第一篇：保定刑事辯護資深大律師 - 農村老年性犯罪問題研究

保定刑事辯護資深大律師：連會有律師，男，法學碩士研究生畢業，大學法學教師，現為河北省級優秀律師事務所、河北省級文明律師事務所—河北盛譽律師事務所律師（保定市火車站對面燕趙大酒店北門二層連會有律師辦公室），同時具有律師資格證和企業法律顧問資格證。連律師既在大學從事法學教學研究又在律師事務所從事律師業務，在國家法學學術核心期刊公開發表論著二十余部篇，在法學理論與實踐兩方面都有較一般律師不可比擬的優勢，這為當事人提供優質服務創造了更好更扎實的條件。現為多家單位的法律顧問。連律師擅長為犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨詢、代理訴訟、控告、查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料、收集、調取證據、取保候審、質證、辯論等業務。座右銘為：誠心做人，用心做事。

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1長期以來，人們一直認為，老年人（一般以60歲為老齡的起點）年老體弱、耳目不靈、手腳不便，主要是受侵害、欺凌、虐待和遺棄的對象，而很少成為違法犯罪的主體。但從筆者所在法院近兩年的刑事審判可以看出，老年犯罪特別是老年性犯罪呈上升趨勢。其實，老年犯罪與其他人犯罪在性質上是相同的，只是由于主體的特殊性，決定它具有不同于其他人犯罪的特點和社會危害性，也決定了同這一類犯罪作斗爭的特殊意義。

2001年，筆者所在法院受理審結奸淫幼女（現均以強奸罪一個罪名定罪）、猥褻兒童案共19件，老年犯罪的5件，占26%.2002年，受理審結23件，老年犯罪的7件，占30%.2003年上半年，受理審結16件，老年犯罪的7件，占43%.由此可見，老年性犯罪率在我地（農村）上升較快，應當引起足夠重視。經審理后分析，與60 歲以下成年人犯罪相比，這類案件具有如下特點：

一、犯罪手段的非暴力性。在這類犯罪中，他們一般不與被害人或者其他社會成員發生正面沖突而直接使用暴力，大多選擇了非暴力的方法。通常是利用被告人與被害人常具有親戚關系或鄰里關系，被害人年幼無知，其監護人沒有預料到被告人會對被害人進行侵害，放心地讓被害人到被告人家中或在外玩耍，被告人則用少量的錢、食物、放好看的錄像等施以小恩小惠，誘騙被害人上當；或者利用被害人不敢向他人訴說的弱點，暗中秘密地對被害人進行侵害。如66歲的先某某就是以看電視為由將鄰居5歲的幼女誘騙到自己床上對其實施奸淫；63歲的陽某某用兩元錢買“貓耳朵”將同社4歲幼女奸淫。

二、所涉罪名的確定性。由于受老年人心理、生理條件及處于較落后農村地區的環境條件的限制，老年犯罪所觸及的類型主要集中在奸淫幼女和猥褻兒童。老年其他類型的犯罪，目前我縣尚未發生。

三、被告人的犯罪年齡日趨高齡化，而相對的被害人的年齡卻低齡化，犯罪所侵害的對象均是未成年人。19件老年性犯罪案件中，有8名65歲以上，其中羅某某奸淫幼女一案，羅某某作案時已高達79歲；余某某猥褻兒童一案，案發時余某某年滿75歲。作案平均年齡為64.4歲。而被害人中最大的幼女13歲，最小的不到4歲，而往往在同一案件中又有多名被害人。如游某某與其孫女（其父母外出打工）同居一室，趁其孫女經常叫同學在家留宿之機，游對其孫女的多名同學實施猥褻和奸淫。

四、被告人的文化素質普遍偏低，全是農民，小學文化程度的占11人，8人是文盲。

五、犯罪的預謀性。與中青年性犯罪相比，老年性犯罪更具有一定的預謀性，大多不是因為頓起淫心，往往與被害人都有過接觸，以各種方式取得被害人的信任，等待時機成熟時再出手，犯罪比較詭密，如果不是被害人聲張，一般很難偵破。其實，并不是被告人不知道其行為的社會危害性。只是一旦被偵破起訴，他們往往擺出一副等死的樣子，裝聾作啞，或翻來復去地說“我做了錯事”，對犯罪事實則避重就輕。

老年性犯罪所侵害的對象多為未成年幼女或男童（部分為智力或精神類殘疾人），社會危害性較大，究其犯罪原因，大致有以下幾個方面：

一、錯誤的需要觀。隨著年齡的增長，老年人性功能有所衰退，但不會完全喪失，而且對性的欲望和興趣能維持到相當高的年齡。現階段廣大農村物質生活水平相對提高，因此對精神生活的要求相應提高，性需要也就成為高齡期精神生活的重要組成部分。然而，很多人的老年期是陰郁的，特別是離婚、喪偶者，或終生未婚者，他們往往無性生活的條件，少數缺乏自制力，放縱自己的老年人，采用非法手段，滿足性欲望，以致構成犯罪。如楊某某猥褻兒童一案，楊某某以性刺激和性滿足為目的，不僅采用卑鄙下流淫穢的語言和行為，與三名男童相互玩弄生殖器，而且對三名男童進行了雞奸。

二、社會丑惡現象的泛濫。近年來，賣淫嫖娼等社會丑惡現象的沉渣泛起，屢禁不絕，特別是正以高速度向農村蔓延，使得農村男性老年對此現象不能正確認識，有的卷進這股濁流，而有的就鋌而走險，將罪惡之手伸向幼童，踏上犯罪道路。如65歲的余某某終身未娶，與其80余歲的老母親相依為命，也從來沒有性的體驗，一次偶然的機會，他受別人唆使，花二十元錢在一茶館內喝“板板茶”，與一女子有了第一次性的體會，回家后仍想著這事，于是將鄰居家5歲的女孩叫進屋實施了奸淫。

三、法制觀念淡薄。我國現有老年人長期生活在一個法制不健全的國度里，頭腦中很少有法制觀念。進行普法教育以來，由于受文化水平低等條件的限制，接受法制教育的很少，許多老年人不僅是文盲，更是法盲。

四、社會及家庭倫理道德淪喪。農村文化事業的局限，使得部分老年人不能獲得健康的精神食糧，以致個別老年人對善惡、美丑、榮辱等不能準確判斷，導致倫理道德喪失。

根據最新統計，目前我國的人口中，60歲以上的老年人已達1.32億，約占世界老年人口的五分之一，居世界第一位。因60歲以上的人口占全國人口的比重已達10%，按國際上的標準我國已步入老齡社會。而隨著老齡化程度的增長趨勢，老年性犯罪的現象還將在相當長的時間內存在，并將呈上升趨勢。由此要引起高度重視，建議：

一、司法機關要積極穩妥地處理老年性犯罪案件。除對犯罪分子要狠、準、穩地進行打擊外，還要從引起老年性犯罪的原因、主觀動機、客觀環境等去分析，針對個案的實際情況定罪量刑。對被害人提起的附帶民事訴訟，應當盡可能地考慮由被告人進行賠償，以期最大限度地保護未成年人的合法權益。

二、各級政府要高度重視老齡化問題，努力創造條件，真正落實“老有所養、老有所學、老有所為、老有所樂”的政策。在農村，應當將敬老院、老年活動室等地方辦得更有特色，使這些地方能吸引農村老年人，讓他們在這里能交心、談心，做到心情舒暢，情緒穩定。“老吾老以及人之老”，人生在世皆有歲暮黃昏垂老之時，炎黃子孫要發揚尊老愛幼的傳統美德，全社會要行動起來，讓我們善待老年人，給老年人一方快樂的熱土。

三、加強老年人法制教育。由于歷史原因，我國農村老年人中知法、懂法的少，法盲較多。因此，應根據老年人的特征，采取老年人喜聞樂見的形式，對老年人進行深入淺出的法制教育，使他們樹立嚴格守法和依法辦事的基本觀念，讓有不良行為方式和有不良傾向的老年人棄暗投明。

四、加強公民道德教育。趁貫徹“公民道德實施綱要”的東風，大力加強農村公民道德建設，大力弘揚中華民族的傳統美德，使人們形成缺德可恥、守法光榮、違法可憎的觀念。同時，建立健全村規民約，讓村民進行自我約束和管理。

五、對幼女（童）要嚴加管教。縱觀這部分案件，加害人與被害人之間存在著一定的關系或聯系，且被害者為年幼無知者，因此，家長或者其他監護人對幼女或幼童要加強管教，不讓其單獨外出，更不能隨便接受他人的財物或東西，以免受誘騙上當。特別是父母均外出打工者，更應隨時關注幼年子女的身心健康。

六、加強精神文明建設，創造良好的社會風氣。對現存的社會丑惡現象，特別是賣淫嫖娼現象要堅決打擊取締、治理整頓。

轉自：中律網

第二篇：保定刑事辯護資深大律師 - 教師性犯罪的心理因素分析

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1首先，我得聲明，在心理學方面我近乎一個白癡，在題目里用上“心理因素分析”這樣的字眼，無非是想引起人們的注意罷了。

教師性犯罪，現在可謂成了人們和社會關注的熱點。日前，中國教育部、公安部、司法部三部委就最近陸續發生的多起教師強奸學生的惡性犯罪事件發出通報，強調對事件相關責任人要嚴肅處理，決不姑息。其中，對教師性犯罪知情不報的教師，將要開除出教師隊伍，永不錄用。對于這種“教師性犯罪，同事知情要報”的強調，讀完之后，筆者心情反倒更加沉重起來。如果不是有了太多知情不報的慘痛教訓，有關部門又如何會做出如此決定？

就我所知，關于教師性侵犯、性犯罪的原因，現在人們普遍歸結于畸形的師生關系即教師對學生的絕對權威和學校的管理等方面。因此，大多數人贊同從法制和學校管理方面解決問題。這固然沒錯，但未免過于簡單，“腳疼醫腳，頭疼醫頭”，最終問題依然無法真正解決。其實，人們忽略了一個更重要的因素，就是教師的心理健康問題，尤其是青年男教師的心理問題，特別是性心理問題。

由于種種原因，在性尤其是性心理方面，我們總是容易出現極端。一方面，現實生活中種種變態行為普遍存在，比如性騷擾就是例證。但我們卻不敢或者不愿去面對它。這是一個大環境：我們的社會整體上缺乏對性、性心理，尤其是變態性心理的關注意識。試想，那些有性侵犯、性犯罪行為的教師如果在心理方面能夠及時得到疏導，那么，可以肯定的是，許多悲劇可以避免。我們應該承認，教師不是圣人，普通人身上的動物性他們同樣有。加上現在中小學教師生存壓力大，道德素質參差不齊，存在心理問題的不在少數。從這個角度來看，不管我們怎么采取措施懲罰教師性犯罪，對于促使問題發生的根本原因——教師個人的心理健康——卻一點改變也沒有。如此又如何能保證重懲之后沒有再犯？血淚已經一次次證明了這一點！

綜上，筆者以為，造成教師性侵犯、性犯罪的根本原因，是一些教師變態的性心理得不到及時的疏導。師生關系的特殊性和學校管理方面的漏洞也是很重要的原因，但心理方面的因素是最關鍵的。因此，要真正根本解決問題，急需解決的問題就是在各大中小學校建立專門針對教師心理健康的組織，為教師心理健康提供咨詢和服務。這才是長遠之計。轉自：中律網

第三篇：保定刑事辯護資深大律師 - - 淺論“疑罪從無”

保定刑事辯護資深大律師：連會有律師，男，法學碩士研究生畢業，大學法學教師，現為河北省級優秀律師事務所、河北省級文明律師事務所—河北盛譽律師事務所律師（保定市火車站對面燕趙大酒店北門二層連會有律師辦公室），同時具有律師資格證和企業法律顧問資格證。連律師既在大學從事法學教學研究又在律師事務所從事律師業務，在國家法學學術核心期刊公開發表論著二十余部篇，在法學理論與實踐兩方面都有較一般律師不可比擬的優勢，這為當事人提供優質服務創造了更好更扎實的條件。現為多家單位的法律顧問。連律師擅長為犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨詢、代理訴訟、控告、查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料、收集、調取證據、取保候審、質證、辯論等業務。座右銘為：誠心做人，用心做事。

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什么是“疑罪從無”，我國的司法制度從“疑罪從寬”到“疑罪從無”的轉變都帶來了一些什么問題，“疑罪從無”在實施上存在什么亟待解決的方面呢？

修改前的定罪原則──疑罪從寬

在1990年出版的王勇的《定罪導論》中定罪的一個重要原則就是“疑罪從寬”。在中國的古代，統治者對于疑罪，一般只是在量刑是作從寬的處理，而基本上不涉及定罪問題。在專制主義的統治條件下是很不容易的，但是同時也帶來了兩個問題：一是對于不能查證屬實的疑罪定了罪；二是對疑罪除以贖刑的做法對于無錢可贖的廣大勞動人民來說是毫無意義的。隨著物證技術的發展和人權思想的深入，疑罪從寬的原則成為了定罪的基本原則。《定罪導論》中對于疑罪從寬提出了一下機關方面的意見：

一、被告人可能犯有數罪，但能夠查證屬實的只有一罪或者其中幾個罪，應按查證屬實的罪數去認定。

二、被告人可能犯有較重的罪，但能夠查證屬實的只是較輕的罪，應當按較輕的罪予以認定。

三、被告所犯之罪可能屬于牽連犯或吸收犯，但能夠確認的只是其中處刑較輕的一個犯罪行為，那么，只能按所認定的這一犯罪行為定罪。

四、被告人可能實施了犯罪行為，但由于客觀原因而使這種罪行得不到查證屬實的，則應按無罪處理。

但是96年修改了《刑事訴訟法》之后“認定無據，否定無理”，是為疑罪。過去，法院都是以退回乃至一再退回“補充偵查”應對“疑罪”。司法實踐表明，這種做法往往是以侵犯公民合法權益為代價的。所幸的是，現在，這一“習慣做法”已經成為歷史。

刑事訴訟中的“疑罪”

所謂“疑罪”，是指司法機關對受理的刑事案件經審查在定罪與否的問題上存在疑問且未得到合理排除的情形。在通常情況下，這里所指的“疑問”包括實體和程序兩方面的問題。

司法實踐中，在定案事實和證據上存在“疑問”的案件時有所見，這些案件都涉及定案證據是否確實、充分的問題。所不同的是，有的案件的最終結果是因“證據不足”而對被告人宣告無罪，有的案件是因為有了權威機構作出DNA等技術鑒定才使“證據不足”的問題合理得到解決，從而使罪犯落入法網。

“存疑無罪”制度的確立

“疑罪從無”即在證據不足、指控的犯罪不能成立時對刑事被告人“宣告無罪”的一種制度。這是我國最高立法機關1996年在對刑事訴訟法進行重大修改后我國刑事司法制度增加的一項極其重要的內容。

長期以來，對刑事案件中的“認定無據，否定無理”的“疑罪”問題沒有納入刑事訴訟法調整的范疇，司法實踐中法院對指控的犯罪事實是否清楚、證據是否確實充分、有罪還是無罪等關鍵問題存在重大分歧的疑難刑事案件，大都不敢也沒有法律依據作出無罪判決，而是采取反復退回補充偵查、司法機關內部進行協商、請示上級機關甚至將案件長期“掛起來”的做法。其惟一的法律依據是1979年刑事訴訟法第一百零八條中有關人民法院對人民檢察院提起公訴的案件經審查認為“事實不清、證據不足”的，“可以退回補充偵查”的規定。這種做法的結果，必然導致被告人長期受到超期羈押、嚴重侵犯其合法的人身權利和訴訟權利。

對“疑罪”案件的處理，在刑事訴訟法修改之前，有關司法機關曾作過類似于“疑罪從無”的規定，試圖從司法解釋的角度彌補法律上的缺陷：一是最高人民法院1989年11月4日在《關于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復》中規定，“對主要事實不清、證據不足，經多次退查檢察院仍未查清起訴書指控的被告人犯罪事實并提供足夠證據，法院調查也無法查證清楚，不能認定有罪的被告人，在判決書說明情況后，直接宣告無罪”；二是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部1989年12月13日在《關于辦理流竄犯罪案件一些問題的意見的通知》中規定，對這類“抓獲的罪犯，如有個別犯罪事實難以查清的，暫不認定，就已經查證核實的事實，依法及時作出處理”；三是最高人民法院在《關于審理刑事案件程序的具體規定》中規定人民法院對“案件的主要事實不清、證據不充分，而又確實無法查證清楚、不能證明被告人有罪的，判決宣告被告人無罪”。但由于缺乏明確的法律依據，上述司法機關的內部規定顯得“底氣不足”，因此在司法實踐中基本上沒有得到的執行。

1996年八屆全國人大四次會議通過了關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，明確規定“經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”（第十二條）、人民法院對人民檢察院提起公訴的刑事案件經過審理終結對“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”（第一百六十二條第三項）。這些規定，不僅從基本法律的角度強調了“定罪權”只能由人民法院行使的“惟一性”和人民法院在定罪時也必須“依法進行”的合法性，而且重新確立了對“疑罪”的處理原則，成為“疑罪從無”的法律依據。

我國修改后的《刑事訴訟法》確立了疑罪從無的原則，表現在三個方面。

一、刑訴法第十二條規定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”這就為疑罪從無確立了前提；

二、第一百四十條規定了補充偵查次數以二次為限，對于補充偵查的案件，人民檢察院仍認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。這就確立了審查起訴階段的疑罪從無；

三、第一百六十二條規定了經法庭審理，對證據不足，不能認定被告人有罪的人，應當作出無罪判決，這是疑罪從無的明確表達和最終確立。

“疑罪從無”的意義“疑罪從無”原則是現代刑法“有利被告”思想的體現，是無罪推定原則的具體內容之一。“疑罪”從有、從無之爭，集中表現了刑法人權保障機能與保護社會機能之價值沖突。“疑罪”從理論上講有兩種可能性，要么有罪，要么無罪，“疑罪從無”有背“有罪必罰”，有放縱犯罪之慮而“疑罪從有”卻有“刑及無辜”，濫用刑罰之憂。“刑罰是兩刃之劍。使用不當會兩敗懼傷”。尊重人權、保障人權是當代法制的內在要求也是建設社會主義法治國家的應有之義。“疑罪”擇其有，無疑是輕視人權，濫用刑罰權及社會本位的表現，與刑法的保障機能和現代刑事法制的根本精神相悖，“疑罪從無”則是其必然的結論。?刑法對社會的保護機能，即最大限度地控制犯罪，保護社會的利益，是通過對犯罪予以刑罰打擊為手段的，即通過對犯罪分子適用刑罰以達到一般預防與特殊預防之效果。當嫌疑人是否犯罪存疑的情況下，采取“疑罪從有”原則，如果嫌疑人確屬有罪，通過刑罰手段予以處罰，無疑在一定程度上可達到特殊預防與一般預防之目的，但由于其罪存疑，難免有“濫施刑罰”之陰影，對犯罪者適用刑罰之功效將大打折扣；反之，如果嫌疑人無罪，“疑罪從有”，結果則是刑及無辜、刑罰權濫用、人權受到摧殘，而同時使真正的罪犯逍遙法外，刑罰的適用則完全與刑法宗旨相背，刑罰之正義喪失貽盡，刑罰適用之功效等于負值，人民會因個人權利得不到應有保障而喪失對法律的歸屬之感，產生對司法人員的信任危機，進而影響依法治國的進程。可見“疑罪從有”不僅無法實現刑法的保障機能，也不能使刑法對社會的保護機能得以圓滿的實現，而且還構成了刑罰和犯罪對社會利益和公民人權的雙重威脅。?而“疑罪從無”在滿足刑法保障機能要求的同時并不意味著對社會保護機能的放棄。事實上，對有罪者因暫時不能確證而從無，只要將來能夠予以完全確證，刑罰對于他仍是不可避免的，同時由于犯罪嫌疑人已被納入刑事訴訟的程序之中，國家刑罰的威懾力，事實上已經在一定程度上作用于他，刑法對社會的保護機能可以在一定程度上予以滿足，刑罰特殊預防與一般預防的功效在一定程度上已經予以發揮。因此，“疑罪從無”可使刑法的各種價值盡可能的得以滿足，并能避免國家刑罰權的恣意動用陷入尷尬，與刑法基本精神背道而馳的境地，因此“疑罪從無”的法律思想和司法原則被現代文明國家的刑事立法與司法普遍認可。

貫徹“疑罪從無”的原則，一方面可防止國家刑罰權的“惡”，確保國家刑罰權的動用在法制的規范中運轉，強化司法人員的人權意識；另一方面，可促進偵查機關及司法人員證明犯罪的能力和技術水平的提高與改進。“疑罪”的形成，是人類的認識能力和證明技術問題使然。因此，“疑罪”之減少的有效途徑，是國家偵查機關及司法人員證明犯罪的能力和證明犯罪的技術手段與水平的改善與提高，“疑罪從無”有助于推進整個國家刑事司法體制的文明和進步。

“疑罪從無”在實施上的問題

司法統計表明，我國地方人民法院每年審結的一審刑事案件大約在50萬件、被告人在60萬人左右。在修正后的刑事訴訟法確立“存疑無罪”制度之前，人民法院對人民檢察院提起公訴的刑事案件經過審查后以“事實不清、證據不足”為由而退回補充偵查的，大約占公訴案件總數的5-10％；而在確立“疑罪從無”制度后，人民法院以“證據不足、指控的犯罪不能成立”而宣告無罪的案件，多則幾千件，少則幾百件。從近年來最高人民法院院長每年向全國人民代表大會所作的《最高人民法院工作報告》來看，在全國法院判決發生法律效力的刑事被告人中，人民法院對被告人宣告無罪的：1997年為1170人、1998年無此數據、1999年為5878人、2000年為6617人。司法實踐證明，在這些“宣告無罪”的被告人中真正屬于因為“證據不足、指控的犯罪不能成立”的不足一半。

當然，并不是說人民法院對公訴案件經過審理后“宣告無罪”的越多越好，而是基于這樣的認識和推理過去以“事實不清、證據不足”為由而退回補充偵查的案件與刑事訴訟法確立“疑罪從無”制度后“宣告無罪”的案件應該屬于同種類型，因此，修正后的刑事訴訟法施行之后這類案件的數量也應當與刑事訴訟法修正前的“退回補充偵查”的案件數量大致相當。道理很簡單，在國家司法體制改革的前提下，無論是人民法院還是人民檢察院辦理刑事案件的質量從總體上講一般不會發生大起大落的變化。可是，人民法院的受理的公訴案件中屬于“證據不足”的案件在受理案件總數中所占的比例一下就一落千丈，這究竟是說明司法人員的辦案水平突然明顯提高呢，還是意味著刑事訴訟法所確立“疑罪從無”制度尚未得到有效的執行？

其實，這兩種因素都是客觀存在的：首先，由于刑法和刑事訴訟法的修改，罪刑法定、無罪推定、控辯式審判、取消免予起訴和收容審查等原則或制度的確立，都標志著我國刑事司法制度發生了重大變革，司法機關的辦案質量和司法人員的業務水平有了一定程度的提高；其次，中國畢竟是一個有著幾千年封建社會的國家，傳統的“被告人即是犯罪分子”的影響不可能因為法律的修改就一下子退出歷史舞臺，因此，對被告人被指控的“犯罪事實”經審查確認屬于“證據不足、指控的犯罪不能成立”的，是否敢于理直氣壯地“宣告無罪”，不僅需要司法人員具備相當的膽識，更需要有一個能夠“依法辦事”的司法環境。最后，對“證據不足、指控的犯罪不能成立”的被告人“宣告無罪”之后，負有偵查職能的司法機關本應繼續加大偵查破案的力度，使真正的犯罪分子落入法網，可事實上，對這類案件司法機關大都作了“結案”處理，客觀上從一定程度影響了對犯罪的打擊。因此，如前所述，在“存疑無罪”的情況下，對被告人之所以“宣告無罪”，實際上是在既不能認定有罪也不能肯定無罪的情況下不得已作出的一種選擇或曰推定，而這種推定顯然是以“可能”放縱個別真正的犯罪分子為代價的。但是，在按照“存疑無罪”制度對“證據不足”的被告人“宣告無罪”后，并不意味著司法機關對這類案件就可以置之不理，司法機關理應繼續納入偵查的范圍，一旦發現罪犯的蛛絲馬跡，立即采取有效的措施收集證據、審查起訴并向人民法院重新提起公訴。只有這樣，才能真正做到不枉不縱，實現刑事訴訟法的立法目的，完成司法機關的歷史使命。

其實，歸根結蒂“疑罪從無”的難以實施是根我國法官的中立地位、沉默權以及舉證責任等法律制度是有關的。

首先，我國法官的中立地位并未真正確立，難以保障“疑罪從無”。司法人員尤其是偵查人員，出于特定的職業心態和思維習慣，容易產生疑罪從有的傾向。從文化角度，克服這一傾向有賴于對傳統的長期改造；從制度的角度，克服這一傾向，要通過偵、訴、審三方權力的相互制約來克服不良心理導致的權力濫用。我國在傳統上和現實上，都比較強調公、檢、法三家工作目標的一致性，三機關雖然職能不同，但互相配合，協同作戰，相互之間有較強的信賴感，這樣有利于提高效率，但是，如果偵、訴機關產生了不利于被告人的傾向，如疑罪從有，則不易得到法官的糾正。因而，突出法官的中立地位，使之成為偵、訴機關和被告人的居中裁判者，使刑事訴訟的結構由線性結構轉變為三角形結構，對于疑罪從無的實現至關重要。刑事訴訟法在庭審活動中引入了對抗制，并且淡化了法官在庭審前對公訴案件的審查程序，這些規定從立法上強化了法官的中立地位，但在實踐中其有效運作的實現還需要一個漸進的磨合過程。?其次，“疑罪從無”沒有舉證責任及沉默權兩項制度上的保障。疑罪從無與舉證責任及沉默權具有整體關聯性。從舉證責任來看，如果被告人承擔證明自己無罪的責任，即在被告人不能證明自己無罪的情況下（此時可視為一種疑罪狀況），則判定被告人有罪，這在一定意義上，只不過是疑罪從有的另一表達方式。因而刑訴法第四十三條明確規定了舉證責任在于司法機關，這與疑罪從無的規定保持了邏輯上的統一。但是，刑事訴訟法沒有賦予被告人沉默權，刑訴法第九十三條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。盡管被告人承擔“如實回答”訊問的義務并不必然說明他的回答對自己不利，他完全可以行使自己的辯護權，但是我們不能忘記，在訊問過程中，嫌疑人面對強大國家機關的偵查人員，總是處于相對弱小無助的地位，而且，出于職業心理，偵查人員在潛意識中對被告供述中能夠證明有罪的部分顯然興趣更大，這樣無形中使犯罪嫌疑人帶上了自證其罪的色彩。另外，嫌疑人無沉默權將使其在疑罪情況下的處境處于惡化。當偵查人員面臨疑罪時，如果除了口供確實無法找到其它證據，這時無沉默權的犯罪嫌疑人便成了唯一可能的突破口，在這種動機的驅使下，誘供、逼供的可能便會增大。當然，以上不良后果并非賦予犯罪嫌疑人沉默權便能徹底解決，但至少使疑罪從無多了一層保障。

結語“疑罪從無”不僅是司法制度的一項改革，也不僅僅是對我國刑事訴訟發的改革。“疑罪從無”體現了我國人權意識深化在法律中的體現，體現了“保護被害人利益”的法律人權思想。同時在司法實踐中突出的問題也使我們認識到了我國法律中需要改革的其他的方面。我國到底應不應該建立“沉默權”制度？前些時候和足壇丑聞同樣被媒體抄做的沸沸揚揚的牡丹江人民法院提出并率先實施的“零口供”制度改革到底有沒有意義？

為了寫這篇文章，我仔細回顧了一個很著名的描述司法物證鑒定技術的香港連續劇《鑒證實錄》，它給我留下了深刻的印象。在那部連續劇中香港的司法鑒定技術已經達到了發達國家的先進水平，分子鑒定、DNA鑒定、骨骼重塑，包括很少見的耳紋庫、虹膜庫都被較為廣泛地采用了，而且成本都已經比較低廉。然而在我國大陸DNA鑒定等先進的物證技術存在著不普及、過于昂貴的缺點。這其實也是“疑罪從無”的實施受到阻礙的重要原因。這就不會出現想某些犯人所叫囂的那樣“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”了。

所以從“疑罪從寬”到“疑罪從無”的轉變牽動著我國立法、司法制度的方方面面。“疑罪從無”不僅僅是一項簡單的司法改革。

參考書目

王勇《定罪導論》

《法制日報》2001年6月20日

《法制日報》2001年11月4日

《中國刑事法雜志》2000年第5期

《中華人民共和國刑事訴訟法》

邢麗亞《淺談“疑罪從無”》

轉自：刑事辯護網

第四篇：保定刑事辯護資深大律師 - - 緩刑的適用之我見

保定刑事辯護資深大律師：連會有律師，男，法學碩士研究生畢業，大學法學教師，現為河北省級優秀律師事務所、河北省級文明律師事務所—河北盛譽律師事務所律師（保定市火車站對面燕趙大酒店北門二層連會有律師辦公室），同時具有律師資格證和企業法律顧問資格證。連律師既在大學從事法學教學研究又在律師事務所從事律師業務，在國家法學學術核心期刊公開發表論著二十余部篇，在法學理論與實踐兩方面都有較一般律師不可比擬的優勢，這為當事人提供優質服務創造了更好更扎實的條件。現為多家單位的法律顧問。連律師擅長為犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨詢、代理訴訟、控告、查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料、收集、調取證據、取保候審、質證、辯論等業務。座右銘為：誠心做人，用心做事。

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1緩刑是對原判刑罰附條件的不執行。緩刑制度起源于英國，由英國法官希爾所創，1870年北美波士頓州頒布緩刑法，1889年布魯塞爾國際刑法會議決定將緩刑作為一切犯罪行刑的制度，自此各國相繼仿效。我國刑事立法首次規定緩刑制度的是1952年4月頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》。根據這個條例規定，宣告緩刑只適用于貪污犯罪，以后才逐漸推廣適用于其他犯罪，且在審判實踐中不斷加以完善。1979年刑法，對緩刑制度予以確認。現行刑法進一步調整了適用緩刑的條件，確立了緩刑期間應當遵守的事項，進一步明確了公安機關的考察職能，完善了撤銷緩刑的條件，從而更加體現了我國緩刑制度的特色。但是，我國現行刑法對適用緩刑的條款規定得仍然比較原則，彈性過大，造成實際適用中隨意、臆斷和失衡。為此，筆者擬結合審判實踐，對如何正確適用緩刑略陳淺見，以期拋磚引玉。

一、緩刑適用中存在的主要問題

1、忽視適用緩刑的實質性條件，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內，重新犯罪率上升。在審判實踐中，有的將孕婦、患重病、家庭生活困難、工作需要等作為適用緩刑的理由；而不注重分析被告人的主觀惡性，不綜合考證被告人的悔罪表現，不全面了解被告人回歸社會后的改造環境。致使部分被宣告緩刑的罪犯，缺乏對社會的負疚感，不能珍惜對他們不予關押的寬大處理，在緩刑考驗期內，違法違規，再犯新罪。從而嚴重損害了緩刑制度的信譽和功效。

2、對緩刑不是一個獨立的刑種，而是刑罰具體適用的一種制度，是依附于原判刑罰而存在的一種執行刑罰的方法，認識不足。有的審判人員在評議案件時，對某個被告人量刑提出兩個刑期，即適用宣告緩刑時，所判有期徒刑或拘役的刑期相對較長。這實際上是將緩刑誤認為是一個比有期徒刑或拘役較輕的獨立的刑種，顯然是錯誤的。

3、緩刑適用中利益驅動明顯，將罰金刑是否執行到位作為決定適用緩刑的條件。從經濟上剝奪犯罪分子賴以繼續進行犯罪活動的物質條件，其積極意義是顯而易見的。但是，由于各地經濟發展水平不平衡，同一地區的各個家庭亦貧富不均，犯罪分子對財產占有量的差異很大，所以，犯罪分子對罰金數額的承受能力不盡相同。特別是先行羈押的被告人對財產刑的先予執行與否，完全取決于親友。因此，罰金刑是否執行到位并不能全面、真實地反映被告人的悔罪程度。將罰金刑是否執行到位作為決定適用緩刑的條件，極易誤導“金錢萬能”，誘發司法腐敗。

4、將情節顯著輕微危害不大的、情節輕微不需要判處刑罰的以及證據不足不能認定被告人犯罪的案件，判處有期徒刑或拘役，宣告緩刑。這種把緩刑當作萬能膠、緩沖器的和稀泥做法，嚴重地違背了適用緩刑的前提條件，混淆了罪非罪的界限、處刑與免處的界限。

5、不能體現法律面前人人平等的原則，應當適用緩刑的而未適用，不該適用的卻適用了，“人情緩刑”、“金錢緩刑”、“權力緩刑”屢見不鮮。這一不良現象嚴重影響了我國法律的尊嚴，使社會和個人雙受其害，徒增了社會不穩定因素。

二、適用緩刑的條件

1、適用緩刑的前提條件，必須是判處拘役、三年以下有期徒刑。也就是說，適用緩刑的對象只能局限于罪行較輕的人犯。這一規定比較切合我國實際。我國現行刑法規定的大多數犯罪最低刑度在三年以下，由于覆蓋面大，能夠充分發揮緩刑的功能。同時，這一規定，充分體現了作為犯罪本質特征的社會危害性的嚴重程度。刑期的長短和社會危害性的大小是相對應的。一般來說，被判處拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，罪行較輕，社會危害性相對較小，對其宣告緩刑，把他們放在社會上監督改造，可以減少和避免監管場所中因交叉感染而造成惡性循環現象，鼓勵他們棄舊圖新，重新做人。而被判處高于三年有期徒刑的犯罪分子，罪行較重，社會危害性往往較大，則不宜放在社會上監督改造，因此，不適用宣告緩刑。在我國主刑中，管制是最輕的一個刑種，但由于其本身就是一種不關押的刑種，為此，也就失去了適用緩刑的必要性。另外，筆者認為，適用緩刑的對象，刑度為拘役和三年以下有期徒刑，是指人民法院的宣告刑，而不是指刑法規定的法定刑。有些犯罪的法定刑雖然在三年有期徒刑以上，如果罪犯具有法定從寬情節，被判處三年以下有期徒刑，具備緩刑條件的，仍然可以宣告緩刑。

犯罪分子不是累犯，這是緩刑適用對象的排除條件，亦稱為禁止性條件。累犯之所以不適用緩刑，是因為累犯主觀惡性較深，不易教育改造，社會危害性較大，難以防止不致再危害社會。而緩刑則具有非監禁性、開放性和教育刑的特點，不僅要考慮社會安全的防衛，同時要考慮罪犯自身的可悔改程度。

2、犯罪分子被判處拘役或者三年以下有期徒刑，且不屬于累犯，這只是適用緩刑時必須遵守的對象條件，但它并不意味著所有被判處這種特定刑罰的犯罪分子，都應當宣告緩刑。適用緩刑的實質條件，必須是犯罪情節不很嚴重，主觀惡性不深，并且具有悔罪表現。

犯罪情節是適用緩刑的基本因素。犯罪情節的內涵十分豐富，本文僅研究影響定罪量刑的法定情節和酌定情節。我們通常將用以區別罪與非罪界限的情節稱為基準情節；相對于基準情節，我國現行刑法規定的主要情節有：情節顯著輕微、情節輕微、情節較輕、情節較重、情節嚴重或情節惡劣、情節特別嚴重或情節特別惡劣、造成嚴重后果等等。其中情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪；犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰；犯罪情節較輕的，比照基準情節的法定刑從輕或減輕處罰；犯罪情節較重、情節嚴重、情節惡劣、造成嚴重后果的，通常比照基準情節法定刑從重處罰或提高一個刑度處罰，部分犯罪（如侮辱罪、虐待罪、重大責任事故罪等）則將其作為構成犯罪的必備要件；犯罪情節特別嚴重或情節特別惡劣則是比照情節嚴重或情節惡劣加重法定刑的根據。為此，筆者認為，犯罪情節較輕是宣告緩刑的適中條件，基準情節以及作為構成某種犯罪必備要件的情節較重、情節嚴

重、情節惡劣、造成嚴重后果等是宣告緩刑的參考情節，即可以根據犯罪的動機、犯罪的手段、犯罪當時的環境和條件、犯罪造成的損害結果、犯罪侵犯的對象、犯罪人的一貫表現及犯罪后的態度等酌定情節，綜合考慮決定是否適用緩刑。情節特別嚴重或情節特別惡劣的，則不能適用緩刑。

悔罪程度是確定罪犯的社會危險性的主要標志之一，所以，悔罪表現是宣告緩刑的關鍵因素。悔罪是指罪犯在認識到犯罪的社會危害性之后，自己對其做出否定評價。那么，如何認定罪犯的悔罪表現呢？筆者認為，可以從下列幾個方面進行認證：①坦白認罪。認罪是悔罪的前提，只有認罪才有可能真正悔罪。所謂認罪是指投案或歸案后如實地、徹底地坦白自己的犯罪事實，犯罪后主動投案自首則是認罪服法的最好體現。同時應當指出，被告人（罪犯）在交代全部犯罪事實的前提下，對自己的行為及性質進行辯解，不能據此認為被告人認罪態度不好。②犯罪中止。犯罪中止是指在犯罪過程中，犯罪分子在關鍵時刻幡然悔悟，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的行為狀態。中止犯放棄犯意的動機是多種多樣的，但他們之間悔罪是共同的，只是悔悟程度有別。③賠償損失。罪犯在犯罪后能夠積極賠償由于自己的犯罪行為給被害人及其近親屬所造成的各種損失，主動向被害人（被害人的近親屬）賠禮道歉，取得其諒解，一方面有利于鈍化矛盾、穩定社會，另一方面也是罪犯認罪、悔罪的客觀表現。④挽救損害。罪犯采取了防止犯罪結果的積極措施，但實際上并未能阻止犯罪結果的發生，如交通肇事犯肇事后，立即護送傷員去醫院治療，傷員經搶救無效死亡。這種挽救損害的行為，雖然不能視為犯罪中止，但這是罪犯悔罪的實際行動。⑤積極退贓。盜竊、貪污等罪犯案發后，積極退贓，既減少了被害人的經濟損失，減小了社會危害性，且表現了罪犯的悔罪決心。⑥遵守監規。罪犯自覺遵守羈押場所的規章制度，勇于與同監人犯的違法違規行為作斗爭，體現了罪犯的悔罪態度。⑦檢舉立功。罪犯在羈押期間，檢舉、揭發他人犯罪行為經查屬實，或為司法機關依法偵破其他刑事案件提供重要線索，或者協助司法機關緝捕其他罪犯的立功行為，都是罪犯的悔罪表現。

3、確實不致再危害社會是宣告緩刑的推定條件。確實不致再危害社會是宣告緩刑所期待的重要目標的宗旨，同時，確實不致再危害社會，實際上是指罪犯不存在再犯罪的趨勢或再犯罪的可能性。認定罪犯是否確實不致再危害社會，僅僅是一個可能性的預測。但是，這種可能性的預測不能主觀臆斷，應當依據客觀事實進行綜合論證。也就是說應當綜合案件的各種情況和主客觀因素，集中考察罪犯的人身危險性。這些主客觀因素，主要包括犯罪前的一貫表現，犯罪的情節和主觀惡性，犯罪后的認罪、悔罪表現及外部社會改造環境的優劣。因此，具有一個良好的改造環境，也是保證宣告緩刑的罪犯不致再危害社會的關鍵因素和客觀條件。所以，人民法院在作出宣告緩刑決定前，應當注意考察監管條件和教改環境，注意征求罪犯所在單位、居住地基層組織和公安派出所的意見，注意落實社會幫教組織和幫教措施。

綜上所述，筆者認為，宣告緩刑，必須符合法律規定的條件。適用緩刑的前提條件、實質條件、推定條件及排除條件是相輔相承的，必須同時具備，缺一不可。在審判實踐中，一定要正確適用緩刑，既要防止濫用，也要防止該適用而不適用。

三、適用宣告緩刑的主要對象

下列對象，由于主觀惡性小、人身危險性小、教育改造容易，只要具有適用緩刑的前提條件，有一定的悔罪表現，且不是累犯，原則上都可以考慮適用緩刑，以實現刑法設立緩刑

制度時所倡導的以教為主、懲教結合、立足于挽救的目的。

1、少年犯。一方面，由于少年犯生理上尚未完全成熟，智力發展尚不完善，人生閱歷淺，辯別是非能力差，容易走上犯罪道理。另一方面，由于其世界觀還處于形成階段，可塑性大。對其宣告緩刑，借助家庭、學校及社會力量，容易教育、感化和挽救；同時可以避免在監獄中交叉感染、惡習加深、重新犯罪。但如果罪犯的監護人不愿監管或缺乏家庭管教條件的，則不宜宣告緩刑。

2、初犯、偶犯。初犯、偶犯大多數是由于法制觀念淡薄，一念之差而失足犯罪，其主觀惡性不深，人身危險性不大，比較容易感化教育，接受改造，故一般可以宣告緩刑，給予重新做人的機會，讓其吸取教訓，悔過自新。但對犯罪情節惡劣，主觀惡性大，且無悔罪之意的初犯、偶犯，則不能宣告緩刑。

3、過失犯。過失犯罪的犯罪分子，主觀惡性不大，如果造成的后果不很嚴重，又有悔罪表現的，則可以宣告緩刑。但對于過失犯罪后無悔罪表現的，如交通肇事后逃逸、案發后不能積極賠償損失等，則不宜宣告緩刑。

4、從犯。從犯是在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子，在共同犯罪中作用不大，主觀惡性和社會危害性相對較小，故可適用緩刑。但對主觀惡性大，犯罪情節嚴重的從犯，則不能適用緩刑。

5、脅從犯。脅從犯是指被脅迫、誘騙參加犯罪的犯罪分子。在共同犯罪中，處于被動地位，所起的作用較小，罪行比較輕，依法應當減輕處罰或免除處罰。如果對其減輕處罰，通常可以宣告緩刑。

6、預備犯。犯罪預備是一種不完整的犯罪形態。預備犯與既遂犯比較，預備犯的社會危險性相對較小。因此，對于普通刑事犯罪中的預備犯，如果犯罪情節不很嚴重，主觀惡性不深且具有悔罪表現，依法對其從輕、減輕處罰的，可以適用宣告緩刑。但對犯罪性質嚴重，情節特別惡劣，主觀惡性大的，則不能適用緩刑。

7、中止犯。犯罪分子在關鍵時刻幡然悔悟，中止犯罪，造成損害的，依法應當減輕處罰，一般情況下，可以適用緩刑。

8、防衛過當和避險過當的肇事者。防衛過當和避險過當都是排除社會危害性的行為，都是出于保護合法權益免受不法侵害的動機，主觀惡性小，所以，依法應當減輕處罰或者免除處罰。如果對其減輕處罰，可以適用緩刑。

9、自首者和立功者。自首和立功是犯罪分子悔罪的具體表現，因此，可以考慮適用緩刑。

10、精神障礙者和盲、聾、啞及生活不能自理的人。這類罪犯，如果犯罪情節不很嚴重，有一定的悔罪表現，對其宣告緩刑，依靠社會力量幫教監管，有利于減輕勞改機關的壓力。

轉自：刑事辯護網

第五篇：保定刑事辯護資深大律師 - - 淺析我國緩刑制度

保定刑事辯護資深大律師：連會有律師，男，法學碩士研究生畢業，大學法學教師，現為河北省級優秀律師事務所、河北省級文明律師事務所—河北盛譽律師事務所律師（保定市火車站對面燕趙大酒店北門二層連會有律師辦公室），同時具有律師資格證和企業法律顧問資格證。連律師既在大學從事法學教學研究又在律師事務所從事律師業務，在國家法學學術核心期刊公開發表論著二十余部篇，在法學理論與實踐兩方面都有較一般律師不可比擬的優勢，這為當事人提供優質服務創造了更好更扎實的條件。現為多家單位的法律顧問。連律師擅長為犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨詢、代理訴訟、控告、查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料、收集、調取證據、取保候審、質證、辯論等業務。座右銘為：誠心做人，用心做事。

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1緩刑，是指對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期間內附條件不執行原判刑罰的一種刑罰制度。它的特點是在判刑的同時宣告暫不執行，但在一定時間內保留執行的可能性。如果犯罪分子遵守一定條件，一定期限以后原判刑罰就不再執行；如果犯罪分子違反一定條件，原判刑罰仍須執行。由于緩刑具有重要意義，所以，我國和大多數國家都規定了緩刑制度。在此，對我國緩刑制度的意義、適用及對存在問題的思考，談一下我的一點認識。

一、緩刑制度的意義

緩刑是我國刑法適用懲辦與寬大相結合，懲罰與教育改造相結合的刑事政策而確立的重要刑罰制度之一，是這一基本的刑事政策在刑罰制度中運用的具體化，也是依靠專門機關與人民群眾相結合，同犯罪作斗爭的方針在刑罰具體適用中的體現。適用緩刑，既表明了國家對犯罪分子及其犯罪行為否定的評價，同時又體現了對犯罪分子一定的寬大政策。在維持原判刑罰效力的基礎上給犯罪分子以悔過自新的機會，有利于教育改造犯罪分子，充分體現我國刑法的人道主義精神，緩刑制度的意義還表現為以下幾個方面：

第一，緩刑有助于避免短期自由刑的弊端，最優化地發揮刑罰的功能，符合刑罰經濟的思想。緩刑的具體適用，能夠使犯罪分子在感受到刑罰的威懾力，畏懼暫緩執行的刑罰可能被實際執行的條件下，在不被關押、由特定機關予以考察的過程中，更自覺地檢點自己的行為、改惡從善、爭取光明。從而避免了被實際執行短期自由刑而帶來的與社會隔絕、重返社會困難、罪犯間交叉感染等現象的弊端，并能較好地以最經濟的方法實現刑罰的懲罰、威懾、教育、改造等功能。

第二，緩刑有助于更好地實現刑罰的目的。刑罰的目的之一，是預防犯罪人重新犯罪。實現刑罰目的的途徑，主要是對犯罪人判處并執行刑罰。但基于刑罰個別化的原則判處緩刑，是判處刑罰并保持執行可能性的條件下，暫緩刑罰的執行。是否被撤銷緩刑，取決于緩刑犯對自己的自律，即取決于犯罪人的主觀努力，在以自律為主的社會生活中，有利于促使犯罪分子自覺地約束自己的行為，獲得刑罰特殊預防的效果。較之將罪犯收押于監禁設施內執行刑罰，在以他律為主的監禁生活中獲得的特殊預防效果，相對更為科學。

第三，緩刑是實現刑罰社會化的重要制度保障。被宣告緩刑的犯罪分子不脫離家庭、社會，可以繼續從事原有的工作，避免了因執行實刑給其本人和家庭帶來的不利影響，即可以

使其不致因犯罪而影響履行自身負有的家庭和社會義務；使其既感受到法律的威嚴，也親身體會到法律、國家和社會的寬容，從而較自覺地完成改造任務，收到比執行實刑更好的效果。

第四，緩刑的適用能減少國家經濟支出。從經濟角度看，刑罰執行是一種經濟投入，即國家通過人力、物力、財力投放，以實現預防犯罪目的實現。對緩刑者附條件不執行刑罰，無需國家增加監舍建設費用、監管人員費用，因此，緩刑具有減少國家經濟支出的價值。

二、我國緩刑制度的適用

（一）一般情況下緩刑的適用

我國刑法第72條規定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”第74條規定：“對于累犯不適用緩刑”。由此可見，適用緩刑需符合三個要件，即前提要件、實質要件、排除要件，只有同時具備以上三個要件，才能適用緩刑。

第一，前提要件。緩刑適用的前提要件即緩刑適用的對象。緩刑是短期自由刑的替代措施。因此，緩刑的對象應是可能被判處剝奪短期自由型的犯罪分子，而不能是被限制自由的犯罪分子，如被判處管制的犯罪分子。緩刑適用于被判處三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，這就是緩刑適用的前提條件。被判處三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，必須是“以犯罪事實為依據、以刑事法律為準繩”所得出的量刑結果。

第二，實質要件。緩刑適用的實質要件是根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會。緩刑適用是為了促進犯罪分子改惡從善，減少刑罰執行的人力、物力、財力支出，但是緩刑價值的實現必須建立在緩刑人員緩刑后確定不致危害社會的基礎上，如果不能保證緩刑人員緩刑后不致危害社會，緩刑價值的實現無疑像空中樓閣，不但如此，而且可能還給社會帶來危害，引發公眾對緩刑制度合理性的懷疑，因此，緩刑適用需要建立在認為緩刑后確定不致再危害社會的基礎上。在緩刑適用中，緩刑人員適用緩刑后確定不致再危害社會是緩刑適用的關鍵要件。對犯罪分子適用緩刑不致再危害社會是一種主觀判斷，是一種預測，然而這一預測并非沒基礎的猜測，而是根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現進行的。

所謂情節，是指事物存在和變化的情狀與環節。犯罪情節包括：犯罪分子主體情況；犯罪目的、犯罪動機等主觀方面情況；犯罪行為、侵害對象等犯罪客觀方面情況。犯罪分子的主體情況包括犯罪分子年齡、身份、生理功能、精神狀態等。如年齡小者，由于其認識事物能力和控制自己行為能力較差，同時可塑性大，在同等情況下，可優先考慮適用緩刑。犯罪主觀方面的情況包括罪過、犯罪目的、犯罪動機、認識錯誤等情況，故意犯罪的主觀惡性大于過失犯罪的主觀惡性，犯罪動機卑鄙的犯罪者主觀惡性大于犯罪動機良好的犯罪者。犯罪客觀方面的情況包括犯罪的手段、犯罪的結果、犯罪的環境等，如果犯罪分子的犯罪手段殘酷、狡猾，這表明犯罪分子人身危害性較大，不宜于適用緩刑；如果犯罪分子在“嚴打”時頂風作案，這表明犯罪分子人身危險性較大，也不宜適用緩刑。此外，犯罪情節還包括犯罪形態、防衛過當、避險過當等。在同等情況下，對犯罪未遂者、犯罪中止者，可以考慮適用緩刑，而不考慮對犯罪既遂者適用緩刑；在同等情況下，對從犯、脅從犯可以考慮適用緩刑，而不考慮對主犯、教唆犯適用緩刑；在同等情況下，對防衛過當者、避險過當者亦可以考慮

適用緩刑。

所謂悔罪表現，是犯罪人對自己所犯罪行悔悟的具體表現。悔罪表現形式是多種多樣的，對悔罪表現主要可以從以下幾個方面考察：認罪態度好的情況；犯罪中止情況；投案自首情況；立功情況；坦白交待情況；積極退贓情況；積極搶救被害人情況；積極賠償被害人經濟損失情況；為財產刑的執行積極提供財產保證情況等。具有上述情況，在符合法律規定的其他條件情況下，可以考慮適用緩刑。如果行為人犯罪后，有與上述表現相反的行為，如不認罪者，拒不如實交待罪行者、交待罪行中避重就輕者、隱藏罪行者與同伙串供者，與同伙訂立攻守同盟者、犯罪后逃跑者、放任犯罪損害擴大者等，均不宜適用緩刑。

在司法實踐中，認定行為人是否“不再危害社會”，除考慮犯罪分子犯罪情節是否惡劣，犯罪分子是否有悔罪表現外，還應考慮犯罪分子的罪前表現，犯罪是犯罪分子個人意志不良選擇的結果，而這種嚴重不良選擇是長期不良選擇的積累導致的質變。因此，犯罪前的表現反映犯罪分子意識的頑固程度及對其改造的可能性。對那些一貫遵紀守法偶然犯罪的，初次犯罪的，如防衛過當者，可考慮適用緩刑，對那些一貫違法違紀者，不考慮適用緩刑。

第三，排除要件。排除要件是指法律明文規定排除緩刑適用的情形。我國刑法規定累犯不適用緩刑。

在行為人同時具備以上三個法定要件時，司法機關可以對犯罪分子適用緩刑。在適用緩刑時，要嚴格依照法律規定的條件進行，既反對對符合適用緩刑條件者不適用緩刑，同時也反對對不符合緩形條件者適用緩刑。

（二）特殊情況下緩刑的適用

第一，行為人犯數罪時緩刑的適用。數罪并罰與緩刑并不排斥，只要行為人被數罪并罰后決定執刑的刑罰符合緩刑的條件，就可以適用緩刑。在行為人犯數罪場合下應當慎重適用緩刑，因為行為人犯數罪是不宜于緩刑適用的犯罪情節，但是，慎重適用緩刑并非不適用緩刑，緩刑適用除考慮行為人犯數罪這一情節，還需要考慮其他因素，如果犯罪分子所犯數罪時間差距比較長，其他犯罪情節較輕，悔罪表現較突出，有立功表現，在這種情況下，應當對犯罪分子適用緩刑。總之，不能認為一個人犯數罪就認為不能適用緩刑，緩刑能否適用關鍵是看犯罪人的綜合情況是否全部具備法定的適用緩刑條件。但法律有明確規定不適用的除外，如最高人民法院《關于對貪污、受賄、挪用公款犯罪分子正確適用緩刑的若干規定》指出：對貪污、受賄、挪用公款共同犯罪中情節嚴重的主犯，或者犯有數罪的，不適用緩刑。

在犯罪分子犯數罪場合下緩刑的適用，應是在對數罪分別定罪量刑的基礎上，依據數罪并罰原則決定執行的刑罰，而后針對執行刑宣告緩刑，并確定緩刑考驗期。因此，對數罪適用緩刑應以數罪并罰原則決定的執行刑為基礎，不能以每個罪分別判處的宣告刑為基礎。

第二，行為人被附加剝奪政治權利時緩刑的適用。行為人被附加剝奪政治權利時，可以適用緩刑，認為被判處附加剝奪政治權利的犯罪分子，不能適用緩刑的觀點是沒有法律依據的。實際上，剝奪政治權利包括兩種情況：一是對于那些罪行嚴重的犯罪分子附加判處剝奪政治權利；二是根據某些犯罪的特征附加判處剝奪政治權利。在前一種情況下，固然不存在適用緩刑的問題。在第二種情況下，如果犯罪情節較輕，又符合適用緩刑條件的，完全可以

成為緩刑的適用對象。

三、對我國緩刑制度的幾點思考

（一）判前建立人格調查制度

在我國，適用緩刑，進行再犯預測，是以犯罪情節和犯罪分子的悔罪表現為根據的，無疑，犯罪情節、行為人的悔罪表現，是適用緩刑的實質條件，也是進行再犯預測的重要根據，但是，僅依據犯罪情節和行為人的悔罪表現進行再犯預測是不夠的，提高適用緩刑再犯預測的水平有很大的余地。我認為我國可以借鑒國外的做法，在適用緩刑前對行為人進行調查，在適用緩刑前征求行為人住所地、工作單位的意見，判前建立人格調查制度，以提高再犯預測的準確率，降低緩刑適用的風險。

所謂人格調查制度，又稱判前的調查，是指為了在刑事程序上對每個犯罪人都能選擇恰當的處理方法，使法院能在判決前的審理中，對被告的素質和所在環境作出科學的分析而制定的制度。人格調查應包括以下內容：

第一，犯罪與違法行為的調查。主要是調查犯罪分子的犯罪與違法經歷。

第二，社會調查。包括以下內容：一是了解罪犯家庭、父母和兄弟姐妹的情況，監護人的住址、職業、資產、健康情況，父母的個性與和睦情況等；二是犯罪分子學歷、學習成績、嗜好，對學校老師的態度，退學理由及升學愿望等情況；三是居住地和近鄰的環境，近鄰對犯罪分子的信任，以及被告人過去和現在的交友的情況；四是就業歷史、出勤狀況、工作成績，對工作抱有的希望與態度、與同事的關系等情況；五是被告人過去與現在的經濟狀況情況；六是被告人的道德品質、宗教信仰、娛樂、習慣、興趣等情況；七是婚姻情況等。

第三，調查確認。調查人員經過的訪問犯罪分子的家庭、單位、近鄰等方法，確認調查的真實性。

以上三方面的調查，形成被告人的人格調查表，作為對被告人是否適用緩刑的依據之一。

（二）設立專門的緩刑監督組織

緩刑的成敗在相當程度上決定于緩刑監督的實施，而緩刑監督的主體是緩刑監督機構，因此，緩刑監督機構在緩刑工作中應占舉足輕重的地位，在我國，緩刑監督工作是由公安機關承擔，緩刑人員所在單位或基層組織予以配合。由于我國緩刑監督工作不是由專門的、獨立的機構承擔，且公安機關對緩刑監督工作的規定也不統一，有的地方由治安大隊負責，有的地方由戶籍股負責等，再加上公安業務量大等原因，致使公安機關中負責監督的機構無暇顧及緩刑人員的監督工作，致使有的地方出現公安機關對緩刑人員不管不問的情況，緩刑人員也認為自己“一放了事”，因而不少地區出現放任自流現象。

鑒于以上情況，應借鑒國外緩刑的監督工作由專職人員承擔的制度，在公安機關內部設立專門的緩刑監督組織。因為從理想主義的角度看，緩刑監督工作由司法行政機關（司法局）完成最適宜，但是，在我國，公安機關是維護社會治安的主要行政機關，具有管理戶籍的權

力，與緩刑人員本人及所在單位、基層組織接觸最多，再加上新刑法承繼了原刑法的規定，并進一步明確緩刑考察由公安機關負責。因此，從目前現實出發，緩刑監督工作仍應由公安機關負責較為合適，但為了強化緩刑監督工作，使緩刑工作落到實處，應在公安機關內部設立專門機構和人員從事緩刑監督工作，即在縣級以上公安局設立專門的緩刑監督組織和專職人員從事緩刑監督考察工作，并應通過立法規定，該緩刑監督組織應定期向法院提交緩刑人員的考察報告，由法院來監督緩刑的執行，對應當撤銷緩刑的，及時作出裁決。

（三）增設緩刑“延長考驗期”制度

新刑法增加了緩刑人員在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，情節嚴重的，應當撤銷緩刑的規定。但何為“情節嚴重”，在司法實踐中很難掌握，即使制定了明確的標準，也會出現對懲戒大錯不犯、小錯不斷的緩刑人員的“撤銷主義”和“放縱主義”，適用緩刑的主要目的是為了避免自由刑弊端，促進犯罪分子改惡從善，而不是為了威懾社會或犯罪分子本人，因此緩刑撤銷應慎重使用。但過度的“放縱”，也對緩刑人員的教育不利。

因此，我認為我國可以借鑒國外的做法：增設緩刑延長考驗期。對大錯不犯、小錯不斷的緩刑人員，可以延長緩刑考驗期，對當延長緩刑考驗期的措施不足以懲戒緩刑人員時，行為人有繼續違反緩刑監督管理行為，可以撤銷緩刑。

參考文獻：

①于志剛主編《刑罰制度適用中的疑難問題研究》，吉林人民出版社，2000出版。

②高銘暄主編《刑法學原理》（第三卷），中國人民大學出版社，1994年出版。

③趙秉志主編《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社，1996年出版。

④陳興良主編《刑法的人性基礎》，中國方正出版社，1996年出版。

⑤張慎佑撰寫《關于完善我國緩刑考驗制度的法律思考》，載《青少年犯罪的問題》1995年第1期。

⑥候國云、薛瑞麟主編《刑法的修改與完善》，中國政法大學出版社，1989年版。

轉自：刑事辯護網