第一篇：要約邀請

要約邀請

要約邀請又稱為”要約引誘“，根據《合同法》第15條的規定，它是指希望他人向自己發出要約的意思表示。

1定義

要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，只是引誘他人發出要約，不能因相對人的承諾而成立合同。在發出要約邀請以后，要約邀請人撤回其邀請，只要沒給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔責任。

如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。但商品廣告的內容符合要約規定的，則視為要約。因為要約邀請只是作出希望別人向自己發出要約的意思表示，因此，要約邀請可以向不特定的任何人發出，也不需要在要約邀請中詳細表示，無論對于發出邀請人還是接受邀請人，都沒有約束力。

2意義

要約邀請是事實行為還是意思表示，至今還存在著對立的觀點。有的學者指出，要約邀請性質上為事實行為，而非意思表示。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍然處于訂約的準備階段。還有的學者將要約與要約邀請作出比較：要約是旨在訂立合同的有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立合同的預備行為，行為人無須承擔責任。因此，要約邀請在性質上是一種事實行為。要約邀請本質上仍然是一種事實行為，但它是具有一定的法律意義的事實行為。第一，要約邀請是一種預備行為、當事人處于訂約的準備階段，這并不是要約邀請是事實的理由。

第二，對要約邀請而言，行為人并非一概無須承擔責任，行為人在要約邀請中有欺詐等違法行為時，仍然要承擔合同法上的責任。

第三，要約邀請作為有法律意義的行為，其法律意義是如何產生的？與要約邀請的內容無關嗎？要約邀請的法律意義正在于要約邀請的內容，比如拍賣公告是要約邀請，拍賣公告中的拍賣標的物、拍賣時間、地點的規定能夠隨便改變嗎？上述內容的效力，實際上是意思表示內容的效力，其實，學者們主張要約邀請是事實行為，并沒有什么站住腳的理由，只不過是慣性思維而已。

事實行為與表示行為是相對應的概念。事實行為是非表示行為，效力之發生，不取決于當事人的心理狀態，不取決于當事人的意志；而要約邀請，是表示行為，包含了當事人訂約的愿望，甚至包含了交易條件，其效力之發生，取決于邀請人的意志。因此，可以排除要約邀請是事實行為的結論。要約邀請是表示行為，表

示行為中最重要者是意思表示。應當在表示行為的基礎上討論要約邀請是否為意思表示。若要約邀請為意思表示，則要約邀請就可構成法律行為。法律行為是依當事人的意思，能夠發生私法效果的行為。

《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自已發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”從該條的規定來看，要約邀請的意義被限制在使他人能夠向自已發出要約，僅僅是一種締約意向信息的傳遞，要約邀請，只不過使“自已”（受要約人）特定化、明確化了。中國《合同法》關于要約邀請的規定，秉承傳統理論，認為要約邀請僅僅是締約的準備，僅僅是向相對人發出的要求提供要約的呼喚，而忽視了要約邀請的另一個法律意義—提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。

3分類

提出交易條件的要約邀請

《中華人民共和國合同法》第15條所述的寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，不僅向他人（特定的人和不特定的多數人）邀請發出要約，還提出了某些交易條件。商業廣告則分為提出交易條件和單純宣傳兩種情況。當事人還可以在要約邀請中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明問題，因為格式條款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現出來，也可以以要約邀請的形式表現出來。比如，經營者利用店堂告示（格式條款的一種表現方式）提出：“假一罰十”，這個“假一罰十”的意思表示，不是要約（因為它缺少合同必要條款），只能是要約邀請；在嚴格意義上它也不是交易條件，而是交易條件的保障。經營者提供合格的商品是第一次給付，“假一罰十”，是第二次給付，是第一次給付不符合約定的演變，是締約責任（合同無效時）或者違約責任（合同有效時）的承擔。要約邀請中“假一罰十”、“缺一罰十”這一類諾言如果不能確認為先合同義務或者不承認其可以演變為合同義務，則相對人就會二次受害。

提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成法律行為。這種法律行為是單方法律行為。這種要約邀請之所以是法律行為，是因為它依據邀請人的意志，在邀請人與受邀請人之間產生了法律關系，在這個法律關系中，受邀請人是權利主體。這個權利是依照邀請人單方面的意志產生的。

未提出交易條件的要約邀請

“詢價”就是如此，甲方給乙方去信，問：“你公司的自行車以多少錢一輛銷售？”此詢價盡管被學者們習慣地認為是要約邀請，但是它并不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴格意義上的意思表示。真正的意思表示，能夠產生司法上的效果，能夠在當事人之間產生法律關系。“在民法之所謂意思表

示，乃就以其為法律行為構成部分即要素而為觀察，自非具有足以形成法律行為之內容，不得稱為意思表示。”

中國《合同法》把要約邀請都規定為意思表示，已經偏離了意思表示的本質。對不能因當事人意志內容產生法律關系的要約邀請，也不是事實行為，因為它仍然是一種表示行為。現行《合同法》第15條把所有建議相對人發出要約的行為，都規定為意思表示，只是屈就了學者的一般觀點，它的危害是否認或者忽視了要約邀請作為意思表示的效力。

以上分析表明，要約邀請的法律意義不僅在于邀請他人向自己發出要約，還在于提出交易條件以及與交易條件有關的條件，而且這些條件可以拘束邀請人，可以構成先合同義務，也可以進入合同，演變成合同義務。如果作為意思表示的要約邀請，沒有合同的內容或者條件，還能發生效果意思嗎？ 還能在當事人之間產生權利和義務嗎？ 答案是不能。如果要約邀請不能發生效果意思，不能在當事人之間產生權利和義務，它的存在價值就受到了挑戰。

4常見形式

寄送的價目表

價目表僅指明什么商品、什么價格，并沒有指明數量，對方不能以“是”、“對”或者“同意”等肯定詞語答復成立合同，自然不符合作為要約的構成要件，只能視作要約邀請。商品價目表的發送，是商品生產者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當然表達行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達成一個合同。

拍賣公告

拍賣是一種特殊買賣方式。一般認為，在拍賣活動中，競買人的出價為要約，拍賣人擊錘（或者以其他方式）拍定為承諾。拍賣人在拍賣的刊登或者以其他形式發出拍賣公告、對拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價格等，都屬于要約邀請。招標公告

招標投標是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應用于貨物買賣、建設工程、土地使用權出讓與轉讓、租賃、技術轉讓等領域。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財產，防止官商勾結產生腐敗，一些國家規定，凡涉及國家與私人企業之間的大宗交易，如國家訂貨、市政建設等都必須采用招標投標方式。我國在土地使用權出讓與轉讓、建設工程等方面也有規定采用招標投標方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價格上達成交易、簽訂合同。

所謂招標是指招標人采取招標通知或者招標公告的方式，向不特定的人發出，以吸引投標人投標的意思表示。所謂投標是指投標人按照招標人的要求，在規定的期限內向招標人發出的包括合同全部條款的意思表示。對于招標公告或者招標通知，一般都認為屬于要約邀請，不是要約。而投標是要約，招標人選定中標人，為承諾。

招股說明書

招股說明書是股份有限公司在公司設立時由公司發起人向社會公開募集股份時或者公司經批準向社會公開發行新股時，向社會公眾公開的說明義書。按照我國公司法的規定，公司成立時，發起人向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關文件，招股說明書是其中之一。

招股說明書應當附有發起人制作的公司章程并載明下列事項：發起人認購的股份數；每股的票面金額和發行價格；無記名股票的發行總數；認股人的權利、義務；本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可撤回所認股份的說明。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。公司經批準向社會公開發行新股時，必須公告招股說明書和財務會計報表及附屬明細表，并制作認股書。規定要制定招股說明書并向社會公告，其目的是讓社會公眾了解發起人或者公司的情況和認股人自己所享有的權利和承擔的義務。

招股說明書是向社會發出的要約邀請，邀請公眾向公司發出要約，購買公司的股份。認股人認購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權利，認股人撤回所認購的股份，招股說明書是要約邀請，但并非一般的要約邀請，是具有法律意義的文件。這一點與一般的要約邀請不同。

商業廣告

商業廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的廣告。商業廣告的目的在于宣傳商品或者服務的優越性，并以此引誘顧客購買商品或者接受服務。對于商業廣告，均認為是要約邀請。但法律并不排除商業廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。如廣告中稱：“我公司現有某型號的水泥1O00噸，每噸價格200元，先來先買，欲購從速。”

5與要約的區別

要約和要約邀請的區分，是審判實踐中的疑難問題。按合同法第14條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。按此規定，要約在性質上是一種意思表示，其內容是邀請對方和自己訂立合同。但僅僅邀請對方和自己訂立合同尚不足以成為

要約。要約是以和對方訂立合同為目的、向對方開列欲訂立的合同條款并等待對方接受的法律行為。

其要件包括：第一，須有和別人訂立合同的內容、意思，也就是說，要約須以和對方訂立合同為目的；第二，內容要具體確定，以便承諾人能不對要約作任何增加、變更直接承諾；第三，須由特定的要約人向特定的受要約人發出，但此點實踐中有例外，如自動售貨機、自選商場標明價格的商品沒有注明非賣品、陳列品的，屬于對不特定人發出的要約；第四，要約須到達受要約人。

要約邀請從合同法第15條的規定看，“是希望他人向自己發出要約的意思表示”，它和要約都是和訂立合同有關的意思表示。但要約以邀請對方和自己訂立合同為目的，要約邀請則以邀請對方向自己發出要約為目的；對要約的接受構成承諾，對要約邀請的接受只構成要約；要約是法律行為，要約人發出要約后受要約的約束，一旦要約被對方接受，合同即告成立，要約邀請通常不產生法律上的權利義務關系。兩者性質不同，法律后果也不一樣，實踐中將要約認定為要約邀請，或將要約邀請認定為要約，勢必對當事人的權利義務發生重大影響。因為追求交易快捷等原因，實踐中當事人意思表示的性質往往缺乏明示，而要約和要約邀請的界限實際上比較模糊，這就使得一些與訂立合同有關的意思表示的性質難以界定，例如，商場柜臺內標明價格陳列的商品和發廊標明價格的服務，是要約還是要約邀請，就一直眾說紛紜。

6區分方法

如何區分要約和要約邀請？方法大體有四種：

1．依法律

合同法第15條中規定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”但法律有明確規定的僅限于這幾種，而且其中的商業廣告同時又規定“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”。何為符合要約規定，何為不符合要約規定仍不明確，等于兜了一個圈子又回到原來出發的位置，所以依法律不能全部解決問題。

2．合同的必要條款是否齊備是要約和要約邀請的重大區別

看合同的必要條款是否齊備是傳統民法里區分要約和要約邀請的主要方法之一。雖然由于合同法大大減少了合同的必要條款，縮小了這一方法發揮作用的范圍，但在某些時候仍能發揮一定作用。要約的內容必須具體、明確、全面。全面就要求必須具備合同的全部必要條款。例如，一份訂單只有采購貨物的名稱、規格，沒有數量，不可能成為要約。

3.依交易習慣，特別是特定當事人之間的交易習慣

出租車開亮空車燈，行業慣例通常視為向不特定人發出要約，而非要約邀請，因此乘客上車只需告訴司機目的地即可，無需另行協商。兩個當事人在以往的交易中形成固定的交易習慣，則可能一方“需要300噸”的電報也可以構成要約。

4．看行為人是以和對方訂立合同為目的還是以邀請對方向自己發出要約為目的這是法律上區分要約和要約邀請的最主要方法。因為目的屬于主觀范疇，很難作為客觀的認定標準，合同法專門規定了一項制度使行為人在行為時將其主觀目的反映于外部，這就是第14條第2項要約要“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。本規定的目的是使要約人在要約中明白無誤地向對方表明這是一個要約，不是要約邀請，使對方不致發生誤解。按本規定，凡是表意人未明確（不論其表述方式如何）表示其是一項要約的，一律推定為要約邀請。實踐中商業廣告注明“限售30套”、“先到先得”，或注明有效期的，通常視為已經“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。相反，如意思表示上載有“僅供參考”、“須我公司最后確認為準”、“配置、價格如有變化，恕不另行通知”等字樣，則肯定表示表意人不受該意思表示拘束，不構成要約.

第二篇：論文 要約邀請

論要約邀請及其效力

法學082班：徐雪情指導老師：王博

（陜西科技大學管理學院 陜西 西安 710021）摘要： 要約邀請又稱為“要約引誘”，它是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請的意義在于使他人能夠向自已發出要約和提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。其可以分兩類，一類是提出交易條件的要約邀請，一類是未提出交易條件的要約邀請。要約與要約邀請在效力上最根本的區別，在于要約將成立合同的終極權利交給了受要約人，而要約邀請將成立合同的終極權利留給了邀請人自已。要約邀請效力可以分為兩種，第一種是完全否認要約邀請的效力，第二種是并不完全否認要約邀請的效力。不僅要約有實質拘束力和形式拘束力，而且要約邀請構成意思表示時，也有實質拘束力和形式拘束力的。要約邀請中的誤述以及對要約邀請的違反可以構成締約責任，要約邀請的內容也可以進行合同，構成合同的權利和義務。故要約邀請具有法律意義。

關鍵字：要約邀請，要約，意義，效力

Concerning an Invitation and Effectiveness

Abstract:An invitation, known as “an offer lure”, it is to point to hope that the other party to make an offer mean said.An invitation to the meaning of the others to make to from already offer and put forward to trade conditions or even make a deal with binding condition.It can be divided into two kinds, one kind is put forward to trade conditions of an invitation, one kind is not put forward to trade conditions of an invitation.An offer and an invitation to play in the most fundamental difference, is to offer will establish the ultimate right to contract the offeree, and an invitation to the ultimate rights will establish the contract to invite people from already.An invitation to effect can be divided into two kinds, the first kind is completely denies the

effectiveness of an invitation, and the second is not completely denies the effectiveness of an invitation.Not only is the essence and the form of the binding, and an invitation to constitute a mean, also have substantial binding and form binding.An invitation of the error and an invitation to the violation of the treaty

responsibility can be made, the content of an invitation to also can undertake contract, constitute the rights and obligations of the contract.So an invitation have legal significance.Key word:An invitation，offer，significance，effect要約邀請的定義

要約邀請又稱為“要約引誘”，根據《合同法》第15條的規定，它是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請可以是向特定人發出的，也可以是向不特定的人發出的。要約邀請與要約不同，要約是一個一經承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請只是邀請他人向自己發出要約，自己如果承諾才成立合同。要約是否具有效力，在法學界爭論依然很激烈，筆者以為，要約邀請是否具有法律效力不能一概而論，要依據要約邀請的具體情況而定。

2要約邀請的意義

生私要約邀請是事實行為還是意思表示，至今還存在著對立的觀點。有的學者指出，要約邀請性質上為事實行為，而非意思表示。要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍然處于訂約的準備階段。還有的學者將要約與要約邀請作出比較：要約是旨在訂立合同的有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立合同的預備行為，行為人無須承擔責任。因此，要約邀請在性質上是一種事實行為。要約邀請本質上仍然是一種事實行為，但它是具有一定的法律意義的事實行為。

事實行為與表示行為是相對應的概念。事實行為是非表示行為，效力之發生，不取決于當事人的心理狀態，不取決于當事人的意志；而要約邀請，是表示行為，包含了當事人訂約的愿望，甚至包含了交易條件，其效力之發生，取決于邀請人的意志。因此，可以排除要約邀請是事實行為的結論。要約邀請是表示行為，表示行為中最重要者是意思表示。應當在表示行為的基礎上討論要約邀請是否為意思表示。若要約邀請為意思表示，則要約邀請就可構成法律行為。法律行為是依當事人的意思，能夠發法效果的行為。

3要約邀請的分類

要約邀請可以分兩類。一類是提出交易條件的要約邀請。《合同法》第15條所述的寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，不僅向他人邀請發出要約，還提出了某些交易條件。當事人還可以在要約邀請中提出交易條件的保障。以格式條款為例可以說明，由于格式條款通常提出了交易條件。格式條款既可以以要約的形式表現出來，也可以以要約邀請的形式表現出來。還有一類是未提出交易條件的要約邀請，“詢價”就是如此。甲方給乙方往信，問：“你公司的汽車以多少錢一輛銷售？”此詢價盡管被學者們習慣地以為是要約邀請，但是它并不包含交易條件，即不包含合同的條款，因而它不是嚴格意義上的意思表示。要約邀請的法律

2意義不僅在于邀請他人向自已發出要約，還在于提出交易條件以及與交易條件有關的條件，而且這些條件可以拘束邀請人，可以構成先合同義務，也可以進行合同。要約邀請的效力

4.1關于要約邀請效力的觀點

目前的合同法理論以及以往的合同法理論都沒有解決要約邀請的效力題目。對要約邀請效力的觀點可以分為兩種，第一種觀點完全否認要約邀請的效力。有學者指出：要約邀請只是締結合同的前奏，在法律上無須承擔責任。要約邀請不含有當事人愿意受拘束的意旨，要約邀請人希看將自已處于一種可以選擇是否接受對方要約的地位，要約邀請本身無任何法律意義。第二種觀點并不完全否認要約邀請的效力，要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自已作出某種承諾而約束要約人。在發出要約邀請以后，要約邀請人撤回其要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約人一般不承擔法律責任。筆者以為，既然作為意思表示的要約邀請不是事實行為，其必然存在依邀請人的意愿而發生效力的題目。邀請人假如在要約邀請中承諾了義務，就必然在要約邀請人與相對人之間產生法律關系，相對人在這個法律關系中，是權利主體。

4.2要約邀請與要約的區別

探討要約邀請與要約的區別，有助于認清要約邀請的效力。要約和要約邀請的區分，是審判實踐中的疑難問題。按合同法第14條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。按此規定，要約在性質上是一種意思表示，其內容是邀請對方和自己訂立合同。要約是以和對方訂立合同為目的、向對方開列欲訂立的合同條款并等待對方接受的法律行為。要約邀請從合同法第15條的規定看，“是希望他人向自己發出要約的意思表示”，它和要約都是和訂立合同有關的意思表示。但要約以邀請對方和自己訂立合同為目的，要約邀請則以邀請對方向自己發出要約為目的；對要約的接受構成承諾，對要約邀請的接受只構成要約；要約是法律行為，要約人發出要約后受要約的約束，一旦要約被對方接受，合同即告成立，要約邀請通常不產生法律上的權利義務關系。

4.3 要約邀請的拘束力

一般以為要約有實質拘束力和形式拘束力，其實，要約邀請構成意思表示時，也有實質拘束力和形式拘束力的。要約邀請原則上不具有實質拘束力，但要約邀請中承諾交易條件或其條件不變的，要約邀請就具有了實質拘束力。這種拘束力的是：要約人以要約邀請中的條件為要約的條件時，邀請人應當承認這個條件，邀請人不得以條件不符合自己的愿看為由而拒盡承諾。在一定意義上，要約邀請的實質拘束力，終極表現為邀請人的締約義務。邀請人在轉化為受要約人后，有義務按照要約邀請規定的交易條件和其他條件進行承諾。形式拘束力是指邀請人不得取消要約邀請的意思表示。要約邀請原則上不具有形式拘束力，即邀請人發出要約邀請之后，一般可以任意取消它，而且無須承擔責任。理由在于邀請人預先把成立合同的權利留給自己。但是，邀請人自愿放棄了取消邀請的權利，自當答應。

4.4要約邀請中的誤述以及對要約邀請的違反可以構成締約責任

締約責任是當事人于締約之際，違反法定或意定先合同義務，致使相對人受損害應當承擔的責任。第一，邀請人在對要約邀請的表述中可能違反先合同義務；或者邀請人在要約邀請中提出來自己的先合同義務，但在以后的行為中違反它，這些都會構成締約責任。第二，要約邀請中的錯誤陳述，可以構成因欺詐成立的合同與因重大誤解成立的合同。要約邀請的欺詐，是一種故意錯誤陳述，可構成合同欺詐。第三，要約邀請中的過失性誤述，可以是構成重大誤解的原因。要約邀請中的過失錯誤陳述，可以使相對人陷進錯誤，并基于錯誤進行要約。第四，對要約邀請的違反，可以構成締約責任。這些，都是產生締約責任的原因。

4．5要約邀請的內容可以進行合同，構成合同的權利和義務

我國的合同法關于要約邀請及要約的背景及其缺陷是其重視了要約邀請與要約的區分，而忽視了要約邀請與要約在內容上的承繼、容納關系。一項要約邀請中的條款，被要約所接受，終極被承諾所接受，那么它就是協商一致的條款，就是雙方共同構建的交易條件，就是合意的內容，盡管它的可能未被用明確的文字寫進合同書之中。

我國《合同法》恰恰對要約邀請與要約在內容上的承繼、容納關系沒有作出規定，理論上又被忽視。這種狀況必然對審判實踐產生深刻。孤立地看，通過要約邀請進行的欺詐不構成合同欺詐，理由在于：要約邀請的目的，是為喚起相對人的要約，而要約甚至反要約邀請可以否定要約邀請的內容。由于對要約邀請的響應不能構成合同，要約邀請的虛假內容，被要約所否定，被要約所阻斷不能進進合同，或者被反要約邀請所否定、阻斷。因此，要約邀請的欺詐不能構成合同欺詐。

通過上述論述筆者可以得出如下結論，要約邀請具有法律意義。該結論可以分解為三個方面的內容：其一，要約邀請作為意思表示，可以發生實質拘束力。其二，要約邀請中的誤述以及對要約邀請的違反可以構成締約責任。其三，要約邀請的內容可以被承繼，轉變為要約的內容，進而可以成為合同的內容。因此，為了保護受要約邀請人的利益，筆者以為，可以在要約邀請的概念之下表述下列內容：要約邀請明確邀請人義務的，邀請人應當遵循該義務；明確邀請人義務的要約邀請規定要約期限的，該要約邀請屬于不可撤銷的要約邀請；要約邀請的內容被要約、承諾所承受，該內容為合同內容。

參考文獻

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第三篇：要約邀請、要約和承諾的法律效力

要約邀請、要約和承諾的法律效力

在談到要約邀請、要約和承諾的時候，人們一般是將其作為合同訂立過程中的程序性事項來討論的，而要約邀請的作用，更多的時候體現為理解要約這一概念的輔助概念，所以，要約邀請、要約和承諾大多數時候出現在合同成立的環節，通過討論要約邀請、要約和承諾以確定合同是否成立。而在談到合同效力的時候，人們一般將合同的成立作為節點進行討論和研究，也即合同成立之后才產生法律效力問題。所以，對于締約過程之中、合同成立之前的行為，特別是要約和要約邀請產生什么樣的法律后果或者說法律效力，理論研究并不多。事實證明，要約和要約邀請并非是沒有法律意義的行為，相反，隨著締約過失責任制度的確立以及實踐中商業廣告、招投標行為的日益增多，要約和要約邀請作為合同磋商的主要方式和行為，其在法律上的意義顯得日益重要。因此，從理論和實踐層面厘清要約邀請、要約和承諾的法律效力，是一件非常有意義的事情。

一、要約邀請的法律效力

合同法實施十余年來，理論及實務界幾乎都不討論要約邀請的法律效力。雖然合同法第十五條規定“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示”，但學說上基本一致的觀點是要約邀請不是意思表示，而是事實行為，要約邀請本身無任何法律意義，不發生法律上的效果。更有學者認為，要約邀請不僅不具有法律效力，而且也不是合同訂立中的必需環節，只是民法理論對交易實踐中要約前置環節的歸納總結，研究要約邀請的目的是為了將要約與其區分開來以便更好的確定要約的內容，因此，在合同法中，要約邀請僅具有工具性作用，并非一項法律制度。盡管也有學者認為，要約邀請人撤回其要約，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約人一般不承擔法律責任，表達出了并不絕對否認要約邀請的效力的觀點，但也未進一步指出要約邀請的法律效力究竟何在。

雖然理論上都不承認要約邀請具有法律意義，合同法也未規定要約邀請的法律效力，但要約邀請這一行為會對交易雙方的民事權利產生影響卻是客觀存在的事實。由于合同法沒有賦予要約邀請以法律效力，司法實踐中只好采取將要約邀請“視為要約”的方式，把要約邀請轉化為要約后賦予其法律效力。

首次對要約邀請的法律意義作出嘗試的是最高人民法院2003年4月公布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條，該條規定“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立及房屋價格有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。該司法解釋是在商品房虛假廣告泛濫并直接影響購房消費者利益的大背景下出臺的，滿足了現實社會的需要，但對于為什么這類商業廣告不再是要約邀請而應當視為要約，理論上卻不甚明了。

傳統理論認為，要約邀請的含義僅僅是向相對人發出的要求對方提出要約的呼喚，是邀請人希望將自己置于一種可以選擇是否接受對方要約的地位，是締結合同的準備行為，傳統理論認為要約邀請不具有任何法律意義，往往正是從這一層面的含義來理解的。但是，傳統理論往往忽視了要約邀請還有第二個層面的含義，即提出交易條件甚至使交易條件具有拘束力。合同法第十五條第二款所述寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書，除了有向他人發出要約邀請的意思表示之外，有的還提出了某些交易條件，如招標中對有關合同條件作了說明、發出的要約邀請中就相關內容所作的說明和允諾具體確定，要約人正是基于該說明和允諾才向其發出要約等等。含有提出交易條件或使交易條件具有拘束力的要約邀請往往具有一定的法律意義。有學者認為，提出交易條件或提出交易條件保障的要約邀請，可以構成單方法律行為，這種要約邀請在邀請人與被邀請人之間產生了法律關系。

基于提出交易條件或交易條件保障的要約邀請產生的法律意義體現在三個方面：

其一，因錯誤陳述或欺詐構成締約過失責任。

要約邀請中明確了交易條件或其他保障性條件的，相對人基于要約邀請中的條件而發出要約時，邀請人應該在承諾時兌現要約邀請中提出的條件或允諾，如果要約邀請中允諾的條件與實際不一致，有可能屬錯誤陳述或欺詐，進而符合合同法第四十二條第二款規定的在合同訂立過程中“提供虛假情況”或第三款規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，構成締約過失責任。所以，要約邀請中的誤述和對要約邀請中允諾的條件的違反，可能構成締約過失責任。我國也有學者持相同的見解，認為要約邀請也是具有法律意義的意思表示，特別是當要約邀請中包含方法和標準等內容時，如定標方法與標準、股票認購方法等，如果他人發出要約，而要約邀請人卻不按要約邀請中既定的方法或標準承諾，須承擔締約過失責任或者反不正當競爭法上的責任等。司法實踐中也有這樣的判例。如北京市海淀區人民法院審理的兩起商品房買賣合同糾紛案件中，均存在邀請人錯誤敘述交易條件或保障性條件，在要約人據此發出要約后，邀請人作出的承諾卻與原邀請不一致，海淀區法院即認定開發商存在欺詐，并判決開發商賠償損失。

還有一種情形是，要約邀請中提出的條件因客觀原因變化無法兌現或者要約邀請中提出的條件本身違反法律的禁止性規定不能兌現，如果要約邀請人存在過錯，并給要約人造成信賴利益損失的，也應當承擔締約過失責任。在時間集團公司與浙江省玉環縣國土局土地使用權出讓合同糾紛案件中，玉環國土局公開掛出對一宗土地的掛牌拍賣公告，時間公司提出報價并支付保證金。因該宗土地的掛牌未獲省政府的批準，違反法律的禁止性規定，國土局撤銷公告。二審法院認為，土地出讓公告屬于要約邀請，時間公司提出報價并支付保證金的行為屬于要約，雙方未成立合同關系，但國土局因拍賣公告違反法律的禁止性規定而撤銷公告后，造成時間公司在締約階段發生信賴利益損失的，應承擔締約過失責任。

其二，要約邀請中的特別條件可以進入合同，構成合同當事人的權利義務。有的時候，邀請人在發出邀請時會提出一項或數項特別的條件，這些條件大多數時候對要約人有利，有的甚至就是為了吸引要約人，邀請人提出的條件，如果被要約人所接受，并轉化為要約的內容，繼而最終被承諾所接受，那么它就構成協商一致的合同條款，即使要約邀請的說明和允諾沒有載入合同內容之中亦然，這就說明要約邀請與要約、承諾在內容上存在承繼、容納關系。如王媚與北京天竺花園別墅發展有限公司商品房預售合同糾紛一案中，天竺公司在其售樓書中聲稱，前30名購房者可以享受八折優惠，據此，王媚主張八折優惠，而天竺公司抗辯稱，雙方合同中并未明確規定該優惠，售樓書中的聲明對其無約束力，一、二審法院均認為打折聲明對天竺公司具有約束力。該判決之所以認為打折聲明對天竺公司具有約束力，運用的就是承繼、容納關系理論，繼而將要約邀請的內容納入合同，構成一方當事人的義務和對方當事人的權利。該案例說明，要約人根據邀請人提出的條件發出要約，邀請人作出承諾后，若邀請人反悔，要約人可以要求要請人按照條件履行義務。

也有相反的情況，有時候，邀請人發出邀請時提出的特別條件，對要約人并不利，但邀請的主體內容對要約人有吸引力。要約人權衡利弊后全然接受，由于該特別條件并未進入合同，邀請人也會要求要約人按照邀請人提出的條件履行義務。比如在海南新嘉誼房地產開發有限公司與襄樊市國土局土地使用權出讓合同糾紛一案中，襄樊國土局在土地《出讓公告》中附有附件，該附件載明競得者須和原土地使用權人翔悅公司簽訂《交地付款協議》（協議內容已經明確），并給予翔悅公司一定數額的拆遷費用補償。襄樊市國土局在《競買須知》中也重申了這一條件。海南新嘉誼公司競買成功并與襄樊市國土局簽訂《成交確認書》。后海南新嘉誼公司在與襄樊市國土局簽訂正式出讓合同時，不接受與原土地使用權人翔悅公司簽訂《交地付款協議》的條件，雙方成訟。一二審法院均認為海南新嘉誼公司在與襄樊市國土局簽訂正式出讓合同前，應與原土地使用權人翔悅公司簽訂《交地付款協議》。很顯然，《競買須知》、《出讓公告》及其附件均屬要約邀請的內容，新嘉誼公司參與競買，應視為已經接受了國土局的條件，競買成功后，表明雙方均愿意將《競買須知》、《出讓公告》及其附件作為合同的內容，即便《成交確認書》上沒有載明該內容，雙方仍要受《競買須知》、《出讓公告》及其附件的約束。

上述正反兩個方面的案例說明，要約邀請中的特別條件，有的是邀請人向要約人提出的優惠條件，有的是邀請人因合同的主體內容對要約人有優惠，而對要約人提出的特別附加條件。這些特別條件大多數時候并未寫入合同文本，但由于是邀請人在發出邀請時的特別注明，要約人發出要約時如果沒有明確表示反對，應該視為接受該特別條件，該特別條件應當進入合同內容。

我國臺灣地區不管是在立法上還是在司法實踐中，都體現了要約邀請中的特別條件可以進入合同內容的精神。如臺灣地區“消費者保護法”第22條規定“企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務，不得低于廣告之內容”，臺灣學者認為，此種規定雖系及于侵權行為法之法理，卻使廣告在締約后實質上成為契約內容的一部。而臺灣地區近年的一個案例則明確表態要約邀請的內容可以進入合同：“惟須注意的是，廣告得為契約內容，按購屋人倘系受建商所為預售廣告之引誘后，進而以此廣告之內容與建商洽談買賣，則該廣告內容之記載，顯已構成買賣契約之一部”。德國法上認為，雖然出賣人起初發出的只是邀請要約，但如果他沒有及時地（即在合同訂立前）對其同時發出的、具體的廣告內容作出訂正，這些內容也可以成為以后訂立的合同的組成部分。此類廣告的內容，也可以決定“合同約定的使用性能”，因此可以產生第459條第1款第1句、第462條規定的瑕疵擔保責任。就此而言，這種僅為承諾和要約作準備的行為，也具有重要的法律意義。英美法上也認為招標中對有關合同條件的說明，構成合同的內容，對雙方當事人有約束力。

其三，要約邀請的內容未能進入合同之中，在雙方對合同條款的理解產生爭議的時候可以對合同的解釋起到證據的效力。

有些時候，當事人雙方會對合同條款的理解產生爭議，此時就需運用合同解釋的方法，以探究當事人的真實意思。可作為合同解釋對象的是合同當事人的表示行為，其內容通過一定的載體體現。可以構成合同內容載體的事物，除了合同書等有形載體外，還可以是銷售廣告和宣傳資料。如果銷售廣告和宣傳資料的內容未能進入合同之內，在合同解釋“陷入僵局”的時候，銷售廣告或宣傳資料等要約邀請可以對合同解釋進行證明。在成都鵬偉實業有限公司與永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室、永修縣人民政府采砂權糾紛一案中，雙方通過招標拍賣簽訂《采砂權出讓合同》，約定年控制量為1740萬噸，對此約定，雙方發生爭議，永修方面認為，年控制采量1740萬噸是雙方的約定，鵬偉公司認為，永修方面在簽訂合同時說明合同上加上采量控制是為了應對省水利廳的檢查，當時承諾采砂量不受限制。鵬偉公司并出示采砂辦在網站上發布的公開拍賣《推介書》及其編寫的《可行性報告》為證。本案二審法院認為，公開拍賣《推介書》和《可行性報告》是對公開拍賣采砂權事宜向社會不特定對象發出的要約邀請，在受要約人與之建立合同關系，且雙方對合同內容產生爭議時，該要約邀請對合同的解釋可以產生證據的效力。《推介書》和《可行性報告》的內容一致，是對要約的具體化和解釋，在本案中可以作為證據使用。二審法院據此支持了鵬偉公司的訴訟請求。

上述分析說明，要約邀請并非毫無法律約束力的空洞之物，也并非只起理解要約這個概念的“工具性”作用，作為一個法律概念，其有著自己獨特的法律內涵和意義。在要約邀請中明確了邀請人義務的，邀請人即應遵守該義務，否則有可能構成締約過失責任。同時，應該摒棄將“要約邀請視為要約”的做法，建立要約邀請與要約、承諾在內容上的承繼、容納關系理論，從立法上明確要約邀請的內容可以被要約、承諾所承受和容納，并成為合同的內容。

二、要約的法律效力

我國學者一般認為，要約的法律效力就是要約的拘束力，包括對要約人的拘束力和受要約人的拘束力，前者稱之為要約的形式拘束力，即要約一經生效，要約人不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更或擴張；后者稱之為要約的實質拘束力，指受要約人在要約生效時取得承諾的權利。這種觀點認為要約的拘束力僅指要約人不得隨意撤銷、變更要約的約束性義務，而不享有權利；受要約人只享有承諾與否的權利，而無約束性義務。這一觀點實之過窄，并沒有全面概括要約的法律效力的內容。要約的法律效力是指要約生效后對要約人和受要約人所產生的法律后果，這種法律后果對雙方來講，應該包含了權利義務兩個方面，忽視一方的權利或忽視一方的義務都不可取。要約的法律效力有著自己獨特而豐富的內容，表現為：

1、要約人的義務——形式拘束力和強制要約義務。

（1）要約的形式拘束力是指，要約一經生效，要約人即應受到要約的拘束，不得撤回、撤銷或對要約加以限制、變更和擴張，學理上也稱其為要約的不可撤銷性。要約是否負有形式上拘束力，各國做法不一樣，歸納起來大致有三種模式。英美法系國家，由于合同成立問題上有“約因”規則的支持，要約原則上不具有拘束力，要約人在相對人承諾前視為無約因，可以隨時撤回和撤銷要約，所以，英美法上要約的拘束力最弱。法國法上要約的拘束力次之。法國民法典回避要約的拘束力問題，法國合同法的傳統理論不承認要約當然地具有法律約束力，認為債務須由雙方意思表示一致而產生，單方面的意思表示對當事人不發生約束力。法國現代合同法學者則認為，要約對于要約人不具有約束力是極不公正的。法國司法實踐原則上確認要約人在一定期間要受要約的約束，尤其是當要約確定期限時，法庭總是通過案例明確地或暗示性地采用該處理原則。德國法系賦予要約最強的拘束力，德國民法典第145條明文規定要約的拘束力，即“向他人發出訂立合同的要約的人，受要約的約束，但要約人已經排除要約的約束力的除外”，瑞士債務法也采此原則，臺灣地區民法在此問題上繼受了德國民法，于民法第154條第1項規定“要約人因要約而受拘束”。

我國合同法并沒有采納德國法系的做法明文規定要約的形式拘束力，而是參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國際商事合同通則》（PICC），以要約可以撤銷為原則，例外地對撤銷作一些限制，明文規定“要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作”的情況下要約不可撤銷。雖然合同法并沒有明文規定要約的形式拘束力，但要約不可撤銷的例外規定已經使要約在很大程度上實質具備了形式拘束力。

要約的形式拘束力實質上是要約人的先合同義務，在合同締結過程中如果要約人違反了該先合同義務，致使合同不成立或無效，要約人應當承擔締約過失責任。

（2）要約人的第二個義務是強制要約義務。強制要約義務發生在證券法中，指收購者收購目標公司的股份，使其有表決權股份的持有量達到該公司有表決權股份總數的一定比例時，法律強制其向所有股東發出收購要約的制度。強制要約制度是法律根據衡平原則，為收購人設置的一項義務，同時也是目標公司股東的一項權利。其目的在于避免當收購者獲得目標公司的控制股而成為控股股東時，出現歧視非控股股東的現象。

2、要約人的權利——要約人的撤銷權

要約人的撤銷權是指要約人在要約生效以后，受要約人發出承諾通知之前，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的權利。當然，在受要約人作出承諾之前，這種權利的行使很容易給受要約人的信賴利益造成損害，故法律必須對這種權利的行使給予限制，合同法第十九條即作出了這種限制。惟須注意的是，要約的法律效力應限定于要約生效的框架之下，故要約的撤回不能歸屬于要約的法律效力之列。

3、受要約人的義務——強制承諾義務和締約之中的保密、通知等義務（1）強制承諾義務，是指在某些交易中，受要約人負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務。主要表現在公共運輸領域、供水、電、熱、氣等公共服務領域，還有保險公司的強制承諾義務，如《機動車交通事故責任強制保險條例》第10條第1款規定“投保人在投保時應當選擇具備從事機動車交通事故責任強制保險業務資格的保險公司，被選擇的保險公司不得拒絕或拖延承保”。還有學者認為法律關于承租人的優先購買權的規定，表明了出租人在同等條件下，對承租人的購買要約具有強制承諾的義務。

（2）保密、通知等義務，是指受要約人在合同締結過程中，不可避免地會了解要約人的商業秘密，無論合同成立與否，受要約人都應承擔保密義務，不得泄露或不正當地使用，否則，應當承擔締約過失責任。同時，在大陸法系一些國家的商法典中，規定在某些例外的情況下，受要約人無論承諾與否，均應通知要約人，如德國、日本商法典規定，商人對于經常往來的客戶，在其營業范圍內，在接到要約時，應即發出承諾與否的通知，如怠于通知，則視為承諾。另外，若要約人于要約時同時寄送現物或徑寄送現物為要約者，要約受領人不負受領義務，惟要約受領人如占有其物即負有返還之義務。如因故意或者過失毀損者，應負侵權責任。

4、受要約人的權利——受要約人的承諾權

要約生效以后，受要約人享有對要約承諾的權利，受要約人既可以作出承諾，也可以不作出承諾。要約一旦經過受要約人承諾，合同即為成立，要約人須接受承諾生效時合同成立的法律后果，受要約人的承諾權是要約固有的法律效力。

合同締結過程中，受要約人的承諾權可能遭到來自要約人或第三人的侵害，前者發生在要約、承諾人之間，可以適用締約過失責任加以規制，而后者發生在受要約人與第三人之間，既不是締約過失責任，也不是違約責任，司法實踐中處理起來頗感棘手。故有必要建立第三人侵害承諾權的侵權責任制度，從法律上規制這種行為，彌補受要約人遭受的損失。

三、承諾的法律效力

承諾生效時合同成立，所以，承諾的直接法律后果就是合同成立，探討承諾的法律效力，實際上也就是探討合同成立的法律效力。

合同效力有形式拘束力與實質效力之分，前者意指當事人不能任意撤銷、變更甚至解除合同的效力，后者是指基于合同本身而在當事人間發生的權利義務關系。合同的形式拘束力源于合同的成立，實質效力源于合同的生效，所以，合同成立的法律后果是產生合同的形式拘束力即通常所說的法律約束力，合同生效的法律后果是產生合同的實質效力即合同的效力。

合同法第八條規定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”，這是對依法成立的合同的法律約束力的規定。合同法第四十四條規定“依法成立的合同，自成立時生效”，但對合同生效后的合同效力的內容，卻未見有規定。于是，學界對于合同的法律約束力與合同的效力之間的關系，就有了不同的認識。第一種觀點認為，應當區分合同的效力與合同的約束力。合同效力不僅指合同能夠對當事人產生效力，還包括對當事人以外的第三人在特殊情況下所產生的效力。而合同的拘束力主要強調合同對當事人的約束，要求當事人雙方應當依據合同履行義務。合同效力包括束己和涉他效力，合同的約束力僅指束己效力。第二種觀點認為，合同效力等同于合同的約束力。第三種觀點認為，合同的約束力是指除當事人同意或有解除原因外，不容一方反悔請求解約或無故撤銷，而合同的效力是指合同經過法律評析所反映出的效果，即有效合同的效力。從上述幾種觀點來看，學界對合同的法律約束力與合同的效力的認識存在很大的差異，差異的實質在于對合同成立的法律后果與合同生效的法律后果尚沒有作出嚴格的區別。

從內容上講，合同成立的法律約束力之“力”主要表現為三個方面：

1、確定力。承諾生效時合同成立，合同成立即指當事人對合同的主要條款達成一致意見，形成合意。合同成立，表明合同的內容，即合同權利和合同義務已經具體、明確和確定，合同具有確定力。合同確定力的來源，主要因合同條款而產生，有些則由法律規定而產生，如某些從給付義務和附隨義務；合同確定力的內容包括合同權利和合同義務，而合同權利包括合同債權及形成權、抗辯權等權利，其中，合同債權是主要權利，合同義務包括給付義務和附隨義務。

2、保持力。指債權人依債權取得之利益，為有法律上之原因，得永久保持。合同成立后的保持力，實質上是指自合同成立至合同履行完畢這個時間段里，當事人負有的保持上述合同確定力的義務，這種義務表現為不作為義務，包括：非經對方當事人同意，不得任意變更和解除合同；不得擅自轉讓合同權利義務；不得任意處分合同特定的標的物。

3、協作力。協作力因合同的附隨義務而產生。對于成立與生效分離的合同，如須經行政審批凡能生效的合同，當事人一方負有促使合同生效的準備義務，對須批準、登記生效的合同，盡合理的注意義務，充分準備材料，及時報請批準或登記，又如附生效條件的合同，不得對條件的成就與否施加不正當的影響。此外，協作力還表現為當事人應履行相應的保密、通知、協作和保護等附隨義務。

而合同的效力之“力”，主要表現為請求力、執行力、處分力和受領力。請求力又稱履行力，指債權人直接向債務人請求履行或者向法院訴請債務人履行債務的效力，只有成立且已生效的合同產生請求力。執行力又稱強制執行力，指債權人在依其給付之訴取得生效判決之后，可以請求法院對債務人為強制執行的效力。處分力是指合同生效以后，當事人一方享有的抵消、免除、債權讓與和設定債權質權等決定債權命運的效力。受領力是指在債務人自動或受法律的強制而提出給付時，債權人得受領該給付的效力。上述分析表明，合同成立的法律約束力與合同生效后的合同效力的內容存在本質上的區別。合同法雖然區分合同成立與合同生效，但合同法第八條又在實質上將合同成立的法律約束力與合同生效后的效力混為一談。

就合同法第八條規定的依法成立的合同的法律約束力的內容來講，應該包括兩種情況。一種情況是，成立即生效的合同。這類合同符合合同法第四十四條第一款的規定，即“依法成立的合同，自成立時生效”，合同的成立與生效同時發生。該類合同的法律約束力與合同的效力同時存在，完全契合合同法第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”的規定。此時的合同既產生確定力、保持力和協作力，也同時產生請求力、執行力、處分力和受領力。第二種情況是，成立后還需一定條件的成就才能生效的合同。這類合同符合合同法第四十四條第二款及第四十五、四十六條規定的法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的合同及附條件和附期限的合同以及當事人約定合同生效條件的合同。由于合同未生效，債權人尚不能請求債務人履行，也不能訴請法院請求債務人履行債務，該類合同僅發生法律約束力的后果而不發生合同效力的后果，即僅發生確定力、保持力和協作力，而不發生履行力、執行力、處分力和受領力，所以，該類合同并不產生合同法第八條“當事人應當按照約定履行自己的義務”的法律后果。如中國建設銀行股份有限公司北京豐臺支行訴北京育科聯大學生公寓開發有限公司、北京外國語大學借款、質押合同糾紛一案中，一、二審法院均認定，質押合同雖然依法成立，但在大學生公寓經營收益權既未辦理出質登記亦未轉移占有的情形下，以之出質的質押合同未生效，故中國建設銀行股份有限公司北京豐臺支行訴請北京育科聯大學生公寓開發有限公司履行質押合同的請求尚不能得到支持，北京育科聯大學生公寓開發有限公司無須按照約定履行質押義務，承擔質押責任。該案表明，依法成立的合同，因合同尚未生效，并不產生“當事人應當按照約定履行自己的義務”的法律后果。

所以，合同法第八條關于合同成立的法律約束力的規定存在重大缺陷，依法成立的合同所產生的法律約束力并不能完全產生“當事人應當按照約定履行自己的義務”的法律后果。未來修訂合同法時，可以將其修改為“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人不得擅自變更或者解除合同。合同生效后，當事人應當按照約定履行自己的義務”。

第四篇：合同要約和要約邀請的區別[推薦]

《合同法》第16條規定：“要約到達受要約人時生效。”自要約實際送達

合同法

給特定的受要約人時，要約即發生法律效力，要約人不得在事先未聲明的情況下撤回或變更要約，否則構成違反前合同義務，要承擔締約過失的損害賠償責任。需明確一點，到達是指要約的意思表示客觀上傳遞到受要約人處即可，而不管受要約人主觀上是否實際了解到要約的具體內容。例如，要約以電傳方式傳遞，受要約人收到后因臨時有事未來得及看其內容，要約也生效。

要約的撤回和撤銷

要約的撤回[1]，是指要約人在發出要約后，于要約到達受要約人之前取消其要約的行為。合同法第17條規定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人。在此情形下，被撤回的要約實際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達后到達，而按其通知方式依通常情形應先于要約到達或同時到達，其效力如何？我國合同法未作規定。依誠實信用原則，在此情況下，相對人應當向要約人發出遲到的通知，相對人怠于為通知且其情形為要約人可得而知者，其要約撤回的通知視為未遲到。

要約的撤銷，是指在要約發生法律效力后，要約人取消要約從而使要約歸于消滅的行為。要約的撤銷不同于要約的撤回(前者發生于生效后。后者發生于生效前)。

合同法第18條規定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。第19條規定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：(1)要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷；

(2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了準備工作。

二者的區別僅在于時間的不同，在法律效力上是等同的。要約的撤回是在要約生效之前為之，即撤回要約的通知應當在要約到達受約人之前或者與要約同時到達受要約人；而要約的撤銷是在要約生效之后承諾作用之前而為之，即撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

要約的失效

要約發出后，有下列情形之一的，要約失效，要約人不再受原要約的拘束：

a.要約的撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

b.拒絕要約的通知到達要約人。受要約人以口頭或書面的方式明確通知要約人不接受該要約。

c.受要約人對要約的內容進行實質性變更。有關合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。

d.要約中規定有承諾期限的，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。對口頭要約，在極短的時間內不立即作出接受的意思表示，則表明要約的失效。

e.要約的撤銷。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：

A.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；B.受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。要約與要約邀請的區別

a.要約邀請是指一方邀請對方向自己發出要約，而要約是一方向他方發出訂立合同的意思表示；

b.要約邀請是一種事實行為，而非法律行為。要約是希望他人和自己訂立合同的意思表示，是法律行為；

c.要約邀請只是引誘他人向自己發出要約，在發出邀請要約邀請人撤回其中邀請，只要未給善意相對人造成信賴利益的損失，邀請人并不承擔法律責任，以下四個法律文件為要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書。

《中華人民共和國合同法》有關要約的內容

第十三條：當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。

第十四條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第十五條：要約邀請時希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

第十六條：要約到達受要約人時生效。

采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統首次時間，視為到達時間。

第十七條：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

第十八條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

第十九條：有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他的形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

第二十條：有下列情形之一的，要約失效：

（一）拒絕要約的通知到達要約人；

（二）要約人依法撤銷要約；

（三）承諾的期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（四）受要約人對要約的內容作出實質性的變更。

要約：訂立合同的當事人一方希望和他人訂立合同的意思表示。要約應當明確，具體，表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

第五篇：關于要約與要約邀請的區別(王利明)

關于要約與要約邀請的區別

王利明中國人民大學法學院教授，博士生導師

上傳時間:2002-3-1

5（一）案情

被告（某市食品公司）因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向本省的青鋒水泥廠、新華水泥廠及原告建設水泥廠發出函電，函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。”三家水泥廠在收到函電以后，都先后向原告回復了函電，在函電中告知它們備有現貨，且告知了水泥的價格。而原告建設水泥廠在發出函電的同時，亦派車給被告送去了50噸水泥。在該批水泥送達被告之前，被告得知新華水泥廠所生產的水泥質量較好，且價格合理，因此，向新華水泥廠發去函電，稱：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速送貨，運費由我公司負擔。”在發出函電后第二天上午，新華水泥廠發函稱已準備發貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認為，被告拒收貨物已構成違約，雙方因協商不成，原告遂向法院提起訴訟。

（二）對本案不同觀點

對本案中被告是否構成違約，存在著幾種不同觀點。

第一種觀點認為：被告已構成違約。因為被告向原告發出的函電中，稱“我廠愿派人前往購買”。實際上已表示，只要原告有貨，它就將購買，這是對原告發出的購買水泥要約。而原告發送水泥，實際上是以行為作出承諾，可見，雙方已成立買賣合同，被告拒收貨物，已構成違約。

第二種觀點認為：被告并未構成違約，因為被告向原告發出的函電并非是一種要約，只是要約邀請，而原告送貨，實際上是一種要約行為，據此，被告可以承諾，也可以拒絕承諾，如被告拒絕收貨，表明它不愿意承諾，這完全是合法的。

第三種觀點認為：雙方已購成買賣合同關系，但由于被告在要約中明確提出“將派人前往購買”，因此，合同的交貨方式應是買方自提，而非買方送貨。原告未與被告協商而主動送貨，顯然是違反了合同約定的交貨方式，因此，被告有權拒絕收貨。

（三）作者的觀點

我認為，確定本案被告是否構成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關鍵在于認定被告向原告所發出的函電在性質上究竟是要約，還是要約邀請？所謂要約，《合同法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”所謂要約邀請，又稱為“引誘要約”，是指一方邀請對方向自己發出要約。從法律性質上來看，要約是當事人旨在訂立合同的意思表示，它有一經承諾就產生合同的可能性，所以，要約在發出以后，對要約人和受要約人都會產生一定的拘束力。如果要約人違反了有效的要約，將承擔法律責任。但要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，以發出要約邀請時，當事人仍然于訂約的準備階段，要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某 1

種承諾而約束要約人。在發出要約邀請后，要約邀請人撤回邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。

如何區雖要約與要約邀請，在實踐中為復雜，各國立法和實踐對此所規定的標準不完全一致。根據我國司法實踐和理論，主要根據當事人所表達的意愿、訂約提議的內容、是否包括了合同的主要條款以及交易習慣等來區分要約與要約邀請，從而解決在要約過程中產生的糾紛。根據這三項標準，我認為：被告向原告發出的函電的內容，在性質上屬于要約邀請，而非要約,具體理由如下：

1．從當事人的意愿角度來看，應屬于要約邀請。此處所說當事人的意愿，是指根據當事人已經表達出來的意思來確定當事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。具體來說：一方面，由于要約中應當包含當事人受要約拘束的意旨，而要約邀請只希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，因此，如果當事人在其訂約的建議中提出其不愿意接受要約的拘束,或特別聲明其提議是要約邀請，而非要約，或者根據提議，可判定當事人的意思是希望對方向自己發出要約，則應認為該提議在性質上是要約邀請，而非要約。從本案來看，被告向原告發出的函電中稱：“如貴廠有貨，請速來函電，我廠愿派人前往購買”，從中可以看出，該函電是要約邀請，而不是要約。一方面，函電中明確聲稱“請速來函電”，表明被告 希望原告向自己發出要約；另一方面，被告提出“我廠愿派人前往購買”，其含義是派人前去協商購買，而并不是前往原處提貨。因為在原告尚未來函告知價格等情況，被告亦未派人前去查驗水泥質量的情況下，不能決定被告就具有一定要購買原告貨物及前往原告處提貨的意思。可見，被告的真實意圖是希望原告向自己發出要約。從本案來看，被告在給新華水泥廠發函的函電中明確指出“盼速發貨，運費由我公司負擔”。可見，該函電內容中已明確具有被告愿受該函電拘束的意思，一旦發貨，被告不僅要接受貨物，而且要承擔運費。

2．從函電的內容是否包含了合同的主要條款來確定該函電是要約還是要約邀請。要約在內容上應當包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請，旨在希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。此處所說的主要條款是指決定著未來合同是否成立并生效的核心條款，換言之，如果不具備這些條款，合同是不能成立的。在本案中，被告向原告發出的函電，如果構成要約，那么，就必須具備未來合同的主要條款，由于未來合同是買賣合同，而買賣合同要具備的主要條款乃是標的和價金，例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條規定：一項要約必須具備標的、數量和價格。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量和價格，或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。我國司法實踐及理論都認為：既然買賣是當事人約定一方將財產移歸他方所有，他方取得財產權并支付價金的協議，因此標的與價金是買賣合同的基本條款。從本案來看，被告在函電中已明確規定了標的和數量（100噸150型號的水泥），但并未提出價款，被告的意思顯然是希望原告向其告知價款，以進一步與其協商是否購買其水泥。由于函電內容中缺少價格條款，因此也不符合要約的構成要件，而只能視為要約邀請。

3．從交易習慣上看，也不足以認定被告的函電是要約。因為被告在尚未了解水泥的價格與水泥的質量的情況下，是不可能決定派人前往原告處提貨的，更何況水泥在當時當地并非緊俏物資，被告亦無必要在未了解任何情況時便接受原告送來的貨物。

從以上分析可見，本案中被告向愿告發出的函電是要約邀請而非要約，那么，原告發出

函電和發運水泥的行為，在法律上如何認定？我認為，此種行為是一種要約行為，它實際上是以函電告知貨物的價格及發出貨物的行為來作出訂立合同的提議，由于原告在發貨之前已函告被告貨物的價格，同時又發出貨物，因此已具備了未來合同的必要條款,表明了其已作出了愿意訂立合同的明確締約意圖。但由于這種行為僅是一種要約，因此在實施這種行為以后，被告處于一種承諾人的地位，這樣,對被告而言，可以承諾，亦可以不承諾，任何要約人都無權強迫他人必須作出承諾。如果被告拒收貨物，表明其拒絕承諾，一旦被告拒絕承諾，則表明合同根本沒有成立，自然不能使被告承擔任何合同責任。

在合同不成立的情況下，如果一方當事人在訂約過程中具有過失，則應當根據誠實信用原則，承擔締約過失責任。如我國《合同法》第四十二條關于締約過失責任的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”但從本案來看，被告發出函電及拒絕收貨，都不能認定其主觀具有過失，不符合合同法第四十二條規定的三種情況，因此，不應當承擔締約過失責任。值得注意的是，在我國司法實踐中，由于未嚴格區分合同的成立與不成立的問題，因此，常常將合同責任與締約過失責任予以混淆，實踐證明，對二者作出嚴格區分是十分必要的。

最后應當指出的是，被告已與新華水泥廠就買賣水泥問題達成協議，因與本案無關，在此不作贅述。