第一篇：國務(wù)院法制辦課題組組長常凱談勞動合同法

國務(wù)院法制辦課題組組長常凱談“勞動合同法草案”

4月30日，中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長、國務(wù)院法制辦《勞動合同法（草案）研究》課題組組長常凱教授做客新浪網(wǎng)嘉賓聊天室，解讀《勞動合同法（草案）》。主持人：各位新浪網(wǎng)友，大家好！其實常凱教授還有個身份，他曾經(jīng)被媒體稱作“勞方代表”，但是他本人對于這個身份并不是很認(rèn)同，為什么呢？

常凱：“勞方代表”是去年《勞動合同法》討論當(dāng)中，媒體給我加的稱呼，我很理解他們，他們可能看到我對勞工的權(quán)益比較關(guān)注，強(qiáng)調(diào)《勞動合同法》在制定過程中應(yīng)該保護(hù)勞動者的權(quán)益，但是我覺得我有些擔(dān)當(dāng)不起，我覺得“勞方代表”是很艱巨的重任，從法律上講，應(yīng)該由工會作為勞方代表的，我個人僅僅是公共知識分子。

再有一個，我覺得我雖然強(qiáng)調(diào)勞工的利益，我并不是不關(guān)注企業(yè)的利益，我僅僅是想在企業(yè)和勞工之間找一種平衡，但是現(xiàn)實由于工人的利益保護(hù)不夠，我覺得更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞工的利益對企業(yè)的長久發(fā)展是有利的。

主持人：《勞動合同法》草案在一審之后曾經(jīng)向社會公布，短短一個月之間就收到了19萬條意見，比《物權(quán)法》的關(guān)注度還要高，相信在立法過程中一定會非常謹(jǐn)慎。我想問一下搜集上來的意見有多少類，立法過程中有沒有吸納？

常凱：《勞動合同法》在征求意見過程當(dāng)中，確實引起了全國人民的關(guān)注，尤其和法律界、所有在職人員，甚至退休人員都息息相關(guān)的，所以大家非常關(guān)心這個法律。

有幾個主要的爭論點(diǎn)在立法過程當(dāng)中已經(jīng)注意到了，比如第一，從開始到現(xiàn)在還在爭論的，這次三審的時候也提出這個問題，法律是保護(hù)勞動者還是企業(yè)和員工共同保護(hù)；第二點(diǎn)，我們國家的勞工標(biāo)準(zhǔn)高不高，因為涉及到勞動合同立法就涉及到工人的勞工標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該怎么制定問題。第三個問題就涉及到法律具體的條文上有沒有可操作性，規(guī)定怎么樣操作才更有效，執(zhí)行得更好一點(diǎn)。

我的基本想法是，《勞動合同法》的立法基本的宗旨應(yīng)該是勞動者權(quán)利保護(hù)，這是不能變的，對于企業(yè)也保護(hù)，但是是在勞動者保護(hù)的基礎(chǔ)上；而且關(guān)于勞工標(biāo)準(zhǔn)的問題，我認(rèn)為中國的勞工標(biāo)準(zhǔn)不但不高而且是比較低的，不能長期下去，長期發(fā)展下去對企業(yè)的自身發(fā)展國家的競爭力都是不夠的。

應(yīng)該說這些意見在二讀和三讀的過程當(dāng)中，立法機(jī)構(gòu)都在相當(dāng)?shù)某潭任樟烁鞣N有益的可行的意見，這方面我們的草案越修改越接近完善。

主持人：好象有網(wǎng)站做相關(guān)調(diào)查的時候，發(fā)現(xiàn)群眾們對于“同工不同酬”這個現(xiàn)象反饋非常強(qiáng)烈。在草案三審稿里，好像已經(jīng)把“同工同酬”作為一條底線了，是嗎？相關(guān)的條文是怎么規(guī)定的？

常凱：把“同工同酬”作為《勞動合同法》非常重要的一個底線或者一個內(nèi)容，這樣理解也不錯，但并不是很專業(yè)。因為《勞動合同法》并不是專門要解決“同工同酬”問題?！秳趧雍贤ā分饕鉀Q什么呢？主要要解決就業(yè)的穩(wěn)定性的問題，這是最主要的，勞動合同嘛，是解決勞動者個人和企業(yè)之間的勞動關(guān)系，使它穩(wěn)定，而在這個穩(wěn)定過程當(dāng)中“同工同酬”只是一個內(nèi)容，而不是唯一的一個內(nèi)容，是主要的不是唯一的。

我覺得《勞動合同法》最重要的特點(diǎn)，對于勞動者的保護(hù)主要在勞動合同的簽訂、履行、終止這一方面進(jìn)行保障，勞動者進(jìn)入企業(yè)，簽訂勞動合同，確立了以后要正確履行，勞動合同要終止的時候要得到補(bǔ)償?shù)囊a(bǔ)償，在草案的86條、89條都有詳細(xì)的規(guī)定。

主持人：您剛才說到，在合同的簽訂方面有很強(qiáng)烈規(guī)定。我知道這次三審稿里面對勞

動關(guān)系確立和訂立勞動合同的規(guī)定有了一些變化，變化體現(xiàn)在哪里？

常凱：要保證勞動者的話，有一個規(guī)范的勞動合同，這樣權(quán)益才能更有效地實現(xiàn)。82條規(guī)定“用工單位自用工之日起，超過一個月不與勞動者訂立勞動合同的，應(yīng)該支付二倍的工資。”這是一個保障。

剛才你說勞動合同簽訂，在形式上、方式上可能有多種多樣的，在三審稿里邊列舉了三種，一種就是工作之前，先簽訂勞動合同再去上班，一種就是我上班的同時就簽訂勞動合同，再一種就是我先上班再去簽訂勞動合同，這次特別明確提出，不管你用什么形式都要簽訂勞動合同，這是要明確的，過去沒有這么具體。

總體來說，這種規(guī)定我覺得非常有價值，有價值在哪兒呢？兩點(diǎn)，第一點(diǎn)是確認(rèn)勞動關(guān)系，只要在你這兒工作，你實際上已經(jīng)有勞動關(guān)系，第二點(diǎn)確認(rèn)勞動合同，不管你先上班或者后上班，勞動合同必須要簽訂的，而且是書面合同。

這種規(guī)定又涵蓋了各種不同情況的勞動合同和勞動關(guān)系建立的情況，所以更具有可操作性。

主持人：三審稿第二個比較大的改動有關(guān)勞動者服務(wù)期培訓(xùn)協(xié)議問題，這個怎么規(guī)定的？

常凱：服務(wù)期也是大家很關(guān)心的問題，二稿規(guī)定，用人單位提供培訓(xùn)費(fèi)用對勞動者進(jìn)行一個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)或者職業(yè)培訓(xùn)的可以與勞動者約定服務(wù)期。

主持人：三審稿做了一些改變？

常凱：對，給了一些改變，三審稿非常重要的一點(diǎn)是同時考慮到企業(yè)和勞動者的利益。哪些培訓(xùn)費(fèi)用，可以約定服務(wù)期？有些培訓(xùn)費(fèi)用是國家規(guī)定提取的，企業(yè)用國家規(guī)定提取的培訓(xùn)費(fèi)用培訓(xùn)工人，是不是需要簽訂這種服務(wù)期的約定呢，三審稿認(rèn)為這個不包含在內(nèi)，特殊的專項培訓(xùn)費(fèi)用可以與勞動者進(jìn)行專項技術(shù)培訓(xùn)，約定服務(wù)期，而且這種約定服務(wù)期沒有具體規(guī)定時間，關(guān)于培訓(xùn)時間，原來是規(guī)定一個月以上，這次就沒有規(guī)定，有的時候我培訓(xùn)期不到一個月，但是我花費(fèi)的費(fèi)用比普遍的一個月的費(fèi)用還要高，比如我出國培訓(xùn)了，所以考慮雙方面的利益做了這個規(guī)定。

主持人：從這個規(guī)定變化來看，是限制了勞動者人才流動呢？還是保護(hù)了他們的利益呢？

常凱：這個還是雙方面都考慮到的，我覺得這種規(guī)定并沒有限制勞動者的流動，如果企業(yè)給你出錢培訓(xùn)，你有義務(wù)向企業(yè)做出自己更多的貢獻(xiàn)，大家互相有個約定。但是這個規(guī)定我覺得有些問題還需要進(jìn)一步斟酌的，比如說國家規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用，究竟怎么操作恐怕還要進(jìn)一步細(xì)化。

主持人：現(xiàn)在社會上由于企業(yè)發(fā)展不利，經(jīng)濟(jì)性裁員非常多，在《勞動合同法》草案里頭對于經(jīng)濟(jì)性裁員怎么規(guī)定？

常凱：這回經(jīng)濟(jì)性裁員應(yīng)該說做了一些修訂的東西，主要擴(kuò)大了裁員的范圍，裁員范圍主要涉及的是什么呢？原來規(guī)定了有這么四種情況：企業(yè)破產(chǎn)；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展困難；污染搬遷；勞動合同訂立時的客觀情況發(fā)生變化。

這次又加了一條，由于轉(zhuǎn)產(chǎn)技術(shù)進(jìn)步、產(chǎn)業(yè)升級，把這個情況也作為經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍，做了一個規(guī)定。這是一個新的東西。

對這個規(guī)定我想有它合理的地方，因為企業(yè)技術(shù)總是不斷在提高，產(chǎn)業(yè)構(gòu)成也不斷發(fā)生變成，特別是有機(jī)構(gòu)成，對這個問題一定要考慮，比如說我技術(shù)提高了，運(yùn)用了新的技術(shù)、設(shè)備，用不了這么多人了，原來地鐵查票要很多人，現(xiàn)在都刷卡，就用不著這么多人了。這種規(guī)定也有一定的道理，也有一個問題，技術(shù)進(jìn)步是不是必然導(dǎo)致直接裁員，而且用技術(shù)進(jìn)步作為裁員的理由，這種規(guī)定我覺得需要斟酌的，給人一個理解，以后我們還搞不搞技術(shù)進(jìn)步，在表述上我覺得可以換一個角度，技術(shù)進(jìn)步不是裁員的原因，而是企業(yè)整個技術(shù)、構(gòu)成引起整個用工發(fā)生了變化，這恐怕才是原因。

主持人：訪談進(jìn)行到現(xiàn)在已經(jīng)有好些網(wǎng)友留言了。來看看網(wǎng)友關(guān)心的問題。網(wǎng)友：合理裁員和惡意裁員該怎么劃分，怎么界定呢？請您解讀一下。

常凱：裁員問題恐怕是在職的這些員工最關(guān)注的一個問題。惡意裁員并不是一個法律概念，如果有的話，就是違法裁員或者合法裁員，應(yīng)該這樣理解，剛才你問到一個問題，這次三審稿擴(kuò)大的裁員的范圍，但是僅僅擴(kuò)大范圍有時候并不一定就確定這個企業(yè)就面臨著一種危險，因為裁員不僅涉及到范圍還涉及到程序問題，涉及到數(shù)量問題。

所以如果要裁員，必須要在范圍、程序、裁員數(shù)量上都符合法律規(guī)定，才是屬于合法裁員，如果在這方面違反法律規(guī)定，那就是違法裁員。

主持人：相關(guān)法律又是怎么規(guī)定的呢？

常凱：在這方面應(yīng)該說規(guī)定是比較具體的，簡要地給大家介紹一下，第41條，“有下列情形之一，需要裁減人員20人以上，或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日應(yīng)當(dāng)向工會和全體員工說明情況，聽取意見之后，經(jīng)向勞動部門報告才可以裁減人員”。有哪些呢，剛才說到的幾種，破產(chǎn)的、經(jīng)營困難的、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、經(jīng)營方式調(diào)整、技術(shù)革新，第四個污染搬遷的，第五個就是因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，這種情況下可以裁員。

如果不走這些程序就是違法的，而且裁員過程當(dāng)中，還要注意，“裁減人員是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留下列勞動者：與本單位訂立較長期限勞動合同的；家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人員的”等。此外還規(guī)定：“用人單位六個月之內(nèi)招用人員的時候，同等條件下優(yōu)先錄用被裁減的人員”。

主持人：剛剛談到了關(guān)于如何界定惡意裁員或者非法裁員和合法裁員的界限，我們知道過往有些大企業(yè)裁員案例炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，不知道您有沒有掌握一些案例？給我們解讀一下。

常凱：去年大家很關(guān)注的報道，一些裁員鬧得很厲害的，究竟這些裁員是不是合法，都是自己說自己的道理，工人說它不合法，但是企業(yè)說自己合法。其實我覺得剛才說的那幾項，并不是現(xiàn)在才有的這些規(guī)定，95年開始實施的《勞動法》當(dāng)中對集體裁員的問題就有相關(guān)的規(guī)定，如果沒有提前30天通知人家，而且沒有把裁員的這種決定提前向工會或者職工代表，并且沒有向有關(guān)的勞動行政部門打招呼，顯然是違反了《勞動合同法》的規(guī)定，顯然是違法裁員。

企業(yè)說我現(xiàn)在用不著這么多人，要裁員，要拿出理由來，不是想裁就裁的，是不是符合條件，裁的時候要根據(jù)法律規(guī)定的程序做才行。

主持人：企業(yè)裁員要注意遵循法律程序，裁完之后肯定要涉及到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}，《勞動合同法》草案當(dāng)中就已經(jīng)規(guī)定了，如果解除勞動合同或者終止勞動合同的情況下要給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

常凱：這次草案對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題，應(yīng)該說它做了一些調(diào)整。一方面確定什么樣的人可以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，再一個就是確定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

終止勞動合同要補(bǔ)償，但是補(bǔ)償要分兩類補(bǔ)償，一般的勞動者的補(bǔ)償和高工資的或者高級管理人員，高薪人員的補(bǔ)償，一般人員的補(bǔ)償是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動者在本單位工作的年限，滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付，不滿一年按一年計算。但是有些工資很高，特別是高管人員，高出十倍八倍的話，如果企業(yè)這么補(bǔ)償?shù)脑?，承受力就太大了，這次特別加了一款，勞動者工資高于用人單位所在的直轄市、按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年，是這樣規(guī)定的。

怎么理解呢？我的工資很高，如果在三倍以下你可以每年一個月，但三倍以上，只能給你三倍的，而且這種高工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償最高年限不超過12年。是這樣一個情況。

主持人：剛剛常教授已經(jīng)對我們的草案內(nèi)容進(jìn)行了非常詳細(xì)的解讀，下面的時間交給網(wǎng)友，讓他來為我們解讀一些我們在職場當(dāng)中遇到的一些比較多的現(xiàn)象和問題。

網(wǎng)友：我想知道，加班工資的基數(shù)應(yīng)該怎么計算？是按照全額的日工資還是每日的基本工資來算？

常凱：應(yīng)該是日工資。按照勞動部的規(guī)定：關(guān)于勞動者日工資的折算，由于勞動定額等勞動標(biāo)準(zhǔn)都與制度工時相聯(lián)系，因此，勞動者日工資可統(tǒng)一按勞動者本人的月工資標(biāo)準(zhǔn)除以每月制度工作天數(shù)進(jìn)行折算。而有些企業(yè)把基本工資定得很低，剩下的搞成一些獎金、提成等等，就非常復(fù)雜了。各地情況是不一樣的，為解決這一問題，各地都有一些具體的規(guī)定，如上海即規(guī)定加班工資基數(shù)最低不得低于在正常情況下本人實得工資的70%。

網(wǎng)友：您對此前報道洋快餐違規(guī)用工的情況怎么看？

常凱：媒體報道了麥當(dāng)勞、肯德基違規(guī)用工問題，這個問題社會上有不同的意見，我覺得這個問題應(yīng)該說是比較明確的，這些企業(yè)在相當(dāng)長時間里沒有嚴(yán)格地執(zhí)行中國的勞動法律，其中非常重要的一個問題，就是打工的大學(xué)生算不算勞動者？尤其像麥當(dāng)勞這個企業(yè)，它幾乎在相當(dāng)多的程度上用的是大學(xué)生打工。但現(xiàn)在他們說因為勞動部在1995年曾經(jīng)頒布了一個規(guī)定說勞動兼職的大學(xué)生不適用勞動法，現(xiàn)在有些地方勞動部門，甚至洋企業(yè)，都以此認(rèn)為行為沒有違法。但是恐怕他們忽略了一點(diǎn)，2003年的時候勞動部頒布了一個“關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定”當(dāng)中，這個規(guī)定并沒有把打工的大學(xué)生刨除在外，打工的大學(xué)生是適用于非全日制用工的概念，舊法服從新法，你應(yīng)該執(zhí)行這樣一個法律，如果沒把大學(xué)生當(dāng)做勞動者對待，給它相應(yīng)的待遇，就是違法，在這個問題上我覺得應(yīng)該是很明確的。主持人：事實上對于大學(xué)生兼職的相關(guān)法律規(guī)定并不是空白。像大學(xué)生兼職這樣的一種行為，能不能把它劃入《勞動合同法》的調(diào)整范圍呢？

常凱：這里邊，之所以引起爭論，我們有些規(guī)定不是很明確，這種爭論就涉及到對于法律的理解和解釋問題，中華全國總會就認(rèn)為是違法的，但是有些地方并不認(rèn)為違法，我覺得這個法律需要進(jìn)一步完善、明確。

網(wǎng)友：現(xiàn)在企業(yè)為了降低解除勞動合同的賠償成本，合同一年一簽，職工都沒有安全感，想問問在《勞動合同法(草案)》當(dāng)中有沒有相關(guān)的規(guī)定？這就是短期用工的問題。常凱：短期用工的問題是《勞動合同法》特別要著重解決的問題，鼓勵企業(yè)要簽訂長期的勞動合同，這里邊做了相關(guān)的規(guī)定，通常在簽訂兩次勞動合同的情況下，企業(yè)應(yīng)該簽訂無固定期限的長期活動，這是這次提出的原則性的規(guī)定。

主持人：如果一個職工和單位曾經(jīng)連續(xù)簽過兩次合同的話，就可以在第三次簽訂合同的時候就簽訂一個無固定期限的合同是嗎？

常凱：但是現(xiàn)在這個問題應(yīng)該說存在著一定的爭議的，現(xiàn)在也在進(jìn)一步研究這個問題，還有討論的空間。如果一次很短，再一次很短，第三次就沒法這么做了，但是究竟這個問題能不能實施，企業(yè)有沒有應(yīng)對措施確實是個比較麻煩的事情。

主持人：企業(yè)可能會通過什么樣的方式規(guī)避相關(guān)規(guī)定呢？

常凱：這個問題比較復(fù)雜，企業(yè)自己也在想著各種對策。企業(yè)方面對這個問題已經(jīng)提出意見，覺得很不利于企業(yè)的用工制度，兩次固定期限之后能不能續(xù)訂無固定期限合同，需要在實踐過程當(dāng)中進(jìn)一步檢驗和完善。

網(wǎng)友：能不能在《勞動合同法》當(dāng)中寫入一些勞動者救濟(jì)、女員工特殊保護(hù)、防止性騷擾等等內(nèi)容？

常凱：我覺得提出這樣的意見是可以理解的，《勞動合同法》應(yīng)該寫進(jìn)一些和合同直接相關(guān)的內(nèi)容，比如救濟(jì)問題、性騷擾問題，有的是直接相關(guān)的，有的不是直接相關(guān)的，我覺得這不是《勞動合同法》主要解決的問題。

網(wǎng)友：好像聽說像這種事業(yè)單位的聘用關(guān)系并不屬于《勞動合同法》的調(diào)整范圍，是

這樣嗎？

常凱：《勞動合同法》從二審稿做了規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體與公務(wù)員和參照公務(wù)員以外的工作人員建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，按《勞動合同法》執(zhí)行。

主持人：剛剛那位網(wǎng)友是公務(wù)員，他是不是不涵蓋其中。

常凱：公務(wù)員不涵蓋，但事業(yè)單位不屬于公務(wù)員，涉及到學(xué)校、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的非公務(wù)員和不是參照公務(wù)員管理的人員，都按《勞動合同法》管理。

主持人：請您總結(jié)一下《勞動合同法》草案三審稿的改動主要涉及了哪些方面？這些改變帶給《勞動合同法(草案)》什么樣的影響？

常凱：我閱讀了《勞動合同法(草案)》三讀稿以后，基本評價有這么幾個方面：第一個，這稿堅持了基本原則和規(guī)定，就是《勞動合同法》的第一條，非常重要的一條，“為了完善勞動合同制度，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益制訂本法”，這條是《勞動合同法》的宗旨。

這點(diǎn)在三審稿當(dāng)中堅持了，是以保護(hù)勞動者作為法律基本的要求。但是保護(hù)勞動者不是唯一目的。是為了促進(jìn)企業(yè)勞動關(guān)系和諧發(fā)展，在這個基礎(chǔ)上，實現(xiàn)勞資兩利共同發(fā)展，堅持這點(diǎn)是非常重要的。并不是像有些媒體說，這個法律既要兼顧工人也要兼顧企業(yè)，這個說法是沒有道理的，雙方是要兼顧，但是在保護(hù)勞動者的基礎(chǔ)上實現(xiàn)雙方和諧使企業(yè)發(fā)展，這個是第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)在具體的條文當(dāng)中，它考慮到了企業(yè)提的很好的意見，保護(hù)工人不是無限度的，這是不切合實際的，雙方都有自己的權(quán)利，但是這里面怎么具體體現(xiàn)，許多立法技術(shù)上就需要解決，特別這次七處的修改就體現(xiàn)了這點(diǎn)。

第三點(diǎn)在許多具體規(guī)定上有了更多的可操作性，這次我覺得還是在這方面有了很大的進(jìn)步。但是我覺得在很多技術(shù)問題上還需要進(jìn)一步完善，有些還需要再斟酌一些，有些具體的提法、規(guī)定，甚至在條文設(shè)置上還可以討論，因為是三讀，不是最后通過，無論立法機(jī)構(gòu)、企業(yè)、工人、學(xué)界都應(yīng)該在這個基礎(chǔ)上提出更好的意見，使它更完善。

主持人：另外，我們知道在草案的審議修改過程當(dāng)中，也曾經(jīng)收到外資企業(yè)非常強(qiáng)烈的反饋，我想問問他們的這些反饋會不會體現(xiàn)在我們《勞動合同法》的草案當(dāng)中？立法會不會參照國外通行的慣例來做？

常凱：這個問題是個非常有意思的問題，《勞動合同法》的征求意見過程當(dāng)中，一些外資企業(yè)機(jī)構(gòu)，比如說上海美國商會、歐盟商會，都對《勞動合同法》草案提出了意見，有些意見非常強(qiáng)烈，或者說非常強(qiáng)硬，有口頭的，有書面的。

主持人：總結(jié)起來，他們主要在表達(dá)什么樣的觀點(diǎn)？

常凱：總的來講，他們認(rèn)為當(dāng)時的《勞動合同法》草案似乎對于企業(yè)的保護(hù)不夠，對于工人過分保護(hù)了，如果這樣的話對于企業(yè)的人力資源管理產(chǎn)生重大的影響等等，就覺得企業(yè)的利益應(yīng)該更多受到關(guān)注，不能僅僅保護(hù)工人，這個問題就是我一開始介紹的，究竟法律應(yīng)該保護(hù)誰的問題。

我覺得他們提出意見是可以理解的，但是從哪個角度提意見，提出什么樣的意見，怎么樣對待這個法律，我覺得還是可以討論的一個問題。企業(yè)不能僅僅光爭取自己的利益，僅僅為了利潤。

比如說提出這個法律將會影響企業(yè)的人力資源管理，這種提法很可笑的，企業(yè)的人力資源管理是應(yīng)該在法律的基礎(chǔ)上開展的，而不能說勞動法律、勞動合同按照企業(yè)人力資源管理的要求制訂，因為企業(yè)人力資源管理更多的是從企業(yè)的角度對企業(yè)人員進(jìn)行管理的方式。在這個問題上我就覺得應(yīng)該對他的意見進(jìn)行一個客觀地分析，一些合理的技術(shù)性的意見我覺得是可以接受的，但是對一些基本性的，對法律那種不客觀的評價，我覺得恐怕不能接

受。

主持人：他們自己所在的國家，對他們的行為有反饋嗎？

常凱：這個問題比較復(fù)雜，國內(nèi)好像對他們的意見公開的批評很少，但是我了解，在國外包括在歐盟，包括在美國，在社會上、學(xué)界，甚至立法機(jī)構(gòu)議會，都對他們的意見提出了一些或者贊同或者批評的意見，尤其是批評的意見應(yīng)該說也是很激烈的，比如美國國會就有一批議員給布什寫信，對美國上海商會的做法提出了批評，而且比較激烈，這是他們議員的簽名信，給布什總統(tǒng)的。

主持人：他們的簽名信主要表達(dá)了一些什么樣的觀點(diǎn)？

常凱：是這樣提的，當(dāng)然我也不一定完全贊同他們的意見，我們了解一下可能很有意思。他們說，中國的《勞動合同法》提供最低程度的保護(hù)措施，（當(dāng)然是對工人的保護(hù)了）這些措施在世界其他國家都是很平常的，比如強(qiáng)制性的勞動合同，遣散費(fèi)規(guī)定、以及關(guān)于工作場所政策和程序的談判。然而在中國的美國商會發(fā)動一場激烈的游說運(yùn)動，試圖削弱或者完全放棄《勞動合同法》草案。事實上，我認(rèn)為在美國可以執(zhí)行這些東西，中國政府制訂這些東西你們就覺得影響了企業(yè)的發(fā)展，其實是沒有道理的。

他們把美國商會這種做法和美國國內(nèi)公眾的形象聯(lián)系起來，評論說：美國外企的可恥游說運(yùn)動，與我們國家旨在促進(jìn)法律和實踐過程中的基本承諾是不相符的。可見，美國國內(nèi)對他們的評價也是很反對的。

在這封27個議員的簽名信里，他們還說：而且許多美國企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)長期公開宣稱，尊重中國所有工人的基本人身權(quán)利，改進(jìn)他們工作條件和生活標(biāo)準(zhǔn)，他們正是帶領(lǐng)著在中國的美國公司和投資者的模范，然而這些名聲被美國企業(yè)的這種行動敗壞了。

對這個問題了解一下情況，這是美國國內(nèi)的，我們不做任何的評價，就客觀地介紹一下，但是我就覺得對于企業(yè)也好，對于工人來說都應(yīng)該站在更公正的立場，尤其學(xué)者應(yīng)該站在公正的立場評價這個法律。

主持人：《勞動合同法》經(jīng)過了三審，是不是和《物權(quán)法》一樣，要反復(fù)審議以后才通過呢？

常凱：我想不會的，因為這次看第三審的修改主要已經(jīng)是技術(shù)性的問題了，剛才我對三審的評價總體上是不錯的，技術(shù)問題上大家可以爭論更細(xì)一點(diǎn)，但是大的爭論已經(jīng)不存在了，按照立法計劃，我想六月份左右這個法律如果沒有什么特殊情況是可以通過的。主持人：六月份人大常委會的時候有望審議通過。

常凱：對。

主持人：我們今天訪談由于時間的關(guān)系到此結(jié)束，預(yù)祝各位網(wǎng)友在“五一”期間節(jié)日快樂，非常感謝您的關(guān)注，也謝謝常教授做客我們嘉賓聊天室，謝謝，再見！

第二篇：國務(wù)院法制辦就中華人民共和國勞動合同法解釋

國務(wù)院法制辦就中華人民共和國勞動合同法

實施條例答問

2008-09-19

國務(wù)院法制辦就中華人民共和國勞動合同法實施條例答問2008年9月18日，國務(wù)院總理溫家寶簽署國務(wù)院令第535號，公布了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱實施條例），實施條例自公布之日起施行。為了幫助大家理解和認(rèn)識實施條例，記者近日采訪了國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人。

問：為什么要制定實施條例？

答：勞動合同法作為一部構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的重要法律，自公布施行以來，對于規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，發(fā)揮了重要作用。用人單位增強(qiáng)了依法用工的意識，提高了勞動合同的簽訂率。但是，勞動合同法施行以來，社會有關(guān)方面對該法的一些規(guī)定在理解上存在分歧，主要有三個方面：一是無固定期限勞動合同是否是“鐵飯碗”、“終身制”；二是用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式是否會侵害勞動者的合法權(quán)益；三是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金是否同時適用。為了澄清這些問題，同時使勞動合同法更具有操作性，有必要在勞動合同法規(guī)定的基礎(chǔ)上，制定實施條例。

問：制定實施條例經(jīng)過了哪些過程？

答：國務(wù)院對制定實施條例高度重視。法制辦、原勞動保障部遵照國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志抓緊研究制定實施條例指示精神，組織力量研究起草實施條例，先后三次征求了全國人大財經(jīng)委、全國人大常委會法工委、最高人民法院、發(fā)展改革委、財政部、商務(wù)部、國資委、全國總工會、臺盟中央、全國工商聯(lián)等２６個中央有關(guān)部門、單位和各省、自治區(qū)、直轄市人民政府的意見。２００８年５月８日至５月２０日，通過中國政府法制信息網(wǎng)公開向社會各界征求對草案的意見，共收到各方面的反饋意見８２２３６條。經(jīng)法制辦、人力資源社會保障部與全國人大財經(jīng)委、全國人大常委會法工委、國資委、全國總工會、臺盟中央、全國工商聯(lián)等單位反復(fù)溝通協(xié)調(diào)、認(rèn)真研究修改，形成了《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》。２００８年９月３日，國務(wù)院第２５次常務(wù)會議審議并原則通過了這個草案。２００８年９月１８日，溫家寶總理簽署第５３５號國務(wù)院令，公布了這個實施條例，實施條例自公布之日起施行。

問：制定實施條例遵循的基本原則是什么？

答：在起草實施條例的過程中，我們主要把握了以下三個基本原則：

一是一致性原則。實施條例作為勞動合同法的配套行政法規(guī)，必須維護(hù)勞動合同法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，與勞動合同法規(guī)定的制度相一致。

二是協(xié)調(diào)性原則。實施條例根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，妥善處理好經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會就業(yè)的關(guān)系、企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工合法權(quán)益的關(guān)系、保護(hù)職工利益長遠(yuǎn)目標(biāo)與現(xiàn)階段目標(biāo)的關(guān)系，準(zhǔn)確體現(xiàn)勞動合同法的立法宗旨，維護(hù)勞動者的根本利益，努力實現(xiàn)用人單位和勞動者雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)。三是可操作性原則。實施條例重點(diǎn)針對勞動合同法中比較原則的規(guī)定和一些社會上存在誤解的條款，作出具體的規(guī)定和必要的銜接，增強(qiáng)勞動合同法的可操作性。

問：無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”嗎？答：無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”、“終身制”。勞動合同法公布施行后，一些用人單位和勞動者認(rèn)為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”。為了消除誤解，實施條例將分散在勞動合同法第三十六、三十七、三十八條中勞動者可以依法解除包括無固定期限勞動合同在內(nèi)的各種勞動合同的１３種情形作了歸納，規(guī)定勞動者在用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件、未及時足額支付勞動報酬、未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)、以欺詐脅迫等手段違背勞動者真實意思訂立或者變更勞動合同、以暴力威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動以及違章指揮強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全等情形下可以依法解除勞動合同。同樣，實施條例將分散在勞動合同法第三十六、三十九、四十、四十一條中用人單位可以依法解除包括無固

定期限勞動合同在內(nèi)的各種勞動合同的１４種情形作了歸納，規(guī)定用人單位在勞動者試用期間被證明不符合錄用條件、嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、嚴(yán)重失職營私舞弊給用人單位造成重大損害、經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作以及企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)等情形下可以依法與勞動者解除勞動合同。這樣規(guī)定，有利于澄清無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”、“終身制”的誤解。

問：對勞務(wù)派遣問題，實施條例作了哪些具體規(guī)定？答：針對一些用人單位濫用勞務(wù)派遣用工形式，侵害勞動者合法權(quán)益的問題，實施條例對勞務(wù)派遣作了三個方面的具體規(guī)定：

第一，為了避免用工單位規(guī)避勞動合同法律義務(wù)，侵害勞動者的合法權(quán)益，實施條例規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)。這些義務(wù)包括支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，連續(xù)用工的要實行正常的工資調(diào)整機(jī)制等。如果用工單位不履行這些義務(wù)，依照實施條例的規(guī)定用工單位就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二，為了避免勞務(wù)派遣單位以非全日制用工形式招用勞動者，侵害勞動者的合法權(quán)益，實施條例規(guī)定：勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

第三，為了維護(hù)勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益，避免用人單位

濫用勞務(wù)派遣用工形式，依照勞動合同法第四十六條第七項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，實施條例規(guī)定：勞務(wù)派遣單位或者被派遣勞動者依法解除或者終止勞動合同的，勞務(wù)派遣單位也應(yīng)當(dāng)向該勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動合同法對勞務(wù)派遣問題已作出明確規(guī)定，實施條例又作了具體規(guī)定，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，關(guān)鍵是用工單位和勞務(wù)派遣單位必須嚴(yán)格依法辦事。

問：如何處理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金的關(guān)系？

答：勞動合同法規(guī)定，用人單位依法解除、終止勞動合同應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時規(guī)定用人單位違法解除或者終止勞動合同，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付賠償金。對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金是否同時適用，社會上有不同的理解：一種意見認(rèn)為，為了有效懲罰用人單位的違法用工行為，用人單位違法解除或者終止勞動合同在支付了相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償兩倍的賠償金后，還應(yīng)當(dāng)再向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。另一種意見認(rèn)為，已經(jīng)支付賠償金的，不應(yīng)當(dāng)再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償金的不同性質(zhì)，實施條例明確規(guī)定：用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

問：貫徹實施條例應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？

答：為了保證實施條例的貫徹執(zhí)行，需要切實做好以下

幾個方面的工作：

一是要加強(qiáng)學(xué)習(xí)、宣傳和培訓(xùn)工作，使社會各方面全面準(zhǔn)確理解勞動合同法及其實施條例。抓學(xué)習(xí)、宣傳和培訓(xùn)，是掌握勞動合同法及其實施條例的內(nèi)容、把握其精神實質(zhì)的重要途徑，要在全社會大力開展勞動合同法學(xué)習(xí)、宣傳教育活動的基礎(chǔ)上，不斷創(chuàng)新學(xué)習(xí)、宣傳和培訓(xùn)方式，做到“三個結(jié)合”，即：把學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹勞動合同法實施條例與深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀結(jié)合起來，與學(xué)習(xí)、宣傳和貫徹實施勞動法、勞動合同法、就業(yè)促進(jìn)法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等法律法規(guī)結(jié)合起來，與本地區(qū)、本部門、本單位的實際工作結(jié)合起來。要擴(kuò)大學(xué)習(xí)、宣傳和培訓(xùn)的對象，既要加強(qiáng)對政府機(jī)關(guān)工作人員、工會工作人員、企業(yè)代表組織工作人員的宣傳培訓(xùn)，又要加強(qiáng)對企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個體經(jīng)濟(jì)組織等用人單位和廣大勞動者的宣傳培訓(xùn)。要注重學(xué)習(xí)、宣傳效果，通過學(xué)習(xí)、宣傳，使全社會真正理解和認(rèn)識勞動合同法及其實施條例的精神實質(zhì)，不斷增強(qiáng)勞動合同的法律意識，切實保障勞動者和用人單位的合法權(quán)益。

二是要堅持依法行政，確保勞動合同法及其實施條例的貫徹實施。政府依法行政是建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會的必然要求，也是正確貫徹實施勞動合同法及其實施條例的保障。在勞動合同法及其實施條例貫徹實施過程中，各級政府要嚴(yán)格依法行政。要按照權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，既要嚴(yán)

格依法行使法律授予的管理權(quán)，又要依法承擔(dān)不作為、亂作為的法律責(zé)任；要按照程序正當(dāng)?shù)囊?，?yán)格遵循法定程序，依法保障勞動者和用人單位的知情權(quán)、參與權(quán)和申訴權(quán)；要按照高效便民的要求，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)便捷的服務(wù)；要嚴(yán)格執(zhí)法，切實加大對勞動合同法及其實施條例的執(zhí)法力度，勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)要切實負(fù)起責(zé)任，依法懲處各種違法行為，切實維護(hù)廣大勞動者的合法權(quán)益；要自覺接受人大監(jiān)督、政協(xié)民主監(jiān)督、司法監(jiān)督、工會監(jiān)督和社會監(jiān)督，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督，發(fā)揮行政復(fù)議的層級監(jiān)督作用。

三是要加強(qiáng)備案審查工作，維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度，是維護(hù)法制統(tǒng)一、保持政令暢通的重要措施。在勞動合同法及其實施條例的實施過程中，國務(wù)院法制辦將依照《法規(guī)規(guī)章備案條例》，加強(qiáng)對勞動合同方面的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和國務(wù)院部門規(guī)章的備案審查力度，堅持“有件必備、有備必審、有錯必糾”。地方人民政府法制機(jī)構(gòu)也要依法加強(qiáng)對下級行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)章和規(guī)范性文件的監(jiān)督，及時糾正違法不當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件，切實維護(hù)法制的統(tǒng)一，確保勞動合同法及其實施條例的正確實施。

第三篇：常凱：勞動合同法絕不是要企業(yè)倒閉

圍繞立法博弈激烈

南都周刊：作為調(diào)節(jié)勞資關(guān)系的一部最重要的法律，勞動合同法從一審到四審經(jīng)過了3年的時間，其間，各方力量都參與了博弈。作為該法草案課題組的組長，你對博弈中一些具體條款的變更和整個博弈過程如何評價？

常凱：各方力量參與博弈，在勞動合同法的制定過程中表現(xiàn)得尤其明顯。勞方和資方作為最主要的兩方都積極參與了，政府的各個部門也都有自己的意見和要求，甚至知識界和媒體也都參與了爭論。在中國的立法歷史上，還從來沒有一部法律討論得這么深刻，爭論得這么激烈，參與方這么廣泛。這表明中國在向市場化轉(zhuǎn)型中，社會分層、勞資力量分化越來越清晰了。而各方意見都能得到充分表達(dá)，并經(jīng)過爭論，制定的法律才能更完善。實際上，爭論的過程，也是一個普法的過程，對將來該法的實施更是一件好事，值得肯定。

在整個博弈過程中，從一審到四審，主要條款的變更都非常明顯。比如該法第一條，在送審稿中表示，勞動合同法是“保護(hù)勞動當(dāng)事人雙方的利益”，最后通過的草案是“保護(hù)勞動者的利益”，這是一個非常重大的變化。激烈爭論的最后還是堅持了基本的原則，勞動合同法作為勞動法律體系的一個構(gòu)成部分，是以保護(hù)勞動者權(quán)益為主要宗旨的，而對于企業(yè)的保護(hù)，是通過構(gòu)建一個和諧的勞動關(guān)系，使企業(yè)能夠長久持續(xù)發(fā)展。

勞動合同的終止和補(bǔ)償問題，這也是一個很實質(zhì)性的問題，也是一直在爭論。甚至勞動合同終止以后，企業(yè)是不是應(yīng)該予以補(bǔ)償，一直到第四稿中還在爭論。還有勞動合同的期限，尤其是無固定期限勞動合同的簽訂，什么樣的情況下可以簽，在這個地方，爭論是最直接的。企業(yè)方一直認(rèn)為，如果簽這樣的勞動合同，企業(yè)的用工自主權(quán)就沒了，企業(yè)就卡死了。但另外一種意見是，只有這樣，勞動關(guān)系才能更加穩(wěn)固。在幾次送交的草案中，就這個問題表述的方式也都不一樣。最后還是表述為，無固定期限勞動合同是法律特別主張和提倡的一種勞動合同形式。

從這些條款的變更看，實際上立法機(jī)構(gòu)是平衡了勞資雙方的要求的。該法最后在人大表決中，只有一人未按表決器外，全票通過，在中國的立法歷史中，也是罕見的，反映出這部法律的制定原則是得到高度認(rèn)可的。

南都周刊：在該法出臺過程中，去年外資協(xié)會的一些代表甚至發(fā)出了“撤資”的威脅，從反饋的消息看，外資和內(nèi)資對該法涉及其自身利益條款的關(guān)注點(diǎn)有哪些不同？

常凱：“撤資”的問題比較復(fù)雜，是個人行為還是協(xié)會聲音，我不好加以評價。但這個事大家都知道。總體而言，內(nèi)外資對該法的基本態(tài)度和基本意見差別并不是很大。可以比較一下美商會、歐盟商會和中國企業(yè)家 class=a1 target=_blank>中國企業(yè)家 class=a1 target=_blank>中國企業(yè)家 class=a1 target=_blank>中國企業(yè)家協(xié)會它們在勞動合同法征求意見過程中，提出的一些修改意見，沒有多大差別。這點(diǎn)也很正常，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，無論是內(nèi)資還是外資，其作為資方都有一些共同的要求，要維護(hù)的是企業(yè)利益。

在法律的框架下，這種維護(hù)是可以理解的，就像工人也想維護(hù)、爭取自己的利益一樣。尤其是在立法階段，各方提出的意見，我們都應(yīng)該承認(rèn)其正當(dāng)性。但正當(dāng)不一定合理，還要考慮其修改意見的合理性問題。不能說提了，法律就保護(hù)。

但我發(fā)現(xiàn)，內(nèi)外資對待法律本身還是有差異的。在立法的過程中，外資對該法更關(guān)注，而且意見和態(tài)度表達(dá)也非常直接。這說明其對于這部法律帶來的影響很明確，反應(yīng)更敏感。內(nèi)資對此的反應(yīng)相對而言是遲緩的。這可能與外資處在成熟的市場經(jīng)濟(jì)中，法治觀念比較強(qiáng)有關(guān)。

新法符合資方長遠(yuǎn)利益

南都周刊：在你看來，通過的新草案會不會出現(xiàn)之前一部分人所擔(dān)心的，直接導(dǎo)致外資對中國實業(yè)投資的減少？

常凱：這種擔(dān)心一開始就有人提出，而且以此為理由要求勞動合同法更注意保護(hù)企業(yè)和投資者的利益。這個理由我覺得是站不住的。勞動合同法的實施不會導(dǎo)致外資對中國投資的減少，“撤資”不過是外資談判的一種手段。外資是否減少投資的關(guān)鍵是，實施了該法，是不是就使外資在中國無利可圖了，實際上是不會的。實施該法后，經(jīng)過測算，真正守法的企業(yè)增加的用工成本并不多。第二，對法律規(guī)制的嚴(yán)格程度而言，與海外相比，中國的勞動合同法仍然是比較寬松的。比如說拖欠工資問題，中國只規(guī)定企業(yè)要加付50%到100%的賠償金。但在國外，這絕不僅僅是個賠償問題，以香港為例，香港的雇員條例去年新增了一條規(guī)定，如果企業(yè)拖欠工人工資或補(bǔ)償金等工人應(yīng)該得到的報酬，最高罰款30萬港幣，情節(jié)嚴(yán)重的，還要監(jiān)禁企業(yè)主三年。

中國企業(yè)在該法的制定過程中，就吵吵說企業(yè)活不下去了，不能管得太嚴(yán)了，企業(yè)不盈利了。在此之前，中國勞動法制環(huán)境太寬松了，或者說中國企業(yè)在勞資關(guān)系上約束非常有限。雖然有勞動法，但在執(zhí)行上也是非常不理想的。甚至違反勞動法都不叫“違法”，都叫“執(zhí)行不好”，連最基本的法治觀念都沒有?，F(xiàn)在稍微有一點(diǎn)規(guī)制和要求，就開始叫天喊地。實際上與國際相比，哪一點(diǎn)不是合理的呢？

至于外資會不會來投資，其受一些綜合性因素的影響，不單純是用工成本，還包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢、勞動者素質(zhì)能力、市場情況、政治氛圍甚至社會文化環(huán)境。絕不會簡單地因為一部法律的制定，僅僅恢復(fù)或者達(dá)到了市場經(jīng)濟(jì)中勞資關(guān)系的一些基本要求，就不來投資了。

南都周刊：勞動合同法規(guī)定，勞動者簽約兩次再續(xù)約的，用工單位必須與其簽訂無固定期限勞動合同，這會不會導(dǎo)致用人單位兩輪之后就大換血？若企業(yè)與勞動者簽訂的大部分是無固定期限勞動合同，這會不會捆住企業(yè)手腳，降低其面對市場調(diào)節(jié)的靈活性和競爭力？

常凱：這個問題具有普遍性，應(yīng)該說，主張和提倡簽訂無固定期限的勞動合同是這次立法的一個直接目的，也是最關(guān)鍵的一個規(guī)定。會不會出現(xiàn)用人單位兩輪之后就換血，這取決于與員工簽訂無固定期限勞動合同與否的成本收益分析。如果大換血企業(yè)的成本更低，那企業(yè)的選擇會是大換血。反之，則不會這么做。若再具體分析，這種大換血顯然是不可能的。換一個兩個還行，但不可能都換，若都換，企業(yè)的生產(chǎn)骨干沒有了，怎么去盈利，怎么去競爭。招聘新員工，還要經(jīng)過培訓(xùn)，還要經(jīng)過一段時間，才能成為企業(yè)想要的人才。這比與原有員工簽訂無固定期限的合同成本要大。另外，企業(yè)如果大換血，是否會引發(fā)大規(guī)模集體爭議，這也是企業(yè)必須考慮的。

而相對而言，與員工簽訂無固定期限合同，對企業(yè)又有什么損失呢？這里面要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，勞動合同法的制定者，其出發(fā)點(diǎn)絕不是要搞死企業(yè)。把企業(yè)都捆死了對國家有什么好處?但其與資方考慮這個問題的差別在于，資方更多的考慮眼前的、短期的利益，希望立馬能賺錢。而立法者考慮的是中國整體企業(yè)長遠(yuǎn)的、可持續(xù)性發(fā)展的問題。企業(yè)有沒有真正的國際競爭力，能不能持續(xù)發(fā)展，只有兩者都具備，國家、民族才有競爭力。企業(yè)怎樣才能持久發(fā)展？現(xiàn)實的情況已經(jīng)表明，勞資沖突，勞資關(guān)系的不穩(wěn)定已經(jīng)影響到了企業(yè)的持久發(fā)展，其中一點(diǎn)就是在勞動合同制度上，我們執(zhí)行得不好，具體表現(xiàn)是勞動關(guān)系是長期的，而勞動合同是短期的，基本上都是一年一簽，很不穩(wěn)定。勞資雙方形不成一個共同的力量推動企業(yè)向前發(fā)展。

而且，無固定期限勞動合同并不是中國的發(fā)明，它是市場經(jīng)濟(jì)國家最普遍的一種勞動合同形式。不要誤解無固定期限勞動合同就是終身合同，就是鐵飯碗。這次勞動合同法對此專門做了解釋，它是一個沒有終止日期的勞動合同。除了雙方同意外，企業(yè)并不是不可以解除勞動關(guān)系。勞動合同法的第39條，第40條對可以解除勞動合同的情況都做了規(guī)定。包括員工違章違紀(jì)、失職、員工因傷病康復(fù)后不能再從事原工作或者員工能力不夠，企業(yè)都可以與員工解除合同，并不是只能進(jìn)不能出，企業(yè)喪失了用工自主權(quán)，降低了企業(yè)的靈活性和競爭力。

南都周刊：在勞資爭端和博弈中，勞方處于弱勢地位，保護(hù)弱者、向弱者傾斜是應(yīng)有的原則。但一種普遍的擔(dān)心是這些規(guī)定已經(jīng)大大超越了中國企業(yè)實際的承受程度了，尤其是中國現(xiàn)在大部分企業(yè)還處在全球利潤鏈條的末端，用工成本的增加會對中國的民營企業(yè)，尤其是中小型民營企業(yè)的競爭力帶來致命的打擊，你如何看待這一擔(dān)心？

常凱：這種擔(dān)心是可以理解的。無論是法律研究者還是制定者，都不希望因為用工成本的過高而影響了中國企業(yè)在全球的競爭力?，F(xiàn)在關(guān)鍵是，中國企業(yè)的用工成本是不是過高了？現(xiàn)實的情況是，如果依法用工，企業(yè)的成本不會增加很多，可能會增加一下，但不會超過其實際的承受能力，而且要分析增加的這些是不是合理的，以前的用工成本是不是太低了。浙江的一個教授計算，中國企業(yè)的用工成本只是美國的2%左右，當(dāng)然，對此可能有不同的計算方式，但中國用工的成本低是一個不爭的事實。不用絕對數(shù)字比，用相對數(shù)據(jù)比，中國人的工資收入占GDP的比重只有14%左右，但美國占到了49%，兩者相差多少？

中國可以一時用低廉的勞動力去占領(lǐng)全球市場，但長期看是不可能的。已經(jīng)有學(xué)者提出，中國的勞動力“紅利”時代已經(jīng)結(jié)束了。如果不再做戰(zhàn)略性的轉(zhuǎn)型，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展將會遇到大麻煩。而且，國際形勢也不允許中國再用低廉的勞動力去競爭了，近年來中國與其他國家發(fā)生的傾銷與反傾銷的貿(mào)易戰(zhàn)也已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。

在勞動合同法實施的開始，企業(yè)可能有點(diǎn)不適應(yīng)，但經(jīng)過一段時間的調(diào)整，該法反而能促進(jìn)企業(yè)的轉(zhuǎn)型，由低勞動成本的競爭轉(zhuǎn)向創(chuàng)新能力的競爭，勞資合力去創(chuàng)新。在這個過程中，淘汰一部分企業(yè)，也是好事。一些不守法的、沒有競爭力的企業(yè)必須被淘汰。

新法預(yù)留了工會改革的方向

南都周刊：勞動合同法規(guī)定，“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人

單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會”，這意味著什么？賦予了工會更大的權(quán)力？

常凱：不光是這條規(guī)定，實際上，在整個勞動合同法中，從合同的開始制定、簽訂、執(zhí)行、解除、勞動爭議的發(fā)生和處理等，都要求工會介入和發(fā)揮作用。這的確賦予了工會更大的權(quán)力。勞動合同法調(diào)節(jié)的勞動關(guān)系實際上是個別勞動關(guān)系，不可能使勞動關(guān)系得到普遍規(guī)范，勞方形成集體的、有組織的力量，勞資關(guān)系才有可能平衡。勞資關(guān)系中，勞方和資方是不對等的，勞動合同法再規(guī)范也不可能使雙方力量對等。勞資關(guān)系調(diào)整的方向還是集體調(diào)整，還是要發(fā)揮工會的作用。勞動合同法實際上已經(jīng)預(yù)留了工會改革的方向和勞資關(guān)系集體調(diào)整的空間。

另外，從中國的現(xiàn)實看，實際上工人已經(jīng)意識到要團(tuán)結(jié)起來。最近幾年出現(xiàn)的勞資爭議中，全國統(tǒng)計的數(shù)據(jù)是三分之二左右是集體爭議。這意味著什么？首先是勞動者被侵權(quán)是一種普遍現(xiàn)象。第二點(diǎn)是勞動者意識到對個人權(quán)利的爭取必須集體爭取。所以將來企業(yè)面對的不是一個一個工人，而是一群工人，所以，這里就要發(fā)揮工會的作用，這個趨勢已經(jīng)很明確了。

這里特別提到一點(diǎn)，對于工會而言，不僅僅是勞動合同法賦予其權(quán)力增大了。工會的義務(wù)和責(zé)任也更大了。勞資雙方發(fā)生爭議，或接觸勞動合同了，工會有沒有替工人說話，工會會有不作為、甚至瀆職等方面的壓力。在過去，不替工人說話就算了，現(xiàn)在若再不作為，甚至違法了勞動合同法，這是不是要承擔(dān)責(zé)任？勞動合同法不僅僅增加了工會的權(quán)力，更嚴(yán)格地說，是明確了其責(zé)任和義務(wù)。

南都周刊：在中國，政府的力量和資方的力量很強(qiáng)大，但勞方往往還處于原子化的狀態(tài)，工會不僅不是自治的，而且，工人被組織進(jìn)去的也是少數(shù)。在你看來，中國應(yīng)該怎樣進(jìn)行工會改革，發(fā)揮其應(yīng)有的作用？

常凱：實行勞資自治，政府處于超脫地位，在法律框架內(nèi)去調(diào)停勞資雙方的爭議，這是一個方向性的問題，勞動合同法也指明了這個方向。但在目前條件下，工會要實現(xiàn)群眾化、民主化還有一段距離。但在工會還沒有完成這種轉(zhuǎn)型的前提下，公權(quán)力，特別是政府介入勞資糾紛，通過立法來規(guī)定，是完全有必要的。通過勞動執(zhí)法、監(jiān)督來保證勞動者的權(quán)利，是這次立法中特別強(qiáng)調(diào)的一個內(nèi)容。

第四篇：從《勞動合同法》談勞動關(guān)系

從《勞動合同法》談勞動關(guān)系

作者:胡燕來律師 所屬欄目:勞動糾紛律師案例

勞動關(guān)系確定了勞動法的范圍和對象，無疑是勞動法的核心概念。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都使用了勞動關(guān)系的概念，但是都沒有對其做出定義。司法界和學(xué)界對什么是勞??

吳永新

【摘要】勞動關(guān)系確定了勞動法的范圍和對象，無疑是勞動法的核心概念。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都使用了勞動關(guān)系的概念，但是都沒有對其做出定義。司法界和學(xué)界對什么是勞動關(guān)系也一直存在很大的爭議。核心問題不是對勞動關(guān)系下一個簡單的定義，而出給出勞動關(guān)系的具體特征。

【關(guān)鍵詞】勞動關(guān)系 基本特征 主體適格 勞動關(guān)系的建立

勞動關(guān)系確定了勞動法的范圍和對象，無疑是勞動法的核心概念。無論是《勞動法》還是《勞動合同法》都使用了勞動關(guān)系的概念，但是都沒有對其做出定義。司法界和學(xué)界對什么是勞動關(guān)系也一直存在很大的爭議。《勞動合同法（草案）》

第3條曾經(jīng)對勞動關(guān)系這一概念做出過定義：“本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。該條款在二審稿中就被刪除了。在沒有形成一個主流觀點(diǎn)的情況下，通過法律的形式倉促對勞動關(guān)系這么一個重要的概念做出定義，并不是明智之舉。立法者顯然是想把這一任務(wù)交給司法解釋和學(xué)界來完成。

另一方面，鑒于勞動關(guān)系的多種多樣性，應(yīng)該對試圖通過抽象概念來準(zhǔn)確無誤地對勞動關(guān)系做出精確規(guī)范的嘗試持懷疑態(tài)度。當(dāng)然，應(yīng)用抽象概念和定義是不可避免的，也是必不可少的，但是一個無所不能的定義至少在法學(xué)領(lǐng)域并不存在。即使人們總結(jié)出了一個令人信服的定義，該定義中所包含的抽象概念也需要進(jìn)一步的解釋和澄清。因此正確的是，應(yīng)該首先對勞動關(guān)系的基本特征做出列舉似的陳訴，以便把勞動關(guān)系和其他法律關(guān)系區(qū)分開來。只有在明晰了勞動關(guān)系的基本特征以后，才有可能對其做出一個相對準(zhǔn)確的定義。

I.勞動關(guān)系的基本特征

1．私法上的民事關(guān)系

勞動關(guān)系是建立在私法上的民事關(guān)系。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動關(guān)系已經(jīng)從民事關(guān)系中分離出來成為獨(dú)立的法律關(guān)系。該觀點(diǎn)的理論依據(jù)概括起來有兩點(diǎn)：⑴民事關(guān)系是平等主體之間的法律關(guān)系，而勞動者和用人單位之間的地位并不平等；⑵勞動法中有很多強(qiáng)制性規(guī)定，國家通過這些強(qiáng)制性的法律法規(guī)進(jìn)行了很強(qiáng)的干預(yù)，因此已不能把勞動關(guān)系看成勞動者和用人單位的“私關(guān)系”，它的很多內(nèi)容已經(jīng)超越意思自治的規(guī)范。這種觀點(diǎn)筆者不能茍同，其錯誤在于沒有區(qū)分法律上的平等地位和事實上的平等地位。所謂法律上的平等地位是指：法律賦予雙方平等的主體資格，一方無權(quán)依法強(qiáng)加給另一方自己的意思。國家行政機(jī)關(guān)可以按照法律賦予的權(quán)限把自己的意思強(qiáng)加給公民，因此他們之間的法律關(guān)系不是民事關(guān)系，而是公法上的關(guān)系。在勞動法的范疇內(nèi)，法律沒有賦予任何一方這樣的權(quán)利，因此用人單位和勞動者在法律上是平等的主體。他們之間僅僅存在事實上的不平等。所謂事實上的不平等是指：法律關(guān)系主體雙方根據(jù)他們經(jīng)濟(jì)狀況和社會狀況的不同而產(chǎn)生了在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)其意思的能力的不同。一方根據(jù)他們的強(qiáng)勢地位有能力把自己的意思強(qiáng)加給對方，但是這種“意思強(qiáng)加”并不是法律所賦予的權(quán)利。

在勞動關(guān)系的范疇內(nèi)，由于用人單位擁有資本和生產(chǎn)資料，而勞動者只能靠勞動維持其生存，因此用人單位具有強(qiáng)勢地位。勞動者為了維持自己和家庭的存續(xù)有時不得不接受用人單位的條件。在這一點(diǎn)上，用人單位更有可能實現(xiàn)其意思，因此在用人單位和勞動者之間就產(chǎn)生了事實上的不平等。這種事實上的不平等不僅僅在勞動關(guān)系中存在，在其他民事關(guān)系中也或多或少地存在。一家專門給大公司供貨的小公司，往往要屈從于大公司的意思，它們之間就存在事實上的不平等。但是，不能因此而否定他們之間的民事關(guān)系。

勞動法中的強(qiáng)制性規(guī)定的目的是為了保證實現(xiàn)法律上的平等。由于事實上的不平等勞動者無法真正擁有法律所賦予他的平等地位，因此需要強(qiáng)制性的法律法規(guī)來使雙方真正平等。用人單位和勞動者在法律上平等地位正是強(qiáng)制性法律法規(guī)存在的出發(fā)點(diǎn)，其目的是矯正事實上的不平等地位，真正的實現(xiàn)意思自治，從而確保勞動者的法律上的平等地位。因此，不能因為這些強(qiáng)制性規(guī)定就否定了勞動關(guān)系的民事屬性。

由于勞動關(guān)系是民事關(guān)系，因此公務(wù)員就不是勞動法意義上的勞動者。公務(wù)員的產(chǎn)生不是通過合意，而是通過國家行為。同樣的道理士兵和囚犯也不是勞動者。家庭成員之間根據(jù)法律（婚姻法第23，28條）所付出的勞動不能建立他們之間的勞動關(guān)系，因為他們是在履行法律所規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)。

2．勞動者為他人提供有償勞務(wù)

勞動關(guān)系或者說勞動合同的標(biāo)的是提供勞務(wù)。這一點(diǎn)勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系是一致的，這兩類合同的目的在于勞動者（受雇人）依約定向雇傭人提供勞務(wù)的行為，而不在于實現(xiàn)雇傭人預(yù)期的勞務(wù)成果。勞動關(guān)系只是雇傭關(guān)系的一種特殊形式（它們之間的不同之處將在下面小標(biāo)題3中論述）。王全興教授把承攬合同、建設(shè)工程合同，委托合同、保管合同、雇傭合同等統(tǒng)稱為“勞務(wù)合同”[1]。不考慮使用“勞務(wù)合同”的概念是否得當(dāng)，因為它從紙面上很容易引起歧義，這種劃分的思路是正確的。細(xì)分起來，它們之間又分兩類：一類是以勞務(wù)本身為合同標(biāo)的，比如雇傭合同；另一類是以勞務(wù)成果為合同標(biāo)的（為了敘述方便筆者把其權(quán)稱為成果合同），比如承攬合同。按照《合同法》第251條，承攬合同的標(biāo)的之一是交付工作（勞務(wù)）成果。因為該成果是勞務(wù)直接轉(zhuǎn)化的結(jié)果，也就是說勞務(wù)和成果有直接的關(guān)系，因此把雇傭合同和承攬合同納入到一個大概念下是正確的。確定勞動合同的對象是勞務(wù)本身就把它和以勞務(wù)成果為對象的成果合同區(qū)分開來。

雇傭合同在法律上并沒有明確規(guī)定。我國制定統(tǒng)一的《合同法》時，在全國人大法工委委托學(xué)者起草的《中華人民共和國合同法建議草案》 中，專設(shè)雇傭合同一章進(jìn)行了規(guī)定，但是，在最終通過的《合同法》中卻沒有雇傭合同。對此，梁慧星先生曾深表遺憾[2]。梁先生的遺憾是有道理的。因為在現(xiàn)實社會中確實存在各種各樣的非勞動關(guān)系的雇傭關(guān)系，比如：律師和當(dāng)事人之間的關(guān)系就顯然不是勞動關(guān)系，而是典型的雇傭關(guān)系。他們之間的合同對象不是成果而是勞務(wù)本身。不能僅僅因為當(dāng)事人敗訴了就否認(rèn)合同沒有履行。私人醫(yī)生和患者的關(guān)系也是雇傭關(guān)系，患者的痊愈和痛苦的減輕并不是合同的對象。對這樣一個領(lǐng)域不做

出明確的法律規(guī)定，應(yīng)該說是當(dāng)時立法者的一個失誤。

勞動者是為他人提供勞務(wù)的。這一點(diǎn)把勞動關(guān)系和合伙人關(guān)系區(qū)別開來。按照《合伙企業(yè)法》第16條：合伙人也可以以勞務(wù)的形式出資。因為合伙人是為自己而付出勞務(wù)，因此不存在合伙人之間的勞動關(guān)系。

勞動者是為他人提供有償勞務(wù)的。勞動者勞動的目的是獲取報酬。也許人們會想到：可能有一個百萬富翁，僅僅因為他喜歡勞動而與人簽訂了無償?shù)膭趧雍贤Ｇ也豢紤]這種情況在現(xiàn)實社會中是否存在，緊緊因為無償勞動者不再以勞動本身作為其存續(xù)的基礎(chǔ)，對其法律保護(hù)的必要性就存在疑問。這一點(diǎn)把勞動關(guān)系和在從事公益活動中形成的法律關(guān)系區(qū)別開來。

3．非自主性

勞動者是非自主的提供勞務(wù)。這一點(diǎn)把勞動關(guān)系和其他雇傭關(guān)系區(qū)別開來。非自主性的標(biāo)志是勞動者的人身依附性。在此，應(yīng)該把人身依附性和經(jīng)濟(jì)依附性區(qū)別開來，經(jīng)濟(jì)依附性不是確定勞動關(guān)系是否存在的合適標(biāo)準(zhǔn)。一名律師可能長期專門為一家大企業(yè)咨詢，該律師盡管對這家大企業(yè)有經(jīng)濟(jì)上的依附關(guān)系，但是他們之間的關(guān)系僅僅是自主的雇傭關(guān)系。人身依附性的重要標(biāo)志是，在多大程度上提供勞務(wù)的一方必須遵守接受勞務(wù)一方的指示。具有決定意義的是，在多大程度上提供勞務(wù)的一方可以自由提供勞務(wù)和確定提供勞務(wù)的時間。因此提供勞務(wù)者的自由度是確定人身依附性的關(guān)鍵。另外一個標(biāo)準(zhǔn)是，是否提供勞務(wù)者成為了接受勞務(wù)者的一員。醫(yī)院的外科專家在專業(yè)領(lǐng)域并不需要聽從醫(yī)院的指示，理由可能是，沒有人在專業(yè)上能夠指導(dǎo)他。但是，他是醫(yī)院的一員，因此在醫(yī)院主體適格的情況下，他和醫(yī)院的法律關(guān)系，就不是普通的雇傭關(guān)系，而是勞動關(guān)系。在大多數(shù)情況下，是否存在人身的依附性比較容易判斷。但是，當(dāng)提供勞務(wù)的一方長期不斷地為同一個接受勞務(wù)的一方服務(wù)，就很難區(qū)分他們之間的法律關(guān)系。比如，甲經(jīng)銷窗戶，他承諾為客戶提供免費(fèi)安裝。但是他自己沒有相應(yīng)的技術(shù)人員，因此委托乙為其安裝。一旦有人買了窗戶，甲就通知乙去安裝，平時乙可以自由行動。因為甲的生意非常好，所以乙經(jīng)常不斷地為甲服務(wù)。在這里甲和乙的法律關(guān)系很難判斷。他們之間可能是勞動關(guān)系，雇用關(guān)系或者基于承攬合同的法律關(guān)系。因此，除了以上提到的兩點(diǎn)還要考慮到其他因素。比如，提供勞務(wù)的范圍，雙方的具體約定，是否乙承擔(dān)承擔(dān)了企業(yè)風(fēng)險。如果乙以自己的名義在市場上出現(xiàn)，并獨(dú)自承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，那就引證出，他和甲的關(guān)系不是勞動關(guān)系。如何判斷人身的依附性并沒有一個百試百靈的標(biāo)準(zhǔn)。以上的標(biāo)準(zhǔn)只能起到引證作用。重要的是，按照社會的通常觀點(diǎn)，人們怎么看待一個法律關(guān)系。這當(dāng)然是司法解釋和學(xué)界的任務(wù)。

基于以上的分析，我們可以粗略地給勞動關(guān)系下個定義：勞動關(guān)系是通過一方為另一方提供非自主性有償勞動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

II．勞動關(guān)系的主體適格

《勞動合同法》第2條明確規(guī)定了勞動關(guān)系的主體適格。自然人被排除在用人單位之外。家庭雇傭保姆，私人雇司機(jī)依照該法條就不形成勞動關(guān)系。否認(rèn)自然人勞動關(guān)系的主體適格有待商榷。如果一個百萬富翁長期雇傭甲為其處理家務(wù)，包括修理花園，開車等，甲幾乎是全職為其工作，那么把甲排除在勞動法的保護(hù)之外就顯得不合理。勞動法的首要任務(wù)是保護(hù)勞動者的利益，把私人排除在用人單位之外顯然并沒有遵循這一目的。

《勞動合同法》第2條還規(guī)定，民辦非企業(yè)單位也可以是用人單位。一個具

體的問題是，是否國外機(jī)構(gòu)，特別是外國企業(yè)的在華辦事處，也屬于此類。在勞動合同法生效之前，國外辦事處沒有獨(dú)立的用人權(quán)，其所用員工必須經(jīng)勞服公司的派遣。其理由是，外國機(jī)構(gòu)辦事處不是獨(dú)立的法人，其權(quán)利義務(wù)的主體是國外的企業(yè)。而且，這些駐華代表機(jī)構(gòu)沒有注冊資本，也不能獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任，一旦代表機(jī)構(gòu)中的代表或資金偷逃境外，或與勞動者發(fā)生其他勞動爭議，勞動者的合法權(quán)益根本得不到及時有效的保護(hù)?！秳趧雍贤ú莅浮返?4條曾規(guī)定：外國企業(yè)、外國社會團(tuán)體和國際組織的駐華代表機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立和履行勞動合同，參照本法執(zhí)行。該條款在二審稿中就被刪除了。顯然，勞動合同法的立法者否認(rèn)辦事處的用人單位主體適格。那么，勞動者只能以勞務(wù)派遣的形式到國外辦事處工作。按照《勞動合同法》第66條的規(guī)定：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?？墒怯行﹩T工長期為國外辦事處工作，很難說其工作性質(zhì)是臨時性、輔助性或者替代性的。重要的問題是，是否《勞動合同法》第14條第2款第3項適用于勞動派遣合同，也就是說，勞動者是否在和勞務(wù)派遣單位連續(xù)簽訂了兩次固定期限勞動合同以后，有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。按照《勞動合同法》第58條第2款的規(guī)定，勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同。鑒于勞動派遣只是適用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，立法者的意思顯然是允許派遣單位和勞動者多次訂立固定期限勞動合同。同時，《勞動合同法》

第65條規(guī)定，勞動合同法的36條，第38條適用勞務(wù)派遣合同。從法理上，第14條就不應(yīng)該適用勞務(wù)派遣合同，否則第65條的規(guī)定就沒有意義。這樣就出現(xiàn)了嚴(yán)重的不合理。從勞動者一方來說，他們雖然從事的不是臨時性、輔助性或者替代性的工作，和普通工作沒有兩樣，但是他們卻無法享有《勞動合同法》賦予勞動者的權(quán)益。從用人單位來說，辦事處因為不是法人卻享受了法人所不能享受的權(quán)益：它可以通過派遣單位的后門無限制的多次和勞動者訂立固定期限合同。這種矛盾現(xiàn)象肯定不是立法者的初衷。由于辦事處不是法人而產(chǎn)生的勞動者的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)的擔(dān)心，也站不住腳。即使有法人資格的外國企業(yè)也有可能因為經(jīng)營不善等原因而無法付工資，也有可能偷渡境外，不能因此就否定該法人企業(yè)的用人單位主體適格。如果立法者一定要排除國外辦事處勞動關(guān)系的主體適格，那必須考慮到，是否應(yīng)該把《勞動合同法》的第14條納入到勞務(wù)派遣合同的適用范圍內(nèi)。否則，勞動者因為第14條不適用勞動派遣合同所喪失的權(quán)利明顯大于所取得的保護(hù)。

III．勞動關(guān)系的建立

《勞動法》第16條第2款規(guī)定：建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（2001年）第2條第2項規(guī)定：勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，人民法院應(yīng)該受理。顯然，該司法解釋把勞動法第16條第2款的勞動合同理解為書面合同，否則該司法解釋就沒有存在的必要。學(xué)界把該條所說的“已形成的勞動關(guān)系”定義為“事實勞動關(guān)系”?！秳趧雍贤ā凤@然采納了該司法解釋，其第7條規(guī)定：用人單位自用工起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?0條第1款還規(guī)定：建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。在漢語里，“應(yīng)當(dāng)”這個概念有兩種意思：一是表示“必須”，另一個是表示“應(yīng)該”。在第10條中的“應(yīng)當(dāng)”顯然是表示“應(yīng)該”，因為同一個勞動關(guān)系不能兩次建立。既然“用工”已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，那末“書面合同”就只能是“應(yīng)該”而不是

“必須”。同時第10條第2款規(guī)定：用人單位與勞動者在用工之前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。顯然，《勞動合同法》把“用工”作為建立勞動關(guān)系的標(biāo)志。這種規(guī)定在法理上有待商榷。第一，勞動關(guān)系是民事關(guān)系，那么，除非勞動法有特殊規(guī)定，《合同法》和《民法通則》都應(yīng)該適用勞動關(guān)系[3]?！逗贤ā返?0條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。所謂其他形式包括推定形式：當(dāng)事人沒用語言、文字表達(dá)其意思表示，僅僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立[4]。因此，勞動合同通過“用工”以推定的形式而成立，勞動關(guān)系也就建立了。勞動關(guān)系是通過勞動合同建立，把“用工”作為獨(dú)立的法律概念來確定是否建立了勞動關(guān)系，顯然忽略了《合同法》第10條。第二，用工只是一種行為。行為當(dāng)然也能建立法律關(guān)系，比如：甲故意打了乙一拳，由此而給乙造成身體傷害，那么鑒于該身體傷害，甲和乙就依照侵權(quán)法形成了法律關(guān)系。不過，通過行為而確立法律關(guān)系都是法定法律關(guān)系，也就是說，雙方不是通過合意，而是通過法律的規(guī)定而建立了一種關(guān)系。勞動關(guān)系首先是通過“合意”而建立的，通過《勞動合同法》第7條的規(guī)定，勞動關(guān)系突然變成了法定法律關(guān)系，顯然與法理不符。第三，如果勞動者已經(jīng)和用人單位訂立了書面勞動合同，因為某種原因沒有用工，已訂立的勞動合同是否還有法律作用呢？沒有用工就不存在勞動關(guān)系，沒有勞動關(guān)系勞動合同就無從談起。因此，應(yīng)該對把用工作為建立勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)持懷疑態(tài)度。

【注釋】

王全興著：《勞動法》，第60頁，法律出版社，1997年

梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》 第126頁，法律出版社，2001年 在此需要強(qiáng)調(diào)的是，訂立合同法的立法者把雇傭合同從《合同法》中剔出，有一種引證作用，好像合同法不適用勞動關(guān)系。梁先生的遺憾因此是有道理的。

崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》第3版，第62頁

（文章來源：胡律師網(wǎng)上海地區(qū)郵箱：hulvshi119@163.com）

第五篇：勞動合同法給HR帶來的挑戰(zhàn)和發(fā)展機(jī)遇-常凱

[何國玉] 各位會員朋友大家好！常凱教授您好！非常高興您今天做客中人網(wǎng)，也感謝各位會員朋友的支持！

[常凱] 謝謝何總，我是常凱。很高興今天下午親臨中人網(wǎng)，跟何總與網(wǎng)友們一同探討“勞動合同法”頒布給HR帶來的全新挑戰(zhàn)和戰(zhàn)略發(fā)展”。

[何國玉] 我是今天訪談的特邀嘉賓主持，中人網(wǎng)CEO何國玉。

2007年6月29日頒布的“勞動合同法”引起了全社會各界的廣泛關(guān)注，對企業(yè)主、員工有著深遠(yuǎn)的影響。

而“工作相關(guān)”的人力資源從業(yè)人員們更需要對此法的戰(zhàn)略意義進(jìn)行深刻的理解，以便系統(tǒng)的規(guī)劃后期工作、應(yīng)對法制環(huán)境變化所帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

作為中國人力資源開發(fā)與管理門戶，我們非常高興能為我們92.3萬HR會員們請到《勞動合同法》課題組組長，中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長、勞動人事學(xué)院教授、勞動法博士、博士生導(dǎo)師、中國勞動關(guān)系學(xué)會副會長、中國勞動法學(xué)研究會副會長常凱教授。今天下午在線時間為兩小時，我也準(zhǔn)備了幾個問題要請教常凱老師，大家有問題也可以發(fā)帖，工作人員會挑選其中最具代表性的問題請常凱教授回答，其它問題我們會請另外的勞動法律師進(jìn)行文字回復(fù)，當(dāng)然，如果常凱老師愿意全部回答，我們很歡迎！《勞動合同法》的基本特點(diǎn)和要求：（這一部分我初步構(gòu)想請教您以下兩個問題）A、常凱老師，第一個問題我希望能請您分析一下這部“勞動合同法”頒布的社會背景和政治原因，我看到您和美國麻省理工學(xué)院商學(xué)院教授、美國最著名的勞動關(guān)系和人力資源管理專家托馬斯.寇肯先生的一次聊天時托馬斯先生曾經(jīng)提及：“從解除管制、自由發(fā)展開始，美國的經(jīng)濟(jì)從1980年到現(xiàn)在增長了百分之七十，但是美國國民的生活水平?jīng)]有增加。經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民的生活水平之間的差距越來越大。中國也是一樣，如果中國政府聽取了企業(yè)方反對2007”勞動合同法“的理由，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生活水平的之間的差距也會越來越大，不利于企業(yè)內(nèi)部契約的穩(wěn)定。”您認(rèn)為這是這部被眾多企業(yè)家、商會反對的“對中國所處發(fā)展階段的企業(yè)相對苛刻的合同法”得以頒布的主要“社會、政治原因”嗎？

[常凱] 應(yīng)該說中國的勞動關(guān)系和勞動法的情況，和美國80年代，可能更早一點(diǎn)——五六十年代，甚至三十年代的時候相同，要看比較什么問題，但是不是和美國現(xiàn)代的相比，作為托馬斯他對全球勞動問題和勞動法有更廣闊更高的認(rèn)識，我想主要分析我們自己的情況。剛剛你提到的問題，關(guān)于社會原因和政治背景，其實都可以歸結(jié)為社會原因。社會原因可以是經(jīng)濟(jì)、政治和其他一些社會方面的事。首先我認(rèn)為這個法律頒布、制定和實施，它對于中國而言，經(jīng)濟(jì)原因恐怕是最主要的原因。

[何國玉] 您所說的經(jīng)濟(jì)原因，是為了讓經(jīng)濟(jì)得到更持續(xù)的發(fā)展？還是指經(jīng)濟(jì)過熱要抑制。[常凱] 不涉及到經(jīng)濟(jì)要抑制的問題，涉及到中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向。應(yīng)該說20多年中國經(jīng)濟(jì)體制改革，中國在經(jīng)濟(jì)方面取得巨大成就，GDP每年以10%速度增長，但是GDP怎么樣才能夠持續(xù)的增長？這個問題恐怕還是一個需要研究的一個問題。因為這20年，我們更多的競爭力也好，還是經(jīng)濟(jì)增長的這種動力也好，更多的發(fā)揮了我們的比較優(yōu)勢。

[何國玉] 現(xiàn)在這部法有可能使得這個比較優(yōu)勢在短期之內(nèi)喪失。

[常凱] 你說的對，問題是我們比較優(yōu)勢還能維持多長時間，不是法律制定以后，比較優(yōu)勢喪失。

[何國玉] 就是比較優(yōu)勢已經(jīng)喪失。國家在引導(dǎo)企業(yè)朝創(chuàng)新，而不是因為低成本的勞動力導(dǎo)致競爭力的方向發(fā)展，這是國家的引導(dǎo)方向。除了引導(dǎo)企業(yè)朝著具有創(chuàng)新競爭力的方向發(fā)展之外，是不是也因為長此下去，國家穩(wěn)定性也有一定的風(fēng)險？

[常凱] 這就涉及到第二個問題，就是社會原因。最近特別是十多年以來，隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，中國也出現(xiàn)了另外一個問題，就是社會不公平問題，社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同步的問題非常突出。這種不公平主要表現(xiàn)在兩極分化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，但是并不是所有社會成員都享受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果。這就使得社會矛盾比較突出，最突出的矛盾就涉及到勞動關(guān)系的矛盾。廣大的勞動者，農(nóng)村的進(jìn)城的務(wù)工人員他們在改革當(dāng)中，收獲非常有限，甚至是負(fù)的收獲，更多的承擔(dān)一種成本，承擔(dān)了一種責(zé)任，一種犧牲，但是他們在自己地位是相對下降的，收入也是相對下降的，兩極分化的問題在中國非常突出。而且就此引起的社會矛盾，已經(jīng)直接影響了中國社會經(jīng)濟(jì)整個的穩(wěn)定和協(xié)調(diào)發(fā)展。

第二就是你說的政治原因，中國是社會主義國家，社會主義國家我們可以在理論上探討很多不同的特點(diǎn)，大家都可以說出各自的道理，有一點(diǎn)恐怕大家認(rèn)可的，就是社會主義國家應(yīng)該是大多數(shù)人的國家，應(yīng)該考慮到大多數(shù)人的問題。但是前幾年，我們這樣一種政策實際上作為大多數(shù)，特別是基礎(chǔ)的勞動者經(jīng)濟(jì)上沒有分享到改革的成果，經(jīng)濟(jì)地位下降，而政治上，他們的地位也在下降，他們和政府的關(guān)系，和黨的關(guān)系實際上都面臨一種考驗。

[何國玉] 因為我們是長時間的朋友，我非常理解您一直在強(qiáng)調(diào)，比如要關(guān)注勞工的利益。其實您也是站在希望企業(yè)獲得更好的發(fā)展的角度強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。我認(rèn)為以我對您的了解，我覺得您是站在更高的世界的高度，看到很多發(fā)達(dá)國家走過的歷程，看到了如果在這個時間點(diǎn)上，我們再不去關(guān)注勞動利益會給企業(yè)發(fā)展以及行業(yè)、國家的經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面的東西。所以你在強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。

[常凱] 我覺得你還是很理解我為什么要提出這些想法。我們誰都不希望企業(yè)不好，我們國家并不是階級斗爭，階級沖突的這樣一個國家。我們希望整個國家具有強(qiáng)大的競爭力。但是如何取得國家這種競爭力呢？它不僅僅就是企業(yè)營利就能解決的。

[何國玉] 企業(yè)的營利分配幫助他獲得持續(xù)的競爭力。

[常凱] 這是一個方面，另外國民要形成一個合力的競爭力，如果你現(xiàn)在感覺不到，將來付出的成本將會很大的。而且企業(yè)也絕不會在國際競爭當(dāng)中取得優(yōu)勢。

[何國玉] 我理解您的良苦用心，挺感謝您站在這樣一個角度，很多企業(yè)對您有一些負(fù)面的感受，我覺得您很用心良苦。

[常凱] 上次新浪采訪的時候，一上來就問我這樣的問題，有人說常老師您是勞工代表。

[何國玉] 您更多希望經(jīng)濟(jì)和企業(yè)獲得更多更好的發(fā)展。

[常凱] 目的是這樣，但是怎樣獲得，現(xiàn)在最突出的問題，我們在勞動問題上如果處理不好，沒有一個完善的勞動政策，中國的經(jīng)濟(jì)不可能持續(xù)發(fā)展。

[何國玉] 您是強(qiáng)調(diào)每個階段最需要解決的主要矛盾。

[常凱] 簡單說我是勞工代表，我自己并不認(rèn)為是這樣，我認(rèn)為我是一個知識分子。我可能站在更客觀更中立的角度對勞資關(guān)系發(fā)表自己的看法，但是我為什么更強(qiáng)調(diào)勞工問題呢？因為勞工問題是現(xiàn)在最突出的問題，這個問題影響的不僅是勞工自己，而且直接影響企業(yè)，影響到整個國家的競爭力問題。

[何國玉] 我今天之所以問您這個問題，是希望我們的92.3萬會員聽到您對這些大的政治背景，社會背景的分析之后，能夠更好的去和自己企業(yè)內(nèi)部溝通交流，否則一些老板們會覺得這個法條讓我們沒法干了，但是我想如果他們能理解更深刻，解釋更到位，他們可能就會引導(dǎo)他的企業(yè)家，其實是幫助我們營造一個更好的競爭環(huán)境。所以我今天特別替大家問您這樣的問題。

[常凱] 謝謝！

[何國玉] 我們還看到，這部勞動合同法非常強(qiáng)調(diào)建立工會或者是以職代會集體談判的方式解決勞動分歧，同時我也注意到，您和麻省理工大學(xué)的托馬斯之間的談話，托馬斯給了我們一個建議，說是在現(xiàn)在這個變化的世界，我們還應(yīng)該看到集體工資談判，如何與企業(yè)戰(zhàn)略相結(jié)合的問題。如果現(xiàn)在片面強(qiáng)調(diào)工資增長上的集體談判，會使公司轉(zhuǎn)移到其他地方、其他國家，最終原來國家什么工資也得不到。我看到您和他兩人之間雖然遠(yuǎn)隔千里重洋，但是大家學(xué)術(shù)觀點(diǎn)非常接近，我想看看您能不能給我們談?wù)?，這部法會不會使得企業(yè)在短期之內(nèi)經(jīng)營變得更艱難，甚至倒閉。如果這樣，可能更多的工人會無法就業(yè)，反而失去更多的保障。

[常凱] 你提出這個問題非常有價值，確實是非常寬泛的一個問題，不是簡單的幾句話就能說出來，你提到托馬斯引用他的觀點(diǎn)，我覺得這條非常值得我們的借鑒。在我們國家沒有這樣的理論，而是雇主怎樣降低成本這樣非常技術(shù)性的東西更多一些。

[何國玉] 就是更戰(zhàn)略性的雇主策略，站到一個戰(zhàn)略高度，用戰(zhàn)略眼光來看，究竟應(yīng)該用什么策略來對待勞工問題。

[常凱] 對，80年代美國勞動關(guān)系面臨一個轉(zhuǎn)型，非常重要一點(diǎn)，就是當(dāng)時工會的作用并不是非常突出，就是工會的作用，傳統(tǒng)的集體談判的情況發(fā)生了一種變化。人力資源HR界興起來，和我們這個情況不太一樣，在這種情況下，原來的工會也在努力爭取自己的權(quán)利，而雇主也和工會在進(jìn)行一種更合理的一種抗?fàn)?，在這里面，我覺得這種抗?fàn)帉﹄p方發(fā)展都是有好處的。并不是說雙方和和氣氣就能解決的。這是在承認(rèn)矛盾，解決矛盾的過程當(dāng)中促進(jìn)雙方。在這種情況下怎么辦？托馬斯提出這樣的觀點(diǎn)，這個觀點(diǎn)對我們的意義在于哪里呢？就是中國現(xiàn)在勞動關(guān)系的構(gòu)成形式，基本上還是個體，或者個人的勞動關(guān)系，就是勞動者個人與企業(yè)相互之間的關(guān)系。我們雖然也有工會，但是我們工會的作用發(fā)揮，離法律對它的要求還是有明顯的差異。

這個里面提出一個問題，中國下一步會怎樣。如果根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)國家勞資關(guān)系調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展一般要求來說，勞資雙方它的這個關(guān)系處理的如何，是企業(yè)能不能具有競爭力，國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展能不能協(xié)調(diào)的最基本的一個條件。

[何國玉] 我知道您是一個對于世界所有的發(fā)達(dá)國家，包括比如歐洲、日本，美國的勞資關(guān)系的研究是比較深入的一位學(xué)者，現(xiàn)在這個法律這么嚴(yán)格，似乎和日本現(xiàn)階段企業(yè)用工，企業(yè)文化所存在的環(huán)境背景更相似，您能談一下日本企業(yè)怎么做的，以及它的做法缺點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)，以及環(huán)境背景給我們作一個借鑒。

[常凱] 各個國家的情況都不一樣，由于歷史、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度狀況所決定的。我在日本教過書，對于日本也做過一些相對比較深入的研究，總體說來，還是一種國外的研究，不像中國這樣。日本大家可能都感覺到，日本勞資相對比較和諧，從企業(yè)一個最明顯的感覺，就是日本的員工敬業(yè)，下了班都不愿意走，都要加班，而且不愿意跳槽，一輩子在一個企業(yè)干到底，而且以此為榮。這是它的文化，可是為什么他就愿意干活，不愿意歇著，這個問題可能比較復(fù)雜。

我在日本，我有很多日本老板的朋友，還有日本工會的朋友，還有日本官方的朋友，我就感覺日本員工之所以對于企業(yè)，用中國話來講的就是忠誠，忠誠度，為什么會有這種忠誠度？非常重要的一點(diǎn)，就是什么呢？就是企業(yè)對于員工的這種關(guān)心，這是一種回報，日本的管理，有時候我們看是家族式管理，它的一些重要的勞工策略，包括終身雇傭，年功序列工資等。企業(yè)工會主要是根據(jù)產(chǎn)業(yè)的談判在企業(yè)內(nèi)部實施貫徹這個東西。日本注重將企業(yè)當(dāng)成一個利益共同體，而且家族式的管理。家族式管理，過去我們對家族式往往是負(fù)面看它的作用。

[何國玉] 我有一個體會到的，你所講的日本企業(yè)家族式管理，把每一位成員都當(dāng)成家族成員。[常凱] 你這個理解是對的，以前我們的家族式是家長制，我想怎么樣就怎么樣，這可能是一個方面，但是另一方面家長對于自己的孩子的關(guān)愛，把他管得很嚴(yán)，那是希望他將來有出息有作為，日本是我對你要求嚴(yán)格，你必須做到，你做不到你就不是一個合格的工人。這方面你犯錯我要體罰你，但是該給你的關(guān)懷都會給到，包括生活，工資待遇，福利待遇，老板比員工考慮的有時候更深入一些。

[何國玉] 我曾經(jīng)在03年的時候，給日本企業(yè)家協(xié)會的清家彰敏教授做講座的時候，清家彰敏教授給我們講過豐田的故事，豐田的管理者故意讓員工去踩地雷，犯錯誤為他付代價，之所以這樣做，是為了培養(yǎng)他們的成長，當(dāng)時我在講座上，很多人不理解，就會覺得如果在中國你要這樣做，你損失很大。如果這些人明天就跳槽了，你還不知道這個成本為誰付了的。

[常凱] 在日本這個情況不是個別現(xiàn)象，很多企業(yè)對于員工都是這種要求，要求一步一步提升，一個學(xué)生在北大讀了博士，后來在日本工作，他在中國拿到博士學(xué)位回去從最基層的店長干起。日本企業(yè)是告訴他一步一步怎么發(fā)展，這個里面不僅僅要鍛煉他，而且把他當(dāng)成自己的人，不是使了就完，而是考慮整個職業(yè)生涯發(fā)展和企業(yè)發(fā)展是聯(lián)系在一起的。

[何國玉] 其實您一直堅持說，這部勞動合同法會使得各個行業(yè)的人才競爭環(huán)境得到更良性的一個引導(dǎo)，以前，舉個例子說，我沒有要求這么嚴(yán)格的這部法，今天隨便招一個人，明天炒掉就可以了，今天簽一年合同，到期就沒有什么賠償，但是這部法的要求，使得這些企業(yè)在員工招聘的過程當(dāng)中，相對比較慎重，用一句開玩笑的話，以前就像找女朋友隨時可以分手，現(xiàn)在變成娶老婆，離婚的成本比較高。是不是這樣一個法制環(huán)境，會使得中國的企業(yè)就像日本企業(yè)一樣，對員工用長期合作態(tài)度去選拔，去判斷，去培養(yǎng)。[常凱] 我想肯定有一些違法經(jīng)營，違法用工的企業(yè)會為此付出很大的成本，甚至因此而破產(chǎn)，這是一個好的現(xiàn)象。但是另一方面對于守法企業(yè)使得他更加具有競爭力，榮事達(dá)的一位老總過來找我談，他說我們在那最早做人力資源管理，他說在中國隨便做根本沒有任何規(guī)則，我說恰恰勞動合同法頒布以后，你最具有競爭力，因為你以前守法，以后更習(xí)慣于守法，別人想守法恐怕有一個適應(yīng)階段，還沒有這個守法能力。我們這個社會，應(yīng)該鼓勵守法的企業(yè)，讓他們更好的發(fā)展，成長。對于那些不守法的就應(yīng)該自然淘汰，使得整個企業(yè)的競爭力提高。我們是不是回到你剛剛提的問題，就是托馬斯提出集體勞動關(guān)系的問題，和工會的問題。

托馬斯提出這個問題，是根據(jù)美國的情況，但是中國的情況和這個不一樣，中國的工會根本沒有達(dá)到那樣一個程度，就是需要能夠靠自己團(tuán)結(jié)的力量，要求老板漲工資，甚至工資高到企業(yè)都無法營利的情況。但是我覺得有兩點(diǎn)，第一點(diǎn)，恐怕我們要估計到中國將來這個勞動關(guān)系的構(gòu)成形式，不會總是停留在個人勞動關(guān)系上，總會發(fā)展到集體勞動關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系法制化的一個基本要求，就是集體勞動關(guān)系，這是一個趨勢。而且這個法里面，這次多處提到工會和工人集體的作用，恰恰是引導(dǎo)考慮到將來以后中國的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型，讓大家有所準(zhǔn)備，準(zhǔn)備對于企業(yè)的意義在于哪里呢？將來企業(yè)面臨的恐怕不是一個一個員工，而是一個集體的員工。面對集體的員工你有能力去處理這個問題嗎？應(yīng)該說，我們現(xiàn)在企業(yè)基本上沒有這方面的訓(xùn)練。我們的工會并沒有成為與企業(yè)抗衡的或者制衡制約的一種力量，我們基本上利益一體，老板控制企業(yè)，控制工會這是一個非常普遍的現(xiàn)象。我們的老板要遇到工會以后，在多數(shù)情況下是一層不變。非常典型的一個案例，一個首鋼在秘魯收購一個鋼廠，一開始雄心勃勃準(zhǔn)備大干一場，但是這個問題很難辦，遇到一個強(qiáng)勁的工會，你要裁員我不同意，你不接受我意見我罷工，你裁不了我們還要求漲工資，我們企業(yè)哪遇到過這種事，企業(yè)和工會在某種意義上它確實在利益上追求是不一樣的，但是有一個怎樣合作的問題。比如我們談到雇主策略的問題，怎樣對待企業(yè)工會有一個選擇，有幾種模式可以去選擇的，但是我們不了解，我們不能簡單聽說工會可以組織罷工就抵制工會，如果有雇主策略，就有工會策略，這是一個博弈的過程。我們的企業(yè)根本沒有這個，所以將來以后，隨著勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型，集體調(diào)整這樣一種程度越來越高的時候，我們的企業(yè)能不能適應(yīng)，這是一個問題。

[何國玉] 這個趨勢是一定的。

[常凱] 很明確的，就是怎樣一步一步怎樣實現(xiàn)的問題。第二點(diǎn)是什么呢？工會肯定要按照法律要求，它應(yīng)該維護(hù)勞動者的利益，提高勞動標(biāo)準(zhǔn)，這是一個目標(biāo)。但是工會的要求，應(yīng)該不能超過一定的度，殺雞取卵。企業(yè)不能對員工殺雞取卵，工會也不能對企業(yè)殺雞取卵，如果工資漲得很高，企業(yè)無法經(jīng)營也不行，所以工會要求和雇主要求有一個博弈和磨合，最后妥協(xié)的這樣一個過程，最后達(dá)到雙方能夠接受的條件。

[何國玉] 您認(rèn)為工會是群眾智慧？還是屬于部分少數(shù)人的智慧？

[常凱] 工會就其基本組織結(jié)構(gòu)是勞動者自愿結(jié)合的，所有行為，包括提高工資，集體談判，甚至集體行動，如果按照嚴(yán)格的法律程序都應(yīng)該會員投票決定。比如罷工在國外沒有50%的會員投票是不能罷工的。

[何國玉] 聽到這里，我的感受就是，我們的黨和國家在體制上其實面臨同樣的問題，就比如說民主選舉，還是民主集中制。這是我不想多談的問題，因為和政治體制相關(guān)的，不要多去談它。而且我的體會，您剛剛講的，我相信有很多在線的會員其實挺恐懼了。

[常凱] 其實不要恐懼，恐懼恰恰是因為我們沒有這種準(zhǔn)備，因為不了解情況。真正有工會的地方，我們還可以舉另外一個例子就是德國。德國恰恰是因為工會的作用發(fā)揮，企業(yè)具有相當(dāng)?shù)母偁幜?。德國可能我相對的去的次?shù)比較多，一些企業(yè)，比如像汽車廠商我都去參觀，一些服裝廠，電子廠，而且在大學(xué)里面，還有一些NGO組織，工會組織都跟他們有所接觸。

[何國玉] 它為什么可以做到這一點(diǎn)？

[常凱] 德國第二次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)敗國，東西德被軍管，使得德國的經(jīng)濟(jì)處于最低點(diǎn)，但是十年經(jīng)濟(jì)恢復(fù)，50年代經(jīng)濟(jì)恢復(fù)，60年代經(jīng)濟(jì)發(fā)展，70年代經(jīng)濟(jì)起來，80年代經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，十年一個臺階，非常重要的一點(diǎn)，就是德國很好地處理了經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中的勞資矛盾，形成全民一體，動員全民族的力量來發(fā)展經(jīng)濟(jì)。

[何國玉] 就是那個階段沒有強(qiáng)調(diào)大家互相之間的對立和矛盾，而是目標(biāo)一致干一件事情。[常凱] 不是這個，承認(rèn)矛盾，承認(rèn)差異，但是有一個很好解決矛盾的辦法。

[何國玉] 就是很理性很客觀的說這是實質(zhì)，但是我們還有基于這些實質(zhì)更崇高的目標(biāo)。

[常凱] 國人可能都是這樣思考，我們不承認(rèn)矛盾，我們是利益一體的，我們是和諧的，實際上這僅僅是一個目標(biāo)，恰恰是承認(rèn)矛盾以后才能達(dá)到，不承認(rèn)矛盾很難達(dá)到這個目標(biāo)。

[何國玉] 真實是做出正確選擇的首要基礎(chǔ)。

[常凱] 有人可能對于工會也好，對于勞動者也好，認(rèn)為是天然對立的，但是能很好的解決的這種對立，把這種化解為一種力量，轉(zhuǎn)化這種對立。

第二德國采取什么措施？三大措施，第一工人參與，第二共同決定，第三企業(yè)委員會制度，企業(yè)工人委員會制度。工人參與這一點(diǎn)，這個和我們不一樣，比如中國也有工人參與，因為我們是公有企業(yè)，我們是主人翁所以我們參與，自己的企業(yè)自己參與。德國不是，德國是在私營企業(yè)，老板自己的企業(yè)，要求工人參與。這一點(diǎn)我們往往想不通。

[何國玉] 它的意思這是大家的共同的事業(yè)？

[常凱] 他就認(rèn)為對一個企業(yè)來說，并不是企業(yè)資產(chǎn)所有者的企業(yè)，沒有工人不叫企業(yè)，沒有工人叫廠房機(jī)器，有了工人結(jié)合起來能夠生產(chǎn)了才叫企業(yè)。企業(yè)沒有工人的力量，工人的投入不可能具有競爭力。

[何國玉] 越讓大家參與，其實大家能更好的投入。[常凱] 而且這個里面還考慮生產(chǎn)要素的結(jié)合。[何國玉] 這是民主集中制還是純粹的？

[常凱] 民主集中制是中國思維方式，我們對于民主集中制的方式無法衡量國外的這種狀況，國外具體說它的是一種什么狀況，不要用我們的概念給他們套。這個里面恐怕還有一個大的背景，就是第二次世界大戰(zhàn)以后，德國人第二次世界大戰(zhàn)后，對德國出現(xiàn)法西斯，希特勒這樣的歷史現(xiàn)象的反思。政治上的集權(quán)、獨(dú)裁，出現(xiàn)了法西斯、希特勒，他們考慮的更深，他們認(rèn)為不光是政治上的，企業(yè)壟斷，企業(yè)和集權(quán)完全經(jīng)濟(jì)上的壟斷和政治上的集權(quán)結(jié)合到一起，就形成了這樣一種，讓德國人都深惡痛絕的這樣的現(xiàn)象就是法西斯現(xiàn)象。解決這樣一個問題，他們就認(rèn)為僅僅搞這種所謂資產(chǎn)階級三權(quán)分立的政治民主不夠，必須要有經(jīng)濟(jì)民主，經(jīng)濟(jì)民主對于民族的發(fā)展具有非常重要意義。所以這也就是德國它在勞資關(guān)系，在經(jīng)濟(jì)管理，在企業(yè)發(fā)展方面所創(chuàng)造出來的一套有別于以前的傳統(tǒng)的資本主義國家的勞資對抗式的，比如美國式，就是工會和老板兩個力量，就是談判、斗爭，甚至集體行動，罷工等等。采取一種合作的方式，叫做勞資模式協(xié)調(diào)式的這樣的模式，就是重大的事情都有工人參與，叫共同決定，共同決定不僅僅就是我們這次勞動合同法所涉及的，對工人切身利益直接相關(guān)的，它們甚至連企業(yè)投資，連市場，連企業(yè)管理都共同決定，有人說你們這個法律是不是超出國際上的，他們可能不太了解國外的情況，這種情況就使得工人全力投入到企業(yè)發(fā)展，覺得就是我的事情，企業(yè)的發(fā)展和我切身利益直接相關(guān)。在這個基礎(chǔ)上，它采取了什么就是工人委員會制度，因為德國是工會多元制，一個企業(yè)有幾個工會，幾個工會要形成自己的態(tài)度，形成工人委員會，重大問題都在工人委員會，就勞方的意見和資方進(jìn)行協(xié)商。

[何國玉] 其實互相之間形成平衡之后的結(jié)論。

[常凱] 形成工人委員會，工人委員會可以介入到這個里面，使得勞資是一種協(xié)商式的關(guān)系。但是有時候工會也有罷工權(quán)，但是通過協(xié)商可以解決，就不罷工了。不要恐懼，罷工不是很容易能夠罷得了的，在一個規(guī)范的國家，罷工要有罷工基金，你有錢嗎？沒有錢罷不了，罷工誰組織罷工誰要付錢，中國到不了這個程度，要罷工領(lǐng)導(dǎo)人，要罷工糾察線，整個罷工目標(biāo)，等等事先通知組織，有相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定，而且通常罷工是在集體談判無效的前提下，罷工的目的是為了談判，因為市場經(jīng)濟(jì)國家早就不是這樣的理念了，大家都通過各種法律的手段。

[何國玉] 大家都要比較理性的來做。

[常凱] 不要認(rèn)為罷工就不是理性，罷工是在法律規(guī)定的程序內(nèi)嚴(yán)格按照程序去做，在西方罷工，需要所有工人投票，我們罷不罷工，50%以上投票以后，大家才能罷工，不是我想讓誰罷工就罷工的。

[何國玉] 就是企業(yè)主想獨(dú)裁或者工會想獨(dú)裁都不可能。

[常凱] 都不可能，工會首先是民主制的這種群眾組織，否則行使不了權(quán)利。從德國來看，勞資矛盾這些既定或者現(xiàn)實的，承認(rèn)它的存在，找出解決的辦法，轉(zhuǎn)化這個矛盾，形成一種合力，形成一種動力。我國從勞動合同法開始制定的時候是94年，我國雇主自覺意識和管理理論層面的這種把握等等，還有工人的意識，還有一個過程，這些不是一下說想學(xué)就能學(xué)的東西，但是作為一個目標(biāo)，對我們來說有很多的啟示。

[何國玉] 這個勞動合同法的頒布本身意義深遠(yuǎn)，我們暫時不去討論這個深遠(yuǎn)到什么程度，同時這樣一個勞動法的頒布，也是給大家?guī)砹撕芏嗟奶魬?zhàn)，同時挑戰(zhàn)也是機(jī)會。

我想您剛剛談到很多問題，可能我們的會員們應(yīng)該也很關(guān)心他們切身要去面對的一些具體的事情，一些工作上事情，我們一起看看他們有哪些問題。我看您有一些意猶未盡談到剛剛的話題。

[常凱] 如果大家感興趣，我們可以更深入一些。

[何國玉] 我知道您特別愿意把好的思想和方法傳遞給別人的一個人。

[常凱] 其實我有很多的老板朋友，當(dāng)然我跟他們講，如果你僅僅想賺錢，我教不會你，但是你想做一個企業(yè)家，有更高的目標(biāo)去發(fā)展的話，我覺得我們可能有很多的話題來談。

[何國玉] 做一個真正優(yōu)秀甚至說跨國企業(yè)。[常凱] 對。

[何國玉] 大家如果有什么問題需要和常凱老師交流的話，可以繼續(xù)提問。我們整理好以后，再繼續(xù)和大家溝通。

[何國玉] 非常感謝剛才常凱老師跟我們的交流，讓我們體會到國家的安定，行業(yè)發(fā)展，整個就業(yè)環(huán)境的規(guī)范，會有利于身處其中的企業(yè)有更好的發(fā)展，作為企業(yè)家和HR我們期待更具有商業(yè)道德的更良性的競爭環(huán)境出現(xiàn)。我看到很多會員朋友的問題，第一個提問是我們一位老會員，昵稱叫做智子，當(dāng)員工利益在企業(yè)單位受到損害，可以由企業(yè)里的工會主席負(fù)責(zé)人進(jìn)行溝通，以使勞方獲得正當(dāng)利益和權(quán)利，但是現(xiàn)階段，企業(yè)工會的主席和職代負(fù)責(zé)人都是企業(yè)任命，這些被任命的人員維護(hù)勞方利益時，要么不出頭，要么是直接倒向資方，無所作為，形同虛設(shè)，前不久央式二套經(jīng)濟(jì)與法當(dāng)中也提到某工會主席站出來為工人維權(quán)，但是居然被企業(yè)開除了，你們討論該勞動合同法的時候，對這種實際情況是如何考慮的，勞方用什么方式根據(jù)現(xiàn)實情況進(jìn)行彌補(bǔ)。這是代表勞方來提問的。[常凱] 現(xiàn)在我們這個法律，如果大家注意到，確實在多處提到工會在勞動者訂立履行勞動合同的時候，應(yīng)該提供指導(dǎo)。但是實際當(dāng)中，我們并不是所有的企業(yè)都有工會，并不是所有企業(yè)的工會都能夠代表工人去為他們的利益去做出一種努力或者一種爭取。在這種情況下，如果可以說從兩方面來看，就是我們現(xiàn)在還沒有實現(xiàn)真正的以工會為代表的勞資關(guān)系集體調(diào)整的這樣的一種方式。

剛剛這個提問者，在這種情況下，首先工會發(fā)揮不了作用，勞動者怎么辦？這是一個很現(xiàn)實的東西，應(yīng)該說法律制定的，對于工會是一種原則方向性要求，真正要實現(xiàn)工會，工會應(yīng)當(dāng)幫助指導(dǎo)勞動者與用人單位訂立勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益?，F(xiàn)在并不是在所有的企業(yè)都能實現(xiàn)，所有工會都按照這樣的要求去做，很多人可能認(rèn)為，這個法律給了工會很多權(quán)利，其實我覺得這只是一個方面。從另一方面來講，這個法律給工會明確加重了它的職責(zé)。職責(zé)和權(quán)利是不一樣的。職責(zé)的話，是一種義務(wù)，必須要去做的一種要求?，F(xiàn)在工會達(dá)不到這種程度，這對于工會下一步自身改革，代表工人真正介入勞動關(guān)系協(xié)調(diào)提出這樣一種要求。

[何國玉] 專門的工會負(fù)責(zé)人，那也只能說從員工里產(chǎn)生，擔(dān)任工會的職責(zé)，還做其他的工作嗎？ [常凱] 我們工會兼職化的問題很嚴(yán)重，許多工會主席是由人力資源管理的總監(jiān)或者主管或者副總來兼任，這種情況是不符合規(guī)定的。但是有一些黨委書記或者其他的黨的干部兼任的話，我覺得有合理性的方面，在企業(yè)發(fā)揮一定的作用。所以從體制上，恐怕就需要嚴(yán)格按照法律來辦。

像剛剛這位朋友提出的問題，如果工會不發(fā)揮作用怎么辦？工人應(yīng)該努力用法律自身維護(hù)自己的利益。這是勞動合同法非常重要的一點(diǎn)，就是制定過程當(dāng)中，全面征求意見。

[何國玉] 如果企業(yè)沒有工會，就直接去仲裁，如果有工會，工會不給他出頭，也只能去仲裁。[常凱] 可以的。

[何國玉] 現(xiàn)階段最能解決問題的還是仲裁？

[常凱] 不光是仲裁，這個里面工人和企業(yè)也可以協(xié)商，協(xié)商不成的話，再仲裁，勞動爭議，包括勞動法律訴訟，成本都是比較高的。

[何國玉] 雙方成本都高。

[常凱] 我并不主張一有事就仲裁，有些人跟我咨詢，能不能通過打官司，我想能不能通過更平緩更和諧的方式來解決，比如協(xié)商，溝通。如果確實不行，最后再采取法律訴訟，這個是對工人來講。另外還有對企業(yè)來講，剛剛談到托馬斯的這個問題，就是美國的經(jīng)驗，這對于企業(yè)人力資源管理來說，提供了一個機(jī)會，就是工會不發(fā)揮作用的情況下，你應(yīng)該發(fā)揮作用。

[何國玉] 人力資源應(yīng)該把握住這個機(jī)會。

[常凱] 這個里面我是站在更公正的，美國非常重要的一點(diǎn)，就是企業(yè)和工會競爭，但是都在法律允許的環(huán)境和前提之下，如果工會不發(fā)揮作用，人力資源部門不能按照法律的問題來做嗎？這樣對于整個企業(yè)組織形式會感到更貼近一些。而且這一點(diǎn)對企業(yè)并沒有壞處。這都在爭取自己的，人力資源之所以發(fā)展起來，覺得工會原來談判的方式還是在市場經(jīng)濟(jì)國家，工會努力去做但是沒有效果的時候，工人不愿意付這么大的成本，但是我干脆跟著這邊不是更好，這樣一種競爭，對于企業(yè)發(fā)展，對于人力資源完善，對于工會發(fā)揮作用都是有好處的。

[何國玉] 我覺得您這個提的非常重要。接下來的許雅兒，小野貓這些會員的問題，我在這里就不請常凱老師您今天做答了，但是有一個王榮律師的問題有一定的代表性，他問的問題是勞動合同約定是在今后某一個時間才開始實際用工，按照該條規(guī)定，沒有實際用工就沒有建立勞動關(guān)系，如果在約定的實際用工時間到來前，一方反悔不履行勞動合同，這樣沒有建立勞動關(guān)系，因一方反悔這種是否能追究違約一方的違約責(zé)任呢？ 不知道您有沒有注意到最近一個跨國企業(yè)，叫偉創(chuàng)力的企業(yè)，就是協(xié)議錄用一批大學(xué)生，是40人。但是大學(xué)生報名的時候，單方面撤銷了錄用的協(xié)議，這個就是不是像王榮律師問到的問題，是不是沒有開始正式的勞動用工，但是這一條這個爭議是不是屬于勞動爭議？屬于的話，能不能用它來追究違約方的責(zé)任。

[常凱] 根據(jù)我們現(xiàn)在法律規(guī)定第七條規(guī)定，用工單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，沒有用工，就沒有建立，這一點(diǎn)很明確，沒有用工沒有建立，提起勞動爭議顯然不適合，但是并不是說法律不能解決這個問題。

[何國玉] 它的這個勞動合同約定是說在以后某個時間開始用工，這種約定不屬于勞動爭議范疇？ [常凱] 對，在這個里面沒有形成勞動關(guān)系，但是在這個里面可以作為違反合同的一種約定提起民事訴訟。那是另外一個訴訟。這個形式是不一樣的，勞動法既涉及公法比如行政法，也涉及到私法，比如民法，交叉在一塊的。

勞動合同法的頒布，給律師提供了市場機(jī)會，但是我們律師是不是有能力真正對勞動合同法真正把握住，能解釋好，能確實促進(jìn)這個法律的實施，而不是僅僅出現(xiàn)一些小技巧性的問題去幫助企業(yè)或者幫助誰來討工資的問題，這個還需要進(jìn)一步做努力的。但是你剛剛提到另外一個問題也很有意思。就是大學(xué)生三方協(xié)議，就是說我想要你，你來我這，但是到時候你不去了，但是你耽誤了另外一個工作機(jī)會，如果這個機(jī)會成本很高怎么辦？和這個非常相似，就是我沒有上班，沒有上班就沒有形成勞動關(guān)系，我只是約定，只是可能會形成，但是你作為民事關(guān)系的話，可以通過其他的途徑去解決這些問題。

[何國玉] 如果大學(xué)生協(xié)議了要來，最后不來，企業(yè)也可以通過民事去解決這個問題嗎？ [常凱] 也可以的，比如違約賠償?shù)膯栴}。

[何國玉] 這里有一位會員昵稱叫做小俠客的會員問：常教授你好，我的問題是單位與勞動者訂立的勞動合同，雙方權(quán)利、義務(wù)應(yīng)是平等的，單位提出解除合約應(yīng)該給予勞動者補(bǔ)償，作為勞動者提出解除合約，根據(jù)勞動法第31條勞動合同法第37條提前解除合約，作為合同違約者是否也應(yīng)該承擔(dān)違約的責(zé)任。我非常認(rèn)同這個問題，我自己昨天晚上很想向您提這個問題，您能不能給我們解釋一下，既然雙方建立在平等自愿的基礎(chǔ)之上，簽訂這樣一個公平的勞動合同協(xié)議，但是事實上這個協(xié)議里面又有一些非常不平等的條約。這個是不是已經(jīng)違反了咱們勞動合同法最初的幾句話呢？

[常凱] 這個里面非常有意思了。

[何國玉] 第3條訂立勞動合同應(yīng)該遵循合法、公平、平等、自愿、協(xié)商一致，誠實、信用的原則，我認(rèn)為這不是一個公平和平等的原則，這個您怎么給我們解釋一下。

[常凱] 這個問題，作為一個案例分析，看起來很簡單，實際上涉及到整個勞動法的一些特質(zhì)的問題。勞動合同法一些法律特征的問題。也涉及到一些具體操作的一些問題。

首先，就這個問題雙方應(yīng)該平等，比如雇主要解雇勞動者，相當(dāng)多的這種限制條件，可能補(bǔ)償也好，調(diào)整工作也好，實在不行才解雇你等等這些，但是為什么勞動者他想不干，提前30天只要通知你一下就可以了呢？這是不是一種不平等？就是你剛剛提到的問題，很多朋友會有這樣的疑問。這個里面就涉及到勞動合同法的法律特點(diǎn)問題。立法傾向問題和立法技術(shù)上的問題。作為國際上非常重要的一個就是叫做解雇限制，就是訂立了勞動合同以后，老板隨便解雇是不行的，而且這種限制是對于民法的一種修正。如果是民事關(guān)系，我們訂了合同，這個合同有一方不同意就沒有履行，誰都可以取消這個合同。但是勞動關(guān)系，不能說雇主不需要你，你走吧，那不行。為什么呢？因為這涉及到勞動合同并不是一個單純經(jīng)濟(jì)事物，涉及到一方生存的問題。如果我沒有這種工作，我將來生活就有問題，對雇主是增值、保值、生產(chǎn)利潤的問題。在這個當(dāng)中，一個矛盾沖突是什么呢？是這個生存權(quán)和財富權(quán)發(fā)生沖突。生存權(quán)和財富權(quán)發(fā)生沖突的時候，生存權(quán)優(yōu)位是基本原則，先保住這個，所以勞動法制定有解雇限制。在這一點(diǎn)上，就是勞動者在辭職的時候，提前30天通知雇主就可以，這又涉及到另外一個問題，勞動是不能強(qiáng)制的，我在你這干活，并不是我給你的東西，而是我人身必須要從屬性，一旦建立勞動關(guān)系以后，我跟你的關(guān)系，你如果是老板我是員工，我們就會成為經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是一種人身關(guān)系，人身具有從屬性了。

[何國玉] 立法原則是保護(hù)弱者原則。

[常凱] 好多具體的原則，比如人身自由，不想在這勞動了，你不能強(qiáng)迫我在這勞動，勞動不能強(qiáng)迫的。但是我也不能隨便走，今天告訴你，我明天就走不可以，要提前有一個預(yù)告期，有30天，企業(yè)通常可以接受這種情況，如果有問題的話，企業(yè)可以和職工進(jìn)行協(xié)商，他為什么辭職，是不是有什么原因，能不能解決？所以這個法律是向勞動者傾斜的。這種傾斜的表面上看是不平等的，但是實際上是什么呢？是用這種傾斜來解決一種實質(zhì)上的一種平衡。因為在現(xiàn)實當(dāng)中，勞動者和企業(yè)不可能平等，他很弱的，企業(yè)很強(qiáng)，尤其資本稀缺的情況下，這是很正常的情況。所以法律的作用在于什么？在于扶助弱者，抑制強(qiáng)者，但是有一個度。就是程序上的問題。

[何國玉] 這有一個問題，企業(yè)里面有些員工，小錯不斷大錯不犯，有什么方法可以合情合法的處理這些問題。

[常凱] 這種情況肯定是個例。[何國玉] 如果碰到這種個例怎么辦？

[常凱] 企業(yè)內(nèi)部有規(guī)章制度，考核制度，你考核幾次不合格要承擔(dān)責(zé)任，比如你可以待業(yè)待崗，待崗發(fā)崗位工資，你還有其他崗位，你干這個事干不好，調(diào)整到另外一個崗位，你有考核管理。

[何國玉] 您這樣說，就意味著現(xiàn)在基于新勞動合同法，企業(yè)績效管理一定要合同化，就是你取證最重要的。

[常凱] 不光合同化的問題，還有管理的科學(xué)性，規(guī)章性等等問題。

[何國玉] 嚴(yán)格人才選拔，建立非?？茖W(xué)適合自己企業(yè)測評的標(biāo)準(zhǔn)等等這些，使得一些不合格的人能夠在最早的時候進(jìn)不來。這個要求也很高的。

[常凱] 對我們?nèi)斯芴岢鲆粋€問題，就是你連這個事都解決不了，你還做人管怎么做？這個問題可以解決的。個別搗蛋分子沒有靠你這種行政管理能力解決不了，還怨法律？

[何國玉] 我們在8月份的論壇上，我想聽聽你給人管怎么支招。

[常凱] 比如勞動規(guī)章制度，前兩天，我接一個案子，一個案例分析，在北京廣播大學(xué)出版社的，就是對于考核規(guī)定的非常嚴(yán)格，大部分能夠完成。但是你不努力你肯定完不成。這個對HR整個工作提出更高的要求。我說就這么一個工人，一個組織的力量，一個企業(yè)的力量都解決不了，你還說法律規(guī)定不好，法律給你很多權(quán)利的。

[何國玉] 你認(rèn)為這個里面有很多技術(shù)可以解決這個問題。

[常凱] 除了技術(shù)，還有理念，就是人力資源管理，需要提高我們的整個素質(zhì)，能力和整個的工作目標(biāo)。幾乎所有市場經(jīng)濟(jì)國家，尤其是發(fā)達(dá)國家，都是以無固定期限合同和無固定期限合同作為主要形式，都遇到過這個問題的。

[何國玉] 所以西方發(fā)達(dá)國家那么重視人力資源的勝任素質(zhì)模型建設(shè)，測評工具的開發(fā)，企業(yè)文化的塑造，包括人才的培養(yǎng)，后期的福利等等。

[常凱] 要不然怎么說既是挑戰(zhàn)又是機(jī)遇，一旦我們解決這些問題，顯然整個公司競爭力提高。這個對企業(yè)有什么不好呢？

[何國玉] 還有一個問題，勞動合同法規(guī)定企業(yè)與勞動者必須簽訂勞動合同。作為公司往往遇到員工不簽訂勞動合同，例如我們石材行業(yè)，從事第一線的勞動工人文化層次低，與其簽訂勞動合同，都不愿意簽，行業(yè)競爭壓力大，企業(yè)往往不用這樣的員工，作為沒有簽訂正式員工的同時，也都為這類員工交了社保保險，這樣構(gòu)成事實勞動關(guān)系，這樣是否需要支付雙倍工資。[常凱] 這個比較特殊。

[何國玉] 這個不是稀缺資源，是人力稀缺。

[常凱] 不是稀缺人力，而是什么呢？而是整個工作環(huán)境。石材行業(yè)我去過，我見過，而且那個行業(yè)職業(yè)病的問題非常嚴(yán)重，這種行業(yè)工人很多干幾年得了矽肺病，整個一生就完了，這種行業(yè)除了特別規(guī)范的企業(yè)，勞動保護(hù)都非常差，所以工人不愿意簽，工人能干一點(diǎn)干一點(diǎn)，這個里面涉及到兩個問題，你達(dá)沒有達(dá)到勞動條件。這次我們特別提到要將勞動環(huán)境和勞動保護(hù)寫進(jìn)勞動合同，是首先強(qiáng)調(diào)勞動者的這種權(quán)利。

[何國玉] 但是有一個問題，現(xiàn)在他面臨的問題，如果有的話，是否需要支付雙倍工資。[常凱] 是的。[何國玉] 他們怎么辦？

[常凱] 首先得按照勞動標(biāo)準(zhǔn)去做

[何國玉] 如果按照標(biāo)準(zhǔn)去做生存不下去呢？

[常凱] 那就是優(yōu)勝劣汰的事了。對于整個提高中國企業(yè)的水平有積極意義。

[何國玉] 你剛剛提到這個問題，首先作為企業(yè)主來講，你的商業(yè)模式是什么樣的？就會面臨一個挑戰(zhàn)，你會什么樣的商業(yè)環(huán)境，企業(yè)環(huán)境，用工環(huán)境。

[常凱] 所以當(dāng)老板并不是能掙錢的，我們想的太簡單了。[何國玉] 一百年下來能存活的企業(yè)有多少？

[常凱] 這個勞動合同法的頒布對于企業(yè)的競爭，首先合法性的競爭，在法制條件下，我生存下去，而不是靠著違法生存的，這一點(diǎn)我覺得對于那些規(guī)模的，規(guī)范的，守法的企業(yè)提供了很好的法律環(huán)境，法律條件。

[何國玉] 我本來個人準(zhǔn)備了兩個問題，我看到會員有很多問題想問，也希望你能多回答一兩個。[常凱] 這種東西回答的太多了，就是案例分析，我專門開案例分析課的。我覺得可以講一些更重要的一些問題。

[何國玉] 會員的提問就到這里。

[常凱] 我的分析可能和律師的分析不一樣，但是我告訴你這個背后是什么東西。

[何國玉] 您站到一定的高度在分析每一個案例背后的行業(yè)背景、產(chǎn)業(yè)背景、法律背景、社會背景等等這些都有。

[常凱] 并且具體怎么去作

[何國玉] 您站到一定的高度在分析每一個案例背后的行業(yè)背景、產(chǎn)業(yè)背景、法律背景、社會背景等等這些都有。

[常凱] 并且具體怎么去作

[何國玉] 你告訴他感冒了不僅僅是吃什么藥，而是感冒是什么引起的，今后要注意杜絕導(dǎo)致感冒的因素，非常好。我還希望因為在公開的場合，您曾經(jīng)發(fā)表過演講，就是新法的頒布，要求大家在做人管工作的時候，更多的從戰(zhàn)略角度思考關(guān)于雇主策略的問題。并且認(rèn)為一個優(yōu)秀的雇主策略是建立在對勞動力市場的分析，對工人意識的分析，對工人行動的分析基礎(chǔ)上的。您能不能給我們介紹一下發(fā)達(dá)國家的優(yōu)秀企業(yè)在制定雇主策略方面的一些優(yōu)秀做法呢？

[常凱] 這個問題提的太大了，因為發(fā)達(dá)國家的雇主策略它不同的國家，不同的行業(yè)，不同的企業(yè)所采取的策略都是不一樣的。但是原則上，大家可以了解一下這樣的情況。而且在這個里面，我想給企業(yè)界的朋友提出一個，對于勞動合同法頒布以后，我們采取什么樣的態(tài)度，我提出非常重要的一個概念就是雇主策略的問題。當(dāng)然我們雇主和企業(yè)是同等的概念，是相對勞動關(guān)系的用人方或者用人單位而言，雇主可能更國際化一些。這個里面有其他的含義。

在這個里面，對勞動合同法頒布以后，很多企業(yè)感到壓力很大。我覺得是對的，確實是對企業(yè)是一個非常嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)和考驗。在這個當(dāng)中，怎么對待這個法律呢？我看最近網(wǎng)上也好，各地也好這種培訓(xùn)班滿天飛，可能各地都在辦，就是很明確告訴你，老板怎么規(guī)避法律，怎么樣對策，怎么樣應(yīng)對，我覺得這樣一個做法有點(diǎn)太功利了，而且不會有好的效果，前提是這個法律不管你同意它，你評價高還是不高，它也是客觀存在的，你必須要遵守，現(xiàn)在我們已經(jīng)不是立法的時候要怎么做，而是這些法律要怎么執(zhí)行的問題，這是一個前提。在執(zhí)行過程當(dāng)中，企業(yè)將會面臨什么問題呢？這是最重要一個問題。這個我覺得很多企業(yè)沒有去想，我覺得中重要的一個問題，中國企業(yè)將來會面臨的一個會形成集體力量的勞工群體，就是剛剛我們談到的問題。盡管現(xiàn)在沒有達(dá)到，但是這個趨勢已經(jīng)很明顯了。勞工可以形成一種集體的力量來爭取自己的權(quán)益。他也可能通過工會，也可能是自發(fā)，也可以其他的形式，這是無法阻擋的。為什么呢？就因為勞動者他是一個有主動性的，是法律關(guān)系主體，有自己的權(quán)利要求，有自己的訴求，不會很被動，就是讓你愿意怎么管就怎么管的問題，在這一點(diǎn)上，我們的企業(yè)首先要解決的問題，和你站的是處于平等法律地位的另外一方。

[何國玉] 以前我們這些做企業(yè)的人，更習(xí)慣分析市場客戶的需求，現(xiàn)在我們也要回過頭來到內(nèi)部來看看，內(nèi)部的員工的需求。

[常凱] 對，以前在內(nèi)部員工的這種分析，往往當(dāng)成一種管理的對象。

[何國玉] 如果這樣，意味著你以前分析客戶之后，會制定品牌策略，制定出一系列市場宣傳的推廣的方法，包括產(chǎn)品促銷優(yōu)惠等等，現(xiàn)在是不是比如說，我們對內(nèi)部的員工們也應(yīng)該基于對他們的分析，基于他們的需求去制定我們的雇主品牌策略，去進(jìn)行我們相應(yīng)的雇主品牌的宣傳和推廣，去為他們提供一些比如更好的他們的需求的一個結(jié)合點(diǎn)。

[常凱] 對，中國的企業(yè)實際上過去，就是忽略了這一點(diǎn)。我們把這個力量，就覺得內(nèi)部不成為問題。我做市場就可以了。一致對外，可是恰恰對外的前提是要解決好內(nèi)部問題。內(nèi)部關(guān)系。為什么中國企業(yè)沒有這樣一種意識呢？非常重要的就是中國這種個別勞動關(guān)系，勞動力極大的供過于求，隨便可以招人，不行就換，召之即來揮之即去。而且中國的企業(yè)和西方企業(yè)不一樣，沒有遇到對手的限制，完全自己可以為所欲為，我想怎么做就怎么做，就是內(nèi)部管理上，在勞動關(guān)系上。在西方歐洲美國，首先法律法規(guī)非常嚴(yán)格的，不是現(xiàn)在，將近200年時間開始制定勞動法律了，另外一個有工會，工會天天看著你，給你找你的毛病，看你是不是違法，爭取它的權(quán)益，我們現(xiàn)在沒有這個。在國外的這個老板，他在這種社會環(huán)境下，使得他必須考慮怎么處理好企業(yè)這種關(guān)系，這一點(diǎn)恰恰提高了他處理內(nèi)部勞資關(guān)系的能力和水平。我們在這方面就不行。我們過去沒有這樣的理念，這個理念上個世紀(jì)80年代庫肯教授提出來的，雇主策略，一種就是一體化的，把我的雇員當(dāng)成我的整個的家人，我管起來，我考慮他們的好處，我給他們好處，解決他們的問題，比如日本模式，大部分是采取這個的，家長制的，所有的東西都解決。另外一種雇主策略，實際上就是抗衡，在美國有一種企業(yè)就是跟工會較勁，讓工人不參加工會，但是是在法律允許的情況下，在美國工人要參加工會，對于參加工會的員工和不參加工會的員工不同樣的待遇，叫做不道德行為，要承擔(dān)責(zé)任。很典型的案例就是沃爾瑪多年不成立工會有沒有人在法律上找它的毛病，這是一種能力。很有意思，你分析企業(yè)的時候，并不是那么很簡單的，你看人家怎么做的。

[何國玉] 我知道沃爾瑪人力資源管理做得很出色的。

[常凱] 不是我不讓你們參加，你們可以參加，工人覺得參加工會有什么好處，參加工會還不如不參加，我這邊培訓(xùn)，我發(fā)展都有，工會也給我解決不了什么問題。這對工會又是一種壓力，就是和工會的合法競爭。[何國玉] 到時候我們深圳的論壇，我們請沃爾瑪人力資源副總裁王培女士跟我們一起分享。[常凱] 我們過去不這么想的，有工會怎么著，有工會是對你的促進(jìn)動力，要解決。你沒有能力，你讓人家競爭完了你就失敗了，你有能力你上去了壓住它。

[何國玉] 您這個提醒非常重要，其實最重要的雇主策略里面，非常重要的一點(diǎn)就是人力資源管理要做好。

[常凱] 當(dāng)然這是一種方式，另外一種就是混合式的。就是各種方法都有，在這個里面也可以有人力資源管理，也可以談判去做。

[何國玉] 有沒有成功企業(yè)的案例。

[常凱] 成功企業(yè)案例比較復(fù)雜，沒有特別典型的。再有一種就是合作式的，雇主和工會合作，德國很多企業(yè)都是這樣，上次我到歐寶汽車公司的時候，工人委員會的委員和人力資源部非常密切的，大家共同解決這個問題。上個星期我到荷蘭參觀一個目前在國際上，僅僅在美國有一個對手做大屏幕的這樣一個大公司，第一它認(rèn)的是世界第一的，它現(xiàn)在就是一種合作性質(zhì)，就是工會有活動，人力資源也有活動，有談判，有協(xié)商有合作，這也是一種合作方式。非常重要的雇主策略建立在對于本單位本企業(yè)，就是勞動者狀況這種客觀準(zhǔn)確的分析和定位上，然后確定我的策略，我的戰(zhàn)略怎么去解決。

[何國玉] 您說的雇主策略，越是大企業(yè)，越是跨國企業(yè)，越是想做成大企業(yè)的企業(yè)在這方面非常要注意的。

[常凱] 遺憾的是中國企業(yè)沒有這個概念。

[何國玉] 我剛剛指中國的大企業(yè)想要國際化，或者想要做大這一點(diǎn)非常重要。[常凱] 這個里面談到另外一個概念，就是企業(yè)的勞動關(guān)系戰(zhàn)略管理的問題。[何國玉] 這次我們合辦的論壇里，能不能把雇主策略這一點(diǎn)給大家多介紹一下。

[常凱] 這個里面不光是理論的問題，還有操作的問題，這種操作是建立在你對于整個雇主策略這種把握，對于企業(yè)發(fā)展趨向的把握，對于勞資關(guān)系目前的特點(diǎn)，目前下一步發(fā)展方向上的把握上才能建立，而且非常重要的，發(fā)達(dá)國家他們那些做法要借鑒要了解才行。

[何國玉] 說發(fā)達(dá)國家的做法要借鑒，我有一個質(zhì)疑，我看到您和托馬斯的對話里他提到一句美國人力資源管理在勞資關(guān)系處理上，其實做的不足夠好。其實您想想，他們其實有一百多年的勞資關(guān)系處理經(jīng)驗了，他還僅僅做到這樣，中國人力資源能做到如何？既使人力資源能做到，如何說服引導(dǎo)他們的老板認(rèn)識到關(guān)注企業(yè)的長期競爭力，是以工人生活水平提高為基礎(chǔ)的這一點(diǎn)這個觀點(diǎn)，您覺得這個是不是不太現(xiàn)實，對大家要求太高呢？

[常凱] 怎么叫不太現(xiàn)實呢？ [何國玉] 我指的短期之內(nèi)。

[常凱] 作為一種方向，一種理念，一種原則，我覺得這個東西不能放棄。因為這一點(diǎn)，所有資本主義國家發(fā)展一個基本的一種經(jīng)驗，就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展必須要關(guān)注勞工自身發(fā)展。他的這種生活水平，工作條件能不能改善和提高。這是一個基本常識性的問題。在中國我覺得僅僅是怎么樣推動去實現(xiàn)的問題，不能放棄它，放棄它的前提是將來要付出更大的成本和代價。就像我們的資源環(huán)境。

[何國玉] 中國的用工環(huán)境現(xiàn)在就要開始注意。

[常凱] 而且中國人力資源管理發(fā)展的這種社會背景很特殊，80年代到現(xiàn)在真正發(fā)展起來是90年代末，十多年時間飛速發(fā)展。我覺得首先應(yīng)該肯定HR界對于中國企業(yè)管理，勞資關(guān)系處理是積極作用的。尤其它的工會作用有限情況下，我覺得應(yīng)該努力發(fā)揮他們的管理方面調(diào)動和諧引導(dǎo)的這樣一個積極的作用和地位。這并不是像我說的，我對人力資源管理什么都不是，不是這樣的情況。

[何國玉] 我相信您是希望發(fā)展越來越好，您提出一些更高的期望和建議。[常凱] 對，我正是認(rèn)為如果既希望發(fā)揮這么大的作用必須改變現(xiàn)在的情況?，F(xiàn)在的情況就是托馬斯講的，美國的勞資關(guān)系管理和人力資源管理，也有很多自己的不足的地方，缺陷的地方。他們已經(jīng)意識到了，但是我們在80年代、90年代引進(jìn)美國的時候，當(dāng)時饑不擇食，而且哪個能用上，哪個更實際一些，哪個能看到成果的我們就學(xué)什么東西，但是他們對已經(jīng)意識到的問題，我們并沒有看到，而且他們覺得是問題的東西，我們又搬過來了。

[何國玉] 其實在這一點(diǎn)上，我們90多萬的會員，而且我們平時也有全國各地發(fā)行的雜志，而且每個月在各地的人力資源的論壇俱樂部，在和大家交流過程當(dāng)中，你會發(fā)現(xiàn)中國人力資源，既使在之前，很希望做好，他所獲得的知識和理解也是不足夠的。因為企業(yè)和企業(yè)老板們沒有承受到這種壓力，是不是伴隨這次勞動合同法的頒布，因為這種法制環(huán)境要求更嚴(yán)格了。比如財務(wù)部，是因為中國的財務(wù)管理法制非常的規(guī)范，所以財務(wù)你看它的違法成本很高，企業(yè)很重視財務(wù)部門。你比如說法務(wù)部門，簽訂法律合同最后違法成本很高，換個角度說，是不是接下來因為這個勞動合同法的頒布，企業(yè)違反勞動合同法的成本很高，所以人力資源部門在企業(yè)里面被老板的重視，包括給予它的支持的資源會更多一些呢？他也能夠具備更好的外部環(huán)境，內(nèi)部環(huán)境把人力資源開展更到位一些呢？

[常凱] 從企業(yè)家覺得你這樣就可以了，沒有什么其他的壓力，但是恰恰這次勞動合同法頒布以后，給他們提供了或者中國的勞動法制環(huán)境不一樣了更嚴(yán)格了，你原來的情況不行了，那樣的做法無效了，你必須得改變自己，這對于中國人力資源管理的提升我覺得是一個非常好的一種機(jī)會。一個歷史性的機(jī)會，我覺得中國人力資源管理面臨著一種歷史性的機(jī)遇。

[何國玉] 如果我們不能制定很好的人力資源發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃，包括建設(shè)比較好企業(yè)文化，將來勞資雙方的對立就會變成一種必然，如果我們不能夠很好建立一套規(guī)范的勝任素質(zhì)模型，測評工具這套體系，將來招進(jìn)來的人你要辭退的成本很高，如果我們不能建設(shè)很好的績效管理，你的績效合同將來不能支持你辭退給用工降薪，包括培訓(xùn)，立法帶來的機(jī)會和挑戰(zhàn)，比如員工的養(yǎng)老等等這些，這對于企業(yè)人力資源來講既是一個挑戰(zhàn)，同時也是非常好的外部壓力帶來的機(jī)會。

[常凱] 你說的這幾點(diǎn)，對人管的幾個模式，必須要重新調(diào)整，但是僅僅如此是不夠的。最重要一個問題，我覺得一個挑戰(zhàn)，或者人力資源管理的一個問題，就是對于勞工關(guān)系或者勞動關(guān)系問題，根本就沒有人力資源，作為人力資源最基礎(chǔ)的一個內(nèi)容和一個最主要的出發(fā)點(diǎn)。這是一個大的缺陷。這一點(diǎn)，我覺得在前年人力資源報告會上我就提這個問題，很多人不理解，當(dāng)時你好像也有一些不以為然。

[何國玉] 我當(dāng)時還有良好的期望和愿望，希望階級對立的這種情緒，勞資對立的這種情緒不會被更多的去引導(dǎo)起來。

[常凱] 我理解你的想法，但是我們并不主張階級對立，不談階級問題，就想勞資問題是客觀存在的矛盾。就如我們剛剛講的承認(rèn)了才能解決它，并不是說不承認(rèn)它就不存在了。那現(xiàn)在的問題除了這個，這樣一個認(rèn)識上的方法以外，在人力資源整體內(nèi)容，出發(fā)點(diǎn)，工作要求的這種結(jié)構(gòu)上它應(yīng)該以勞動關(guān)系調(diào)整作為一個基礎(chǔ)。

[何國玉] 必須要去面對勞資本身的這樣一個根本的立場的不一樣。以及本身的這種階級的形成。[常凱] 階級我們可以不提這個問題，因為這是更復(fù)雜的問題，就企業(yè)員工關(guān)系這個也是這樣的問題。

[何國玉] 您說階級這個問題不談，我恰恰看到您在有一次講話當(dāng)中引用了馬克思的一段話，描述現(xiàn)階段中國階級形成的一個狀態(tài)，說是他們已經(jīng)形成了一定的階級，但是并沒有形成階級意識，這是馬克思的原話，您剛剛講階級暫時不用談，是現(xiàn)在無階級斗爭的外部環(huán)境還是什么意思？

[常凱] 這是這樣一個問題，階級問題是無法回避的，但是現(xiàn)在不是我們這個論壇能談的，說階級問題主要是社會結(jié)構(gòu)意義上講，叫階級也好，階層也好，學(xué)術(shù)也有爭論，但是作為一個特定的，具有特定經(jīng)濟(jì)利益，經(jīng)濟(jì)壁壘和特定的社會意識社會群體來說這批人已經(jīng)存在了，但是存在了以后，我們又很明確這樣一種社會意識，我覺得恐怕是一個問題。這是一個更宏觀層面的問題，所以不是我們討論的問題，我是講這樣一個問題，今天我們討論企業(yè)更微觀的，過去有一種理念，就是說這個勞動關(guān)系，主要講宏觀的，講階級斗爭，實際上并不是這樣，勞動關(guān)系還有一個操作層面的問題，應(yīng)該說最近幾年，人民大學(xué)特別關(guān)注，我們下了很大力量，包括調(diào)研，包括實際情況了解，包括各種文獻(xiàn)對比研究，就覺得勞動關(guān)系管理它要技術(shù)化，要企業(yè)化，這一點(diǎn)正是人力資源所缺乏的，在這一點(diǎn)上，人力資源將來必須要加強(qiáng)的。而且需要提及的一個問題，我們現(xiàn)在很多人力資源管理專家，很多很技術(shù)性的東西，四大模塊都講的很熟，但是就到這為止，很深層次的問題，更前景性的問題等等這些都被忽略，我們剛剛說到企業(yè)勞動關(guān)系戰(zhàn)略眼光，戰(zhàn)略專家，我們要有相當(dāng)一批這樣的人才行，沒有這樣的一些人，很多人忙忙碌碌就做自己的事。

[何國玉] 您是現(xiàn)階段企業(yè)勞動戰(zhàn)略的專家，這是我所認(rèn)識到的人當(dāng)中，能夠當(dāng)?shù)闷疬@樣稱號的學(xué)者。[常凱] 我努力往這方面發(fā)展，但是這方面有很多問題，我自己也正在研究。因為面臨很多新的問題。在這個方面不是需要一個人，是需要一批人才行。但是戰(zhàn)略不是講空話，既然到企業(yè)人力資源，企業(yè)勞動關(guān)系有很多必須要有可操作性的問題，戰(zhàn)略專家有策略的問題，戰(zhàn)略和策略上知識角度不同，雇主戰(zhàn)略是戰(zhàn)略專家必須要解決的問題，雇主應(yīng)該怎么去干。在這方面沒有相當(dāng)?shù)亩喾降闹R，法律知識，管理知識，國內(nèi)國外企業(yè)知識，整個勞資實際狀況，你很難提出戰(zhàn)略意見來，這方面我們希望更多的人關(guān)注這些問題，去解決這些問題才好。

[何國玉] 我希望您以后有機(jī)會多作客中人網(wǎng)給大家談?wù)?，包括多和我們企業(yè)的一些會員們多去交流，然后去引導(dǎo)大家，指導(dǎo)大家對于企業(yè)的勞動關(guān)系的處理，從戰(zhàn)略的高度和策略的角度，讓我們有更多的認(rèn)知。

[常凱] 從概率來講，勞動關(guān)系戰(zhàn)略和雇主策略這幾個方面都是很新的概念，這些方面我希望中人網(wǎng)今后在中國勞動關(guān)系法制化的過程當(dāng)中，在中國人力資源管理歷史轉(zhuǎn)型的過程當(dāng)中，能推動大家更深入的思考一些問題，給大家?guī)硪恍┬碌睦砟睢?/p>

[何國玉] 這個也是我們一直希望去實現(xiàn)的歷史使命。非常感謝常凱老師今天給我們帶來一些精彩的觀點(diǎn)，由于在線對話的時間是到五點(diǎn)結(jié)束，我們會看到今天常凱老師給我們講到的，讓我們更清晰意識到，基于這樣更嚴(yán)格的法制環(huán)境，HR各項工作對于企業(yè)發(fā)展將起到越來越重要的作用，或者說比從前更重要的作用。如何提高自身能力以幫助企業(yè)“降低用工的意外風(fēng)險、法律風(fēng)險和管理技術(shù)風(fēng)險”；幫助企業(yè)“建設(shè)良好的企業(yè)文化和用工理念，幫助員工和企業(yè)獲得更好的成長”等都將成為HR必須更慎重的面對的一些列重要課題。

其次隨著“階級的初步形成”，HR要開始將“勞動關(guān)系管理”作為一個必修課，通過HR的努力，實現(xiàn)企業(yè)主和員工的共贏。為國家安定、行業(yè)發(fā)展、企業(yè)永續(xù)經(jīng)營、自身的職業(yè)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

這對于所有HR從業(yè)人員來說，意味著一個全新的戰(zhàn)略性機(jī)會的到來，也意味著新一輪挑戰(zhàn)的開始！

最后，要衷心的感謝常凱老師所帶來的精彩觀點(diǎn)，感謝會員們的在線支持！讓我們共同努力，攜手迎接這個HR歷史性的機(jī)遇和挑戰(zhàn)！謝謝！

[常凱] 謝謝！