第一篇：無效合同的認定與處理

無效合同的認定與處理

1、合同法第58條規定

合同被確認無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還；

不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。

有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

2、返還財產是指合同被確認無效后，給付財產的當事人對已給付的財產享有返還請求權，受領給付財產的當事人負有返還的義務。

3、如果義務人不能返還，按照舊的合同法就應當賠償損失，依照合同法應當折價補償。

4、返還財產的形式：

單方返還。

在當事人一方違法的情況下，應采取單方返還的辦法，即一方實施違法行為，應將其從對方處取得的財產返還給對方；

雙方返還。

即當事人雙方或各方都負有返還義務，此所謂雙方返還。

5、返還財產是指合同被確認無效后，給付財產的當事人對已給付的財產享有返還請求權，受領給付財產的當事人負有返還的義務。

6、如果義務人不能返還，按照舊的合同法就應當賠償損失，依照合同法應當折價補償。

7、返還財產的形式：

單方返還。

在當事人一方違法的情況下，應采取單方返還的辦法，即一方實施違法行為，應將其從對方處取得的財產返還給對方；

雙方返還。

即當事人雙方或各方都負有返還義務，此所謂雙方返還。

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第二篇：無效合同的認定和處理

無效合同的認定和處理

合同依法成立，便具有法律效力。依法成立的含義，不僅包括合同訂立過程應符合法律規定，而且包括已經成立的合同應當符合法律規定的生效要件。凡不符合法律規定的要件的合同，不能產生合同的法律效力，從而屬于無效合同。所謂無效合同是相對于有效合同而言的，是指合同雖然成立，但因其違反法律、行政法規、社會公共利益，被確認為無效。可見，無效合同是已經成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律約束力的合同，不受國家法律保護。

無效合同的法律特征：

1、具有違法性。所謂違法性，是指違反了法律和行政法規的強制性規定和社會公共利益。

2、具有不履行性不履行性是指當事人在訂立無效合同后，不得依據合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。

3、無效合同自始無效。無效合同違反了法律的規定，國家不予承認和保護。一旦確認無效，將具有溯及力，使合同從訂立之日起就不具有法律約束力，以后也不能轉化為有效合同。

按照全部還是部分不具有法律效力分為：

1)全部無效合同

全部無效合同是指合同的全部內容自始不產生法律約束力。

2)部分無效合同

部分無效合同是指合同的部分內容不具有法律約束力，合同的其余部分內容仍然

按照無效的原因，分為：

1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；

一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實的合同，一半屬于可變更或撤銷的合同，但是如果還損害了國家利益，則屬于無效合同。

2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；

3)合法形式掩蓋非法目的的合同；

4)損害社會公共利益的合同；

5)違反法律和行政法規的強制性規定的合同；

6)合同中的下列免責條款無效：一是造成對方人身傷害的，二是故意或重大過失造成對方財產損失的。

7)提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。《合同法》關于合同無效的法律后果規定了兩個條文。第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”

1．返還財產。返還財產，是指合同當事人在合同被確認為無效或者被撤銷以后，對已經交付給對方的財產，享有返還財產的請求權，對方當事人對于已經接受的財產負有返還財產的義務。返還財產有以下兩種形式：

第一，單方返還。單方返還，是指有一方當事人依據無效合同從對方當事人處接受了財產，該方當事人向對方當事人返還財產；或者雖然雙方當事人均從對方處接受了財產，但是一方沒有違法行為，另一方有故意違法行為，無違法行為的一方當事人有權請求返還財產，而有故意違法行為的一方當事人無權請求返還財產，其被對方當事人占有的財產，應當依法上繳國庫。單方返還就是將一方當事人占有的對方當事人的財產，返還給對方，返還的應是原物，原來交付的貨幣，返還的就應當是貨幣；原來交付的是財物，就應當返還財物。

第二，雙方返還。雙方返還，是在雙方當事人都從對方接受了給付的財產，則將雙方當事人的財產都返還給對方接受的是財物，就返還財物；接受的是貨幣，就返還貨幣如果雙方當事人故意違法，則應當將雙方當事人從對方得到的財產全部收歸國庫。

2．折價補償。折價補償是在因無效合同所取得的對方當事人人的財產不能返還或者沒有必要返還時，按照所取得的財產的價值進行折算，以金錢的方式對對方當事人進行補償的責任形式。

3．賠償損失：根據《合同法》第58條之規定，當合同被確認為無效后，如果由于一方或者雙方的過錯給對方造成損失時，還要承擔損害賠償貪任。此種損害賠償責任應具備以下構成要件：（1）有損害事實存在（2）賠償義務人具有過錯。這是損害賠償的重要要件。（3）過錯行為與遭受損失之間有因果關系。

如果合同雙方當事人都有過錯，依第58條的規定，雙方應各自承擔相應的責任，即適用過錯的程度，如一方的過錯為主要原因，另一方為次要原因，則前者責任大于后者；

此所謂過錯的性質如一方系故意，另一方系過失，故意一方的責任應大于過失一方的責任。

因合同無效或者被撤銷，一方當事人因此受到損失，另一方當事人對此有過錯時，應賠償受害人的損失，這種賠償責任是基于締約過失責任而發生的。這里的“損失”應以實際已經發生的損失為限，不應當賠償期待利益，因為無效合同的處理以恢復原狀為原則。

4.非民事性后果合同被確認無效或被撤銷后，除發生返還財產、賠償損失等民事性法律后果外，在特殊情況下還發生非民事性后果。《合同法》第59條具體規定了合同當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，發生追繳財產的法律后果，即將當事人惡意串通損害國家、集體或者第三人利益所取得的財產追繳回來，收歸國家或返還給受損失的集體、第三人。收歸國有不是一種民法救濟手段，而是公法上的救濟手段；一般稱為非民法上的法律后果。依《民法通則若干問題的意見》中對《民法通則》第61條第2款“追繳雙方取得的財產”的解釋，應追繳財產包括雙方當事人已經取得的財產和約定取得的財產，體現了法律對行為人故意違反法律的禁止性規范的懲戒。

第三篇：無效合同如何判斷與處理

論無效合同的處理原則 恢復原狀

無效合同是指已成立,但因欠缺合同的生效要件且不能補救，對當事人自始即不發生法律約束力的應由國家予以取締的合同。無效合同不具有法律約束力，只是指不發生合同當事人希望發生的法律后果，即使得當事人在合同中規定的產生、變更或終止民事權利義務的意圖不能得到實現，但并不是不發生任何法律后果。合同無效的法律后果是合同當事人約定之外的不希望發生的后果。依照《合同法》第58、59條的規定，主要有以下后果：一是無效合同如果沒有履行，不得履行。二是正在履行的應當停止履行;如果已經履行，由于合同無效是自始無效，由此而產生的法律后果是：無論是否履行完畢，都應當恢復到訂立合同前的財產原狀。三是追繳財產。這些既是無效合同的必然后果，也是人民法院或仲裁機構處理無效合同的基本原則。但是由于法律規定比較籠統而且沒有相應的司法解釋，在實踐中法官難以把握尺度，以至在適用恢復原狀、賠償損失、追繳財產的規定上出現偏差甚至錯誤的現象。筆者在司法實踐中就遇到錯誤處理無效合同的案例。基本的案情是這樣的：

某市 J公司(系某行政機關的下屬皮包公司，不具有承建工程資質)與C實業公司(建設單位)簽訂了《××市商業發展中心部分裝修工程承包合同》，合同簽訂后因清理官辦企業，J公司被注銷。在注銷前，J公司將該合同的全部權利義務一并轉讓給D實業有限公司(也不具有承建工程資質)，并且D公司與C公司就該裝修工程還簽訂了《補充合同》。合同簽訂后，D公司依約進場施工，C公司也依約支付前期工程款，但后來C公司資金周轉困難，經協商先由D公司墊付工程款。工程接近完工前，C公司發現工程存在較大的質量問題，遂要求D公司中止合同，并拒絕支付D公司墊付的工程款。因雙方協商未果，D公司將C公司起訴到法院，要求法院確認合同有效，判令C公司支付工程款并賠償損失。該市中級人民法院經審理后作出確認合同無效、C公司折價補償給D公司的判決。折價的數額為工程款總額(以合同約定的結算價格計算)減去已支付和未完成部分的工程款。C公司對此判決不服，上訴到省高級人民法院。省高院維持原判。筆者認為一、二審法院的判決，一方面是確認合同無效，而另一方面又按有效合同來計算折價補償款，這不僅使D公司恢復了財產原狀，而且還獲得了合同的期待利益，這明顯違背了無效合同制度的立法精神，是錯誤的。幸虧在C公司的一再申訴下，省高院啟動審判糾錯機制，糾正了原來已生效的錯誤判決。因此，為了避免類似錯誤的產生，為了更好地保護當事人的合法權益，保護國家利益、公共利益和第三人利益，我們有必要對無效合同的處理原則進行深入的理論探討。

一、處理無效合同的基本原則：恢復原狀

處理無效合同必須遵循恢復原狀的原則。所謂恢復原狀是指恢復合同當事人訂立合同前的財產狀況。其理論依據是：法律既然否認無效合同及可撤銷合同被行使撤銷權后的法律效力，合同雙方當事人的財產應當不因該無效合同的訂立而增加或減少;如果發生變化，那么就要求恢復當事人締約前的財產狀況，包括原物的恢復和價值的恢復。只有這樣才能體現合同自始無效的溯及力。其性質不同于不當得利請求權。不當得利制度的目的，是使受益人返還不當利益，返還義務之范圍常以受益人之利益或財產狀態(現存利益)為準據。而恢復原狀義務的目的是以恢復給付之原狀，其范圍常以權利人損失或財產狀態為準據，相對人因給付受有利益與否，在所不問。因此恢復原狀義務的性質為法律所規定的特殊義務。為達到恢復原狀的效果，就必然要求當事人應承擔返還財產和過錯賠償的民事責任。

二、關于返還財產的適用

1、返還財產的性質及理論依據。返還財產是指合同被確認無效后,依據合同已交付了財產的當事人有權要求對方返還,而財產受領人有義務返還。返還財產的目的在于使雙方的財產關系恢復到合同履行前的狀況,其并非是違反合同義務所產生的民事責任,也不是法律對當事人主觀狀態予以否定的評價表示。因此，因合同無效而返還財產并非違約責任，而是合同無效自然產生的法律效果。

那么，因合同無效而返還財產在民法理論上的依據是什么呢?是基于所有權，還是基于不當得利?對于這一問題，各國立法和理論有所不同。以法國民法典為代表的否認物權行為無因性的國家的立法和學理認為，無原因給付，當然無效，合同標的物的所有權自始并沒有有效移轉，當事人可基于所有權，請求標的物返還。以德國民法典為代表的承認物權行為無因性的國家之立法和理論認為，合同無效或被撤銷，不影響取得該合同項下標的物的所有權人之權利，但因取得所有權的基礎原因——合同，被確認無效或被撤銷，從而使得該財產成為沒有合法根據而取得的財產，故應為不當得利，對方可依此為由而主張返還。這種區別對當事人的權利保護有著重大的意義。其一，物上返還請求權屬于物權的保護方法，而不當得利返還請求權屬于債權的保護方法。依據物權優先于債權的原理，當返還義務人破產時，其享有別除權;而不當得利返還請求權則為普通債權，無優先力與排他力，當返還義務人破產時，只能與其它普通債權參加共同分配，按比例受償。其二，標的物滅失風險責任的承擔不同。按照不當得利的效力，如果返還義務人在取得利益時是善意的，返還財產的范圍是僅以不當利益現存者為限，如果不當利益已不存在，則返還義務人可以不負返還責任。而按照物上請求權的原理，返還財產要求使當事人的財產關系恢復到訂立合同以前的狀態，其范圍是以交付的財產數額為標準，從而使所有權人的利益得到完全恢復。若該財產為原物，并產生孳息時，也應一并返還。如果該物受意外滅失，則滅失的風險由給付人承擔;但該物的滅失是由于受領人的故意或重大過失，則該物滅失的風險由受領人承擔。

我國現行的民事立法未規定合同無效的財產返還是物上請求權還是不當得利請求權，這是立法的明顯疏漏。學界對此問題的認識也存在分歧。有的主張不當得利請求權;有的主張物上請求權;還有的主張從性質上看主要是物權性質的物上請求權，但并不排斥不當得利返還請求權。筆者贊同物上請求權的觀點。

首先，我國現行民事立法沒有規定物權行為的獨立性和無因性，且傳統理論亦持否定態度。因此，盡管給付人基于無效合同已經把標的物移轉受領人占有，但其所有權并沒有發生轉移，依然屬于所有權人(即給付人)，受領人不可能依此無效合同取得該標的物的所有權。那么，返還財產，使財產關系恢復到訂立合同前的狀態，這是所有權回歸的過程，是所有權回歸效力的體現。其次，物上請求權更有利于保護無過錯方的利益。當前我國的市場機制非常不完善，信用制度尚未建立，整個社會的信用比較差，存在著大量的合同欺詐。那么在這種情況下，如何才能更好地保護無過錯方利益，使他的損失減少到最低限度?這就需借助物上請求權優于不當得利請求權的特性。只有這樣才能更好地保護無過錯方的利益，促進交易和市場經濟的健康發展。

2、返還財產的具體適用。

根據恢復原狀的要求，返還財產應當注意以下問題：一是必須全部返還，即返還財產的范圍包括因合同取得的所有財產及其孳息。二是返還財產不以過錯為要件,當合同被確認無效后,取得財產的一方在原物仍然存在時返還財產是法定義務,不是依合同或主觀過錯產生的責任，但法律有特別規定的除外。三是返還財產分為原物返還、權利復歸和價值恢復三種情況，應以返還原物為原則，價值恢復為例外。具體適用如下：

第一, 原物返還及權利復歸。如果財產是動產有體物，且是在受領人實際控制之中,又能夠返還的，一般應返還原物和原物所產生的孳息。如果標的物是不動產或需要登記才

能轉移所有權的動產，則不能簡單的適用返還原物。買受人不僅要移轉對標的物的占有，而且更為重要的是買受人應將標的物所有權重新轉移登記與出賣人。

由于市場的變化、物的利用、不可抗力等原因，都會導致原物價值的變化甚至毀損滅失。一般來說，標的物交付時的價值會高于合同被確認無效時的價值。因此僅返還原物不一定能夠恢復原狀。那么這一不能恢復原狀的風險應當由給付方還是受領方來承擔?我國《合同法》沒有明確的規定。筆者認為，如果返還財產屬于物上請求權，標的物所有權并不會因標的物的轉移占有而發生變化，即仍然屬于給付方。因此，依照“自承損失原則”，除非受領人的過錯，標的物價值下降的損失應由給付方承擔。如果受領方對此存有過錯，則應當賠償給付方因此所受的損失。

第二，折價補償。如果存在不能返還，或者存在沒有必要返還的情況，則應當折價補償。“不能返還”包括法律上不能返還和事實上不能返還兩種情況。法律上的不能返還是指財產已經轉移給善意第三人;事實上的返還不能是指物已經發生變形、毀損等質的變化或被消耗等。“沒有必要返還”是指返還財產有重大困難或不符合經濟原則,如恢復原狀需時過長、費用過巨或當事人可另行取得預期的利益。折價補償應以恢復原狀為原則，即是以標的物交付時的價格行情為基準，交付時有國家定價的按國家定價折價補償,沒有國家定價的以市場價格折價補償,絕不能依雙方在合同中約定的價格標準進行折價。文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第四篇：合作開發經營房地產合同無效的認定和處理

合作開發經營房地產合同無效的認定和處理

信息來源：熊強

核心提示：由于合作開發能夠給缺乏某種房地產開發要素的各方帶來可觀的經濟效益，合作開發房地產在實踐中越來越多。隨之而來的房地產合作開發糾紛也日益增多，其中大多涉及房地產合作開發合同效力。

當前房地產開發行業正蓬勃發展，并取得長足進步，房地產開發行業甚至被作為了國家的支柱產業。房地產開發的重要特點之一就在于，需要土地與大量資金兩種資源的緊密合作。由于合作開發能夠給缺乏某種房地產開發要素的各方帶來可觀的經濟效益，合作開發房地產在實踐中越來越多。隨之而來的房地產合作開發糾紛也日益增多，其中大多涉及房地產合作開發合同效力。

但我國房地產開發法律很不完善，法律如《城市房地產管理法》等規定得非常原則，缺乏實務性和可操作性，難以具體指導司法實踐，極少被引用。在司法實踐中處理房產糾紛案件時，往往都只引用《民法通則》及《合同法》作為判案依據。國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》及《合同法》對合作開發經營房地產合同的效力認定及處理問題的相關規定仍不夠具體、明確。在《城市房地產管理法》施行之前，就更缺乏房地產開發的相關法律、行政法規規范。盡管出于房地產開發特殊性的原因，各地人民政府定了一些地方性法規，但最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條規定“合同法實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”。在司法實踐中，在房地產開發經營合同效力的認定及處理具體案件時，因現有法律、法規不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文；同時也由于執法人員對理解和執行上述法律、法規存在差異，認識上的不統一，直接影響了案件的定性及處理結果，導致同一類型、同一性質的案件在判決結果上的截然不同。一些合作開發房地產合同糾紛因此未得到具有權威性的司法裁判，嚴重影響各方的根本利益。因此，正確認定合作開發房地產合同的效力，特別是無效合作開發合同的效力并加以正確的處理，才能夠真正規范房地產開發，促進房地產開發行業的正常發展，推動整個國民經濟的健康成長。

【案例一】

１９８３年６月，金馬粉廠經批準征用了金馬村五組土地３畝，但未辦理土地使用權證書。１９９８年１２月３１日，曾x清之妻黃x容（現已亡故）、女婿董x與金馬村五組簽訂《金馬粉廠土地轉讓協議》，約定金馬五組將其所屬金馬粉廠土地使用權作價23.７萬元轉讓給黃x容、董x二人，原金馬粉廠范圍內的一切財產歸黃x容、董x所有。黃x容已交清全部轉讓款，并于２０００年５月９日以金馬粉廠名義辦理了該幅土地的土地使用權證，使用權類型為劃撥。１９９９年３月２３日，黃x容、董x與程x杰簽訂《建房協議書》，約定：黃x容、董x及程x杰共同修建商住樓及住宿樓，黃x容、董x以所取得的金馬粉廠土地使用權作為投入，程x杰負責施工和建設資金以及施工中各項建設事宜。雙方還對房屋分配、違約責任等事項進行了約定。程x杰辦理取得了《建設工程選址意見書》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》后進行施工，于同年１２月完工，經鑒定房屋建筑質量基本合格。程x杰依約交付黃x容和董x住房七套。三人分別已將所分得房屋部分出售給他人。黃x容、董x認為雙方原約定修建的房屋樓層數為六層，程x杰實際多修一至二層，并多建了車庫、庫房，程x杰仍只按約分配致雙方利益失衡，要求多分未果。遂于以程x杰擅自增加修建工程為由起訴請求判令程x杰承擔違約金并按比例分配多建房屋。

一審法院認為，原被告簽訂的建房協議書，實屬一方出土地，另一方出資金的合伙協議，系雙方真實意思表示，其建房協議屬有效協議，判決：程x杰繼續履行建房協議書,并補償原告,駁回原告其他訴訟請求。原被告均不服判決，提起上訴。

曾x清、董x上訴稱，原審認定雙方《建房協議》為有效協議，程x杰違約應當承擔違約金并將增建房屋按約定比例分給自己。程x杰上訴稱雙方的《建房協議》因自己不具備建房從業資格，應屬無效協議，同時也不存在違約行為，要求撤銷原判要求自己補償對方的條款。

二審法院經審理后認為，從程x杰、黃x容、董x所簽訂《建房協議書》對具體合伙事項——修建商住樓和住宿樓的約定及雙方在房屋建成后實際將多套住房進行出售的行為，應認定雙方事實上從事的是房地產開發經營活動。程x杰、黃x容、董x均不具備從事房地產開發經營主體資格，其所簽訂的以房地產開發為內容的《建房協議書》應認定為無效合同。對此無效的法律后果，雙方均應承擔同等責任。原判認定事實基本清楚，但對雙方當事人間合同關系效力認定錯誤，適用法律不當，應予改判。遂于判決撤銷原判，駁回曾x清、董x訴訟請求。

【案例二】

1992年8月21日，原告駁運公司與被告環基簽訂合同，約定雙方合作開發某村土地160畝，投資比例為駁運公司90%，環基公司10%。雙方對具體權利義務及違約責任等作了約定。駁運公司依約于當年9月11日、15日分三筆投入前期資金2200萬元到共同賬戶。

1993年7月3日，雙方再次簽訂了房地產合作開發合同書，對前一份合同進行變更。雙方約定開發土地面積為136.095畝，駁運公司最多只負責該土地的轉讓款每畝16萬元及土地整治、報建等前期費用，其余資金由環基公司自籌或以轉讓土地等方式解決。環基公司應于1993年10月前完成土地轉讓工作，最遲在年底前收回駁運公司的全部資金本息，待收回駁運公司本息后，雙方合作到期結束，利潤五五分成。雙方并約定了彼此的其他權利義務。

1993年7月30日，環基公司與本案另一被告南太平洋房地產公司(簡稱南太平洋公司)簽訂《聯合開發房地產合同》，該合同除合同當事人外，其余內容與7月3日駁運公司和環基公司之間的《房地產合作開發合同》完全相同。

1996年5月15日，環基公司與駁運公司簽訂補充合同，約定項目開發由環基公司具體負責，在近期以合理價格轉讓土地，收回投資本息，雙方還明確了原合同的當事人是駁運公司和環基公司。環基公司又與南太平洋公司訂立聯合開發合同，開發某村土地136.04畝，實際由南太平洋公司具體操作。為提高效率，今后由駁運公司直接與南太平洋公司聯系本項目的具體操作。同日，環基公司與南太平洋公司簽訂補充協議，主要內容與駁運公司跟環基公司之間的補充合同相同。

1993年7月5日，南太平洋公司取得136.095畝土地使用權。1996年5月13日，環基公司返還駁運公司部分投資款41.9萬元。從1992年8月21日訂立合同起至起訴時，駁運公司和環基公司均未取得訟爭土地使用權。1998年7月26日駁運公司起訴要求環基公司和南太平洋公司退回其余投資款，并請求獲得訟爭土地使用權，并承擔違約責任。

【案例三】

1993年1月16日，原告新基房地產開發公司與被告恒星貿易公司簽訂“協議書”約定新基公司出價7200萬元購買恒星公司開發的電子大廈項目。協議即時生效，即日新基公司向恒星公司交付定金100萬元，由恒星公司的上級公司電子公司收取。同年4月19日，新基公司與恒星公司分別簽訂“電子大廈項目建設聯營合同”、“電子大廈項目建設補充合同”和“不可撤銷授權委托書”，約定雙方聯合投資電子大廈（占地面積7.39畝，建筑面積不少于36000平方米），恒星公司以該項目的土地、三通一平、勘察、設計、辦理用地許可證、建筑規劃報建所需投入作為項目的前期投入資金，新基公司負責其后的施工用水、電安裝、設計、項目名稱命名、施工建設管理、營銷運作及所需建設資金、營銷稅費，收益分配方式為：新基公司包干支付恒星公司收益7200萬元，其余全部歸新基公司。上述7200萬元款項應當于合同生效后15日內支付15%，建筑報建批準后15日內支付35%，1993年10月31日前付清余下50%；如聯營合同無效或與法律抵觸，新基公司不負任何法律或金錢上的賠償，恒星公司于即日起授權新基公司全權代理有關電子大廈項目的一切事項。電子公司在三份文件上均簽名蓋章。

1993年4月21日新基公司依約支付項目預付款680萬元，仍由電子公司收取。至此，新基公司付清聯營合同約定的首期款1080萬元，后恒星公司交付項目用地供新基公司管理使用，新基公司在該地塊修建圍墻并設立“新基地產”廣告牌。經新基公司同意，后恒星公司在該地塊開設停車場并修建臨街門面并自己經營。1993年12月13日，新基公司致函電子公司，要求減少聯營項目價款為6000萬元，電子公司于1994年1月31日復函拒絕并要求履行原合同。1999年12月，新基公司提出恒星公司、電子公司可用聯營土地抵償新基公司已付款1080萬元。新基公司的抵償意見未及實施，該土地即被法院2000年1月3日查封并裁定抵償他案債務。另，恒星公司于1999年4月20日取得電子大廈項目用地土地使用證。

原告新基公司訴稱其與被告恒星公司及其上級公司電子公司1993年4月19日共同簽訂了《電子大廈項目建設聯營合同》，但兩被告未辦理好建設相關有效文件，致合同無法繼續履行，已經構成違約，雖經雙方協商修改至今未果。聯營合同沒有辦理土地使用權變更登記，應當認定為無效。請求判令兩被告返還1080萬元及利息。

被告恒星公司辯稱，雙方聯營合同及相關法律文件合法有效，自己已經取得訟爭土地使用權，且合同已大部分履行。現合同未能夠繼續履行責任在原告。請求駁回原告訴訟請求。

被告電子公司辯稱自己不是合同當事人，不是適格被告主體，應當駁回原告對自己的起訴。

一審法院判決認為，當事人簽訂的聯營合同中約定兩被告以土地等前期投入作為投資，原告負責后期全部建設投資；兩被告向新基公司收取固定收益7200萬元，實際是借聯營之名，行項目買賣之實；雙方既未辦理聯營審批手續，也未辦理土地變更登記，違反了國家有關房地產管理法律法規，應當認定為無效。對此，雙方均有責任。兩被告根據無效合同收取原告的1080萬元應當予以返還，雙方的損失應當各自承擔。電子公司在聯營的三份文件上均簽字蓋章并直接收取了新基公司依照聯營合同文件支付的款項，故是適格被告。

恒星公司不服上訴稱：恒星公司與新基公司簽訂的合同是土地轉讓合同，恒星公司已經履行完自己的義務，新基公司也已實際履行了合同部分內容，并對該地塊進行了經營管理。該合同應當認定為有效。該合同未能夠履行完畢的責任在新基公司違約。要求撤銷原判，依法改判。

二審的高級法院判決認為：雙方1993年4月19日簽訂的聯營合同約定恒星公司、電子公司以土地等前期投入作為投資，收取固定收益7200萬元，新基公司以恒星公司名義辦理報建手續、報建費由恒星公司承擔，新基公司負責后期全部建設投資，是名為聯營，是實為項目轉讓。至今恒星公司仍未辦理報建手續，雙方也未辦理土地使用權變更登記，所簽合同應當認定無效。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，故維持原判。

【問題】

1、什么是合作開發經營房地產合同？

2、認定合作開發房地產合同無效的原則是什么？

3、無效合同真的絕對無效嗎？

4、無效合同如何處理？

一、合作開發經營房地產合同的概念及主要形式

《城市房地產管理法》（2007年修訂）第28條規定，“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”因此，房地產合作開發經營有合法依據，合作開發經營房地產合同的存在也自然有其基本法律依據。

房地產開發經營，是指房地產開發企業在城市規劃區內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產開發項目或者銷售、出租商品房的行為。房地產合作開發就是一方提供土地使用權，其他一方或幾方提供資金或房地產開發資質對特定地塊的建設項目進行共同開發并分享利益的房地產開發方式。所以，合作開發房地產合同就是提供建設用地使用權一方與提供資金、技術等一方或多方在共擔風險、共享收益條件下合作進行房地產開發經營的協議。它是區別于獨立開發經營房地產而言的。有人認為，合作開發房地產合同應當要求當事人必須共同投資、共同經營、共擔風險、共享收益。但是，筆者認為，作為合作開發合同，只需當事人共同投資、共擔風險、共享收益即可，共同經營既不經濟又沒有必要，法律也沒有規定聯營就

必須共同經營。2004年11月23日最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第14條就規定“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”筆者認為，這是對合作開發房地產合同的正確定義。

實踐中，合作開發房地產合同的形式主要有：

1、聯建合同。這是指一方當事人提供土地使用權，另一方具有一般來說，主要有以下幾種形式:

房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用或銷售的合作開發合同。也即以供地方和建筑方雙方共同的名義領取工程規劃許可證和施工許可證，雙方按照合同約定分配房屋。在這種房屋聯建合同中，建筑方是以合同雙方共同的名義建筑房屋，房屋建成后雙方按照合同約定的比例分配，并由供地方將分配給建筑方的房屋所占用的土地使用權轉移給建筑方。在這種形式下，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續，共同負責建設施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔風險。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。對此可以簡單地稱為合伙型合作開發。

2、項目公司型合作開發合同。這是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發建設，雙方按比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益的合同。供地方與建筑方約定共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義領取建設工程規劃許可證和施工許可證，進行開發建設，待所建房屋售出后按約定分配所得收入。這種合作開發的項目公司，類似法人型的聯營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。對此，我們可以稱之為法人型合作開發。在該種情況下，房地產合作開發的合作人即成為項目公司的股東，合作人之間的權利義務不再由合作協議書來規范，而是由項目公司的章程來明確各自的權利與義務。合作人不再以合伙的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限承擔有限責任。從某種角度講，這已經不能夠算嚴格意義上的合作開發了。因為，這時候開發的主體已經只是項目公司本身，而非是原來的各個合作人了。

3、實為掛靠的合作開發合同。這是指已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂的合作開發合同。掛靠方一般為非房地產開發公司，負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤。這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作開發為名出租房地產資質證書以獲取利益。

4、實為土地使用權轉讓的合作開發合同。這是指已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術并以其名義進行開發建設，項目完成后，開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方的合作開發合同。前述案例三這種雙方合作、單方負責開發經營的合同，就是典型的名為合作開發，實為轉讓土地使用權的合同。

5、參建合同。在此情形下，已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。也即，合作雙方約定以供地方的名義辦理、領取建設工程規劃許可證和施工許可證，并按照合同約定分配房屋。在這種房屋聯建合同中，建筑方完全以供地方的名義建筑房屋，供地方應按約定分給建筑方一定的房屋，并將該房屋所占用的土地使用權一并登記轉移給建筑方。這是一種以合作開發為名，吸收開發資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發方負責開發經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，往往是名為合作開發，實為借貸。實踐中常常表現為被參建人非法融資，即被參建人由于項目建設資金短缺，又無法通過其它合法途徑獲得周轉資金，在未取得商品房預售證情況下，打著“優惠價”、“內部價”旗號，以商品房預售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。

房地產開發實踐中，還存在其他合作開發建房形式。例如，民間集資合作建房、住宅合作社等。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。住宅合作社，是經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經濟組織，具有法人資格。其存在的主要政策依據是國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局于1992年2月頒發的《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》。這是國家為緩解城市居民住房緊張狀況，彌補國家建設資金短缺而采取的一種支持性政策。民間集資合作建房與此類似。該類房屋建造行為的目的都是自用，不屬于房地產開發經營范疇。

二、合作開發經營房地產合同的法律特征

合作開發經營房地產合同屬于合同法上的無名合同。通常而言，合作開發經營房地產合同具有以下法律特征：

1、主體的復雜性

由于這種合同本身就是多個主體之間相互合作，進行房地產開發經營，因此與單一的房地產開發企業進行的房地產開發相比其主體復雜得多。專門的房地產開發企業受《城市房地產管理法》等相關法律法規規定的資質條件的嚴格限制，而合作開發則給大量的非房地產開發企業進入房地產開發提供了空間。由此，合作開發經營房地產合同的主體就呈現為復雜主體：可以是兩個企業之間進行合作開發，也可以是兩個以上的多個企業進行合作開發；既有專業的房地產開發企業，也有各種各樣的其他企業，甚至自然人。當然，雖然我國立法并未禁止國內自然人成為合作開發經營房地產合同的主體，但由于存在房地產開發企業的資質限制，自然人只能通過成為房地產項目公司(非中外合作開發經營房地產企業)的股東的方式參與合作開發，不能以個人名義直接從事房地產開發活動。

2、較強的行政干預性

我國對合作開發房地產實行一系列的行政法律法規政策的限制以進行干預。這些限制包括土地使用權制度及其登記制度、房地產開發企業資質審批及登記制度，嚴格執行城市規劃管理制度、房屋及建筑管理制度以及外資房地產準入制度等。

3、合作形式的多樣性

如前所述，合作開發經營房地產合同在形式上是多種多樣的，不一而足。當然，無論采取何種合作形式，合作各方均應當有出資。出資的形式主要就是提供土地使用權和提供資金、技術、管理兩種方式。

三、認定合作開發經營房地產合同無效的原則

（一）合作開發經營房地產合同的效力問題

合作開發房地產合同成立，這是一個事實判斷問題；但該合同是否生效或者說是否存在無效的情形（或者說合同的法律效力問題），則是一法律價值判斷問題。其著眼點在于行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否獲得法律的認可和保障。可見，合作開發經營房地產合同的成立不等于合作開發經營房地產合同的生效，一個未成立的合作開發經營房地產合同固然無效力可言，但一個已經成立的合作開發經合作營房地產合同，也未必都能夠有效。換句話說，已經成立的開發房地產合同中有一部分是無效的，不具有法律效力。

（二）合作開發房地產合同有效的要件

合同的效力，又稱合同的法律效力，是指已經成立的合同將對合同當事人各方乃至第三人產生的法律后果，或者說是法律拘束力。此種約束力不是合同當事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護的法律效力。合同之所以能夠具有法律效力，并非來源于當事人本身的意志，而是來源于法律的賦予。“依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力，受法律保護。”可見，合同的法律效力

是法律對合同這一當事人合意進行評價的結果。法律對當事人合意予以肯定性評價時，可以發生其預期的法律后果，即合同生效；反之，合同無效。因此，合同要具有法律效力，必須符合法律規定的要件。1986年頒布的《民法通則》第55條規定“民事法律行為應當具備下列條件：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律或者社會公共利益。”符合上述條件的合同就是民事法律行為，在法律上就產生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產生法律效力。1999年10月1日起施行的《合同法》則從合同的訂立當事人、合同的內容、合同的形式等方面規定了合同有效的條件。

根據上述法律，合作開發房地產合同有效的一般要件是：

1、合同主體要適格，當事人締約時具有相應的締約能力

《合同法》第9條就明確規定“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”一般而言，訂立合作開發經營房地產合同的當事人應當是經過依法辦理工商登記、具有營業執照和房地產開發經營資質等級證書的經濟組織，或者至少是依法辦理了行政登記的合法組織。

2、意思表示真實

意思表示真實要求當事人的表示行為與其效果意思相一致。合同本質上是當事人之間的合意，如果該合意符合法律規定，則依法產生法律拘束力，當事人就應當全面履行該合意。當事人的意思表示要產生該種拘束力，取決于該意思表示是否與其真實意思相符，即意思表示真實。意思表示真實是合同產生法律效力的重要構成要件。

但是，對于認定意思表示不真實的合同的效力問題，則應當按照既要依法保護一方當事人的正當權益，又必須考慮維護對方當事人或善意的第三人的利益的原則，維護交易的安全和穩定。如果當事人的意思表示違反了法律的強行性規定或社會公共利益，則應當確認該合同無效；反之，即使行為人的意思表示不真實，原則上應當將其按照行為人的真實本意進行處理。

3、不違反法律、行政法規的強制性規定和社會公序良俗

法律、行政法規的強制性規定和社會的公序良俗是維護社會正常秩序的底限。合同有效，是法律對當事人合意的積極法律評價，自然應當是也必須是對法律、行政法規的強制性規范和社會公序良俗的遵守和維護。

（三）合作開發房地產合同無效的認定原則

不具備上述生效要件的合同就是無效合同。合同無效有廣義和狹義之分。有人認為，廣義的合同無效包括合同的絕對無效、合同效力待定、合同相對無效。絕對無效的合同是指雖然經雙方當事人協商而訂立，但因其違反國家法律法規規定而不具備法律效力的合同。《合同法》第52條規定的5種情形就屬于合同絕對無效。合同相對無效，是指合同暫時發生效力，但可因撤銷而無效，也可稱為可變更、可撤銷合同。《合同法》第54條規定了這類情形。合同效力待定是指合同雖已經成立、但尚不能直接發生合同本身效力，需要補充要件才能發生效力。這種情形規定在《合同法》第47條。狹義的合同無效只包括合同的絕對無效，通常所說的合同無效即是指合同絕對無效。

傳統的民法、合同法理論認為，合同無效就是合同絕對無效、當然無效、自始無效，不產生任何法律效力。《民法通則》第58條第2款“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”、《合同法》第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的規定就體現了這種傳統觀點。

《民法通則》第58條規定民事行為無效的七種情形，原《經濟合同法》第7條基本承繼了《民法通則》的原則，規定了四種情形合同無效，對合同效力的認定采取的是嚴格標準，只要合同違反了法律、法規的規定，就認定其無效。但《合同法》第52條合同無效的規定體現了現代合同法以維護市場交易安全，充分尊重當事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，規定認定合同無效必須以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章(包括經濟特區的立法)為依據。同時，當事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規禁止性規定的情況下，才能認定為無效合同。可見，不同時期，法律對合同無效的規定是不完全一致的。而且，還存在著訂立合同時無相關法律規范、而合同履行中或者履行完畢時法律、行政法規又作出了規定的情形。合同效力的認定，具有一定的時期性，合作開發經營房地產合同是否無效，也必須根據不同時期所適用的不同法律來判斷，不能一概而論。《城市房地產管理法》施行后發生的房地產開發經營案件，應當嚴格按照房地產管理法的規定處理。《房地產管理法》施行前發生的房地產開發經營行為，在房地產管理法施行前或施行后訴訟到人民法院的，人民法院應當依據該行為發生時的有關法律、政策規定，在查明事實、分清是非的基礎上，從實際情況出發，實事求是、合情合理地處理。《合同法》施行以后，則應當根據《合同法》以及相關司法解釋結合其他法律、國務院制定的行政法規的規定來認定合作開發經營房地產合同的效力。

在具體認定合作開發經營房地產合同的效力時，應當遵循立法本意，維護社會穩定，同時還應當保護相對人、善意第三人的合法權益。

1、合同當事人不具備房地產開發經營主體資格

按照《城市房地產管理法》第30條和國務院《城市房地產開發經營管理條例》第5條、第34條之規定,房地產開發經營主體應當是經工商行政管理部門核準登記，并持有企業法人營業執照的房地產開發企業。未取得營業執照，不得從事房地產開發經營；擅自從事房地產開發經營的，要受到行政主管部門的處罰。房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業，必須符合法律規定的設立條件。可見，從事房地產開發經營活動，應當具有相應的開發經營房地產資格，國家對房地產開發經營實行市場主體準入制度，并非所有民事主體都可以從事房地產開發經營活動。這是我國對合作開發房地產主體的一貫法律要求。按照《解答》，在《城市房地產管理法》施行之前，從事房地產的開發經營者，應當是具備企業法人條件、經工商行政管理部門登記并發給營業執照的房地產開發企業（含中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業），沒有例外規定。當事人只要一方不具備房地產開發經營資格，該房地產合作開發經營合同無效。這個《解答》對合作開發合同當事人的主體資格要求過于嚴苛，要求合作雙方都必須是房地產開發企業，不利于經濟的發展和善意第三人的保護及社會的穩定。《解釋》第15條第2款對此進行了修正，明確規定了“當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效”，只要合作開發的任何一方有房地產開發資質即可。

在具體認定無房地產開發主體資格的當事人訂立的合作開發經營房地產合同的效力時，要注意區分以下情形：

1）對于訂立于《城市房地產管理法》施行之前的，按照《解答》第2條規定，如果當事人在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。而《解釋》第15條第2款“但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效”，強調當事人取得相應房地產開發經營資質的時間應當是在當事人“起訴前”，相對于《解答》規定的“在一審訴訟期間”則其時間界限則有所不同。對于《城市房地產管理法》施行以后，特別是《城市房地產開發經營管理條例》頒布之后訂立的合作開發合同，原則上應當嚴格依照《城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》的規定，認定該類合同無效。《解釋》第15條第2款也規定“當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。”可見，對于《城市房地產管理法》實施以前的合作開發房地產合同當事人的主體資格的取得時間一般可以從寬，但對于《城市房地產管理法》特別是《合同法》實施以后的合作開發房地產合同，對于合同當事人主體資格的取得時間則應當從嚴認定。

2）對于《城市房地產管理法》實施以后的合作開發經營房地產合同，《解釋》第15條規定“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發資質的，應當認定合同有效”，顯見不需要雙方當事人均同時具備相關資質；另一方當事人資質的欠缺，并不足以影響合作開發房地產合同的效力。

對于成立于《合同法》實施之前、一方當事人不具備房地產開發經營資質的合作開發房地產合同，根據《解答》第1條應當認定為無效；但根據根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）》第3條之規定，人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。

3）合作開發經營合同超越當事人房地產開發資質等級問題

《城市房地產管理法》規定了設立房地產開發企業的條件，但并沒有明確規定房地產開發企業應當具備從事房地產開發經營所相應資質的等級，而《城市房地產經營管理條例》規定國家對房地產開發實行房地產開發資質管理制度。該條例第9條規定房地產開發企業應當按照房地產開發主管部門核定的資質等級承擔相應的房地產開發項目；第35條并規定未取得資質等級證書或超越資質等級從事房地產開發經營的，縣級以上人民政府房地產開發主管部門有權予以行政處罰。根據《城市房地產管理法》和《城市房地產經營管理條例》的規定，建設部發布了《房地產開發企業資質管理規定》（2000年修訂），其第3條明確規定“房地產開發企業應當按照本規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書（以下簡稱資質證書）的企業，不得從事房地產開發經營業務”，同時規定“各資質等級企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務”，否則行政主管部門有權予以處罰。可見，房地產開發資質等級證書實際上是規定了各等級房地產開發經營主體的經營范圍，房地產開發行業屬于國家限制經營范疇。超越房地產開發資質等級從事房地產開發，屬于違反行政法規限制性規定的行為。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第10條，合同當事人超越自己的房地產開發資質等級所訂立的合作開發經營合同應當歸于無效。那種認為超越資質等級所訂立的合作開發房地產開發合同有效的觀點是錯誤的。

4）自然人或其他企業掛靠房地產開發企業從事房地產開發經營的問題

房地產開發實踐中，客觀存在著一些不具有房地產開發資質的企業甚至是自然人掛靠有資質的房地產開發企業，以其名義從事房地產開發的現象。如前所述，房地產開發屬國家限制經營范圍，房地產企業的開發資質也就因此成為稀缺資源。一些企業或自然人由于不具備房地產開發的資質，就借合作開發名義，掛靠有資質的房地產企業，向其支付一定數額的管理費，房地產企業對整個項目開發并不參與任何投資經營管理、也不共享利潤、共擔風險，實際是該企業或自然人以被掛靠房地產企業的名義自己在單獨從事全部開發經營活動。

有人認為，掛靠經營房地產合同有效。筆者認為，這是錯誤的。對于掛靠合作開發經營行為，仔細分析可以發現其實質并非合作開發經營，實際上是房地產開發企業出租、出借或轉讓營業執照和房地產開發資質證書。建設部頒布的《房地產開發企業資質管理規定（2000年修訂）》第13條規定“任何單位和個人不得涂改、出租、出借、轉讓、出賣資質證書”。但該規定僅為行政部門規章，依最高人民法院的司法解釋其不能作為認定合同無效的法律依據。法律層次的《城市房地產管理法》和《城市房地產經營管理條例》均未對此予以禁止或限制。只有《企業法人登記管理條例》及其實施細則、《公司登記管理條例》規定了禁止出租、出借、轉讓營業執照。故這類掛靠經營的合作開發房地產合同違反法律的禁止性規定，對此應認定為無效。

上述案例一中當事人均為自然人，不是房地產開發企業，不具備房地產開發資質，無權從事房地產開發。其雙方簽訂《建房協議》，建成房屋并向社會出售，即是從事合作開發經營房地產。無論是《解答》抑或是《解釋》均明確規定這類任何一方均不具備房地產開發資質的合作開發合同是無效合同。該案一審判決雖然注意到了合作建房是雙方當事人的真實意思，但卻忽視了當事人雙方不具備房地產經營資質卻違反法律強制性規定從事房地產經營的真實性質，作出了錯誤裁判。而二審法院糾正了這個錯誤，所作判決是正確的。

2、合作開發經營合同所指向的建設用地土地使用權不合法

我國實行嚴格的房地產開發土地使用權管理制度，作為開發主體的房地產開發企業只有在依法取得了土地使用權的國有土地上才能開發經營。除農村集體經濟組織和村民興辦鄉鎮企業、鄉村公共設施、公益事業和住宅可以依法使用農村集體土地外，其他任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。如果合作各方均沒有依法取得土地使用權，則合作開發經營合同無效。

案例二中，原告駁運公司與被告環基公司簽訂的合同及補充協議屬于房合作開發經營地產合同。但從雙方簽訂合同到二審判決宣告前，雙方均未取得訟爭土地使用權，該土地使用權已經由被告南太平洋公司合法取得，違反了只有依法取得土地使用權才能進行房地產開發的法律規定。因此，駁運公司與環基公司之間的幾個合同由于違反了《土地管理法》和《城市房地產管理法》的強制性規定而無效。至于駁運公司與南太平洋公司之間則無任何直接合同關系，駁運公司以其為被告顯屬不當。人民法院應當判決駁運公司與環基公司之間的合作開發合同無效，對雙方不具有法律約束力，并駁回駁運公司對南太平洋公司的請求。

應當注意區分以下情形：

1）土地使用者沒有取得出讓土地使用權的。按《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條之規定，如果土地使用者沒有支付完畢全部土地使用權出讓金、依照規定辦理了土地使用權登記并領取土地使用證，則土地使用者沒有取得該出讓土地使用權。有人認為，土地使用者以未支付完土地使用權出讓金、尚未取得該土地使用權就訂立的合作開發合同顯然無效。但是，筆者認為，這種情況只是屬于合作開發一方當事人在出資時的出資瑕疵，這種瑕疵是可以彌補的，因而該合作合同應當認定為有效。

2）土地使用權人與他人訂立合作開發經營合同進行房地產開發，但雙方沒有依法辦理土地使用權變更登記手續的。按照《解答》第18條的規定“享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續”，沒有辦理土地使用權變更登記的，雙方簽訂的合作開發合同應屬無效。“但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續”。《解釋》對此沒有新的規定。所以有觀點認為如果合作開發沒有辦理合建審批手續并變更土地使用權登記的，合作開發合同無效。

筆者不同意上述觀點。筆者認為，土地使用權作為一種不動產用益物權，按照《物權法》第15條的規定，沒有辦理土地使用權變更登記并不影響合作開發合同的效力，合作開發合同仍然有效，只是土地使用權不發生物權轉移而已。因此，上述觀點是錯誤的。今后對于沒有辦理土地使用權變更登記手續的合作開發房地產合同，如無其他違反法律的情形，則應認定其有效。

3）劃撥土地使用權未辦理相關審批手續的

土地使用權人用于合作開發的土地使用權系劃撥方式取得，未經有批準權的人民政府批準并辦理土地使用權出讓手續、補交土地出讓金或繳納土地收益的，所訂立的合作開發合同無效。這是一致共識。

但對于訂立后取得有批準權的人民政府批準并依法辦理了出讓手續、合作開發合同可因此被認定有效的情形，《解釋》與《解答》的規定是不一致的。在時間上，前者比后者嚴格的多，要求必須是“起訴前”取得批準辦理出讓手續，而后者規定顯然寬松得多，僅需在一審訴訟期間辦理出讓手續即可。

3、合作開發合同的內容不合法

認定房地產合作開發合同效力，即是對合作開發合同內容進行合法性審查的過程，審查合同各方的約定是否違反國家法律、行政法規的禁止性規定。內容是否違反法律的禁止性規定，直接關系到合同能否依法獲得保護。房地產合作開發合同內容違反國家法律、行政法規的禁止性規定，屬于無效合同，不受法律保護。這里所指的法律是廣義的，凡是與合作開發房地產有關的法律、行政法規均包含在內。

在此，首先應當審查用于合作開發的國有土地使用權是否可以用于合作。國有土地使用權有兩種：一種是劃撥土地使用權，另一種是出讓土地使用權。劃撥土地使用權必須經政府批準，繳納出讓金后才能用于開發經營。上述案例一中雙方合作開發的土地屬于劃撥地，并沒有依法轉變為出讓地，不能用于房地產開發經營。所以，該《建房協議》無效。對于出讓土地使用權，則應當審查其是否同時具備《城市房地產管理法》第39條規定的兩個可以轉讓的條件。有一種觀點認為未同時具備上述兩個條件，而進行轉讓的，其轉讓合同無效。但最高人民法院的司法解釋規定，對于以出讓方式取得土地使用權后轉讓房地產的，轉讓方已經支付全部土地使用權出讓金，并且轉讓方和受讓方前后投資達到完成開發投資總額的百分之二十五以上，已經辦理了登記手續，或者雖然沒有辦理登記手續，但當地有關主管部門同意補辦土地使用權轉讓手續的，轉讓合同可以認定有效。如果改變土地使用權出讓合同中約定的土地用途，應當經有關政府部門的批準，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。

其次，應當審查提供土地使用權一方的建設項目本身是否合法。建設項目項目的規劃設計應當獲城市規劃管理部門批準，該項目的開發并已獲得政府有關部門許可。包括應當取得計劃委員會批準簽發的“項目建議書”、“項目可行性研究報告”并列入固定資產投資計劃；在城市規劃部門核發的“建設用地規劃許可證”及“建設工程規劃許可證”；項目所在城市建設委員會批準的“建設工程施工許可證”等。如果不具備上述批準、許可，則會嚴重影響合作開發合同的效力，常常導致合作開發糾紛。

4、沒有經過政府職能部門的必要批準、許可程序

合同法第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。房地產項目涉及到國有土地的合法使用及在土地上開發、建設行為的合法運行，合作各方的行為應接受國家建設、規劃、國土、房管等主管部門和管理和監督，并應遵循相關的法律、行政法規及行政管理規定，否則極有可能使合同歸于無效。

當然，依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

四、無效合作開發房地產合同的處理

傳統民法、合同法理論均認為，合同無效，則合同絕對無效、當然無效、確定無效，所以我們可以稱之為絕對無效論。這種觀點認為，合同無效，絕對不產生法律效力，當然仍要產生法律后果，但當事人要承擔的只是某種法律責任，比如互相返還財產、單方返還財產、賠償損失、追繳雙方因無效合同所取得的財產等。這主要體現在《民法通則》第58條第2款“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”、《合同法》第56條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”等條文之中。但是，隨著實踐的發展和理論研究的深入，這種傳統的絕對無效論越來越受到挑戰和質疑。有人就認為，這種傳統的絕對無效論沒有全面、準確地揭示無效合同的性質。有學者指出，無效合同并非當然無效、確定無效和絕對無效，無效本身是一種事實，但合同利害關系人對合同效力認定不一致時，須經由法院或仲裁機構依法裁判確定后無效；有的本來無效的合同在經過轉換、承認、法律特別規定后會變成有效合同。這種觀點筆者姑且稱之為“相對無效論”（但不同于傳統的可撤銷合同）。

著名法學家江平教授就支持這種觀點。他認為，一個完全無效的法律行為(合同)如果具備另一法律行為的原件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以作為另一法律行為生效。像這樣把一個無效法律行為轉變為另一個有效的行為，稱為無效法律行為的轉換。而且，無效法律行為（合同）的轉換這一原則是“古已有之”。在羅馬法上，就有“一個行為無效而具備其他行為的要件時，如他行為合于當事人之意思者，則他行為有效”的原則。這一原則為大陸法系許多國家民法典所繼受。《意大利民法典》第1424條規定：如果當事人知道契約無效，在當事人力求達到的目的時，則應當推定使無效契約得以產生包括實質要件和形式要件在內的另一個契約的效力是當事人所希望的。《德國民法典》第140條規定：無效的法律行為若具備另一法律行為的要件，并可認定當事人如知其無效即有意為此另一法律行為者，則此一法律行為為有效。不僅如此，英美法系國家也承認無效行為的轉換。柯賓指出，在雙方當事人的交易事實上已經構成相互一致的協議但在法律上無效時，以及缺乏相互同意的表示而無合同存在的情況下，當事人仍不妨以本身在法律上有效的行為從事該項交易。

筆者認為，“相對無效論”較好地揭示了無效合同的本質。合同效力的認定是法律對合同社會價值的判定，而法律制定的本意就是要維護交易秩序和交易安全、穩定，促進交易。合同的效力認定在某種意義上只是一個認識或者解釋問題。一項合同依據某項法律規定無效的，但依據其他法律可以有效的，則可以通過合同解釋，追究當事人真實意思，將該合同解釋為其他性質的有效合同，從而該合同從無效轉換成有效。應當說，這種無效合同轉換的做法更符合立法本意。

事實上，這種無效合同轉換論正在逐漸在司法實踐中廣為接受。最高法院就通過司法解釋的形式，承認可以把無效合同轉換成有效合同。例如，《解答》第22條就規定“名為合作建房，實為土地使用權轉讓的合同，可按合同實際性質處理。如土地使用權的轉讓符合法律規定的，可認定合同有效，不因以合作建房為名而認定合同無效。”2006年6月18日頒布的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24、25、26、27條等。司法實踐中稱之為“合同轉性處理”。相信今后這種無效合同轉換成有效合同的情形會越來越多。

無效合同還可以因為法律的特別規定而有效。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一）》第3條就規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”

可見，傳統的無效合同絕對無效論已經不符合我國社會經濟生活發展的實際，不符合合同法理論發展的潮流，應當予以革新。無效合同內部應當進行區分。只有那些違反法律的強制性規范并違背法律根本價值觀的才應當歸于絕對無效，而那些并不違背法律根本價值、有其存在合理性的、可以通過轉換、承認、特別規定等途徑確認其存在價值的則屬于相對無效，應當進行無效合同轉換處理。

因此，在具體認定和處理無效合作開發合同時，應當區分絕對無效和相對無效效兩種情形，在適用法律上應當嚴格執行《民法通則》、《城市房地產管理法》、《合同法》等法律以及最高人民法院審理合作開發房地產合同糾紛有關的司法解釋之規定。

對于絕對無效的合作開發房地產合同，應當依照《民法通則》第61條、《合同法》第58條的規定進行處理。案例一雙方均明知對方沒有房地產開發資質且土地使用權性質為劃撥，未完善相關手續即進行合作開發致合同無效，應追繳雙方已經取得或約定取得的財產。由于房屋已經建成并向社會出售，應本著經濟和保護善意第三人、維護社會穩定原則，要求當事人完善土地使用權出讓手續，確認已售房屋的產權合法轉移，追繳當事人因為售房所取得的收益以及未售出的部分房屋。上述案例二中，環基公司應當返還向駁運公司所收取全部款項；雙方對合同的無效均有過錯，故按過錯責任大小各自承擔相應的責任。

對于轉換有效的合作開發房地產合同，則應當視案件具體情況予以個案“轉性”處理，確定當事人的合同權利義務。上述案例三中，合作開發房地產合同約定恒星公司和電子公司提供土地使用權，只收取固定利益7200萬元，應認定其作為合作開發合同無效，而轉換為土地使用權轉讓合同有效，再按照土地使用權轉讓合同的有關規定進行處理。

第五篇：擔保合同無效的責任處理

擔保合同無效的責任處理

http://擔保法2007-3-2 15:22:351317

擔保法司法解釋中還有一種情況沒有解釋，即主合同無效，擔保合同也無效時，擔保人應如何承擔責任？這種情況與解釋第8條規定的情況不同。第8條規定的情況是，擔保合同作為從合同因主合同無效而無效。這里所說的主合同無效，擔保合同也無效的，是指這兩個合同都存在有無效的原因。對此，我認為，擔保人的責任應當根據解釋第8條的規定處理。因此，擔保法司法解釋第8條應當修改為：“主合同無效而導致擔保合同無效，或者主合同無效，擔保合同亦無效的，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3.”

《擔保法》第5第第2條款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這一規定是符合民事責任的一般原理的。為了便于司法實踐操作，司法解釋對擔保合同無效后的責任處理作了規定，但這種解釋存在不合理之處。

（1）主合同無效而導致擔保合同無效時，擔保人的責任。

《擔保法司法解釋》第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3.”這一解釋的不合理之處除忽視了過錯的作用外，還在于：

第一，確定承擔責任的根據不合理。按該條解釋，擔保人承擔責任的根據是“債務人不能清償”。顯然這種確定責任的根據是不合理的。因為，在主合同無效的情況下，合同沒有履行的效力。而沒有履行效力的合同，也就無所謂“清償”，當然也就不會存在“不能清償”問題，自然也就不能確定“不能清償部分”。

這一解釋以主合同有效情況下的債務人不能清償部分作為根據確定主合同無效情況下的擔保人的責任，實際上是擴大了擔保人的責任范圍，因為在主合同無效的情況下，責任人所承擔的責任范圍應為信賴利益損失，而不是履行利益損失。

第二，即使以債務人不能清償為根據確定擔保人的責任是合理的，但責任的分擔也不合理。因為，債權人、債務人、擔保人各自承擔不超過債務人不能清償部分1/3的責任，如果三人的過錯程度相當，債權人應對自己的過錯部分承擔1/3的責任，而另外2/3應得到賠償。但是，按照本條解釋，債權人只能得到1/3的賠償。因為，確定這種責任的根據是債務人不能清償的部分。既然債務人已經不能清償，再讓其承擔1/3的責任將是毫無意義，實際上是讓債權人對債務人的過錯承擔責任，而按照擔保法中的責任分配原理，債務人的過錯只能由擔保人承擔。所以，本條的解釋明確損害了債權人的利益。

（2）主合同有效而擔保合同無效時，擔保人的責任。

《擔保法司法解釋》第7條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2.”這種規定的不合理之處在于：沒有按照過錯大小來確定責任，而是機械地規定擔保人的責任不超過債務人不能清償的部分的1/2，這就忽視了過錯在確定責任中的作用。就是說，即使擔保人的過錯再大，如擔保人對擔保合同無效存在故意，而債權人對擔保合同無效僅存在一般過錯，擔保人所承擔的責任也不能超過債務人不能清償部分的1/2.