第一篇：消防行政訴訟(三級_59題)

消防行政訴訟

一、單選題

1、行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的（A）侵犯了自己的合法權益，依法向人民法院提起訴訟，由法院依法審理并作出裁判的活動。（易）

A、具體行政行為B、抽象行政行為

C、行政行為D、宣傳教育行為

2、最終裁決是指依據法律的規定，行政管理相對人對行政機關的具體行政行為不得再向人民法院起訴的一種（A）。（中）

A、行政處理決定B、法律規定

C、司法決定D、規定

3、行政機關依法作出的終局決定是（C）的行政裁決。（中）

A、無法律效力B、可參考

C、發生法律效力D、待審批

4、國務院作出的在某省范圍內部分地區實行戒嚴的決定（C）行政訴訟受案范圍。（中）

A、屬于B、可以屬于

C、不屬于D、特殊情況下屬于

5、國家行為是以國家名義實施的，不涉及特定（C）的國防、外交方面的行為。（中）

A、個人B、單位

C、個人與組織D、團體

6、行政訴訟保護公民、法人或者其他組織的（D）。（易）

A、所有利益B、經濟地位

C、政治權利D、合法權益

7、行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定（A）行政訴訟受案范圍。（易）

A、不屬于B、屬于

C、可以屬于D、特定情況下屬于

8、被告在行政訴訟中不履行（D）必將承擔敗訴的法律后果。（易）

A、出庭義務B、配合審理

C、答辯責任D、舉證責任

9、行政訴訟中被告的舉證責任主要是向法院提供作出具體行政行為的證據和所依據的（C）。（中）

A、事實B、情節

C、規范性文件D、領導批示

10、在行政訴訟中（A）不得自行向原告和證人收取證據。（易）

A、被告B、人民法院

C、公安機關D、執法人員

11、行政訴訟是人民法院對行政機關具體行政行為實施的（B）。（中）

A、行政管理B、司法監督

C、執法監督D、內部監督

12、行政訴訟的受理機關是（C）。（易）

A、執法機關B、公安機關

C、人民法院D、檢察機關

13、行政賠償是指行政機關及其行政執法人員因（C）行使行政職權而侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害時，由國家對受害人進行賠償的一種行政活動。（易）

A、依法B、合法

C、違法D、不合理

14、行政賠償是指行政機關及其行政執法人員因違法行使行政職權而（C）時，由國家對受害人進行賠償的一種行政活動。（易）

A、侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益

B、侵犯公民、法人或者其他組織的權益

C、侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害

D、侵犯相對人的合法權益

15、行政賠償的對象只能是（D）

A、公民

B、法人

C、其他組織

D、行政機關及其行政執法人員違法行使用權職權的受害人

16、行政機關被撤銷后重新分立的，繼續行使其職權的（B）是被告。（難）

A、某一個機關B、某一個機關或幾個機關

C、幾個機關D、上級機關

17、行政訴訟中共同被告的規定，有利于（A）全面了解案情，簡化訴訟程序。（難）

A、人民法院B、檢察院

C、公安機關D、行政機關

18、訴訟代理人是指以當事人的名義在（A）范圍內代替或者協助當事人進行訴訟活動的人。（易）

A、代理權限B、法定權限

C、法律規定D、法院授予

19、行政訴訟委托代理人的代理權限應當在（C）中明確。（易）

A、行政訴訟起訴狀B、法律

C、授權委托書D、法院規定

20、行政機關被撤銷后，合并到另一機關，（A）是被告。（難）

A、合并后的機關B、原行政機關

C、上級機關D、領導機關

21、國務院作出的在某省范圍內部分地區實行戒嚴的決定（C）行政訴訟受案范圍。（中）

A、屬于B、可以屬于

C、不屬于D、特殊情況下屬于

22、行政訴訟的原告是（B）。（中）

A、犯罪嫌疑人B、行政管理相對人

C、違法嫌疑人D、執法人員

23、行政管理相對人認為行政機關沒有依法發給（C）的，可以提起行政訴訟。（中）

A、工資B、獎金

C、撫恤金D、慰問金

24、行政管理相對人對行政機關作出的查封、扣押等（B）不服的，可以提起行政訴訟。（易）

A、行政處罰B、行政強制措施

C、行政強制執行D、行政指導

25、行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定（A）行政訴訟受案范圍。（易）

A、不屬于B、屬于

C、可以屬于D、特定情況下屬于

26、公民因被限制人身自由而不能提起行政訴訟的，可以委托其（C）代為訴訟。（易）

A、同事B、親屬

C、近親屬D、鄰居

27、有權提起行政訴訟的公民死亡的，其近親屬（A）提起訴訟。（易）

A、可以B、不可以

C、無權D、應經法院同意

28、有權提起行政訴訟的法人或者其他組織終止，承受其（B）的法人或者其他組織可以提起訴訟。（中）

A、義務B、權利

C、固定資產D、資金

29、兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關為（A）。（易）

A、共同被告B、連帶被告

C、相關被告D、集團被告

30、行政訴訟代理人在行政訴訟活動中以（C）的名義參加訴訟。（易）

A、第三者B、本人

C、當事人D、律師

31、行政訴訟中的法定代理人根據（A）取得代理權。（中）

A、法律的規定B、法院的規定

C、行政機關的規定D、工作慣例

32、行政訴訟中法定訴訟代理人的法律地位（A）當事人。（中）

A、相當于B、高于

C、低于D、有別于

33、行政訴訟程序中的舉證責任是向（C）提供證據的責任。（易）

A、公安機關B、檢察院

C、人民法院D、原告

34、被告在行政訴訟中享有（A）的權利。（易）

A、委托訴訟代理人B、遵守法庭紀律

C、申請停止執行D、撤訴

35、公安消防機構可以委托（D）代理參加行政訴訟活動。（易）

A、中介組織B、上級機關

C、相關組織D、訴訟代理人

二、多選題

1、行政訴訟的法律特征是（ABCD）。（中）

A、原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織

B、被告只能是作出具體行政行為的行政機關或法律、法規授權的其他組織

C、屬于人民法院的受案范圍和受訴人民法院管轄

D、行政訴訟客體是行政機關作出的具體行政行為

2、行政訴訟是指（ADE）認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依照法律、法規的規定，向人民法院提起訴訟，由人民法院依法審理并作出裁判的活動。（易）

A、公民B、公安機關

C、執法機關D、法人

E、其他組織

3、人民法院受理行政管理相對人對（ABCDE）等項具體行政行為不服提起的行政訴訟。（中）

A、對行政處罰不服的B、對行政強制措施不服的C、認為行政機關違法要求履行義務的D、認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的E、認為行政機關未依法履行保護人身權法定職責的4、不屬于行政訴訟范圍的事項有（BCDE）。（中）

A、具體行政行為B、國家行為

C、抽象行政行為D、行政機關對其職員的獎懲決定

E、法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為

5、國家行為有（ABE）。（難）

A、戰爭B、軍事演習

C、出口貿易D、人事任免

E、同國際組織締結條約

6、行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依照法律、法規的規定，向人民法院提起訴訟，由人民法院（CD）的活動。（易）

A、核定B、審查

C、依法審理D、作出裁判

E、確定

7、行政賠償可由受害人（A C D）。（難）

A、直接向行政機關提出賠償請求

B、直接向執法人員提出賠償請求

C、在申請復議時連帶請求賠償

D、直接向人民法院提起行政訴訟時連帶提出賠償請求

8、行政賠償是一種（AB）（中）

A、行政活動。

B、司法活動。

C、主動職權活動

D、國家行為

三、判斷題

1、人民法院對就行政機關依法作出的最終裁決提起的行政訴訟不予受理。（A）（易）

A、正確B、錯誤

2、行政復議是行政訴訟的必經程序。（B）（中）

A、正確B、錯誤

3、行政訴訟的法律特征之一是提起的行政訴訟屬于人民法院的受案范圍和受訴人民法院管轄。（A）（易）

A、正確B、錯誤

4、在行政訴訟中被告不得自行收集證據。（A）（易）

A、正確B、錯誤

5、行政賠償是一種行政活動。（B）（易）

A、正確B、錯誤

6、行政賠償是一種司法活動。（B）（易）

A、正確B、錯誤

7、行政賠償是一種行政活動或司法活動。（A）（中）

A、正確B、錯誤

8、行政賠償因違法行使行政職權而引起。（B）（易）

A、正確B、錯誤

9、違法行使行政職權侵害了公民、法人或者其他組織的合法權益，應當承擔行政賠償責任。（A）（易）

A、正確B、錯誤

10、行政賠償由國家予以賠償。（A）（易）

A、正確B、錯誤

11、受害人可直接向行政機關提出賠償。（A）（易）

A、正確B、錯誤

12、受害人可在申請復議時連帶請求賠償。（A）（易）

A、正確B、錯誤

13、受害人可直接向人民法院提起行政訴訟時連帶提出賠償請求。（A）（易）

A、正確B、錯誤

四、案例題

（一）某縣公安消防大隊監督員李某、張某對該縣一百貨商場進行監督檢查，發現該商場自動噴水滅火系統因故障不能正常運行，遂責令其限期改正。整改期限屆滿時，縣消防大隊派員復查，商場法定代表人張某以缺少整改資金為由不整改火災隱患。依照法定程序，縣消防大隊對該商場實施了罰款處罰。該商場認為罰款數額過大，依法向縣人民法院提起行政訴訟。回答下列問題：（易）縣人民法院是否應受理該案？（A）。（中）

A、應該B、不應該

（中）應由（D）向縣人民法院提交具體行政行為合法性的相關證據。（中）

A、張某B、李某和張某

C、該百貨商場D、該公安消防大隊

（難）本案行政訴訟參加人包括（CD）（難）

A、張某B、李某和張某

C、該百貨商場D、該公安消防大隊

（二）經市消防支隊同意，澧縣消防大隊對蔣某罰款5000元，蔣某不服，提起行政復議。縣公安局經復議認為，縣消防大隊量罰不當，決定給予蔣某罰款5000元并處沒收不合格防火門2樘和違法所得2000元的處罰，同時將復議決定上報市公安局。蔣某仍不服，提起行政訴訟。法院經審理，以證據不足為由，撤銷原處罰決定。請問：

（1）蔣某提起行政起訴，（B）是被告。

A、縣消防大隊；B、縣公安局；C、市消防支隊；D、市公安局

（2）如果需要國家賠償，下列說法是正確的（D）。

A、縣消防大隊不承擔賠償責任；B、縣公安局不承擔賠償責任；

C、市消防支隊承擔部分賠償責任；D、縣消防大隊對5000元罰款承擔賠償責任，縣公安局對沒收不合格防火門2樘和違法所得2000元承擔賠償責任。

（3）在消防行政訴訟中，對主要證據不足的行政處罰案件，人民法院可以做出以下判決：（ACD）

A、撤銷或者部分撤銷；B、直接變更處罰決定；C、責令重新做出處理決定；D、確認違法。

（4）蔣某對消防行政處罰決定不服，應當先向公安機關申請行政復議，對復議決定不服才可以向法院提起行政訴訟。（B）（易）

第二篇：三級消防責任書

深圳市宜展電子有限公司

三級消防安全責任書

為了做好本公司 的消防管理工作，保證業主、經營戶、員工的生命財產安全，維護公司正常經營秩序，本著“誰主管，誰負責；誰在網、誰負責”的原則，嚴格按照“預防為主、防消結合”的指導方針，遵照《中華人民共和國消防法》、《機關團體、企業、事業單位消防安全管理規定》及《深圳市消防條例》以及公司《消防管理規程》、《安全管理規程》的有關規定，特制定《深圳市宜展電子有限公司一級消防安全責任書》其具體條款如下：

一、深圳市宜展電子有限公司總務部是公司的最高消防管理機構，負責全公司消防工作的整體計劃和實際管理，安全部作為公司消防工作的歸口管理職能部門，負責監督檢查各部門生產經營過程中消防安全各方面的情況。

二、部門領班擔任本部門消防安全責任人，落實本部門有消防安全組織管理工作。三、三級消防安全責任人應將消防安全工作納入本班組的日常工作中，落實班組及崗位責任人，逐級消防安全責任制，監督管理班組及崗位消防安全具體工作實施。

四、根據部門二級消防安全責任人要求，監督并執行公司各項消防安全工作，將具體工作落實到班組及崗位責任人。五、三級消防安全責任人應不定期組織部門員工學習消防安全法律法規，貫徹執行公司消防安全的各項規章制度和操作程序，做好員工對消防安全工作的宣傳與教育，增強員工消防安全意識。六、三級消防安全責任人必須參與責任區的消防安全檢查，發現消防設施、器材損壞及其他消防安全隱患立即向公司安全部門二級消防責任人匯報，若因隱

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瞞或謊報隱患，造成嚴重后果，三級消防安全責任人應承擔主要責任。七、三級消防安全責任人在工作中嚴格要求員工按照安全程序進行操作，促使員工做好上班、下班消防安全隱患檢查。

八、保障責任區域疏散通道、安全出口的暢通，應對存在的隱患責令及時整改，若因整改不及時或未整改，導致事態擴大，調查結果因三級責任人監督管理不善，責任人應當對事件承擔主要責任。九、三級消防安全責任人應不定期向上級消防安全責任人匯報有關工作，及時報告涉及消防安全的重慶問題，并提出相應的管理措施和整改措施。十、三級消防安全責任人在日常工作中應以身作則，要求員工不做任何違反消防安全規定的行為，發現有違反消防安全的行為要及時制止、及時舉報。

十一、提醒員工注意消防安全，并對嚴重違反消防安全的行為進行勸阻，同時報告上級管理層及安全部。

十二、發生火災，責任人應按照《深圳市宜展電子有限公司滅火應急疏散預案》程序，組織人員疏散。

十三、消防安全工作中有重慶貢獻或成績顯著的人，應同部門一級消防安全責任人提交書面事例報告，按照消防安全獎懲制度有關規定進行獎勵，如有違反消防法規或公司有關消防安全規章制度的，視情節予以處罰直至追究其法律責任

十四、本責任書一式三份，公司消防安全責任人與一級消防責任人各持一份，另一份由公司安全部備案存檔。

此責任書雙方簽字生效，有效期一年。

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公司消防安全責任人：總務部經理 簽字： 時間：

二級消防安全責任人：部門主管 簽字： 時間：

三級消防安全責任人：部門員工簽字： 時間：

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第三篇：消防機關行政訴訟應訴指南

內部資料

注意保存

消防機關行政訴訟應訴指南

胡延廣

我國是一個有幾千年等級制度歷史的國家，官貴民賤、民不告官這樣的觀念積淀很深，有不少人對行政訴訟存在模糊認識，有必要加以澄清。

一、行政訴訟是合法高效的行政管理的助手而不是對手

（一）通過行政訴訟的方式解決行政爭議不是削弱了消防機關的權威，而是強化了消防機關的權威。

從長遠來看，行政審判有利于保護行政相對人對行政行為的信任，從而有利于提高公安機關的威信。

（二）行政訴訟不是妨礙行政管理的效率，在某種意義上說它是行政效率的加速器。

行政訴訟使為數眾多的行政行為得到合法確認，得到了國家強制力的支持，保證了合法行政行為的實施。

（三）行政訴訟不是破壞了穩定而是促進了社會穩定，是國家長治久安的重要保障。

行政訴訟有利于增強消防機關及其工作人員的自我約束機制，從而增強了管理的有效性。

（四）原告到法院起訴消防機關，不是犯上作亂，恰恰是安分守已的表現，是守法的表現。

行政訴訟使大量的不作為得到糾正，對于督促消防機關履行其法定職責具有重要作用。

（五）行政訴訟中的被告是進行爭訟活動的必要主體，而不是一個不光彩的角色。

行政訴訟使消防機關、公務員和被管理者三者之間的關系得以協調，這在某種程度上也解除了消防的后顧之憂，使他們敢于大膽、謹慎地行使其職權。

（六）法院依法受理行政案件，是履行法定職責所必須，并不意味著保護違法行為。

行政訴訟使違法的行政行為失去效力，使行政管理活動真正執行人民的意志，使行政行為的偏失得到矯正，使消防機關的管理活動更能體現為人民服務的宗旨。

二、行政訴訟法修訂應當關注的問題

（一）為什么修訂行政訴訟法

1、法治理念的進步。

2、原來行政訴訟法存在的問題：

（1）案件數量少

（2）原告勝訴率低

（3）行政機關不重視

（4）老百姓信訪不信法

（5）矛盾糾紛解決不力

3、司法解決行政糾紛是建設法治國家的必然選擇。

（二）立法目的（第一條）

1、解決行政爭議——實質性化解社會矛盾。

（1）可以調解

①行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。

②調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

③當事人在調解中對民事權益的處分，不能作為審查被訴行政行為合法性的根據。

（2）一并解決民事爭議

①人民法院在行政訴訟中一并審理相關民事爭議的，民事爭議應當單獨立案，由同一審判組織審理。

②審理行政機關對民事爭議所作裁決的案件，一并審理民事爭議的，不另行立案。

③人民法院一并審理相關民事爭議，適用民事法律規范的相關規定，法律另有規定的除外。

2、監督行政機關依法行使職權——取消保護

（1）取消維持判決

（2）取消確認合法或有效判決

（三）具體行政行為改為行政行為——擴大了受案范圍（第二條）

1、部分抽象行政行為

（1）附帶申請

（2）針對依據

（3）規章以下

（4）審查合法性

（5）不能直接裁判——不作為認定行政行為合法的依據。

2、行政協議

（四）負責人出庭應訴制度（第三條）

1、為什么？改進執法工作

2、怎么出庭？

被訴行政機關負責人應當出庭應訴。“行政機關負責人”，包括行政機關的正職和副職負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托一至二名訴訟代理人。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭。

《河北省行政機關行政應訴辦法》第十三條規定了八種情形下沒有特殊情況負責人必須出庭：

（1）原告人數在10人以上的；

（2）對確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；

（3）涉及農村集體土地征收補償或者房屋征收、補償的；

（4）因限制公民人身自由提出行政賠償的；

（5）因造成公民死亡或者喪失勞動能力提出行政賠償的；

（6）因吊銷行政許可證件導致停產停業造成重大影響的；

（7）因上級行政機關認為需要由行政機關負責人出庭應訴的；

（8）人民法院通知行政機關負責人出庭應訴的。

3、出庭干什么：聽、說、記、拍、改

（五）行政行為合法性審查原則（第六條）

1、人民法院審理行政案件的標的是行政行為。

2、審查的外延是行政行為的合法性。

3、增加了裁量權審查——明顯不當。

（六）受案范圍（第十二條）

由8項增加到12項：1——6項是行政行為類型，7——12項是行政相對人權益類型。

1、第4項確認自然資源權屬。

2、第5項征收、征用決定及其補償決定。

3、第8項公平競爭權。

4、第10項社會保障權利。

5、第11項行政協議

（七）受案范圍排除事項

1、行政訴訟法第十三條列舉四項

（1）國防、外交等國家行為；

（2）行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；

（3）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；

（4）法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。

2、司法解釋列舉十項

（1）公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；

（2）調解行為以及法律規定的仲裁行為；

（3）行政指導行為；

（4）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（5）行政機關作出的不產生外部法律效力的行為；

（6）行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為；

（7）行政機關根據人民法院的生效裁判、協助執行通知書作出的執行行為，但行政機關擴大執行范圍或者采取違法方式實施的除外；

（8）上級行政機關基于內部層級監督關系對下級行政機關作出的聽取報告、執法檢查、督促履責等行為；

（9）行政機關針對信訪事項作出的登記、受理、交辦、轉送、復查、復核意見等行為；

（10）對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

3、新司法解釋規定不符合起訴條件的十項

（1）不符合行政訴訟法第四十九條規定的；

（2）超過法定起訴期限且無正當理由的；

（3）錯列被告且拒絕變更的；

（4）未按照法律規定由法定代理人、指定代理人、代表人為訴訟行為的；

（5）未按照法律、法規規定先向行政機關申請復議的；

（6）重復起訴的；

（7）撤回起訴后無正當理由再行起訴的；

（8）行政行為對其合法權益明顯不產生實際影響的；

（9）訴訟標的已為生效裁判所羈束的；

（10）不符合其他法定起訴條件的。

（八）管轄

1、行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。（第十八條）

2、經復議的案件，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

3、因不動產提起的行政訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。

（九）原告——行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織（第二十五條）

1、直接的利害關系。

2、現實的權益影響。

3、成熟的行政行為。

4、特定的原告資格。

（十）被告（第二十六條）

1、公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。

2、經復議的案件

（1）復議機關決定維持原行政行為的（復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外），作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。

（2）復議機關改變原行政行為的（復議機關改變原行政行為的處理結果），復議機關是被告。

（3）復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。

3、作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告的，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。

4、作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議程序的合法性承擔舉證責任。

（十一）證據（第三十三條——四十三條）

1、種類：增加了電子數據

2、舉證責任分配。

（1）訴權事實——原告；

（2）合法事實——被告；

（3）損害事實——原告；

（4）訴訟事實——雙方

3、舉證時限——被告應當在收到起訴狀副本之日起十五日內向人民法院提交作出行政行為的證據和所依據的規范性文件。

4、補充證據

（1）被告在作出行政行為時已經收集了證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的，經人民法院準許，可以延期提供。

（2）原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒有提出的理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以補充證據。

5、非法證據

（1）偷拍偷錄；

（2）釣魚執法

（十二）起訴期限

1、一般期限（第四十六條）：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。

2、特殊期限（第四十五條）：公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。

3、最長期限：因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。

4、不作為期限（第四十七條）：

（1）公民、法人或者其他組織申請行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關在接到申請之日起兩個月內不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟

（2）法律、法規對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。

（3）公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關不履行的，提起訴訟不受前款規定期限的限制。

（十三）立案登記制（第五十一條）

1、依法審查起訴條件

2、形式審查而不是實質審查

（十四）復議與訴訟的關系

1、復議前置。

2、限制性選擇。

3、自由選擇。

4、復議終局

（十四）一審判決（第六十九條——七十九條）

1、駁回原告訴訟請求判決。

2、撤銷判決——理由增加明顯不當

3、確認違法判決

（1）判決確認違法，但不撤銷行政行為：

①行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；

②行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的。

（2）不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認違法：

①行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；

②被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的；

③被告不履行或者拖延履行法定職責，判決履行沒有意義的。

4、確認無效判決——行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形

5、變更判決——行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的三、消防機關行政應訴應當注意的十個問題

消防機關為了依法應對行政訴訟，減少敗訴的風險或者敗訴的數量，必須從以下十個方面注意。

（一）出庭人員

1、機關負責人

2、委托代理人

（二）庭前準備

1、提交證據依據和答辯狀

（1）及時提交

（2）提示第三人提交

（3）申請延期舉證

（4）申請補證

（5）證據分析研判

2、制定策略

3、領導指示

4、制定預案

（三）交流溝通

1、與人民法院交流溝通

2、與上級部門交流溝通

3、與兄弟單位交流溝通

（四）開庭注意

1、著裝舉止

2、語言行為

3、沉著應對

4、突發情況

（五）辯論提綱

1、做出的行政行為

（1）權限說明

（2）事實說明

①待證事實

②證據證明

③定案證據

（3）法律適用

①法律文件

②正確條款

③適用說明

（4）符合法定程序

①法律程序

②上級規定

③內部規定

④行政慣例

（5）符合法定目的①立法目的②執法目的③實際需要

（6）內容適當——裁量權運用說明

①遵守慣例公理

②體現政策形勢

③符合公共利益

④考慮相關因素

⑤平等對待相對人

2、沒有做出行政行為——行政不作為（拒絕、延期、做出其他行政行為）

（1）相對人的合法請求

（2）相對人的法定條件（法定、文件規定、承諾、協議、先行行為）

（3）本機關是否有法定職責

（4）是否履行了法定職責

（5）是否有法定的或正當的阻卻事由

（6）法律關系的穩定

3、行政協議

（1）行政協議內容合法

（2）市場秩序考慮

（3）本機關是否有法定職責

（4）社會成本計算

（5）維護國家社會公共利益和他人合法權益

（6）法律關系的穩定

（7）行政特權的解釋

4、規范性文件的合法性說明

（1）制定合法性說明

（2）符合上級文件的規定

（3）同層級文件的一致性

（4）適用合法性說明

（5）適用適當性說明

5、信息公開

（1）公開與保密

（2）是否屬于本機關公開的范圍

（3）相對人生產生活是否需要

（4）對方目的正當性

（5）是否符合法定程序

（6）技巧

（六）庭后溝通

1、針對原告——說明情況

2、針對法院——己方態度觀點底限等

（七）依法維權

1、上訴

2、申訴

（八）信息反饋

1、領導

2、上級部門

3、下級和兄弟單位

（九）總結改進

1、應訟工作

2、執法工作

（十）正確認識

1、行政訴訟——執法不怕訴訟多

2、勝訴敗訴——合法應訴勝訴多

3、行政執法——辦法總比困難多

4、法治政府——依法行政好處多

總之，法治是任何一個政府效益最大的投資，行政訴訟有利于行政管理效率的提高。

四、《民法典》與行政機關依法履行職責

1、《民法典》作為行政機關依法行政的法律依據

（1）《民法典》是劃定行政機關公權力邊界的法律依據。

（2）民法典》對行政機關的某些行政行為直接提出了要求。

（3）《民法典》為行政機關對民事權利的保護和確認提供了法律依據。

（4）《民法典》直接阻卻政府機關行政行為對民事權利可能產生的不法侵害。

（5）《民法典》直接為民事主體從事民事活動設定了行政法義務。

（6）《民法典》的很多精神原則已被行政法吸收，兩大部門法在精神上越來越具有融合的趨向。

2、總則編

（1）有關單位的監護職責

①對監護人的確定有爭議的，進行指定監護；指定監護前，被監護人合法權益處于無人保護狀態的，適用臨時監護人制度。（第31條）

②監護人因緊急情況暫時無法履行監護職責，安排必要的臨時生活照料措施。（第34條）

③向人民法院申請撤銷監護人資格。（第36條）

（2）法人設立登記機關的登記職責

①法人存續期間登記事項發生變化的，應當依法向登記機關申請變更登記。（第64條）

②登記機關應當依法及時公示法人登記的有關信息。（第66條）

3、物權編

（1）不動產登記機構的登記職責

①不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。（第210條）

②登記機構要履行查驗材料、詢問申請人以及如實、及時登記有關事項等法定職責。（第212條）

③登記機構不得有要求對不動產進行評估、以年檢等名義進行重復登記的行為以及超出登記職責范圍的其他行為。（第213條）

（2）行政機關的征收、征用

①為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋以及其他不動產。并應依法支付補償費用，給予征收補償等。不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。（第243條）

②因搶險救災、疫情防控等緊急需要，依照法律規定的權限和程序可以征用組織、個人的不動產或者動產。被征用的不動產或者動產使用后，應當返還被征用人。組織、個人的不動產或者動產被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償。（第245條）

（3）國有財產的管理、監督

履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員對國有財產負有管理和監督、促進保值增值、防止國有財產損失等義務。（第259條）

（4）遺失物的管理

①有關部門收到遺失物，知道權利人的，應當及時通知其領取；不知道的，應當及時發布招領公告。（第315條）

②有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任。（第316條）

4、人格權編

（1）防止和制止性騷擾

機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。（第1010條）

（2）保密義務

國家機關、承擔行政職能的法定機構及其工作人員對于履行職責過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應當予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。（第1039條）

5、繼承編

無人繼承財產的管理及歸屬

（1）沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔任遺產管理人。（第1145條）

（2）無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。（第1160條）

6、侵權責任編

（1）生態環境修復及公益訴訟

①違反國家規定造成生態環境損害,生態環境能夠修復的,國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人在合理期限內承擔修復責任。對于侵權人在期限內未修復的，可以自行或委托他人進行修復，所需費用由侵權人承擔。（第1234條）

②違反國家規定造成生態環境損害的,國家規定的機關或者法律規定的組織有權請求侵權人賠償損失。（第1235條）

（2）對不明拋擲物、墜落物致害責任進行調查

從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物造成他人損害的,公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。（第1254條）

第四篇：行政訴訟案例分析152題(含答案)

行政訴訟案例分析152題(含答案)[1]

案例分析題1 市政府的通告屬于何種類型的行政行為? 某市原有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，營業執照、衛生許可證、屠宰許可證等證照齊全。1997年國務院發布《生豬屠宰管理條例》，該市政府根據其中確認并頒發定點屠宰標志牌的規定發出通告，確定只給甲發放定點標志牌。據此，市工商局吊銷乙、丙、丁三家屠宰場營業執照。乙、丙、丁三家屠宰場對此不服，找到市政府，市政府稱，通告屬于抽象行政行為，需遵守執行。三家屠宰場提起行政訴訟。

(1)市政府的通告屬于何種類型的行政行為?理由何在?(2)頒發定點屠宰標志牌屬于何性質的行為? 【參考答案】

(1)市政府的通告屬于具體行政行為。

具體行政行為是在行政管理過程中，依照法律，法規針對特定的人特定的事采取具體措施的行為，其行為的內容和結果將直接影響某一個人或組織的權益；而抽象行政行為是以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為。

市政府的通告針對的事特定，即確認頒發定點屠宰標志牌；針對的人特定，即甲、乙、丙、丁四家屠宰場。

(2)頒發定點屠宰標志牌的行為是行政確認行為。

即市政府先確認甲屠宰場符合(或具備)從事屠宰業務的各方面的條件，然后賦予甲屠宰場專門從事屠宰的法律資格。

案例分析題2 甲縣政府及其工商管理部門的行為性質如何? 甲縣前幾年為發展山區農村經濟，投巨資扶持農民栽蘋果樹，幾年過去，蘋果樹開始大量結果，但由于品種以及土壤、氣候等原因，該縣所產蘋果太小、味酸、色澤不好，因此，蘋果的銷路一向不好。該縣有一個佳美罐頭廠，其生產的“佳美”牌蘋果罐頭和蘋果汁銷路一直很好，自從縣政府有關部門要求該罐頭廠采購本縣蘋果作原料以來，銷量也急劇下降。為了扭轉這種局面，該廠決定從外地采購原料，于是與乙縣某地號稱“蘋果大王”的種植專業戶劉金龍簽訂了購買蘋果的協議。1997年8月，劉金龍向罐頭廠交付了第一批蘋果，因品質優良，罐頭廠非常滿意，要求劉金龍繼續向該廠提供蘋果。因佳美罐頭廠過去是縣蘋果最大的買家，現罐頭廠不購買本縣蘋果作原料，對于本來就打不開銷路的果農，更是雪上加霜，大量的蘋果無人采，大批的蘋果爛掉，果農紛紛找到政府想辦法，1997年8月底，縣政府一位副縣長找到佳美廠廠長，要求該廠不要到外地購買蘋果，用本地蘋果做原料。佳美罐頭廠基于企業利益，予以拒絕，縣政府于是通知工商管理部門，要求其聯合相關部門上路設卡堵截，禁止外地蘋果進入本縣市場。1997年9月2日。劉金龍按照合同的約定向佳美罐頭廠交付第二批水果1萬余斤，價值5000元，在路上被甲縣工商部門截住，蘋果被扣下，堆放在一農民的院壩里，無人看守。至9月中旬，甲縣工商管理部門才許可劉金龍將蘋果運往外地銷售，此時，該批蘋果由于霉爛、丟失，僅剩1千余斤，劉金龍損失4500元。為了使這批蘋果運往外地銷售，劉金龍還支付各種費用2500元，佳美罐頭廠也因原料短缺，被迫停工達兩個星期，損失8萬元左右。1997年10月底，劉金龍向甲縣人民法院提起訴訟，狀告甲縣工商管理部門。佳美罐頭廠作為第三人參加了訴訟。

根據反不正當競爭法，回答下列各問題

(1)本案中，甲縣人民政府及其所屬工商管理部門的行為性質如何?(2)原告劉金龍的哪些損失和費用可以請求人民法院判決甲縣工商管理部門予以 賠償?佳美罐頭廠的損失能否直接請求甲縣工商管理部門賠償，為什么?(3)對于甲縣人民政府及其所屬工商管理部門，人民法院應作何處理? 【參考答案】

(1)根據《反不正當競爭法》第7條的規定，甲縣人民政府及其所屬工商管理部門的行為是政府機構的限制競爭行為，為不正當競爭行為之一種類型。

(2)根據《反不正當競爭法》第20條的規定，劉金龍蘋果直接損失4500元，以及其因蘋果被扣而支出的費用2500元可以一并請求甲縣工商管理部門賠償。根據《反不正當競爭法》第20條第2款規定，佳美罐頭廠的經濟損失也可以直接請求甲縣工商管理部門予以賠償，因為該經濟損失是由于甲縣人民政府及其所屬工商管理部門的不正當競爭行為直接造成的。

(3)根據《反不正當競爭法》第30條規定，甲級人民法院除判決被告依法承擔民事責任，并可以對被告處以罰款外，還應當向甲縣人民政府的上一級人民政府提出司法建議，建議甲縣人民政府的上級人民政府責令甲縣人民政府停止其限制競爭的不正當競爭行為，并給予有關責任人員以行政處分。

案例分析題3 縣委和縣政府的干部任免通知為什么要撤銷? 1997年6月，某縣縣委向縣人大常委會黨組發出免去一位同志的鄉鎮企業局局長職務和任命另一位同志擔任該職務的通知。在縣人大常委會還沒有討論這兩位同志的任免事項時，縣政府就發出了任命擬免去鄉鎮企業局局長職務的同志為縣農委委員的通知，縣委一位負責同志也找擬任鄉鎮企業局局長職務的同志談話，讓他離職就任。對于這種不按法定程序任命干部的做法，縣人大常委會及時向縣委提出了意見。縣委常委會專門召開會議，進行討論。隨后，縣委與縣政府分別撤銷了原來發出的通知。

問：縣委和縣政府違反了憲法和法律的哪些有關規定？ 【參考答案】

我國憲法有關條款規定：縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權“依照法律規定的權限決定國家機關工作人員的任免”。按照憲法和地方組織法的規定，對縣鄉鎮企業局局長職務的任免，應由縣人大常委會履行法定手續。縣委和縣政府違反了上述憲法規定，因而是非法的、無效的任免，應予撤銷。

案例分析題4 動遷部門對張某的處置是否正確? 張某與李某簽訂了一份房屋買賣合同。李某將面積為30平方米左右的兩間違章搭建房子，以8000元的價格賣給張某。張某付清了全部房屋價款后，即搬入該房屋內居住。1年后該房屋所在地區的土地被征用，動遷部門僅對其酌情給付了1000元。

請問：

(1)張某能否從李某那里要回房款7000元?(2)動遷部門對張某的處置是否正確? 【答案要點】

(1)李某明知出賣的房屋是違章建筑，未取得合法的房屋產權，反而將違章建筑賣給張某，使張某遭受重大損失，這一買賣合同的標的本身是不合法的，因此這一合同是無效合同。按照處理無效合同的法律規定，張某有權要求李某返還購房款。

(2)根據法律規定，違章建筑不屬于拆遷補償的范圍，其使用人不應得到補償。可見，動遷部門的處理是正確的，酌情付給張某1000元已是對張某極大限度的照顧了。

案例分析題5 “整頓小組”是否有權收回和拍賣書報亭的經營權

據報載，某市近年來在吸引投資方面費力不小，優化投資環境是該市吸引投資的重要準備工作之一。但是，舊書報亭破破爛爛，影響市容。于是該市決定將書報亭折舊換新。市政府專門成立了“某市報刊零售整頓工作領導小組”，決定拍賣新書報亭的經營權，并在制定拍賣政策時采取了優惠措施，對于沒能獲得書報亭經營權的原經營者，“整頓小組”定下來的補償標準是每戶1000元。

2003年9月4日，“整頓小組”將二百多個新書報亭的經營權對全市下崗工人招標拍賣，價高者得。拍得新書報亭的人，可以獲得5—8年的經營權。通過拍賣，成交的最高價格達到了7.2萬元，平均每個書報亭的成交價為1萬多元。拍賣結束后，有33戶舊書報亭經營者流標，二十多戶原經營者沒有參加投標。

此次拍賣，被該市有關部門稱為既“依法辦事”，又“有情操作”。但在當地卻引起了很大的爭議，特別是引起原書報亭經營者的不滿。“整頓小組”認為通過拍賣，可以把書報亭這種社會資源重新分配；而原書報亭經營者認為當初審批書報亭的時候，土地局、規劃局等各個部門都批準過，五證齊全，每年也按時繳納各種稅費，從來沒有人說過我這個書報亭不合法，現在為什么說拍賣就要拍賣。該市的最低生活保障線為192元，上萬元的拍賣價格也讓一些原本想經營書報亭的下崗工人望而卻步。

假設以上案例發生在《中華人民共和國行政許可法》(簡稱《行政許可法》)實施以后，試分析回答以下問題：

(1)該案中“整頓小組”是否有權收回和拍賣書報亭的經營權，為什么？(2)書報亭的收回程序是否合法，為什么？

(3)原書報亭經營者經營權被收回后的利益如何保障？ 【參考答案】(1)無權收回。根據《行政許可法》第69條規定，不符合撤銷行政許可的條件。而本案中的拍賣是不合法的，根據第12條第三款和第53條，不應該予以拍賣。

(2)不合法。

因為沒有進行聽證程序。行政許可法第47條規定，行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在做出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權力。

(3)根據《行政許可法》第69條，撤銷不合法；根據《行政許可法》第53條，拍賣不合法；根據《行政許可法》第47條，沒有進行聽證，所以應該根據《行政許可法》第76條，提起行政訴訟，要求賠償。

案例分析題6 造紙廠的污染行為誰來管? 京海造紙廠因超標排污影響了周圍環境，居民李某等多次找環保局解決。1996年2月8日，環保局對造紙廠作出罰款3000元，責令停止排污的處罰決定。此后3個月內，造紙廠既不履行處罰決定，也未向法院起訴。起訴期過后，環保局也未向法院申請強制執行。1996年7月10日，距行政處罰決定作出5個月后，李某等人就此再次找到環保局，要求解決造紙廠污染問題。

請問：

(1)此時，環保局就原處罰決定向法院申請強制執行，人民法院是否應當受理?為什么?(2)如果環保局不申請法院強制執行，李某等人對環保局提起訴訟，人民法院是否應當受理?為什么?(3)如果造紙廠履行了原處罰決定，環保局是否可以對造紙廠的同一違法行為再作出吊銷排污許可證的處罰決定?為什么? 【參考答案】

(1)人民法院應當受理。因為公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不起訴又拒不履行的，行政機關可以依法申請人民法院強制執行。

(2)人民法院應當受理。因為公民申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

(3)環保局可以對造紙廠的同一行為再次作出吊銷排污許可證的處罰。因為根據《水污染防治法實施細則》的規定，對于超標排污的，環保機關可以給予罰款等行政處罰，如果情節嚴重，可以吊銷其排污許可證。根據《行政處罰法》的規定，環保局在根據實際情況認為有必要的話，完全可以對造紙廠的同一行為再作出吊銷排污許可證的處罰。

案例分析題7 超市制定的罰款規定屬什么性質? 李老太，家住某超市附近，她和老伴是這家超市的常客。2003年春節前的一天，李老太和往常一樣與老伴前去超市買東西。按慣例李老太負責挑選，老伴負責推車交錢。一圈下來，東西已經挑選的差不多了，老伴就推上滿載貨物的小車交錢去了。這時，患有糖尿病 的李老太看見出口處貨架上有杏干，心想：都說得了糖尿病吃點杏子好，我也不妨試試。于是就順手拿了一包。回頭一看老伴已經交完錢出去了，心里一著急，拿著杏子就往外走。不料剛走出超市，就被超市保安抓了個“人贓俱獲”。李老太和那包3塊錢的杏干被保安帶到了辦公室。保安人員說，“我們超市有規定，5元以下商品未交款拿走者要罰1000元。”李老太身上沒有帶那么多錢，只交了600元。忘了付款被人當作小偷，李老太自覺很沒面子，回家后也沒敢告訴家人。此后，茶飯不香，夜不能寐，連春節都沒過好。春節后，李老太鼓足勇氣找到當地工商行政管理局投訴。工商行政管理人員還沒等李老太說完，就以該案為治安案件不屬工商行政管理機關管轄為由，令李老太去公安機關申訴。

請問：

(1)“超市“是否具有行政主體資格？為什么？不具有行政主體資格(2)“超市”制定的罰款規定是什么性質？屬于無效的店堂告示(3)“超市“保安人員的罰款行為屬于什么性質？民事侵權行為

(4)工商部門的說法是否正確?為什么? 錯誤的。因為，工商行政管理部門有保護消費者的合法權益的法定職責。

【參考答案】

（1）“超市”不具有行政主體資格。因為他沒有也不能得到法律、法規授權。（2）“超市“制定的“罰款規定”，屬于無效的店堂告示。（3）“超市“保安人員的罰款行為屬于民事侵權行為。

（4）工商行政管理部門的說法是錯誤的。因為，工商行政管理部門有保護消費者的合法權益的法定職責。

案例分析題8 楊某等人的行為是職務行為嗎? 2002年春節期間的一天下午，G市法院法警大隊副隊長楊某與行政庭副庭長敖某等一行四人，身著警服、駕駛警車來到街心路口，見大街上人多車擠，便拉開警笛借人行道穿行向前。由于車速過快，將停在路邊下客的一輛新“的士”的車門刮破一道口。“的士”司機上前理論，楊某稱：“我們在執行公務，你為何不讓道，你自認倒霉吧”!“的士”司機說：“我是替老板開車，現在新車被你們刮壞，怎么也得有個說法”。雙方遂爭吵起來。楊某等人又是兇又是罵，將“的士”司機推到一邊揚長而去。第二天，“的士”司機找到市法院領導，要求解決問題。經法院紀檢監察部門調查，楊某等人當天是開著警車去一企業老板處吃拜年飯，并非執行公務。遂決定給予楊某、敖某等警告處分，并責令由其個人賠償“的士”司機的損失。“的士”司機不服，認為人是法院的法官，車是法院的警車，應當由法院承擔賠償責任。請問：

(1)本案楊某等人的法律身份如何? 公民身份

(2)本案楊某等人的行為應當認定為公務行為還是個人行為?理由是什么?(3)本案肇事方應當承擔行政賠償責任還是民事賠償責任? 楊某等人承擔民事賠償責任

【參考答案】(1)楊某等人在本案中是公民身份。

(2)楊某等人的行為應當認定為個人行為，因為該行為與執行職務無關。(3)本案應由楊某等承擔民事賠償責任。案例分析題9 處分段某的法律依據是什么? 段某，男，46歲，某單位人事科長。段某在當人事科長期間，于1993年4月15日，在上級主管部門批給的招工指標中，利用職權私自安插其親友5人。對此，本單位職工潘某向上級紀檢部門寫信揭發，使段某受到通報批評，其私自安插的5人也被除名。之后，段某借調整工資之機，捏造、散布潘某流氓行為，致使潘某未能升級。潘某向紀律檢查機關提出控告，上級主管部門給予段某撤職的行政處分。請問：處分段某的憲法根據是什么？

【參考答案】

我國憲法規定：“中華人民共和國對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利，對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理，任何人不得壓制和打擊報復”。申訴、控告、檢舉權是憲法賦予公民的權利。段某打擊報復控告人，是對公民憲法權利的公然侵犯，理當受到處分。

案例分析題10 鄉政府能否強制黃某履行兵役? 黃某，男，19歲，農民。1998年10月經體檢、政審合格后，縣征兵辦公室確定該青年到某軍區炮兵師服現役。但是，黃某突然隱匿，逃避征兵。事情發生后，縣征兵辦公室找到他的父母，進行說服教育。他父母始終不說出兒子的去向。后經查找，發現黃某藏在其姑母家。縣征兵辦公室把黃某找回，進行了批評教育。黃某拒不答話。后來了解到他逃避征集的原因主要是其未婚妻扯他的后腿，就又做他未婚妻的工作，仍未做通。根據憲法、法律的有關規定，某鄉人民政府依法強制黃某履行了兵役義務。

問：某鄉人民政府強制黃某履行兵役的憲法根據是什么？ 【參考答案】

我國憲法第55條規定：“保衛祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務”。我國兵役法對此作了具體規定。黃某被確定為應征公民，經體檢、政審合格，應履行憲法規定的義務，依法服兵役。而他卻逃避征集，屢教不改。因而某鄉人民政府根據憲法、法律的有關規定，強制其履行服兵役的義務。

案例分析題11 市地質礦產局應承擔法律責任嗎? 2004年3月15日，某市地質礦產局為某村聯辦礦批準頒發采礦許可證，在原批準申請登記表中說明，該礦隸屬該鎮經委，企業性質為集體，負責人為王某。同年9月，陳某伙同該礦承包人李某一同填寫《某市鄉鎮礦山采礦許可證變更換發申請登記表》，仿造王某簽字騙取了村委會、鎮政府蓋章后，申請變更該企業法定代表為劉某，并逐級上報。經查實，該表中“申請單位或個人”一欄空白，無申請人。在“變更原因”一欄中謊稱：“因原法定代表人已調離其他崗位”。2004年9月26日，該市地質礦產局局長簽署意見同意，并換發采礦許可證。請問：（1）該變更許可的具體行政行為有效嗎？為什么？無效

（2）如果確需要變更該許可，那么申請主體是誰？程序怎樣？被許可人（3）市地質礦產局應承擔法律責任嗎？為什么？應承擔責任 【參考答案】

(1)無效。根據《行政許可法》第49條的規定：被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請，符合法定條件、標準的行政機關才依法辦理變更手續。

(2)申請主體是被許可人，根據《行政許可法》第50條規定，應當提出申請；由行政機關進行審查，符合法定條件標準的予以變更。

(3)應承擔責任，依據《行政許可法》第74條規定，對不符合法定條件的申請人準予行政許可或者超越法定職權作出準予行政許可決定的，應承擔責任。

案例分析題12 頒發食品衛生許可證屬于哪類許可? 1996年3月1日，某縣衛生局在食品衛生法執法檢查中發現個體戶陳××患有活動性肺結核，不宜從事飲食業。于是依據《中華人民共和國食品衛生法》第26條，決定吊銷其衛生許可證，責令陳某停止營業。1998年6月縣衛生局發現陳某仍然從事飲食業且非法經營入口食品，縣衛生局經調查發現陳某的肺結核仍未治愈且繼續從事食品生產，于1998年7月2日作出決定再次吊銷其衛生許可證，并追究有關責任人員對陳某頒發衛生許可證的責任。陳某學習了《食品衛生法》，認識到自己行為的錯誤，于是停止營業，去外地求醫求診。2000年9月陳某病已治愈便返回縣城，9月6日向縣衛生局申請衛生許可證。縣衛生局依據該省《實施(中華人民共和國食品衛生法)辦法》，調查認為陳某曾兩次因肺結核被吊銷衛生許可證，不宜再頒發，于是在9月17日作出不予發放許可證的決定。

請問：

(1)頒發食品衛生許可證屬于《行政許可法》規定的哪類許可？

(2)如果該省《實施(中華人民共和國食品衛生法)辦法》規定：被吊銷2次以上（含2次）衛生許可證的，以后不準申請衛生許可證，而《食品衛生法》未對“被吊銷2次”的事項作出規定。對于此種情形，《行政許可法》如何規定？

(3)如果陳某第二次被吊銷的許可證是以欺騙手段取得，該縣衛生局依據《行政許可法》應如何處理？

【參考答案】

(1)屬于《行政許可法》第12條第四款：直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項的許可。

(2)根據《行政許可法》第14條，對《行政許可法》第12條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可，所以應該依據該省制定的行政法規進行行政許可。(3)根據《行政許可法》第69條規定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。根據《行政許可法》第79條被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

案例分析題13 對撤銷律師事務所執業證書需要賠償嗎? 某省甲、乙、丙三名律師決定出資合伙成立“新華夏律師事務所”，于是向該省司法廳提出口頭申請成立律師事務所并提供了律師事務所章程、發起人名單、簡歷、身份證明、律師資格證書、能夠專職從事律師業務的保證書、資金證明、辦公場所的使用證明、合伙協議。但被告知根據該省地方政府規章相關規定，設立合伙制律師事務所必須有一名以上律師具有碩士以上學位并且需要填寫省司法廳專門設計的申請書格式文本。剛好乙為法學博士，于是三人交了50元工本費后領取了專用申請書，帶回補正。次日，三人帶了補正后的材料前來申請，工作人員A受理了申請，并出具了法律規定的書面憑證。后司法廳指派工作人員B對申請材料進行審查，發現申請人提供的資金證明系偽造，但其礙于與甲三人是好朋友，隱瞞了真實情況，在法定期限內作出了準予設立律師事務所的決定并頒發了《律師事務所執業證書》。1個月后，資金證明被司法廳發現系偽造，遂撤銷了“新華夏律師事務所”的《律師事務所執業證書》。此間，甲乙丙三人已付辦公場所租金2萬元，裝修費3萬元。

請結合《行政許可法》規定回答以下問題：

（1）該省地方政府規章規定“設立合伙制律師事務所必須有一名以上律師具有碩士以上學位”的條件是否合法？為什么？

（2）該省地方規章規定“設立律師事務所，需要填寫省司法廳專門設計的申請書格式文本”是否合法？能否收取50元工本費？為什么？

（3）司法廳對撤銷“新華夏律師事務所”的《律師事務所執業證書》需要賠償嗎？為什么? 【參考答案】

(1)不合法。根據行政許可法第14、15條規定，行政許可的設定應該用法律設定，尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。尚未制定法律、行政法規的，地方性法規才可以設定行政許可。而對律師事務所的成立，已經有國家法律規定，地方法規是不能再加限制條件的。因為行政許可法中明確規定，地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

(2)合法。但不能收取工本費，因為行政許可法第58條明確規定：行政機關提供行政許可申請書格式文本，不得收費。

(3)不需要。因為本案中造成利益損失的是由于申請人提供的資金證明系偽造，而不是由于行政機關的違法行為造成的。根據行政許可法第六十九條、七十六條規定只有行政機關違法實施行政許可，給當事人的合法權益造成損害的，應當依照國家賠償法的規定給予賠償。因此是不需要賠償的。

案例分析題14 鄉政府的決定是否有效? 王某為某縣銅山鄉謝莊村民。1998年5月，王某因為其兒子娶親需建一住宅房。因村里已無可供蓋房的閑地，王某想把村頭自家的一小塊耕地作為宅基地蓋房。為此，王某向銅山鄉人民政府遞交了申請。銅山鄉人民政府接到王某申請后，派人到謝莊實地勘察了地形，發現王莊的確已無可供蓋房的閑地，而王某村頭那塊地處于背陰面，莊稼長得并不好且面積不大。考慮到王某家及謝莊的實際情況，遂批準了王某的申請。王某于1997年9月破土動工，建造新房。

請問：

(1)銅山鄉人民政府這個決定是否有效?為什么?(2)謝某若想蓋房，應向何機關辦理申請手續? 【參考答案】

(1)銅山鄉人民政府的這一決定是無效的，是超越職權的。根據《土管法》的規定，農村居民使用耕地建造住宅，須經縣級人民政府批準。銅山鄉人民政府無此權力。

(2)王某應向該縣人民政府土管部門提出申請，由其批準后方可蓋房。案例分析題15 B工商局違反了行政許可法哪些規定? 公民A欲在其居住的社區內開辦一個面向社區居民經營日常用品的零售店，向該社區所在的B工商局依法提交了相應的申請材料，但過了一個月，A仍未收到B工商局的任何書面答復。在此期間，A曾多次通過熟人到B工商局及其上級行政機關多次詢問此事，但均未提出正式的書面材料，也沒有收到B工商局及其上級行政機關的正式書面答復。為此，A欲尋求法律救濟。

結合本案的案情，運用行政許可法知識，請回答以下問題：（1）本案中，A要求法律救濟有哪些途徑？其法律依據是什么？（2）B工商局違反了行政許可法哪些規定？

（3）本案中，A如果提起行政訴訟，應對哪些事項承擔舉證責任？ 【參考答案】

(1)享有行政復議和提起行政訴訟的權利。法律依據是《行政許可法》第38條規定。(2)一是否受理申請，沒有出具書面答復；二是時間超過期限的問題。違反《行政許可法》第32條和第42條規定。

(3)一是材料的完整、合法性；二是材料遞送的時間；三是B工商局提供是否受理的憑證。

案例分析題16 鄉政府作出的行政拘留處罰合法嗎? 某縣人民政府決定對其縣境內的某村進行整體搬遷，該村村民對此并不贊同，并以各種形式表示反對。后來，該村所在地的鄉人民政府以處罰抵制縣人民政府決定的組織者為由，分別對該村村民甲、村民乙作出行政拘留10天的決定，并自行執行。

請問：(1)某縣人民政府的決定，是具體行政行為還是抽象行政行為?請說明理由。(2)該鄉人民政府作出并實施的行政拘留處罰是否合法?為什么? 【參考答案】

(1)某縣人民政府做出的決定是具體行政行為。所謂的抽象行政行為定義為行政主體針對不特定的行政對象實施的行政行為。具體行政行為是指行政主體針對特定的行政管理對象實施的行為。其區別有以下三點標準：首先看這個行為所針對的對象是不是特定的；其次，其適用效力是“一次性消費”還是反復使用；最后，看是否直接進入執行過程。該縣的決定是針對特定人的，并非反復使用，并且直接進入執行階段，因此是具體行政行為。(2)不合法。根據我國相關法律規定，行政拘留一般適用于嚴重違反治安管理規范的行為人，并且只有在用警告、罰款處罰不足懲戒違法者時才適用。并且人身罰的行使僅限于公安機關，以防止人身罰的濫用而影響公民的最基本權利。該鄉違反程序，未進行警告和罰款程序，并且本身不具有對行政相對人處以人身罰的職權。

案例分析題17 本案的當事人有哪些? 某居民區共有居民480戶；1999年共發生入室盜竊案30余起。2000年1月20日縣公安局決定向戶居民征收治安費100元，由居委會代收。因絕大部分居民不服縣公安局的決定，遂委托居委會主任于2000年3月5日向市公安局申請行

政復議。經復議，市公安局將縣公安局的決定改為治安費按每月每人1元的標準收取。之后仍有350戶居民不服復議決定，欲向人民法院提起行政訴訟。其他居民認為掏點錢保平安也值得，居委會主任考慮到同公安局的關系，不再出面。請問：

(1)上述復議申請是否超過復議期限?為什么?(2)如何確定本案的管轄法院?(3)如何確定本案的當事人?人民法院對人數眾多的行政訴訟如何解決? 【參考答案】

(1)未超過。根據《行政復議法》規定，申請人申請復議的期限為知道該具體行政行為作出之日起60日內。

(2)根據《行政訴訟法》規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。因此，本案可以由縣公安局所在地人民法院管轄，也可以由市公安局所在地人民法院管轄。

(3)原告為350戶居民，被告為市公安局，第三人為余下的130戶居民。根據司法解釋的規定，人民法院對人數眾多的當事人訴訟應通過推選訴訟代表人方式進行。

案例分析題18 賴某能申請行政復議嗎? 賴某是市教委的職員，因不服市教委關于其工資和職稱問題的處理，多次到中央、省、市有關部門上訪。根據上級的要求，市教委對賴某反映的問題進行復查，將復查材料呈報給省教委和國家教委。該報告載明：“關于賴某反映的問題，我委對此非常重視，經再次進行認真的調查研究，并形成了《關于賴某反映問題及處理情況》的材料，現特將此材料報請你 委閱示”。賴某對此材料不服，就市教委的報告向市政府申請復議。市政府以賴某“要求復議的事項屬于教育行政機關對職工的內部管理行為，不屬于復議的范圍”為由，作出不予受理的決定。賴某遂向市法院提起了行政訴訟。

請問：

(1)本案是否屬于行政復議范圍?為什么?(2)被告裁定不予受理申請復議的理由是否正確?為什么? 【參考答案】

(1)本案不屬于行政復議的范圍。因其屬行政機關的內部行為或稱內部行政管理行為。確定行政復議范圍一般有“具體行政行為、違法和不當、合法權益”三項標準。只要符合這三項標準都屬于行政復議受案的范圍。行政復議法明確列舉了屬于行政復議范圍的具體行政行為共11類：行政處罰、行政強制、許可證管理、行政確權、侵犯法定經營自主權、農業承包合同、違法要求履行義務、行政許可、不履行法定職責、行政給付、其他具體行政行為侵權引發的爭議。明確排除的案件有兩類：不服行政處分及其他人事處理決定的、不服行政機關對民事糾紛作出的調解和其他處理的。本案，賴某不服單位的人事處理決定，屬于行政復議法明確排除的受案范圍。

(2)被告裁定不予受理原告復議申請的理由是正確的。

因為市教委向上級請示報告的行為屬尚未成熟的行為。所謂尚未成熟的行為，主要是指尚處于行政系統內部、未最終形成的行為。由于本案市教委的“報告”需待上級主管部門審批，其內容尚未最終確定，就該行為本身對賴的權利義務并未產生實際影響，故該行為屬尚未成熟的行為。因此，不可復議也不可訴。案例分析題19 二審法院能否依據新證據直接改判本案? 縣衛生局以經營發霉變質食品為由對蔣某處以罰款3000元，蔣某不服，申請復議。復議機關作出復議決定后，蔣某仍不服，又向人民法院起訴。訴訟期間被告拒不舉證，也不出庭應訴。至一審法院審結前，被告始終未能提供作出具體行政行為所依據的規范性文件和事實證據。一審法院遂以事實不清、證據不足為由

作出撤銷原具體行政行為的判決。被告不服，提起上訴。上訴期間，上訴人向二審法院提供了作出處罰決定所依據的規范性文件和事實依據。

請問：

(1)本案的復議機關是誰?如果復議機關審查處罰決定時，認為其依據不合法的，應如何處理?(2)一審法院的判決是否正確?為什么?(3)二審法院能否接受上訴人在二審期間提供的新證據?二審法院能否依據新證據直接改判本案?為什么? 【參考答案】

(1)根據《行政復議法》第2條第1款規定，本案的復議機關可以是縣人民政府，也可以是市衛生局。如果復議機關審查處罰決定時，認為其依據不合法的，應依法分別處理，即依《行政復議法》第27條的規定處理。

(2)正確。《行政訴訟法》第32條規定。及《行政訴訟法》司法解釋第26條規定，被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提供作出具體行政行為時的證據依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。而本案被告在一審法院審結前，始終未能提供作出該具體行政行為所依據的規范性文件和事實證據，因此，法院依據《行政訴訟法》第54條的規定，以事實不清、主要證據不足為由作出撤銷該具體行政行為的判決，無疑是合法、正確的。

(3)不能。被告履行舉證責任的最后期限是第一審庭審結束前。《行政訴訟法》司法解釋第31條第3款規定，被告(本案中是被上訴人)在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的新證據，不能作為二審法院撤銷或者變更裁判的根據。因此本案中，雖然在二審期間，上訴人向二審法院提供了作出處罰決定所依據的規范性文件和事實依據，而且即使這些證據是上訴人在作出具體行政行為的過程中

收集的合法真實的證據，法院仍不能將其作為定案的根據，法院仍不能依據這些證據直接改判，而應當判決維持一審判決。

案例分析題20 復議期間具體行政行為要停止執行嗎? 張某在某市工業專科學校附近開了一家個體餐廳。2001年6月5日，衛生防疫站對張某的餐廳進行衛生監督檢查時發現：該餐廳沒有2001衛生許可證和從業人員健康證；兩名從業人員原系乙型肝炎病攜妻帶者；餐廳的灶間衛生不潔、生熟不分，餐廳不消毒，大米生蟲，且有少許鼠螻。衛生防疫站根據張某的上述違法事實，作出責令停業和罰款300元的決定。張某對此處罰決定不服，提出復議。在復議期間，張某向衛生防疫站提出：現在是學校畢業生畢業前夕，客源充足，生意很好，暫時停止執行“責令停業”的處罰，以免造成本餐廳更大的損失。衛生防疫站對此予以拒絕。張某又以現在正在復議，誰對誰錯還不清楚為由，不執行衛生防疫站“責令停業”的決定，繼續經營。衛生防疫站發現后，對張某再次作出了處罰。請問：

(1)復議期間，具體行政行為要停止執行嗎?(2)張某的做法正確嗎? 【參考答案】

(1)行政復議條例規定，復議期間具體行政行為不停止執行，但有下列情況之一的，可以停止執行：a被申請人認為需要停止執行的；b復議機關認為需要停止執行的；c申請人申請停止執行，復議機關認為其要求合理，裁決停止執行的；d法律、法規和規章規定停止執行的。

(2)本案復議期間，衛生防疫站和復議機關都未允許具體行政行為停止執行，張某不執行該具體行政行為是錯誤的。

案例分析題21 不是行政機關，是否可以成為行政復議的被申請人? 1999年9月，某市海天飲食聯合店辦理了異地購買豬肉的手續，并于同年10月開始，從某市場和個體屠戶手里購買豬肉2萬千克左右，其中一部分未經檢疫。海天飲食店將這2萬千克豬肉全部分給下屬飯店，當地群眾反映個別飯店加工出售痘豬肉。該市衛生監督檢測 所發現后，進行了調查，查明海天飲食聯合店購買的2萬千克豬肉大部分未經檢疫，并混有痘豬肉分配給下屬飯店加工銷售。據此，該食品衛生檢驗所作出了對該聯合店罰款6000元的決定。該飲食店不服，欲對該處罰決定提起行政復議。請問：

（1）食品衛生檢疫所為事業單位不是行政機關，是否可以成為行政復議的被申請人？（2）海天飲食聯合店應向哪個機關申請行政復議？ 【參考答案】

（1）食品衛生檢疫所是法律授予行政權的組織，可以成為行政復議申請人。（2）海天飲食聯合店應向市衛生局申請復議。

本案例涉及到行政復議被申請人的確定及受理行政復議的行政機關的確定。市食品衛生檢驗所是一個事業單位但也是一個法律授權行使行政權的組織。根據《行政復議條例》第28條第3款規定：“法律、法規和規章授權的組織作出具體行政行為的，該組織是被復議人。”所以本案中食品衛生檢驗所是合格的被申請人。對法律、法規、規章授權的組織申請復議，其管轄機關一般難以確定。因為這種組織很難從名稱、外表上看出其對口的行政機關，尤其是這些組織同行政機關的組織方式不一樣。但《行政復議條例》第十五條第一款規定：“對法律、法規和規章授權的組織作出的具體行政行為不服申請復議的，由直接主管該組織的行政機關管轄”。而根據《食品衛生法》的規定，食品衛生檢驗所是衛生局下屬事業單位。所以本案由該市衛生局復議。

案例分析題22 本案中的復議機關是誰? 郭甲（女）與張乙（男）于1985年6月結婚，生有兩個女孩，自1987年起，郭有精神失常表現。1987年12月20日住進縣精神病醫院，經診斷患有癔病。1988年2月郭又住進縣精神病醫院，后又連續數次住院，均診斷為精神分裂癥。1991年12月17日，郭甲與張乙達成離婚協議，填寫了離婚申請登記書，雙方對子女撫養、財產分割作了適當處理，芳草湖農場計劃生育辦公室審核后，以縣民政局的名義給郭和張發了離婚證。后郭的弟弟以其姐姐患有精神病為由，認為芳草湖農場計劃生育辦公室辦給離婚證違法，向縣民政局申訴。

請問：

（1）本案中復議機關是誰？（2）對離婚登記不服能否申請復議？ 【參考答案】

（1）復議機關應是縣民政局的上一級行政機關。從本案情況看，芳草湖農場計劃生育辦公室顯然不具有法定的進行婚姻登記的權力。其權力來自縣民政局的委托。因為根據《婚姻登記辦法》的規定，由法律法規、規章授權進行婚姻登記的機關是鄉、鎮人民政府、街道辦事處或區人民政府和不設區的市人民政府，沒有規定某一級計劃生育辦公室可以進行婚姻登記。根據行政復議條例的規定，對受委托的組織作出的具體行政行為不服申請復議的，由委托的行政機關的上一級行政機關管轄。據此規定，本案的復議機關不應是縣民政局，而是縣民政局的上一級民政機關。

（2）對離婚登記不服可以申請復議。行政復議條例規定，公民認為行政機關侵犯其人身權的，可以申請復議。婚姻自主權是人身權的重要組成部分。民政部門是我國辦理婚姻登 記的法定主管機關，其依職權進行婚姻登記的行為涉及當事人婚姻自主權的行使，也是一種具體行政行為，對此行為不服，當然可以申請復議。案例分析題23 李某的復議請求該不該受理? 1997年12月8日，李某因毆打他人受到縣公安局罰款100元的行政處罰，并被裁決賠償受害人醫療費504元。李某在接到縣公安局送達的行政處罰裁決后，既未申請復議，又不履行裁決義務。為此，縣公安局依據《治安管理處罰條例》 第36條規定，于1998年1月5日以李某拒不執行處罰裁決為由對其作出行政拘留15天的治安處罰。李某未交保證金，亦未提供擔保人，縣公安局于1998年1月10日對李某執行拘留。李某當即向市公安局申請復議，認為縣公安局對他作出的第一次行政處罰過重，第二次拘留程序不合法，要求復議機關改變第一次處罰，減少罰款數額；撤銷第二次拘留處罰。問：

（1）市公安局對李某的復議請求（即改變第一次處罰，減少罰款數額）應否受理？李某能否就第一次行政處罰向人民法院提起行政訴訟？

（2）縣公安局對李某又處以行政拘留是否合法？市公安局應做出何種復議決定？ 【參考答案】

（1）市公安局對李某的第一項復議請求不應受理，因為李某已喪失對縣公安局行政罰款的復議申請權。根據行政復議的有關規定，公民、法人或其他組織向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起15日內提出。本案中李某在1997年12月8日接到縣公安局對他作出罰款的行政處罰后，到1998年1月10日才提出復議請求，顯然已經超過復議申請期限，因此市公安局不應再受理他的第一項復議請求。同時，李某也喪失了對該處罰提起行政訴訟的權利。

（2）縣公安局對李某又處以行政拘留是合法的，市公安局應做出維持的復議決定。案例分析題24 警察不能違法拘人警察王某根據一賣淫女的指認，將正在街上行走的青年朱某帶至派出所。其間，該警察多次毆打朱某，朱某被迫承認自己有嫖娼行為，警察王某及該派出所未作任何調查取證，遂將朱某行政拘留。請問：

(1)警察王某的行為是否違反了法定程序?為什么?(2)哪種位階的法律規范可以設定行政拘留?其直接法律依據是什么?(3)朱某可以通過哪些法律途徑獲得救濟? 【參考答案】

(1)王某的行為違反了法定程序。按照《治安管理處罰條例》規定，行政拘留應由縣市公安局、公安分局或相當于縣一級的公安機關作出。

(2)全國人大及其常委會制定的法律可以設定各種行政處罰，限制人身自由的行政處罰，只能由法律規定。

(3)朱某可以要求復議：向該派出所的上級機關提起行政復議。也可以提起訴訟：向該派出所所在地的人民法院提起訴訟。

案例分析題25 楊某能提出行政賠償嗎? 楊某從某公司購進彩電50臺，已付50%的貨款，后發現有質量問題，拒付余款。某公司遂舉報楊某詐騙，區公安局決定對楊某拘留。經區人民檢察院批準，楊某被逮捕。區人民檢察院提起公認，區人民法院判決楊某構成詐騙罪，并追繳贓物。50臺彩電被法院拍賣共得款15萬元。楊某不服提出上訴，后中級人民法院改判楊某無罪。楊某決定對司法機關錯誤羈押和追繳行為造成的損失提起賠償請求。

請問：

(1)楊某應當依據什么法律提出賠償要求?(2)楊某應當向誰提出賠償請求?(3)鑒于50臺彩電已被拍賣，所得款項應如何處理?(4)對于楊某被錯誤羈押的損失如何計算賠償金? 【參考答案】

(1)楊某應當依據《國家賠償法》提出賠償要求。(2)楊某應當向區法院和區檢察院提出賠償要求。(3)所得款項應當返還楊某。

(4)應當向楊某支付人身自由賠償金，每日賠償金按照上國家職工的日平均工資計算。

案例分析題26 張某應由哪個機關來賠償? 水溝鄉人民政府委托水溝鄉派出所(系子林縣公安局在水溝鄉設立的派出機構)對繳納“上繳”任務確有困難的貧困戶張某實施行政拘留。拘留期間，張某于夜間翻墻逃離，被值班人員王某發現，王某速喊人開車追張某。王某與同事李某、吳某在路上攔截張某，欲將張某抓回，張某反抗。吳某將張某抱住后，王某氣急，狠踢張某要害，致其死亡。張某之妻早死，有一母85歲，眼瞎耳聾，有一子，患癡呆癥。對張某的拘留決定后來被子林縣公安局確認違法。

請問：

(1)本案賠償義務機關應當是誰?為什么?(2)本案的行政賠償請求人是誰?(3)賠償義務機關可否追償?如果可以，應當向誰追償? 【參考答案】

(1)賠償義務機關應當是水溝鄉人民政府。因為本案中拘留張某的行政處罰決定實質上是由鄉政府作出的，派出所是受委托實施的，受委托的組織在行使委托的行政職權時侵犯相對方合法權益造成損害的，委托的行政機關為行政賠償義務機關。

(2)本案的行政賠償請求人為張某之母及其子，為共同的行政賠償請求人。

(3)賠償義務機關可以追償。應當向王某追償。因王某在行使職權過程中，對張某死亡之損害有重大過失。案例分析題27 該案應如何賠償? 2002年3月7日，某縣紅廟鎮農民代甲、代乙、代丙和代丁四人，分乘代甲所有的兩輛農用三輪車到儀封鄉耿莊村非法收購棉花。當他們將收購的棉花裝上車，準備駕車離開時，恰遇儀封工商所的工商執法人員到該村檢查，見代甲等人正開車離去，工商人員驅車緊追。由于道路不平、車速過快，開在前面的一輛農用車炸胎撞樹，后一輛農用車為躲避追尾而翻入河中。代甲與農用車一并落入水中，但人未受傷，只是棉花被水沖走。代乙從車上摔下造成傷殘，部分喪失勞動能力。代丙雙手截肢，全部喪失勞動能力。代丁則當場死亡。工商執法人員追到現場后，見狀掉頭離去。事后，代甲等人提出國家賠償。

請問：

(1)本案的賠償義務機關應當是誰?(2)對代甲損壞的農用車和被水沖走的棉花應當如何賠償?(3)對代乙應當如何賠償?(4)對代丙應當如何賠償?(5)代丁的損害賠償請求應由何人提出?該如何賠償?(6)代乙和代丁上有老、下有小，且均無勞動能力，對此應當如何賠償? 【參考答案】

(1)本案賠償義務機關應當是縣工商局。本案工商所屬于行政機關的派出機構，不具備行政主體資格，其行為視為委托，應由其所屬行政機關即縣工商局承擔法律責任。(2)對損壞的農用車應當修理恢復原狀，如不能修復則應按損害的程度給付相應的賠償金。對于被水沖走的棉花可不予賠償。《國家賠償法》第28條規定，造成財產損壞或者滅失的，能恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金。至于被水沖走的棉花，因其不屬于合法財產，國家不承擔賠償責任。

(3)應賠償代乙醫療費、因誤工減少的收入、殘疾賠償金。誤工費最高額為國家上職工年平均工資的5倍，殘疾賠償金的最高額為國家上職工年平均工資的10倍。《國家賠償法》第27條第一項規定，造成身體傷害的，應當支付醫療費，以及因誤工減少的收入。減少的收入、每日的賠償金按照國家上職工日平均工資計算，最高額為國家上職工年平均工資的5倍。該條第二項規定，造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫療費，以及殘疾賠償金。部分喪失勞動能力的最高額為國家上職工年平均工資的10倍。全部喪失勞動能力 的為國家上職工年平均工資的20倍。

(4)應賠償代丙醫療費、因誤工減少的收入、殘疾賠償金。殘疾賠償金為國家上職工年平均工資的20倍。

(5)由代丁的繼承人和其他有撫養關系的親屬提出賠償請求。應當賠償代丁的死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的20倍。《國家賠償法》 第6條第2款規定，受害的公民死亡，其繼承人和其他有撫養關系的親屬有權要求賠償。第27條第三項規定，造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的20倍。對死者生前撫養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。

(6)對代丁生前撫養的無勞動能力的人，應當支付生活費。發放標準參照當地民政部門有關生活救濟的規定執行。被扶養的人是未成年人的，生活費支付至18周歲，其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。代乙只部分喪失勞動能力，其撫養的無勞動能力的人不屬支付生活費的范圍。《國農賠償法》第27條第2款規定，生活費發放標準參照當地民政部門有關生活救濟的規定辦理。被扶養的人是未成年人的，生活費支付至18歲；其他無勞動能力的人，生活費支付至死亡時止。

案例分析題28 仇某的賠償應如何算? 仇某系某縣復合肥廠聘任廠長。2000年6月6日，縣人民檢察院以仇某有挪用公款嫌疑而決定立案偵查。從6月8日起實施監視居住并被關在縣農科所，限制人身自由，8月1日被刑事拘留，8月11日被以涉嫌“挪用公款罪”逮捕，并被錄像在泗陽電視臺“泗陽新聞”節目和有線廣播中播放。縣人民檢察院，對仇某的存款2.1萬元作為“贓款”予以追繳。2001年12月28日，仇某在看守所被同室關押的犯罪嫌疑人打成重傷，2002年1月7日經醫院搶救無效死亡。同日下午縣檢察院認為仇某不構成挪用公款罪，決定不予起訴。

請問：

(1)本案賠償義務機關應當是誰?(2)對仇某被限制人身自由的賠償金應當如何計算?(3)對仇某死亡應當如何賠償?(4)仇某的“贓款”應當如何處理?(5)對仇某名譽權的損害應當如何處理? 【參考答案】

(1)本案的賠償義務機關應當是縣人民檢察院和縣看守所。本案屬于檢察機關的自偵案件，最后檢察機關又作出了不予起訴的決定。屬于《國家賠償法》第19條規定的錯拘、錯捕行為。對于受害人被錯誤羈押的損害應當由檢察機關承擔賠償責任。但仇某在看守所被打致死，看守所有失職之錯，應對其死亡承擔賠償責任。

(2)仇某被限制人身自由的期間應當自2000年6月8日起，2002年1月7日止計算。每日賠償金為國家上職工日平均工資。《國家賠償法》第26條規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按國家上職工日平均工資計算。

(3)應當賠償仇某死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的20倍。對其撫養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。《國家賠償法》第27條第三項規定，造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的20倍。對死者生前撫養的無勞動能力的人，還應當支付生活費。

(4)“贓款”應當返還。《國家賠償法》第28條第一項規定，處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規定征收財物、攤派費用的，返還財產。(5)應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響、恢復名譽，賠禮道歉。《國家賠償法》第30條規定，造成受害人名譽權、榮譽權損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響、恢復名譽，賠禮道歉。

案例分析題29 朱某能提出賠償嗎? 朱女，26歲，在縣城打工。1998年12月27日晚，她和男朋友沈先生正準備 休息時，忽然被猛烈的踢門聲驚醒，緊接著幾個不速之客沖進家來自稱是派出所的，要她們穿好衣服跟他們走。朱女被這一突如其來的事情弄懵了，直至被帶進派出所才知道，公安人員懷疑她是賣淫。五天后，公安人員帶著朱女來到鄉下老家，將其6萬多元的存款和價值1.2萬元的音響VCD、手機等物品進行了沒收，并以5000元的價格賣給了他人。為了不背賣淫的名聲，朱女無數次找縣公安局討說法，不料在2001年1月16日卻收到了縣公安局作出的行政處罰決定書和行政沒收決定書。

請問：

(1)本案朱女可否單獨就國家賠償直接提起訴訟?(2)本案如在行政賠償訴訟中是否適用調解?(3)朱女被羈押期間的賠償金應當如何計算?(4)朱女存款和物品應當如何賠償?(5)朱女可否要求精神損害賠償?(6)如判決生效后，公安局拒不履行判決義務，法院可采取什么措施? 【參考答案】

(1)不可以，應先經確認程序。依《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第21條第四項規定，賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，加害行為為具體行政行為的，該行為須已被確認為違法。

(2)可以適用調解。最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第30條規定，人民法院審理行政賠償案件在堅持合法、自愿的前提下，可以就賠償的范圍、方式和賠償數額進行調解。

(3)每日的賠償金按國家上職工日平均工資計算。《國家賠償法》第26條規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按國家上職工日平均工資計算。

(4)存款應當返還。被變賣的財物應當按市場價格賠償相應價款。《國家賠償法》 第28條第一項規定，處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規定征收財物、攤派費用的，返還財產。財產已經拍賣的，給付拍賣所得的價款。應當注意的是，此處為“拍賣”，案中為“變賣”且價格明顯低于市價，因此不能按變賣價而應按市場價格計算。(5)不可以。精神損害不屬于國家賠償范圍。類似情況，應根據《國家賠償法》第30條規定在侵權行為影響的范圍內，為朱女消除影響、恢復名譽并賠禮道歉。

(6)可以采取以下措施：

①通知銀行從公安局的賬戶內劃撥朱女的存款和賠償金。②從履行期滿之日起，對公安機關按日處50元至100元的罰款。③向上一級公安機關或者監察、人事機關提出司法建議。

④拒不履行判決，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人的刑事責任。案例分析題30 劉某的損害能得到救濟嗎? 1995年10月，劉某伙同他人聚賭，并提供賭具。10月29日，公安派出所接到舉報后，派出干警抓獲了正在實施賭博的劉某等人。劉某被抓到派出所后受到捆綁并遭個別干警毆打，致胸部、背部軟組織挫傷，雙腕部皮膚擦傷。當晚，劉某等人被拘留。10月30日縣公安局作出對劉拘留13天，罰款1200元，沒收贓款353元的處罰決定。劉不服，于11月1日向市公安局提出申訴。市公安局作出維持縣公安局處罰的決定。劉不服，向法院起訴。

請問：

(1)劉某的哪些損害可以通過行政賠償得到救濟?(2)本案的賠償義務機關是縣公安局還是市公安局?為什么? 【參考答案】

(1)劉某的損失只要是縣公安局干警違法行使職權造成，就可依法獲得行政賠償；若損失是由合法行政行為引起的，就不能通過行政賠償途徑獲得救濟。就劉某的損失來講，可分為幾部分：一是公安機關的處罰決定引起的；二是縣公安局個別

干警對劉某的毆打導致的身體傷害；三是劉某聚眾賭博，事實清楚，證據充分，縣公安局的處罰是正確合法的，劉某對這部分損失自負。而公安局個別干警毆打劉某并造成的傷害，因其干警的行為違法，可通過行政賠償途徑獲得救濟。

(2)本案的賠償義務機關是縣公安局。因為《國家賠償法》規定，經復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關是賠償義務機關；復議決定加重的，復議機關對加重部分履行賠償義務。本案劉某的傷害是縣公安局干警造成的，市公安局復議時，只維持原裁決，沒有加重處罰。

案例分析題31 錢某在生意上的損失能否得到補償? 錢某為某市一個體工商戶，從事服裝生意，月收入上萬元。因仗著自己財大氣粗，錢某在市場上得罪了許多競爭對手。在一次稅務大檢查當中，稅務局收到許多舉報，稱錢某偷漏稅款嚴重。負責錢某所在市場稅收檢查的稅務所派出幾名工作人員將錢某強行拘留，關在稅務所辦公室中，令其交代偷漏稅款的違法行為。錢某一口咬定自己未偷漏稅款，稅務所對錢某的賬簿進行檢查，發現其確實未偷稅款，遂于錢某被拘后的第10天將其釋放。錢某對此不服，以稅務所的上級機關市稅務局作為被告，訴至人民法院。試問：

(1)本案人民法院是否應當受理?為什么?(2)如果法院受理，本案應當如何處理?如果不受理，應采取什么措施?(3)如果錢某起訴的同時提起行政賠償訴訟，國家應否賠償?依何標準給予其賠償?錢某被拘10天內給生意造成了近五千元的損失，能否得到補償?為什么? 【參考答案】(1)本案應當受理。根據《行政訴訟法》的規定，對有關行政機關非法拘留、限制人身自由引起的訴訟，法院可以受理。本案的稅務機關無權剝奪錢某的人身自由，屬于非法拘留。(2)人民法院受理后，應當依法確認稅務局的行政行為違法，并根據相關法律作出判決，對此非法行為給予處罰。

(3)國家應當賠償，賠償的標準依《國家賠償法》的規定，按上一國家職工日平均工資的水平給予賠償。錢某生意上的損失屬于間接損失，國家不予賠償。案例分析題32 李某最遲可在何時提出國家賠償請求? 李某系私營企業的廠長。1998年8月27日，李某因與他人發生經濟糾紛而被當地某區公安分局刑事拘留。9月9日，該區人民檢察院批準將其逮捕。11月17日，區檢察院對他提起公訴。12月13日，該區人民法院經審理認為，檢察院以詐騙罪起訴李某證據不足，宣告李某無罪。區檢察院對此判決提出抗訴。在市中級人民法院審理此案期間，市人民檢察院撤銷了抗訴決定。1999年2月30日，市中級人民法院裁定終止本案審理。該企業因廠長被羈押，自1998年5月停產。1999年6月1日，該區工商局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了該廠營業執照。李某被釋后曾就吊銷營業執照一事提出行政復議申請，但市工商局維持了原決定。請問：

(1)李某就企業被吊銷營業執照造成的損失提出賠償請求，賠償義務機關是誰?可供李某選擇的法定賠償程序有哪些?(2)該區工商局作出吊銷營業執照之前，應當依法告知企業享有何種權利?(3)對于人身自由限制的損失，李某最遲可在何時提出國家賠償請求? 【參考答案】

(1)該區工商行政管理局為賠償義務機關。李某可直接向該區工商局請求賠償，如果對答復不滿意可再申請復議或提起行政訴訟。李某也可直接提起行政復議，同時提出賠償請求，如對復議決定不服，還可提起行政訴訟，也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請求，但未經向該區工商局請求賠償不得單獨提起行政賠償訴訟。

(2)根據《行政處罰法》第31、42條，應告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實、提出證據、申請舉行聽證、申請行政復議、提起行政訴訟等權利。

(3)最遲在2001年11月30日前提出賠償請求。

《國家賠償法》規定：“賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其國家工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內。” 本案中，1999年11月30日市中級人民法院裁定終止本案的審理，第一審法院的判決發生法律效力。所以區公安局，區檢察院的行為被確認為違法的時間應為1999年11月30日。

案例分析題33 市財政局的處罰是否恰當? 東方股份有限公司于1996年7月1日成立。其發行股票金額為5000萬元，每股面值1萬元，總共計5000股。由于該公司前景良好，經國務院證券部門批準后，股票以每股1.2萬元的價格溢價發行，溢價款1000萬元列入公司積金。公司成立后的第一年，由于領導層 經營不善，公司虧損300萬元。領導層為保住東方股份有限公司的信譽，就從公積金里面拿出200萬元作為股東年終生產分紅。1997年公司改變經營戰略，開拓海內外新市場。實行嚴格的內部管理，結果全年共獲利潤3000萬元。于是，公司提出了200萬元列入公司法定公積金，填補1996年從公積金取出用于公司分紅的200萬元。又拿出100萬作為職工福利。1998年1月，東方股份有限公司所在地的市財政局在對該公司進行財務審計過程中，發現東方公司沒有按法律規定提取公積金和公益金，于是對其罰款15萬元。東方公司對處罰不服，就向該公司所在地人民法院提起訴訟。

請問：

(1)東方公司哪些行為違反了公司法?(2)市財政局的處罰是否恰當?為什么? 【參考答案】

(1)非法動用公積金。盈余公積金和公益金的提取不符合法定比例。

(2)不適當。應當責令如數補足應當提取的金額，并可對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

根據與理由：

①公積金是為鞏固公司資產和擴大生產經營規模、加強公司信用而設立的分為資本公積金和盈余公積金，根據《公司法》第178條的規定，資本公積金的來源主要以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政主管部門規定列入資本公積金的其他收入，例如資產評估增值，接受贈予的財產等。本案中，東方公司的公積金是通過溢價發行股票而取得的資本公積金，而非經營所得。所以，不能用于彌補虧損，也不允許作為紅利分配給股東。東方公司的分配行為違反了上述規定。盈余公積金稱為法定公積金，是在公司本結算有盈余時，在繳納各種稅款，彌補前期虧損之后，按照法律的規定提取的公積金。公益金是指公司按公司法規定的比例，從公司當年稅后利潤中提取并建立的用于公司社會保險和本公司職工集體福利事業的基金。《公司法》第177條規定。本案中，東方公司1996年虧損300萬元，公司應先用1997年的利潤彌補虧損后，再從剩余的2700萬元中提取法定公積金和法定公益金。按照法律規定，法定公積金應提取270萬元，法定公益金應至少提取135萬元。而東方公司僅提取了200萬元公積金、100萬元公益金，是不符法定比例的。②根據《公司法》第216條規定。“責令如數補足應當提取的金額，并可對公司處以一萬元以下的罰款。”

案例分析題34 該行政處罰犯了哪些程序上的錯誤? 1999年8月12日，某市一衛生防疫站的執法人員到徐某的個體糕點加工房進行食品衛生檢查時，發現其加工房臟亂，地板有油膩，案板上有蒼蠅；加工用具及食品容器有油垢；室內放有變質食品，工作人員操作時未穿戴工作衣帽等違法事實。對此，防疫站執行檢查人員當場對徐某作出暫扣衛生許可證，罰款300元的行政處罰。徐某當時就認為處罰太重，問道：“憑什么處罰這么重?”防疫站的執

法檢查人員指著徐某的加工房說：“憑什么?還用問嗎?你看這屋像什么，臟兮兮的!”執法人員在處罰決定書上簽了字，并當場交給徐某后便離開了徐某的加工房。請問：

本案中衛生防疫站的執法人員在作出行政處罰時犯了哪些程序上的錯誤?為什么? 【參考答案】

本案衛生防疫站的執法人員作出行政處罰時，違反了《行政處罰法》的有關程序規定，主要體現在兩個方面：

(1)《行政處罰法》規定，行政機關在作出行政處罰決定前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享受的權利。本案中，執法人員未主動告知，而且在被處罰人徐某詢問時，仍不說明處罰的事實、理由及依據，違反了法律規定。根據《行政處罰法》第41條規定，行政處罰決定不成立。

(2)執法人員當場對徐某作出行政處罰時，因為從處罰決定看，該案不適用當場處罰程序。根據《行政處罰法》的規定，當場處罰適用的條件是：A違法事實確鑿并有法定依據；B適用的范圍限于警告或者對公民處以50元以下，法人和其他組織處以1000元以下罰款。本案執法人員作出的處罰是暫扣衛生許可證，對徐某罰款300元，因此不能適用當場處罰程序。

案例分析題35 吳某是否有權當場對陳某作出行政處罰? 某市工商局執法人員吳某，在執行公務過程中對公民陳某的違法行為當場處以100元罰款。在處罰當場吳某并未交付陳某行政處罰決定書，而是聲稱改日由陳某去工商局領取，并要求陳某當場繳納罰款。陳某不服，但吳某不予理睬，并聲稱如不服則加重處罰。

試析：

(1)吳某是否有權當場對陳某作出100元罰款的行政處罰?說明理由。(2)假設吳某有權當場處罰，他有哪些違法行政行為?(3)陳某有何救濟途徑?(假設簡易程序的適用合法)【參考答案】

(1)吳某無權對公民陳某當場處以100元罰款。

根據《行政處罰法》的規定，當場處罰適用簡易程序，僅限于違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰。本案中，執法人員吳某無權適用當場處罰的簡易程序對公民陳某處以100元的罰款。(2)假設吳某有權對陳某進行當場處罰，他的行為也違反了行政處罰法關于簡易程序的有關規定：

①吳某未向當事人陳某交付行政處罰決定書的行為是錯誤的。

《行政處罰法》規定，執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書，并應當當場交付當事人。

②吳某對陳某不服罰款決定的聲明不予理睬的行為是錯誤的。

根據《行政處罰法》有關規定，當事人對處罰有異議或拒絕繳納罰款的，執法人員應將當事人違法行為告知某有管轄權的行政主體，由該行政主體按一般程序處理。

(3)陳某可選擇復議或提起訴訟。《行政處罰法》第35條規定，當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或提起行政訴訟。

案例分析題36 哪些地方違反了行政處罰法的規定? 郭甲是運煤司機，一日運煤經過309國道某交通檢查站時，執勤人員宋丙（身著交通警察制服，佩帶執勤袖章）向郭甲走過來，遞給了郭甲一張處罰決定書，說：“交20元錢再走。”郭甲接過處罰決定書，見上面印的全部內容是：根據有關

規定罰款20元。決定書印著某省某市交通大隊的印章。郭甲對宋丙說：“為什么要罰我？”宋丙說：“你超載。”郭甲辯稱：“我只拉半車煤，怎么就超載？”宋丙不耐煩地說：“讓你交你就交，口羅嗦什么”。郭甲說：“不說清楚，我就不交”。這時，宋丙又遞過一張處罰決定書，并說：“就你這態度，再罰20元。”郭甲怕爭辯不下，又要罰款，只好交了40元錢離去，宋丙未出具收據。

問：本案中的行政處罰行為哪些地方違反行政處罰法的規定？ 【參考答案】

本案中交通檢查站執勤人員宋丙對司機郭甲所實施的罰款的行政處罰違反了行政處罰法的規定，具體體現在以下幾個方面：

（1）罰款決定沒有事實根據。行政機關實施行政處罰，是以當事人確實存在違法行為為前提的，違法行為的構成又以存在違法事實為條件。因此，作出行政處罰，必須首先查明當事人是否有違法事實。行政處罰法第30條明確規定，對于違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。本案中宋丙對郭甲所實施的罰款行為，沒有對事實進行查實，是在沒有事實依據的情況下作出的處罰。

（2）未向當事人郭甲說明理由和告知權利，直接給予處罰。行政處罰法第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法所享有的權利。本案中宋丙未對郭甲說明任何事項，就直接交付了罰款決定書。

（3）不聽取郭甲的陳述和申辯。根據行政處罰法第6條和第32條的規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納；行政機關不得因為當事人申辯而加重處罰。本案中宋丙不僅不聽取郭甲的申辯，反而因郭甲的申辯對其加罰20元。

（4）處罰決定書的內容不符合行政處罰法的規定。行政處罰法第34條第2款對當場處罰的處罰決定書應載明的事項作了具體規定，當場處罰的行政處罰決定書應當載明當事人的違法行為、行政處罰依據、罰款數額、時間、地點以及行政機關名稱，并由執法人員簽名或者蓋章。本案是適用簡易程序，即當場處罰程序進行的罰款，其處罰決定書只有罰款數額和行政機關印章兩項，其他事項沒有載明；決定書中“根據有關規定”字樣不能作為處罰依據，處罰依據應當明確具體，寫明根據哪部法律、法規的哪一條款。

（5）實施處罰有告知當事人復議與訴訟的權利。對行政處罰不服，當事人有權申請復議或者起訴。在處罰過程中，執法人員應告知當事人申請復議和起訴的權利，以及申請復議或者提起訴訟的期限。行政處罰法第39條規定，行政處罰決定書中應載明不服行政處罰決 定，申請復議或者提起行政訴訟的途徑和期限。本案中行政處罰決定書中沒有載明此項內容，宋丙也未口頭告知郭甲。

（6）當場收繳罰款未向當事人郭甲出具收據。行政處罰法第49條規定，行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。本案中宋丙收繳了郭甲當場繳納的40元罰款后，未向郭甲出具省級財政部門統一制發的收據。

案例分析題37 精神病人有刑事責任能力嗎? 被告人高某，男，32歲，農民。高某的父親因病死亡，被告人高某懷疑其父是服毒自殺。其兄到大隊部開火化尸體證明時，將高某的懷疑向本村黨支部書記周某作了說明。周立即將這一情況報告了公安機關。經尸體檢驗確認，其父確因病死亡，對此，高某認為，周某是串通有關人員借機故意整他，便買了一把菜刀，竄入周家，用菜刀向周的頭部、頸部猛砍數刀，致周某當場死亡。一審人民法院在審理此案時，發現高某精神異常，對其進行了司法精神病鑒定，結論是高某在實施殺人行為時，患有幻覺妄想型精神分裂癥，高在妄想支配下，對自己的行兇殺人行為不能辨認和控制。據此，法院認為對高某不應追究刑事責任。請問：法院的做法是否正確？對高某應如何處置？

【參考答案】

本案實際上是精神病人的刑事責任能力問題。所謂刑事責任能力，是指一個人辨認和控制自己行為的能力，即一個人辨認自己行為的性質、意義和后果并自覺地控制自己行為的能力。行為人只有在具有這種責任能力的情況下，有意識地實施危害社會的行為，才能構成犯罪，并對自己的行為負刑事責任。我國刑法第18條第1款規定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。根據我國刑法的規定，無責任能力的精神病人必須同時具備以下三個條件：

（1）行為人在實施危害社會的行為時患有某種真正的精神病。這是確認行為人無責任能力的醫學標準。

（2）行為人在行為時由于精神病不能辨認或控制自己的行為。這是確認行為人無責任能力的心理學標準。

（3）須經法定程序鑒定確認。無責任能力的精神病人造成任何危害結果，均不負刑事責任，但并不表明對其行為聽之任之，我國刑法第18條規定，對造成危害結果的無責任能力的精神病人，應責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；必要時由政府強制醫療。本案中，高某在實施殺人行為時，處于精神病狀態，對于自己的行為不能辨認和控制，因此法院認為高某不負刑事責任的做法是正確的，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要時也可以由政府強制醫療。

案例分析題38 該行政處罰決定合法嗎? 1999年6月，湖南省某縣農村服務公司根據當地旱情嚴重，農民抗旱急需柴油的情況，從外地共購進柴油180噸，至同年10月，這批柴油已售出80%。10月26日，該縣標準計量局派人對農村服務公司進行計量檢查，發現該公司的計量器不符合法定標準，屬不合格計量器。于是對農村服務公司作出處罰決定：(1)沒收不合格計量器具；(2)沒收非法所得4.3萬元；(3)罰款2000元。同年10月，縣工商局接到舉報，反映農村服務公司出售的柴油斤兩不夠，工商局經過調查、取證，證實該公司計量器具不合格，遂于11月2日對農村服務公司作出罰款2000元的行政處罰。農村服務公司不服，向人民法院提起行政訴訟。請問：縣工商局做出的行政處罰決定合法嗎?為什么? 【參考答案】

縣工商局作出的行政處罰決定不合法。因為《行政處罰法》第24條規定：對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。本案中的農村服務公司只有一個違法行為。該縣標準計量局已經對其作出處罰，因此，縣工商局不能再對農村服務公司作出行政處罰。

案例分析題39 對不滿14周歲的人能實施“征收處罰”嗎? 小明系某市第四中學初一年級學生(男，生于1984年元月8日)。1997年4月1日，小明隨同校高中二年級學生郭某、高某到市第七中學鬧事。在郭某、高某挾持毆打學生的過程中，小明根據事先的分工幫助放哨，某區公安局對三人作出了行政處罰，其中，小明被行政拘留3日。

請問：某區公安分局對小明的行政處罰正確嗎?應該如何處理? 【參考答案】某區公安分局對小明的行政處罰不正確。

《行政處罰法》第25條規定：不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教。小明只有13歲，尚未達到行政責任年齡，根據《行政處罰法》的規定，即使小明實施了違法行為，行政機關也不能對他處以行政處罰。因此本案中某區公安局對小明處以拘留3日的行政處罰是錯誤的，某區公安局應該責令其監護人加以管教。

案例分析題40 本案有哪些地方違反了《行政處罰法》? 1997年12月1日，某縣個體戶曹某在家中殺好一批豬，當其在市場攤位上銷售時遇到食品衛生監督員的檢查，以其殺豬未經批準，沒有衛生許可證為由，令其將肉攤上的豬肉，連同家中宰好的豬肉，殺豬工具一同搬到鎮衛生院。當日下午，食品衛生監督員向其宣布了沒收豬肉、屠宰工具和罰款的通知手續。曹某以其豬肉已是依法檢驗合格為由，拒絕繳納罰款、食品衛生監督員以當事人無理狡辯為由，當即加處罰款200元。

請問：本案有哪些違反《行政處罰法》的情形? 【參考答案】

根據《行政處罰法》有關規定，該行政處罰過程中存在如下不合法之處：

(1)行政機關作出行政處罰決定時，未按規定填寫行政處罰決定時，只是事后通知而已。(2)作出行政處罰決定時未通過必要的調查與檢查，證據不充足：

(3)當事人有權進行陳述和申辯，行政機關不得因當事人申辯而加重處罰，衛生監督員以當事人無理狡辯為由加處罰款是違法的。

案例分析題41 該處罰決定有效嗎? 朱某在M縣中心市場里租賃一攤位經營日雜百貨。他憑借有親戚在縣公安局、工商局工作可為依靠的條件，常常欺行霸市，其他人都知道朱某的背景，對他敬而遠之，敢怒而不敢 言。1996年7月，張某也來該縣中心市場內租賃一個攤位，也經營日雜百貨，由于張某經營有方，生意紅火，搶走了朱某的客源，朱某不滿。同年10月7日，朱某因事跟張某爭吵，進而相抓扯、斗毆。朱某向公安局和工商局的親戚誣告張某打人。公安局以擾亂公共秩序為由對張某處以15日拘留，并罰款500元；工商局以張某經營偽劣商品為由，吊銷了張某的營業執照，并責令張某以后不得在該縣中心市場內設攤經營。

請問：縣公安局和工商局對張某的處罰決定有效嗎? 【參考答案】

縣公安局和工商局對張某的處罰決定者有違法之處，應無效。

(1)縣公安局以張某擾亂公共秩序為由對他處罰，應該依據《治安管理處罰條例》的規定進行。《治安管理處罰條例》規定，對擾亂公共秩序的，只能處15日以下拘留、200元以下罰款或者警告，因此，公安局對張某處以500元罰款是錯誤的，沒有法律依據的。(2)縣工商局對張某經營偽劣商品的行為可以處以吊銷營業執照的處罰，但責令其以后不得在該縣中心市場內設攤經營，是沒有法律依據的。根據《行政處罰法》

第3條規定：沒有法律依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。案例分析題42 林某是否有權自行收繳罰款? 某日下午，張某騎車與王某相撞，發生口角，繼而動手推打，引得過路行人駐足觀望。恰好縣公安局副局長林某從此路過，見此情景，當場認定張某、王某的行為阻礙交通，擾亂公共秩序，觸犯了《治安管理處罰條例》的規定，決定分別給予張某、王某二人各罰款100元的行政處罰，并當場收繳了罰款，而后林某讓二人到別處去吵，不要影響行人走路，然后開車離去。

請問：

(1)《行政處罰法》規定的簡易程序適用于哪些情況?(2)林某的處罰行為哪些方面與《行政處罰法》的規定不符?林某是否有權自行收繳罰款?(3)《行政處罰法》規定什么情況下行政機關可以自行收繳罰款? 【參考答案】

(1)行政處罰的簡易程序是指行政機關或法律、法規授權的組織對于違法事實清楚、確鑿、情節簡單輕微的違法行為，當場給予較輕處罰所適用的比較簡單的程序。《行政處罰法》第33條規定：“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以50元以下，對法人或其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。”根據此條規定，可知簡易程序的適用條件有三個：①違

法事實確鑿；②處罰有法定依據；③適用小數額罰款和警告處罰，即對公民處50元以下的罰款或警告，對法人或者其他組織處1000元以下的罰款和警告，只有這三條同時具備，才能適用簡易程序。

(2)就本案而言，對張某、王某的違法行為可以適用簡易程序進行處罰，但林某在適用簡易程序過程中，明顯存在以下幾方面的違法行為：

①沒有出示有效證件表明自己的合法的執法人員的身份。②給予張某、王某二人的罰款超過了《行政處罰法》規定的50元罰款的幅度。如果必須給予100元的罰款處罰，則不應適用簡易程序。

③在作出行政處罰決定之前，未告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，未告知當事人依法享有的權利。

④未聽取當事人的陳述和申辯。⑤未填寫當場行政處罰決定書。⑥未出具省級財政部門統一制發的收據。

⑦未及時糾正當事人的違法行為。《行政處罰法》第5條規定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或其他組織自覺守法。”第23條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。”本案中林某實施處罰后，沒有糾正張、五二人的違法行為，而是讓其到別處去吵，自己則開車離去。這樣做顯然違背了《行政處罰法》的立法精神。

(3)《行政處罰法》第47條、第48條規定，有下列情形之一的，執法人員可以當場收繳罰款：

①依法給予20元以下的罰款的； ②不當場收繳事后難以執行的；

③在邊遠、水上、交通不便地區，行政機關及其執行人員依照《行政處罰法》第33條、第38條的規定作出罰款決定后，當事人向指定銀行繳納罰款確有困難，經當事人提出后，行政機關及其執法人員可以當場收繳。

本案不屬于不當場收繳事后難以執行的，則林某無權自行收繳罰款，應當由當事人自己在接到行政處罰決定書之日起15日內到指定的銀行繳納罰款。案例分析題43 對李乙的處罰行為是否合法? 張甲因事與鄰居李乙發生爭吵，李乙動手打了張甲，致使張甲輕微腦震蕩、鼻孔出血。張甲請求本縣公安局予以處理。縣公安局根據治安管理處罰條例第22條第1項的規定，裁決給予李乙警告和罰款250元的處罰。

問：縣公安局對李乙的處罰行為是否符合行政法的基本原則？ 【參考答案】

縣公安局對李乙的處罰行為違反了行政法的合法性原則。行政法的基本原則主要包括合法性原則和合理性原則。合法性原則要求一切行政權的存在、行使必須依據法律，符合法律，不得與法律相抵觸。治安管理處罰條例規定“毆打他人，造成輕微傷害的”，處15日以下拘留、200元以下罰款或者警告。據此，縣公安局對李乙的處罰行為有兩點違法：

（1）對李乙的罰款超過法律規定的200元的限額，明顯違法；（2）給予李乙警告、罰款雙重處罰沒有法律依據。

并處往往是針對情節較嚴重的情形，是對違法者的從重處罰。適用并處，不僅要有法律、法規明確規定“可以并處”，而且還須具備法定情節，否則不能適用并處。顯然，縣公安局 對乙的并處是違法的。因此，縣公安局對李乙的處罰行為違反行政法的合法性原則，是違法無效的。

案例分析題44 市稅務局的做法對嗎? 1994年元月，華某開辦一個個體修車業務部，并到區稅務分局辦理了稅務登記。1995年3月21日，區稅務分局的派出機構第一稅務所派出兩名稅務檢查人員，對華某1994年元月至1995年2月使用的發票進行檢查，發現如下幾個問題：

(1)缺少存根聯及付款聯的有2份；(2)存根作廢、付款聯丟失的各有1份；(3)存根僅剩半截的有3份；(4)個人收入登記被撕毀121頁。區稅務分局第一稅務所依據有關規定，對華某作出了罰款1000元的決定，處罰決定書上加蓋了區稅務分局的公章。華某對此處罰決定不服，向市稅務局申請復議。市稅務局收到華某的申請后，出于以下兩種考慮，決定由區稅務分局負責該案復議：(1)區稅務分局作為市稅務局的分支機構，有能力進行復議；(2)第一稅務所上一級機關是區稅務分局，因此應由區稅務分局負責復議。

問：市稅務局的做法對嗎? 【參考答案】

錯。本案中，作出處罰決定的機關是區稅務分局的派出機構第一稅務所，但第一稅務所作出處罰決定時，蓋的是區稅務分局的公章，應認定其是以區稅務分局的名義作出的，對派出機構不是以自己名義作出具體行政行為不服申請的復議，應由設立該派出機構的部門的上一級行政機關管轄。

案例分析題45 煙草專賣局的行為是否合法? 李某，男，32歲，個體煙販。2001年4月18日，某京煙草專賣局在一次卷煙行業大檢查中發現李某販賣假煙，并當場查出其所存假紅塔山煙5箱，假中華煙3箱，價值一萬六千余元。煙草專賣局當即作出決定，沒收其全部假煙，罰款25000元，并限其在4月25日前繳清。李某拒不繳納罰款，亦不申請復議或提起訴訟。5月10日，煙草專賣局派幾名工作人員到李某家中強制執行，將李某家中的電視、冰箱及一臺未打開包裝的數碼攝像機全部拿走。當時李某的妻子曾說明，此臺攝像機是李某一朋友寄放在自己家中的，工作人員對此置之不理，并警告李某妻子不要妨礙公務。

請問：

(1)本案中煙草專賣局的處罰決定是否合法?為什么?(2)煙草專賣局的強制執行行為是否合法?為什么?(3)拿走數碼攝像機的行為是否合法?為什么? 【參考答案】

(1)煙草專賣局的處罰決定是合法的。根據我國有關法律的規定，煙草專賣局有權對制造或銷售假煙，破壞我國煙草專賣制度的行為進行處罰。

(2)煙草專賣局的強制執行行為是違法的。根據我國法律的規定，煙草專賣局無權進行強制執行，只可以向人民法院申請強制執行。(3)攝像機不屬于何某的財產，不能被強制執行，這一行為也是非法的。案例分析題46 商場能直接向法院起訴嗎? 濱江市工商行政管理局和市消費者協會在對該市化妝品市場進行聯合檢查過程中，認為三A商場銷售的某名牌化妝品是以假充真，遂根據《消費者權益保護法》，共同署名對該商場做出罰款、銷毀剩余偽劣化妝品的處理決定，并于當日將價值7萬元的化妝品予以銷毀。三A商場不服，未向上一級工商行政管理局申請復議，即向市人民法院提起行政訴訟。該法院將市工商行政管理局和市消費者協會列為共同被告。訴訟過程中，三A商場又提起行政賠償訴訟，要求賠償因銷毀化妝品造成的經濟損失。受訴法院認為，行政賠償訴訟應當和行政訴訟同時一并提起，遂裁定對三A商場的行政賠償訴訟不予受理。

請問：

(1)三A商場未向上一級工商行政管理局申請復議，即直接向人民法院起訴是否正確?(2)受訴法院對三A商場提起的行政賠償訴訟裁定不予受理是否正確?為什么?(3)受訴法院將濱江市消費者協會和濱江市工商行政管理局列為共同被告是否正確?為什么?(4)濱江市消費者協會在本案中可否成為訴訟當事人?成為何種訴訟當事人? 【參考答案】

(1)三A商場的做法是正確。

(2)該決定不正確。因為當事人可以在訴訟過程中提起行政賠償訴訟。

(3)該做法不正確。因為當事人對行政機關和非行政機關共同署名作出處理決定不服，向法院提起行政訴訟的，應以行政機關為被告，非行政機關不能當被告。

(4)濱江市消費者協會在本案中可以成為訴訟當事人，法院在受理三A商場提起的行政賠償訴訟后，可以通知濱江市消費者協會作為訴訟第三人參加訴訟。案例分析題47 乙公司是否能提起行政訴訟? 甲公司于1995年獲得國家專利局頒發的9518號實用新型專利權證書，后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權。1999年3月甲公司提出恢復其專利權的申請，國家知識產權局專利局于同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向專利復審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權無效。2001年3月1日，專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

請問：

(1)如乙公司對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格?為什么?(2)如乙公司于2002年4月對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限?為什么?(3)2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規定的?(4)1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規定，假設被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立?為什么? 【參考答案】

(1)乙公司具有提起行政訴訟的原告資格，或乙公司有權對恢復專利權的行政行為提起行政訴訟。因為專利局恢復甲公司的專利權對乙公司將要或必然產生損害，乙公司與恢復專利權的行政行為具有法律上的利突破害關系或法律上的權利義務關系。(2)乙公司于2002年4月提起行政訴訟已經超過起訴期限。因為乙公司自從2001年3月1日起已經知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權或起訴期限，按照行政訴訟法及最高人民法院司法解釋的規定，原告的起訴期限為3個月，從知道或者應當知道具體行政行為作出之日起計算，從知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年。

(3)對專利復審委員會決定不服的，專利申請人或宣告專利權無效請求人可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。

(4)被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”的主張不成立。因為按照依法行政原則中職權法定的要求，行政行為必須有明確的法律授權。由于法律對被告沒有恢復專利權的授權，所以其行為不屬于合法的行政自由裁量行為。

案例分析題48 張某應以誰為被告? 張某系個體戶。某日張某在A區工商局和A區技術監督局的聯合執法檢查中被認定為經營活動存在違法行為，并被處以1000元罰款。張某對此表示不服，準備向A區人民法院提起訴訟。在這一過程中，A區技術監督局已被其上級機關市技術監督局撤銷。張某提起訴訟后，卻不幸去世，其妻湯某成為張某的唯一繼承人并繼續參與訴訟。

請問：

(1)本案中的被告是誰?并說明理由。(2)湯某的訴訟地位是什么?并說明理由。【參考答案】

(1)本案被告是市技術監督局和A區工商局。根據我國法律、法規的相關規定：幾個行政機關共同作出同一具體行政行為，共同作出具體行政行為的機關為共同被

告；行政機關撤銷的，繼續行使其職權的行政機關為被告；沒有繼續行使該職權機關的，由撤銷機關為被告。因此本案被告是市技術監督局和A區工商局。

(2)湯某的訴訟地位是原告。我國相關法律規定：有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。在這種情況下，已死亡的公民不能列為被告，提起訴訟的近親屬是以原告的身份而不是以訴訟代理人的身份提起訴訟。近親屬的范圍包括：配偶、父母、子女等。因此湯某的訴訟地位是原告。

案例分析題49 縣防疫站能否作為本案的被告? 某縣衛生防疫站認為某飲食店銷售的食品不符合衛生標準，決定對其罰款2000元。飲食店不服，依法向人民法院提起行政訴訟。衛生防疫站為避免敗訴，告之原告若能撤訴，可減少罰款數額。在原告表示同意后，將罰款數額改為200元。隨后，原告向人民法院申請撤訴。

請問：(1)屬于事業單位的縣衛生防疫站能否作為本案的被告?為什么?(2)如果縣衛生防疫站具備本案被告資格，人民法院應否準許原告的撤訴申請?為什么? 【參考答案】

(1)能。因為根據有關法律、法規的授權，縣衛生防疫站可以以自己的名義行使相應的行政處罰權并承擔法律結果，具備了行政主體資格。

(2)不應。因為衛生防疫站的行為是規避法律的違法所為，行政權是國家權力，行政機關不能自行處分。根據《行政訴訟法》的規定，原告申請撤訴是否準許，由人民法院裁定。

案例分析題50 人民法院應受理張某的起訴嗎? 某行政機關干部張某利用出國考察的機會，從國外帶回若干違禁的物品，受到海關罰款1000元的行政處罰。其所在單位了解情況后，又給予其撤職行政處分。張某不服，認為處罰、處分太重，便分別以海關和所在行政機關為被告，向法院提起行政訴訟，要求撤銷上述處罰和處分。

請問：

(1)人民法院應否受理張某的起訴?為什么?(2)人民法院若受理起訴應由何級何地法院管轄?為什么? 【參考答案】

(1)人民法院對張某的起訴應根據《行政訴訟法》關于受案范圍的規定，分別情況，予以不同處理：行政機關對張某的撤職行政處分屬于內部行政行為，應不予受理；對海關的行政處罰屬于人民法院的受案范圍，應予以受理。

(2)根據《行政訴訟法》關于級別管轄的規定，該案件應由作出行政處罰決定的海關所在地的中級人民法院進行第一審管轄。

案例分析題51 李某對開除學籍的處分能否提起行政訴訟? 某高校學生李某，在考試中嚴重違紀被發現，學校因此對他作出了開除學籍的處理決定。但實際上李某一直沒有離校，仍與其他同學一樣在學校學習，學校也同樣收取李某的學費及其他同學須交的費用，而且每年給李某注冊。但到畢業時，學校以李某已被學校開除為由，拒絕發給李某畢業證書及學士學位證書。李某不服，向主管教育機關提起復議，主管教育機關審理后維持了學校的決定。李某因此向人民法院提起行政訴訟。

請問：

(1)李某提起行政訴訟，應以誰為被告?為什么?(2)人民法院能否受理李某的行政訴訟請求?為什么? 【參考答案】

(1)李某起訴應以某高校為被告，訴其拒發證書的具體行政行為。因為高校是我國法律、法規授權頒發學位證書的特定行政主體，依法享有行政主體的權利和義務，31 是行政訴訟適格被告。本案雖經教育主管機關復議，但復議并未改變學校的決定，因此，依據行政訴訟法的有關規定，復議機關維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的機關是被告。

(2)能受理。依據我國行政訴訟法第11條的規定，行政管理相對人認為行政主體頒發證照的具體行政行為侵犯其合法權益的可以依法提起訴訟。高校是我國法律、法規授權實施高等學歷教育并代表國家頒發畢業證書和學位證書(學歷資格證明)的行政主體，其行為性質是具體行政行為。管理相對人對此種行為不服，可以提起行政訴訟，人民法院依法應予受理。

案例分析題52 區法院有權受理此案嗎? 某市北區罐頭廠被位于南區的市衛生局委托的人組成的負責北區衛生檢查的衛生檢查隊查出8噸不符合衛生標準的蘋果罐頭。衛生檢查隊便以市衛生局的名義對該廠罰款2萬元，市衛生局知情后，對該廠作出責令停產2個月的處罰決定，因事實清楚、證據確鑿，罐頭廠要求聽證的要求被駁回。該廠不服，以衛生檢查隊和市衛生局為被告向北區人民法院提起行政訴訟。

請問：北區人民法院是否有權受理此案?為什么? 【參考答案】

北區人民法院對此案無管轄權。衛生檢查隊的處罰決定是基于市衛生局的授權，其法律后果應由市衛生局承擔。據《行政訴訟法》第17條規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄。故，本案原告應向該市衛生局所在的南區人民法院提起訴訟。

案例分析題53 秦某能提出行政訴訟嗎? 秦某經合法程序被小官莊村民選舉為村主任。2001年9月9日一大早，泥溝 鎮黨委、政府通知他去鎮政府開會。會上，鎮黨委、政府以未完成“三提五統”、農業結構調整不力為由，暫停了他的村委會主任職務，且當場收繳了村委會的公章。接著，鎮黨委、政府指定了村委會負責人，并通過高音喇叭向小官莊村村民宣布。

秦某被停職后閉門10多天，逐條研究了村民委員會組織法。他意識到自己是村民民主選舉出來的村主任，任何組織和部門都無權撤他的職。隨后，秦某多次去找鎮領導為自己申辯未果，又多次去臺兒莊區人民法院狀告鎮政府，但區法院均未作答復。無奈，秦某把“狀子”遞到了市中級人民法院，市中級法院指定嶧城區人民法院審理此案。

原告訴稱，被告未經法定程序撤免原告村主任職務的行為違法，請求法院判決撤銷被告免除原告村主任職務的違法決定，恢復原告的村主任職務，并要求被告賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，賠償自停職以后減少的工資等正常收入損失。被告泥溝鎮政府庭前提供了答辯狀、交換了有關證據，并稱停止原告村委會主任職務的決定是鎮黨委做出的，原告起訴鎮政府沒有法律依據。且本案屬于行政機關內部的人事任免行為，不屬人民法院受案范圍。

請問：

(1)本案的行政主體是何者?(2)本案停職決定是否屬于人民法院受案范圍?(3)市中級法院能否直接管轄本案并自行審理?

32(4)設原告在二審期間提出賠償請求，第二審人民法院應當如何處理?(5)對開庭前交換的證據雙方沒有爭議的，可否不經庭上質證作為定案依據?(6)原告在一審中無正當理由未提供而在二審中提供的證據，人民法院應如何處理? 【參考答案】

(1)本案的行政主體是鎮政府。鎮黨委不是行政主體，根據“誰主體、誰被告”的規則，其不能成為本案被告。

(2)本案屬于人民法院受案范圍。本案雖表現為人事任免，但并非行政機關的“內 部行為”。因為村民委員會是基層群眾性自治組織，不是行政機關，也不是行政機關的派出機構或內設機構，村委會與鎮政府是兩個不同的法律主體。鎮政府依法無權任免村委會主任，村委會的領導成員只能由村民選舉決定。

(3)可以管轄并自行審理。《行政訴訟法解釋》第32條規定，受訴人民法院在7日內既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。上一級人民法院認為符合受理條件的，應予受理；受理后可以移交或者指定下級人民法院審理，也可以自行審理。

(4)可以進行調解。調解不成的，應當告知當事人另行起訴。《行政訴訟法解釋》 第71條第4款規定，當事人在第二審期間提出行政賠償請求的，第二審人民法院可以進行調解；調解不成的，應當告知當事人另行起訴。

(5)可以作為定案依據。《行政訴訟證據規定》第35條第2款規定，當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。

(6)不予接納。《行政訴訟證據規定》第7條第2款規定，原告或者第三人在第一審程序中無正當理由未提供而在二審中提供的證據，人民法院不予接納。案例分析題54 該案第三人是誰? 1998年3月21日晚，S市南關區居民馬某與李某兩家因馬某家響動太大影響鄰里休息發生糾紛。李某與其妻前往馬家詢問引起爭吵，進而發展到毆斗。毆打中馬某持菜刀致李某左腿膝關節處受輕微傷，傷口縫合4針，李某為此住院21天。事后，南關區公安局某派出所以公安機關的名義給予馬某罰款150元的處罰，并責令其賠償李某全部經濟損失的80%，即204元。馬某對處罰和賠償不服，向上級公安機關提出復議申請。請問：

(1)本案的復議機關是誰?為什么?(2)第三人是誰?為什么? 【參考答案】

(1)本案的復議機關是S市公安局。治安管理處罰條例規定，公安派出所可以作出警告，50元以下罰款的行政處罰，受到治安管理處罰的人，可以向上級公安機關申請復議。本案中對馬某作出罰款150元的處罰的，不可能是南關區某公安派出所，而應是該派出所以南關區公安分局的名義作出的，由此引起的法律責任也應由南關區公安分局承擔，所以本案的復議機關是南關區公安分局的上級機關S市公安局。

33(2)本案的第三人應是與被申請復議的行政行為有利害關系的人。本案李某是馬某違法行為的受害者，公安機關對馬某的處罰裁決直接影響到對李某合法權益的保護。因此，李某與被馬某申請復議的公安機關處罰決定有利害關系，經復議機關批準后可以作為第三人申請參加復議。

案例分析題55 是否應受理甲乙兩人的訴訟? 1999年11月，甲、乙兄弟倆到某縣百貨大樓購買衣服，在挑選衣服時，甲不小心將衣服掉在地上，并脫落了兩個衣扣，遭到售貨員的責罵，并要求甲、乙賠償100元，甲、乙兄弟倆氣憤不過，與售貨員發生了爭吵，這時大樓的服裝部經理金某出來，不由分說，打了甲一記耳光。甲、乙二人推拉著金某要去找總經理評理，在推拉中將一節柜臺擠壞，金某的眼鏡也被摔壞，并因此使商店停業一小時，后來縣公安局的人員出面才平息了這場爭吵。縣公安局根據以上情節，依照《治安管理處罰條例》的規定，對甲、乙二人處以拘留7天。甲、乙二人不服，向市公安局申請行政復議，市公安局作出維持縣公安局處罰決定的裁決。甲、乙二人仍不服，在收到復議裁決的第二天向人民法院提起訴訟，請求撤銷公安機關的裁決。請問：

（1）人民法院是否應受理甲、乙二人訴訟？（2）該案應由何地人民法院管轄？（3）誰是本案的被告？

（4）原告起訴是否有舉證的義務？ 【參考答案】

（1）人民法院應當受理甲、乙二人的訴訟。根據《行政訴訟法》有關條款規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。公民對拘留、罰款等行政處罰不服的可以向人民法院提起行政訴訟，甲、乙二人的訴訟符合以上規定，所以，人民法院應當受理。

（2）我國行政訴訟法規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。本案中復議機關沒有改變原縣公安局的行政行為，所以，該案應由某縣人民法院管轄。

（3）我國行政訴訟法規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院起訴的，作出具體行政行為的行政機關是被告；經復議的案件復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告，所以本案應以某縣公安局為被告。

（4）我國行政訴訟法規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。所以，原告不負舉證義務，但人民法院有權要求包括原告在內的當事人提供或補充證據，當事人不得拒絕。案例分析題56 法院的裁定是否正確? 某縣退休理發師李某，退休后為發揮一技之長，自備房屋，自籌資金，購買了一切理發設備，在取得了衛生行政部門頒發的健康證后向縣工商行政管理局申請工商營業執照。縣工商局既不頒發，也不拒絕，雖經李某多次詢問，但縣工商局遲遲不作處理。數月后，李某對縣工商局置其合法申請于不顧的行為不服，起訴到縣人民法院。請問

34（1）根據行政訴訟法，我國行政訴訟法的受案范圍的基本標準是什么?（2）選擇：該案中縣工商局的具體行政為系①作為；②不行為；③可訴；④不 可訴。

（3）判斷分析：該縣人民法院接到李某的起訴后，認為是否頒發執照，是工商行政管理局自由裁量行為，法院無權干涉，并以此為由，裁定不予受理。法院的這種裁定是正確的嗎？

【參考答案】

（1）我國行政訴訟法第2條規定：“公民法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。這一規定主要確定了行政訴訟受案范圍的三條基本標準：①作為受案范圍的行政行為必須是具體行政行為；②作為受案范圍的行政行為必須是行政訴訟法規定可向法院起訴的具體行政行為；③相對人認為具有可訴性的具體行政行為侵犯其合法權益。

（2）該案中縣工商局的具體行政行為不作為。可訴。

（3）我國行政訴訟法第十一條第一款第四項規定：公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，有權依照本法向人民法院提起訴訟。李某認為符合條件，向工商行政管理局申請營業執照，縣工商局雖未作出拒絕的行政決定，但對李某的合法申請置之不理，遲遲不作答復。李某對此種作法不服引起行政糾紛，根據本法有關規定，屬于行政訴訟受案范圍，即李某有權向法院提起行政訴訟，因此，只要符合起訴條件，法院應當受理。該縣人民法院裁定不予受理，理由是頒發執照是行政機關職權范圍的事，無權干涉，這顯然違背了本條的規定。

根據本案事實，縣法院應當受理李某的起訴，同時應判決工商局在一定期限履行其法定職責。只有這樣才能切實保障公民、法人或其他組織的合法權益，促進行政機關嚴格依法行政。

案例分析題57 劉某是否可以提起行政訴訟? 劉某與他人發生糾紛，訴至法院后，法院經審理作出裁決，要求劉某賠償對方當事人經濟損失。劉某不服，提出上訴，二審法院維持一審判決。劉認為法院處理有錯誤，拒不履行法院的判決，被法院拘留15日。

請問：劉某是否可以對法院或其審判人員提起行政訴訟？并說明理由。【參考答案】

所謂行政訴訟是基于公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了其合法權益，不服行政機關的處理決定而引起的訴訟。行政訴訟的被告只能是作出具體行政行為的行政機關。這就是說：首先，只有行政機關才能作為被告，法院是國家的審判機關，不在行政機關的范圍之內；第二，法院對案件依法做出裁判，不是具體行政行為，而是行使國家審判權的行為；第三，作為行政訴訟的被告是機關而不是個人。所以說，任何人都不能對法院或其審判人員提出行政訴訟。如果劉某認為法院的處理不當，則可以依法向法院提出再審申請，在法院決定進行再審之前，必須履行法院的判決。

案例分析題58 趙某是否可以提起行政訴訟?

趙某接到某市政府勞動教養管理委員會的勞動教養決定書后，立即提出復議申請。但該市勞動教養管理委員會在長達四個月的時間里未對趙某的申請進行復議。

請問：趙某是否可以向法院提起行政訴訟？并說明理由。【參考答案】

根據我國《行政訴訟法》的規定，不服勞動教養處理決定的行政案件，屬于人民法院的受案范圍。若公民、法人或者其他組織對行政機關作出的處理決定不服，除法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向法院起訴的外，既可以先向上一級行政機關或法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的再向法院起訴，也可以直接起訴。另外還規定，除法律、法規另有規定外，公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。申請人不服復議決定的，可以在收到復議機關決定書之日起15日內向法院起訴。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起15日內向法院起訴。在本案中，趙某先向勞動教養管理委員會申請復議，復議機關在規定的期限內未作出決定，而趙某又未在復議滿之日起15日內向法院起訴，故趙某的起訴期限已過，趙也就喪失了起訴權，所以法院對此案將不予受理。如果趙某認為勞動教養管理委員會所作出的決定確有錯誤，可以向有關的勞動教養管理委員會或其上級機關申訴。

案例分析題59 誰能充當行政訴訟原告? 某居民區共有居民480戶，一年中gong發生入室盜竊40余起，縣公安局決定向每戶居民征收治安費100元，由居委會代收。因絕大多數居民不服公安局的決定，居委會便向市公安局申請復議，經復議，市公安局將縣公安局的決定改為，治安費按每月每人1元的標準收取。之后仍有350戶居民不服復議決定，準備向法院提起行政訴訟，其他居民認為掏點錢買平安也值得，居委會考慮到和公安局的關系，不再出面。請問：

（1）在上述事例中，誰能夠充當行政訴訟原告？（2）起訴時應以誰為被告？（3）可向何地法院提起訴訟？

（4）若350戶居民向法院提起了行政訴訟，訴訟中有無第三人，若有，請指出；若無，請說明理由。

（5）若350戶居民向法院提起行政訴訟，如何解決人數眾多給訴訟帶來的困難？ 【參考答案】

（1）該居民區的全體居民和居委會都可以充當原告。根據行政訴訟法規定，凡是認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益的，都有權向法院提起訴訟。本案全體居民和居委會都可以提起訴訟，即可以充當原告。

（2）應以市公安局為被告。行政訴訟法規定公民、法人或者其他組織直接向人 民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維護具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。據此，應以市公安局為被告。

36（3）行政訴訟法規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的也可以由復議機關所在地人民法院管轄。所以，向縣公安局所在地法院和向市公安局所在地法院起訴均可。

（4）由于居委會和其他130戶居民與提起訴訟的具體行政行為有利害關系，所以根據行政訴訟法的有關規定，他們可以作為第三人參加訴訟。

（5）根據《民事訴訟法》的有關規定，當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。因此，若350戶居民向法院提起行政訴訟時，可以推選出代表進行訴訟。

案例分析題60 此案是否屬于行政訴訟受案范圍? 劉某系河南省洛陽市某區人，1992年到廣州市白云區打工，1994年劉某因有嫖娼行為被廣州市越秀區公安分局行政拘留5天。在拘留過程中，劉某因心臟病突發死亡。劉某的父親對此不服，欲提起行政訴訟。問：

（1）本案是否屬于行政訴訟案受案范圍？為什么？（2）劉的父親有權提起行政訴訟嗎？為什么？

（3）如果劉的父親能提起行政訴訟，他可以向哪個法院提起？ 【參考答案】

（1）本案屬于行政訴訟受案范圍。因為行政訴訟法規定對“拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的”，可以提起行政訴訟，而本案屬于拘留行為。

（2）劉父有權提起行政訴訟。因為有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。（3）劉父可以向廣州市白云區人民法院、廣州市越秀區人民法院以及洛陽市某區人民法院中的任何一個法院提起行政訴訟。

案例分析題61 對縣政府的決定能否起訴? 某縣集體企業金秋雕刻工藝廠原來生產木雕工藝品。該縣人民政府為發展農業，命令金秋雕刻工藝廠改生產農具。該廠對縣政府的命令不服，向本地區的中級人民法院提起行政訴訟。

請問：

(1)金秋雕刻工藝廠對縣政府的上述決定能否起訴?為什么?(2)該廠接到決定后2個月零10天才起訴，是否已超過起訴時效?(3)該地區中級人民法院是否應受理此案，為什么? 【參考答案】

(1)金秋雕刻工藝廠可以起訴。根據《中華人民共和國行政訴訟法》(簡稱《行政訴訟法》)第十一條第3款規定：侵犯法定經營自主權的行為，屬于具體行政行為，具有可訴性。

37(2)金秋雕刻工藝廠的起訴未超過時效。因為《行政訴訟法》第三十九條規定，在當事人知道具體行政行為作出之日起3個月內可以起訴。

(3)地區中級人民法院不應受理該案。根據《行政訴訟法》規定，一般情況下一審行政案件應由基層人民法院管轄，該案屬于這一范圍。

案例分析題62 鄉政府違法批地行為應撤銷

張某申請并經過村民小組、村委會、鄉政府批準，在鄉政府領取宅基地使用證和農房準建證后，在已規劃的耕地上建房3間，縣土地管理局發現張某建房所在地為耕地，未經縣政府批準，屬違法占地，遂對其作出處罰決定，責令張拆房退地。張不服，向縣法院起訴，請求撤銷縣土地局處罰決定。同時提出，如鄉政府 的批準無效，必須拆房，應由鄉政府賠償損失。鄉政府則認為張某以弄虛作假行為通過熟人獲得了鄉政府批準。鄉政府已對直接責任人作了處分，拆房一切損失應由張負責。

請問：

(1)本案中鄉政府的訴訟地位是什么?(2)人民法院若撤銷縣土地管理局的處罰決定，須具備什么條件?(3)人民法院若維持縣土地管理局的處罰決定，你認為理由是什么? 【參考答案】

(1)本案中鄉政府是行政訴訟第三人。

《行政訴訟法》第27條規定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

(2)《行政訴訟法》第54條規定：人民法院經過審理，具體行政行為有下列情形之一，判決撤銷或部分撤銷，并可能判決被告重新作出具體行政行為：

①主要證據不足；②適用法律、法規錯誤；③違反法定程序的；④超越職權的；⑤濫用職權的。

(3)《行政訴訟法》第54條規定：具體行政行為證據確鑿，適用法律法規正確，符合法定程序的，判決維持。根據《土地管理法》，農村居民使用耕地建造住宅，須經縣級人民政府批準，鄉級人民政府如批準農民在耕地上建住宅，即是越權。案例分析題63 李某能否對工商局的行為提起行政訴訟? A縣農民李某因犯盜竊罪被法院判處有期徒刑1年，刑滿釋放后，想在B縣開辦一家飯店。各項準備工作就緒后，當他向B縣工商局申請營業執照時，B縣工商局認為此人過去有劣跡，雖然刑滿釋放，尚需繼續教育，因而經請示市工商局同意后，明確拒絕為其頒發營業執照。李某不服，欲向人民法院提起行政訴訟。請問：

(1)李某對工商局的上述行為能否提起行政訴訟?為什么?如果能提起行政訴訟，本案的被告是誰?(2)本案應由何級何地人民法院管轄?(3)如何評價縣工商局拒絕頒發營業執照的行為?

【參考答案】

(1)可以。公民法人不服行政機關具體行政行為或者認為具體行政行為侵害其權利時，可以向人民法院起訴，當事人請求保護合法權利，認為侵害其權益，向人民法院提出。本案中，B縣工商局，是作出具體行政行為的行政機關，是本案的被告。

(2)本案應由B縣基層人民法院管轄，基層人民法院管轄第一審行政案件。本案應由具體行政行為作出地的人民法院管轄。

(3)該具體行政行為缺乏法律依據。案例分析題64 董事會的決定合法嗎? 某甲有限責任公司，經營塑料產品的制造、加工和買賣，總資產1200萬元，總負債200萬元。因業務興旺，董事會決定，即日起正式實施以下方案：

(1)以甲公司名義投資300萬元，與乙公司組成合伙企業。(2)以甲公司名義向丙電腦有限責任公司投資350萬元。(3)以甲公司名義發行150萬元公司債券。(4)以甲公司財產為個體戶張某的債務提供擔保。請問：董事會的上述決定是否合法，依據何在? 【參考答案】

(1)第1項決定不合法。因為根據《合伙企業法》規定，合伙人須為自然人，有限責任公司不能成為合伙人。

(2)第2項決定合法。因為根據《公司法》規定，有限責任公司董事會有權決定公 司的經營計劃和投資方案；并且有限責任公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，但累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。本題中的公司凈資產為1000萬元，向丙公司投資350萬元，并未違反《公司法》規定。

(3)第3項決定不合法，甲公司不具備發行公司債券的條件。因為根據《公司法》的規定：

①有限責任公司發行公司債券的條件之一，是本公司的凈資產額不低于人民幣6000萬元。

②只有股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司可以發行公司債券。

③有限責任公司董事會無權決定發行公司債券。

(4)第4項決定不合法。因為根據《公司法》規定，董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。本題中的個體戶張某屬于“其他個人”范疇，故不能為其債務提供擔保。

案例分析題65 張某見義勇為的損失該如何賠?

張某在一風景區旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫院招待所，但已身無分文，只好向服務員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫院，向張某表示感謝。

請問：

(1)張某與輕生女子之間存在何種民事法律關系?(2)張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付?為什么?(3)張某為女子支付的醫療費用能否請求女子償付?為什么?(4)張某向服務員借的100元，應當由誰償付?為什么?(5)張某能否請求女子給付一定的報酬?為什么?(6)張某應否賠償女子衣服損失?為什么? 【參考答案】

(1)因張某的求助行為使二者之間發生無因管理關系。

(2)應當由女子償付，因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失；答“此系實施無因管理而發生的損失和合理的費用”亦可。

(3)能。因為此為張某在管理事務中支出的必要費用。

(4)由女子償付。因受益人對無因管理行為中發生的正當債務有清償之義務。或答由張某償付。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理。

(5)不能。因為無因管理是無償性。

(6)不應賠償。因為此系在緊急情況下造成，張某并無過失。案例分析題66 甲與乙的賣牛合同該如何處理? 甲與乙訂立了一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付5頭牛，分別為牛

1、牛

2、牛

3、牛

4、牛5，總價款為1萬元；乙向甲交付定金3千元，余下款項由乙在半年內付清。雙方還約定，在乙向甲付清牛款之前，甲保留該5頭牛的所有權。甲向乙交付了該5頭牛。根據合同法及相關法律回答下列問題。

(1)假設在牛款付清之前，牛1被雷電擊死，該損失由誰承擔?為什么?(2)假設在牛款付清之前，牛2生下一頭小牛，該小牛由誰享有所有權?為什么?(3)假設在牛款付清之前，牛3踢傷丙，丙花去醫藥費和誤工損失費共計1000元，該損失應由誰承擔?為什么?(4)假設在牛款付清之前，乙與丁達成一項轉讓牛4的合同，在向丁交付牛4之前，該合同的效力如何?為什么?

40(5)假設在牛款付清之前，丁不知甲保留了此牛的所有權，乙與丁達成一項轉讓牛4的合同，作價2千元且將牛4交付丁。丁能否據此取得該牛的所有權?為什么?(6)假設在牛款付清之前，乙將牛5租與戊，租期3個月，租金200元。該租賃協議是否有效?租金應如何處理?(7)合同中的定金條款效力如何?為什么? 【參考答案】

(1)該損失由乙承擔。因為根據《合同法》規定，買賣合同標的物毀損、滅失的風險自標的物交付時起由買方承擔。

(2)由乙享有所有權。因為根據《合同法》規定，標的物在交付之后產生的孳息，歸買受人所有。

(3)該損失應當由乙承擔。因為根據《民法通則》規定，飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任。

(4)該合同效力未定。因為在牛款付清之前，牛4的所有權屬于甲，乙無權處分。根據《合同法》規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

(5)丁能夠據此取得牛4的所有權。因為丁是從合法占有人處善意、有償取得牛4，根據民法中善意取得制度的原理，丁可以取得所有權。

(6)該協議有效，租金是孳息，應當歸乙所有。

(7)合同中的定金條款部分有效。因為根據《擔保法》規定，定金數額不得超過主合同標的額的20%，即定金不得超過2000元。

案例分析題67 該彩票的獎金歸誰？

張某、蔡某在國明商城購物時，由于售貨員疏忽多找給張某10元錢（張某、蔡某兩人各自付賬）。兩人約定，多找的10元錢由兩人均分。由于當時兩人都沒有零錢，說好在張某回家后再分。兩人在回家的路上，看到一個福利彩票銷售點在發售福利彩票。張某即用多找的10元錢買了5注，蔡某在一旁觀看，沒有阻止。在開獎后，張某所買的福利彩票中了5000元的獎金，蔡某要求均分獎金，遭張某拒絕，兩人發生爭吵。福利彩票工作人員得知原委后，以購買獎券的10元錢是張某非法所得為由拒付獎金。張某便以福彩中心為被告，向人民法院起訴要求福彩中心給付獎金。蔡某則作為有獨立請求權的第三人請求均分獎金。請問：

（1）張某和國明商城之間存在那些民事法律關系？張某對多找的10元錢是否具有所有權？

（2）張某對蔡某許諾均分多找的10元錢是一種什么行為？是否對張某產生約束力？（3）張某和福彩中心之間是一種什么法律關系？福彩中心拒付獎金是否有理？ 【參考答案】（1）張某與國明商城之間存在買賣合同關系以及不當得利之債。張某對多找的10元錢具有所有權。因為金錢是特殊物，是種類物中的一般等價物，因此一經交付即轉移所有權。

41（2）張某對蔡某許諾均分多找的10元錢屬于贈與行為。該贈與行為對張某具有拘束力，但張某可以在贈與財產的權利轉移之前撤銷贈與。

（3）張某和福彩中心之間是彩票買賣關系；福彩中心拒付獎金沒有理由，因為購買彩票的10元錢的來源是否合法不能影響買賣彩票合同的效力，貨幣作為一般等價物的特點意味著誰持有誰擁有所有權，張某作為該10元錢的所有人，其購買彩票的行為屬于有效民事行為，因此福彩中心應當支付獎金。

（4）法院應當判令：

①福彩中心支付張某5000元獎金。②駁回蔡某的請求。

③張某返還不當得利之案另案處理。案例分析題68 趙甲、趙乙如何取約遺產？

趙甲、趙乙為兄妹兩人。兩人父母生前擁有一幢私有樓房，這幢樓房于1997年出租給張某夫婦居住，租期為5年，每年租金為2萬元。1999年1月，趙甲、趙乙的父親因病去世，當時留下遺囑，房屋由趙甲、趙乙的母親繼承。誰料1999年2月，趙甲、趙乙的母親因為操勞過度也一病不起，于 1999年4月去世，生前沒有留下遺囑，于是樓房由趙甲、趙乙兩人依法繼承。1999年6月，由于趙甲申請留美成功，要赴美學習，故趙甲與趙乙未來得及辦理房屋的分割事宜。趙甲在臨走前，雙方約定房屋暫由趙乙居住，待趙甲回來后再辦理分割事宜。

2000年6月5日趙乙在未告知趙甲的情況下將整棟房屋作價給周某某，價款為人民幣30萬元，并未向周某某告知財產屬于兩人共有，但告知了周某某目前房屋正在出租，答應由趙乙自己出面，與張某夫妻解除租賃合同。于是二人簽訂了合同，并到房產部門辦理了房屋過戶手續。同年11月1日，趙乙告知張某夫婦其已將房屋賣與周某某的事實，并要求張某夫婦搬出房屋。張某夫婦不允，向法院起訴要求確認房屋買賣合同無效，并要求購買該幢樓房。后趙甲結束學習回國得知趙乙賣房一事，也向法院起訴要求分割房屋、確認該房屋買賣合同無效并要求購買趙乙所占的份額。

請問：

（1）趙甲、趙乙的父母去世后，在分割樓房前，趙甲、趙乙對該樓房具有什么財產關系？

（2）趙乙、周某某之間簽訂的合同效力如何？為什么？

（3）假設房屋買賣合同有效，周某某有無權利要求張某夫婦搬出房屋？（4）在此案中，張某夫婦有哪些權利可以主張？

（5）如果樓房已經分割完畢，趙乙僅僅是想將其自己分得的部分出售，尚在與周某某磋商期間，張某夫婦知道后要求購買趙乙分得的部分，趙甲也要求購買趙乙分得的部分，應如何處理？

【參考答案】

（1）該樓房是尚未分割的遺產，作為繼承人的趙甲、趙乙對該財產是共同擁有

關系。

（2）買賣合同無效。因為趙乙的行為侵犯了趙甲基于共有關系享有的優先購買權和張某夫婦基于租賃合同享有的優先購買權。而且，根據法律規定，趙乙的行為屬于無權處分行為，趙甲作為權利人有權要求確認該買賣合同無效。根據《合同法》和《民通意見》的規定，如果要出售已經出租的房屋，應當事先通知承租人，因為承租人享有同等條件下的優先購買權。故此，由于趙甲、張某夫婦都已提出請求，該買賣合同無效。

（3）周某某無權要求張某夫婦搬出。因為張某夫婦享有合法的租賃權，且在租賃合同有效期間內，根據“買賣不破租賃"的法律規定，無權要求其搬出。

（4）在此案例中，張某夫婦可以主張以下權利：第一，在租賃期間合法的租賃權；第二，在房屋所有者出賣房屋前獲得通知的權利；第三，在同等價格條件下優先購買的權利；第四，主張趙乙、周某某之間房屋買賣合同無效的權利。

（5）趙甲有權優先于張某夫婦購買趙乙所分得的部分。案例分析題69 甲、乙、丙、丁對本案負什么責任？

某日，甲、乙、丙、丁四人到同學家借游戲卡，回家途中，行至河邊，看到河對面洗鞋的戊，甲提議乙、丙、丁三人用石子砸戊的鞋子，于是三人即以石子砸戊的鞋子，戊見有石子飛來，欲取鞋子避讓，不料被一粒石子砸中左眼。戊為此支付醫療費2000元，交通費100元。甲、乙、丙、丁四人的年齡分別是17歲、16歲、15歲、14歲。究竟是誰砸中戊的左眼無法查清。而甲、乙兩家家境困難，收入只能勉強維持基本生活。丙家情況一般，但收入尚可。丁家家境富裕。但乙、丙、丁家認為是甲提議砸的，所以自己不應承擔責任。

請問：

（1）甲、乙、丙、丁砸人導致戊遭受損害，構成什么侵權行為？為什么？（2）甲、乙、丙、丁的父母應否承擔責任？承擔何種責任？

（3）假如甲已參加工作，有固定收入，已依靠工資獨立生活，應如何承擔責任？（4）假如甲是完全民事行為能力的人，其向乙、丙、丁提議砸戊，乙、丙、丁聽從其提議，砸了戊導致其受傷，應如何承擔責任？

【參考答案】

（1）甲、乙、丙、丁構成共同侵權行為。其中乙、丙、丁的行為構成共同侵權行為中的共同危險行為。而甲的行為則屬于教唆行為，因此也應當承擔共同侵權行為。

（2）甲、乙、丙、丁的父母應該作為監護人承擔賠償責任。由于是共同侵權行為，因此應當承擔連帶責任。考慮到甲、乙兩家只能維持基本生活，所以，應由丙、丁兩家先承擔，再向甲、乙兩家追償。

（3）應由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承擔連帶責任。

（4）應由甲本人和乙、丙、丁的父母共同承擔連帶責任，且甲應承擔主要責任。案例分析題70 鄧某某的行為屬什么行為？

2000年8月8日晚上，養馬專業戶鄧某某從縣城趕集回家，快到村子的時候，忽然發現路邊有一匹無人看管的馬，他左右尋找了一下沒發現人，又高聲呼喊了幾聲也沒人答應，43 就把馬帶回家。鄧某某撿到馬后，到處打聽了幾天，都沒有發現附近有誰丟了馬，于是鄧某某就將該馬與自己的馬放到一起飼養，沒過幾天，馬配了種，懷上了小馬駒。過了一陣子，鄰村的何某某找到鄧某某，說明是自己丟了馬，經確認丟失的母馬確實為何某某所有。何某某要求把馬領走，但鄧某某認為母馬可以領走，但母馬產下的馬駒應歸自己所有，因為是由于自己的精心飼養和照料才使母馬懷上馬駒，但何某某認為自己的母馬生下的馬駒理所當然屬于自己所有，雙方爭執不下。

請問：

(1)鄧某某照料馬的行為在法律上屬于什么行為？請說明理由。

(2)鄧某某要求日后產下的馬駒歸自己所有的主張能否成立？請說明理由。

(3)假如在鄧某某照料馬時，馬突然發狂，踢傷鄧某某，鄧某某為此支付醫療費200元，應如何處理？

(4)假如在鄧某某照料馬期間，馬突然遭雷擊死亡，幾天后何某某找到鄧某某要求賠償，如何處理？

【參考答案】(1)鄧某某照料馬的行為構成無因管理。根據法律規定，沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，構成無因管理。因此，鄧某某為他人照料丟失的馬的行為構成無因管理，作為無因管理人，其有權要求受益人償付因此而支付的必要費用。

(2)鄧某某要求日后產下的馬駒歸自己所有的主張不能成立，因為馬駒在性質上屬于天然孳息，天然孳息在與原物分離之前是原物的一部分，與原物分離之后它的所有權也應當隨原物的所有權歸屬。所以鄧某某的主張不能成立，但何某某必須向鄧某某支付照料馬所支出的飼料費或其他管理費用。

(3)鄧某某有權要求何某某支付其為此支付的200元醫療費。因為在無因管理之債中，本人應當償付管理者在管理事務中所受的損失。

(4)鄧某某不用向何某某進行賠償。根據民法原理，在無因管理之債中，如果管理人給進行管理的標的物造成損害的，在管理人有故意或重大過失的，應負賠償責任。在本案中，動物死亡是由不可抗力造成的，管理人沒有過錯，故不承擔賠償責任。

案例分析題71 光明無線電廠的行為是否構成侵權? 某市前進無線電廠生產的“紅星”牌收錄機十分暢銷。商標法公布后，無線廠及時進行了注冊，獲得了該商標的專用權。但是好景不長，1996年8月，該無線廠多次接到顧客投訴，稱所購“紅星”牌收錄機質量低劣，用不了幾天就壞了。該廠立即對產品進行質量檢驗，并未發現質量問題。等對投訴顧客所購的收錄機檢查之后，發現此種收錄機根本不是該廠所生產，只是該收錄機的外形和商標相同，致使顧客誤認為是該廠產品。經查，這種收音機是本市光明無線電廠所生產的。

又經過深入調查，發現光明無線電廠所用商標是一無業游民李某勾結本市華遠印刷廠印刷的，由華遠印刷廠印好后交給李某，再由李某賣給光明無線電廠，光明無線電廠裝配后又委托市家電銷售部代為銷售。家電經銷部原先并不知道是假冒的收錄機，后見質量低劣向光明無線電廠詢問才知，但見銷量挺好，獲利頗豐，也就不再追究下去。同時該經銷部還勾結市郵局職工周某為此種假冒收錄機的郵購提供方便，以此使該偽劣收錄機大量流向外地。由

于前進無線電廠的產品被假冒，使其蒙受巨大損失，該廠與光明無線電廠多次進行交涉無果，遂向市人民法院以光明無線電廠侵權為由提起訴訟，要求光明無線電廠停止侵權，賠償因此所受的損失200萬元。

現根據以上案情。回答下列問題：

(1)本案中，光明無線電廠的行為是否構成侵權?為什么?(2)本案中，李某的行為是否合法?為什么?(3)本案中，華遠印刷廠的行為是否構成侵權?為什么?(4)本案中，市家電經銷部的行為是否合法?為什么?(5)本案中，周某的行為是否合法?為什么?(6)設市前進無線電廠未向人民法院起訴，而請求市工商行政管理局處理，市工商行政管理局可以采取哪些措施?(7)設光明無線電廠生產的“紅星”牌產品是收音機，雖然商標一樣，但產品不同，是否構成侵權?為什么?(8)設法院判決各侵權人賠償無線電廠的損失，該賠償額應如何計算? 【參考答案】

(1)構成侵權。根據《商標法》有關規定，未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同商標的，是侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，光明無線電廠未經前進無線電廠的許可，在同一種商品(收錄機)上使用與其注冊商標相同的商標(紅星牌)，因此已構成侵犯注冊商標專用權。

(2)不合法。根據《商標法》有關規定，銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為，因而是違法的。

(3)構成侵權。根據《商標法》有關規定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。

(4)不合法。根據《商標法》有關規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的是侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，市家電經銷部在得知該收錄機為假冒注冊商標的商品后，為了謀取非法利益，仍繼續銷售，侵犯了前進無線電廠的注冊商標專用權。

(5)不合法。根據《商標法實施細則》第41條第3項有關規定，故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，是侵犯注冊商標專用權的行為。本案中，周某是已知道家電經銷部侵犯他人注冊商標專用權，還為其郵售提供方便，侵犯了前進無線電廠的注冊商標專用權。

(6)市工商局可采取下列措施： ①責令立即停止銷售； ②收繳并銷毀侵權商標標識； ③消除現存商品上的侵權商標；

④收繳直接專門用于商標侵權的模具、印版和其他作案工具；

⑤對人侵犯注冊商標，尚未構成犯罪的，工商行政管理機關可根據情節處以非法經營額5%以下或者侵權所獲利潤五倍以下的罰款。

(7)構成侵權。根據《商標法》的有關規定。未經注冊商標所有人許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標的行為構成侵權。收錄機和收音機是類似商品，同屬于家電類商品，因而構成侵權。

(8)根據《商標法》有關規定，賠償額為侵權人在侵權期間侵權所獲得的利潤或被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權為制止侵權行為所支付的合理開支。當以上損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。

案例分析題72 該有限責任公司能否有效成立? 某高校A、國有企業B和集體企業C簽訂合同決定共同投資設立一家生產性的科技發展有限責任公司。其中，A以高新技術成果出資，作價15萬元；B以廠房出資，作價20萬元；C以現金17萬元出資。后C因資金緊張實際出資14萬元。

請問：

(1)該有限責任公司能否有效成立?為什么?(2)以非貨幣形式向公司出資，應辦理什么手續?(3)C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應承擔什么責任?(4)設立有限責任公司應向什么部門辦理登記手續?應提交哪些文件或材料?(5)A的出資是否符合法律規定?為什么? 【參考答案】

(1)該有限責任公司不能有效成立。因為《公司法》第23條規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額。以生產經營為主的公司有限責任公司的注冊資本不得少于人民幣五十萬元，實際上A、B、C實際出資共為四十九萬，沒有達到最低限額，因而該公司不能有效成立。

(2)《公司法》第24條規定，對作為出資的實物。工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定處理。《公司法》第25條規定……以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當辦理其財產權轉移手續。題中A、B兩人以非貨幣形式出資，應當辦理評估手續和財產權轉移手續。

(3)《公司法》第25條規定，股東應當足額繳納公司章程中規定各自所認繳的出資額。股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。所以，C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應承擔違約責任。

(4)工商行政管理機關是公司登記機關。《合同法》第17條規定，設立有限責任公司應當提交下列文件：

①公司董事長簽署的設立登記的申請書；

②全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明； ③公司章程；

④具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明； ⑤股東的法人資格證明或者自然人的身份證明；

⑥載明公司董事、監事、經理的姓名住所的文件以及有關選派、選舉或者聘用的證明； ⑦公司法定代表人任職文件和身份證明； ⑧企業名稱預先核準證明； ⑨公司住所證明。

(5)《公司法》規定，以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有例外規定的除外。A的出資因為超過了這一比例，故是不符合法律規定的。

案例分析題73 丁某是否應對企業欠王某一萬元貸款承擔責任? 1998年10月，甲、乙、丙三人各投資2萬元開辦了一修理廠，合同約定由三人共同管理企業、平均分配利潤和承擔虧損。1999年12月，丁某在全體合伙人同意的情況下入伙，權利義務適用以前規定，此時，企業已欠王某1萬元貨款。2000年3月甲私自以合伙企業的名義為其朋友劉某貸款提供擔保，銀行對此并不知。2001年4月，由于經營不善，合伙企業宣告解散，又負債2萬元，其中欠張某8000元，欠胡某12000元。

根據《合伙企業法》回答下列問題：

(1)丁某是否應對企業欠王某1萬元貨款承擔責任?為什么?(2)甲以合伙企業名義為劉某貸款提供擔保的行為是否合法?為什么?(3)若劉某到期不能償還貸款，銀行是否有權要求合伙企業承擔擔保責任?為什么?(4)若其他合伙人在得知甲某私自提供擔保后一致同意決議將其除名，該決議是否合法?為什么?(5)若債權人胡某2006年6月才向原合伙人主張債權，原合伙人是否應承擔償債責任?為什么? 【參考答案】

(1)應承擔責任。《合伙企業法》第45條第2款規定：“入伙的新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔連帶責任。”

(2)不合法。根據《合伙企業法》第31條的有關規定，以合伙企業名義為他人提供擔保必須經全體合伙人同意。本案中，甲未經其他合伙人的同意為其朋友劉某貸款提供擔保，違反了法律規定。

(3)有權。《合伙企業法》第38條規定：“合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。”本案中，銀行作為不知情的善意第三人應取得擔保權利。

47(4)合法。根據《合伙企業法》第50條的有關規定，合伙人因故意或者執行合伙企業業務有不正當行為的，經其他合伙人一致同意，可以決定將其除名。

(5)不承擔。《合伙企業法》第63條規定。本案中，合伙企業的債權人胡某在合伙企業解散的5年后才向原合伙人主張債權，該債權已消滅。

案例分析題74 該合伙企業是否已經成立? 朱某與甲、乙兩人商議合伙開辦一小食品加工廠，三人商定各出資2萬元。并訂立了書面協議。經過籌備，發現資金仍然不夠，朱某于是動員胞弟朱丙支持他們2萬元。朱丙表示出資可以，但要參加合伙的盈余分配。經朱某與甲、乙兩合伙人商議，對朱丙參與盈余分配表示同意，但約定朱丙不得參與合伙的經營活動。小食品加工廠成立半年后，朱丙從側面了解到了該廠經營情況不景氣，就以結婚缺錢為由，要求抽回他的2萬元。朱某不答應。某日，朱某外出，朱丙遂找到甲、乙兩位合伙人，以同樣理由要求還錢并聲稱朱某已經同意，礙于朱某與朱丙的關系，兩合伙人便將該小食品加工廠當時僅有的12000元現金交給了朱丙。朱某回來后對此表示十分不滿。又過3個月，朱丙又到小食品加工廠催還剩下的8000元時，朱某告知朱丙，小食品加工廠現已累計虧損32000元(有賬可查)，朱丙的8000元應當用來還債，不予歸還。且小食品加工廠的債權人正在追討之中。請問：

(1)朱某找其胞弟朱丙支持他們時，該合伙企業是否已經成立?為什么?(2)朱丙的出資行為能否視為新加入合伙企業?為什么?(3)對朱丙抽走12000元的行為應如何認定?他是否有權再要求抽回剩下的8000元?請分別簡述其理由。

(4)朱丙對小食品加工廠的債務承擔什么責任?為什么? 【參考答案】

(1)還沒有成立。雖然朱某與甲、乙已經訂立了書面合伙協議，但還未向企業登記機關申請登記并取得營業執照。《合伙企業法》第17條規定，合伙企業的營業執照簽發日期，為合伙企業成立日期。

(2)不能視為新加入合伙。因為當時合伙企業并未成立，朱丙的行為仍為設立合伙企業的行為。

(3)朱丙抽回出資的行為視為退伙。因為朱某對此行為，事后并未表示反對，視為同意其退伙。朱丙有權要求抽回剩下的8000元出資。《合伙企業法》規定，合伙人退伙時，其他合伙人應當退還退伙人的出資。

(4)朱丙對小食品加工廠的債務承擔連帶清償責任，朱丙退伙時，合伙企業的財產狀況未進行結算，朱丙對退伙時和退伙后企業的債務仍要承擔連帶清償責任。案例分析題75 未成年的民事責任由誰承擔? 我有個兒子，今年8歲，非常淘氣。今年夏季的一天，我兒子在村民孟某的瓜田里捉螞蚱。村民齊某恰好路過此地，他對我兒子說：“你有勁嗎?我看你能砸爛多少西瓜”。我兒子聽了他的話后，拿起一塊石頭把孟某的西瓜砸爛了100多個，48 價值200余元。事后，孟某多次到我家要求賠償，還說：“兒子砸壞了別人的東西，父親應當承擔責任。”

請問：我應承擔責任嗎? 【參考答案】

你兒子今年8歲，按照《民法通則》，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人。按照最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條第2款規定：齊某教唆你兒子侵害他人的財產，應當照價賠償，而你不應當承擔任何責任。但是，如果你沒有證據說明齊某有教唆行為，則損失只能由你這個法定監護人來賠償。

案例分析題76 代理人和被代理人都負連帶責任是否正確? D市某汽車修配廠私自拼裝一輛汽車，欲將其出售，但懼怕該行為被發現，便委托D市郊區農民張某代為推銷，答應事成后給一筆數目可觀的好處費。張某隱瞞汽車真相，與G市郊區農民王某簽訂了買賣汽車合同，并收取人民幣35000元。王某接到汽車后，發現該車是私自組裝的，便向D市某汽車修配廠提出退貨還款要求，即被汽車修配廠拒絕。王某便向法院起訴。經法院調查，認為此汽車確為某汽車修配廠私自組裝。兩被告欺騙原告，屬于違法行為。故依法判決：原告和被告簽訂的買賣汽車合同無效。收繳某汽車修配廠私自組裝的汽車。被告退回原告貨款35000元及其利息。被告張某與被告某汽車修配廠負連帶責任。問：本案代理人與被代理人負連帶責任是否正確？

【參考答案】

《民法通則》規定：“代理人知道被委托的事項違法仍然進行代理活動的，……由被代理人和代理人負連帶責任”。被告某汽車修配廠未經報主管部門批準和中國汽車工業聯合會鑒定、批準、檢驗合格、開具準予生產的證明，也未經交通管理部門核發牌照，未經工商行政管理機關登記注冊、核發經營汽車的營業執照，私自組裝汽車并出售，違反了工商行政管理法規。被告張某明知該汽車是私自組裝，屬違法商品，仍然代其出售，也是錯誤的。因此，人民法院判令代理人張某與被代理人某汽車修配廠負連帶責任是正確的。

案例分析題77 法院的判決是否合理? 2001年5月20日上午，有一頭牛跑到某鄉食品站院內吃白菜，黃某將牛圈上，待失主認領。次日上午，有人到食品站串門，認出被圈的牛是王某和孫某合買的，即捎信給二人。當晚，二人來食品站牽牛，指責黃某不該將牛圈上，雙方發生爭吵，王某將黃某拖出院外，進行毆打，孫某也參與毆打，把黃某打成腦震蕩，經住院治療，醫療費和誤工損失2800元，黃某要求王某和孫某賠償，遭到拒絕，黃某訴至法院，法院審理后認為，被告的牛跑到鄉食品站吃白菜，原告將牛圈上，且通知牽回，并無不當；被告無理取鬧，共同毆打原告致傷，這是違法行為，除批評教育，向原告賠禮道歉外，應賠償原告經濟損失。因調解未成，法院即根據《民法通則》有關規定，判決如下：被告王某、孫某賠償原告損失2800元。其中孫某承擔800元，由于孫當時無力支付，先由王某代孫墊付，然后再由孫某償還王某。法院的判決是否合理？

【參考答案】

《民法通則》規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。確定共同損害，必須具備兩個條件：一是損害事實由兩人或兩人以上共同造成；二是共同侵權人都有過錯。所謂連帶責任，指共同侵權人都有義務賠償受害人的全部損失；履行賠償義務的49 人，有權要求承擔連帶責任的義務償付應當承擔的份額。本案二被告共同致傷原告，主觀上都有過錯。依照《民法通則》的有關規定，原告有權向任何被告請求賠償全部經濟損失。鑒于被告王某侵害情節較重，經濟情況較好，故賠償原告損失2000元，被告孫某侵害情節較輕，一時無力支付原告損失80元賠償費，先由王某代孫某墊付，然后由孫償還王。這樣判處，有 效保護了受害人原告的合法權益。

案例分析題78 杜前的擔保義務是否解除? 農民杜海以做藥材生意為由向其表哥江濤借3萬元錢，江濤為了保險起見，提出讓杜海找個保人，杜海找了同村村民杜前作保人，江濤與杜海于1991年3月10日簽訂了書面合同，合同中寫明還款期限1年，到期不還由杜前代還，杜向前在合同上簽了字，江濤當即將3萬元錢交給了杜海，杜海用借來的錢買了一輛舊卡車，其余的錢都用吃、喝、嫖、賭，杜前見他不好好做生意，就提出不愿再為杜海擔保，杜海表示同意，并于1991年12月5日達成解除擔保的協議。還款期限到了，江濤正準備找杜海還錢時，聽說杜海出了車禍，車毀人亡。江濤就要求杜海的妻子承擔其夫生前債務，其妻拒絕承擔，她說：“杜海借錢的事我根本就不知道，他平時從不給家里錢，有時還從家里拿錢。”于是江濤找杜前，要求杜前替杜海還錢，杜前說他早已與杜海達成解除擔保的協議，并將協議書拿給江濤看。江濤無奈，只得向法院起訴，要求杜前承擔保證責任。經法院調查，杜海買的舊卡車已被撞毀。杜海有兩個未成年的子女，其家庭共有財產主要有5間瓦房價值5000元。請問：

(1)杜前的擔保義務有無解除?為什么?(2)本案如何處理? 【參考答案】

(1)杜前的擔保沒有解除。因為保證合同是由保證人和主合同的債權人簽訂的，不是保證人與被保證人簽訂的，所以保證人與被保證人達成解除擔保的協議并不能發生解除保證合同的效力，原保證合同仍然有效，杜前仍應按合同規定，在杜海不能還債時，代替杜海履行還債義務。

(2)杜海所欠債務屬于個人債務，應有其個人財產承擔，他妻子沒有替他還債的義務，因為他是以自己的名義借款，借款并未用于家庭生活，其個人財產兩間瓦房，價值2500元，不足以清償債務，所剩余債務由杜前代為清償。

案例分析題79 彩電的所有權是否已經轉移? 1988年8月，張某委托鄰居劉某為其買一臺彩電，劉某又將此事委托給好友蔣某。蔣某托人打聽到徐某有一臺彩電欲出售，蔣某與徐某取得聯系，約好到徐某家看電視機。經試看，雙方商定成交價1700元，先交700元，待試看10天無問題后即付另1000元。蔣某交給徐某700元后，即將彩電取走。蔣某將彩電交給劉某，劉某將700元錢給了蔣某。劉某將彩電交給張某，并告訴張某：“這臺彩電是我委托蔣某買，我先給你墊上了700元，如果試看10天無問題再付另1000元。”張某說：“謝謝你了，我現手頭沒那么多錢，我先給你500元，另200元下次一起給。”劉某說：沒關系。張某試看七天電視出了故障，張某告訴劉某要求將彩電退掉，劉即轉告了蔣某，當蔣某找到徐某時，徐某卻稱電視機已交，買賣已成立，他不僅拒絕收機退款，反而要求蔣某交另1000元。劉某得知徐某拒絕退款后，就要求張某還他200元。

第五篇：行政訴訟

行政訴訟的概念

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人

民法院提起訴訟，人民法院依法定程序對行政主體的具體行政行為的合法性進行審查并作出

司法裁判的活動。

行政訴訟的性質

1、一種司法審查制度

2、一種行政法律救濟制度。“無救濟即無權利”

3、國家訴訟制度的一部分

行政訴訟法律關系

指由行政訴訟法調整的，以行政訴訟主體的訴訟權利義務為內容的一種社會關系。

一、行政訴訟法律關系的主體。指行政訴訟權利和義務的承擔者。

1、人民法院。

在行政訴訟中擁有指揮權、審理權、裁判權。

2、行政訴訟參加人

①原告

②被告

③共同訴訟人

④第三人

⑤代理人

3、其他參與人

證人、鑒定人、勘驗人、翻譯人員等。

二、行政訴訟法律關系的客體

1、法院與訴訟當事人之間的行政訴訟法律關系客體是具體行政行為是否合法。

2、法院與其他訴訟參與人的行政訴訟法律關系客體是查明案件的事實真相。

三、行政訴訟法律關系的內容

指行政訴訟法律關系主體在行政訴訟過程中的權利義務。

⑴人民法院在行政訴訟過程中享有的權利和承擔的義務。

①權利：受理權、調查取證權、審理權、裁判權、排除訴訟障礙權、執行權。

②義務：依法保護訴訟當事人的訴權，對行政案件依法受理、公正審理和公正做出裁判。

⑵行政訴訟當事人的訴訟權利和訴訟義務

①權利：起訴權、辯論權、上訴權、委托代理權、申請回避權、申請執行權、原告、第三人請求賠償權等。

②義務：依法提供證據，不得實施妨礙行政訴訟活動的行為，執行生效的判決、裁定等、⑶其他行政訴訟參與人的訴訟權利和訴訟義務。

證人、鑒定人、勘驗人、翻譯參加行政訴訟活動享有的權利：依法作證，依法鑒定、勘驗

和如實提供鑒定結論和勘驗筆錄。義務則更多的是基于公民的義務，協助法院查明事實。

行政訴訟基本原則一、三大訴訟共有原則

1、人民法院獨立行使審判權原則

2、事實為依據，法律為準繩原則

3、合議、回避、公開審判、兩審終審原則

4、當事人訴訟法律地位平等原則

5、使用本民族語言文字訴訟原則

6、辯論原則

7、人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則

行政訴訟特有原則

1、行政訴訟客體限于具體行政行為。

2、法院只審查具體行政行為的合法性，一般情況下不審查其合理性。

行政訴訟受案范圍

一、概念

指法律所規定的人民法院受理行政案件的范圍，或者說是人民法院解決行政爭議的范圍和權限。

二、功能

1、確定司法權（人民法院行政審判權）對行政權監督和制約的程度；

2、決定行政相對人向人民法院提出司法救濟的權利范圍；

3、決定行政終局裁決權的范圍。

一）對受案范圍的總體劃定

《行政訴訟法》第2條公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。

《若干問題解釋》第1條公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

二）對受案范圍的正面列舉

《行政訴訟法》第11條

1、行政處罰

2、行政強制措施

3、認為侵犯法定經營自主權的行為

4、行政許可

5、認為行政機關不履行保護人身權、財產權法定職責的行為

6、發放撫恤金（社會保險金、最低生活保障費）行為

7、認為行政機關違法要求履行義務的行為

8、認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的行為（行政確認、行政裁決、行政檢查、行政合同）

9、法律、法規規定的可以提起行政訴訟的其他案件。

三）對不可訴行為的排除

《行政訴訟法》第12條

1、國防、外交等國家行為

2、抽象行政行為

3、內部行政行為——行政機關對工作人員的獎懲、任免等決定

4、法律規定的行政終局裁決行為

《若干問題解釋》第1條第二款（六類）

1、刑事司法行為

2、行政調解

3、行政仲裁

4、行政指導（不具有強制力）

5、重復處理行為

6、對行政相對人權利義務不產生實際影響的行為

行政訴訟管轄

概念：人民法院之間受理第一審行政案件的職權分工。

法律功能：

1、法院管轄權的內部分工，防止管轄權的沖突；

2、確定當事人到哪個法院起訴或應訴，增強訴訟管轄的可預見性。

行政管轄的種類：

1、法定管轄①級別管轄②地域管轄

2、裁定管轄①移送管轄②指定管轄③管轄權的轉移

行政訴訟管轄的原則

1、原告就被告原則

2、被告住所地（此時被告與法院共屬一地區）

3、不動產所在地（便于法院行使審判權，利于判決執行）

4、行為發生地

行政行為發生地：“被限制人身自由地”；

違法行為發生地

5、被告就原告原則：保護原告利益

原告住所地、居住地

行政訴訟參加人

概念：依法參加行政訴訟活動，享有訴訟權利，承擔訴訟義務，并且與訴訟爭議或訴訟結果有利害關系的人。

類型：原告、被告、共同訴訟人（共同原告和共同被告）、第三人、代理人

行政訴訟當事人

概念：以自己名義參加行政訴訟，與案件有直接或者間接的利害關系，并直接受法院裁判拘束的行政訴訟參加人。

特征：

1、以自己名義參加行政訴訟，區分訴訟代理人

2、與案件有直接或者間接的利害關系，與其他訴訟參與人區分：證人、鑒定人、翻譯人員

3、直接受法院裁判拘束

行政訴訟原告

概念：一切有權向法院提起訴訟的人（自然人、法人、非法人）。

核心：行政訴權

即“起訴權”或“訴訟請求權”：向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政行為合法性，保護其合法權益并提供法律救濟的權利。

具有行政訴權，即具有原告資格。