第一篇：畢業(yè)生違約案例分析

畢業(yè)生違約案例分析

臨近畢業(yè)，又是一年“違約”時(shí)。無論是畢業(yè)生、學(xué)校還是用人單位，對此都有些無法言說的難處，到底要不要違約，違約要履行何種手續(xù)，代價(jià)如何？后果怎樣？雙方都該三思而后行。

畢業(yè)生毀約無外乎兩個(gè)原因：一是新的簽約單位薪水高，二是新的簽約單位有更大的發(fā)展空間。從2005年開始，畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)協(xié)議書后，如出現(xiàn)畢業(yè)生違約情況，違約金被限定不超過畢業(yè)生一個(gè)月的工資。雖然違約要受到經(jīng)濟(jì)損失，但是數(shù)量上不是隨意的，如遇到企業(yè)漫天要價(jià)的時(shí)候，畢業(yè)生要懂得用法律法規(guī)保護(hù)自己。

協(xié)議也有約束力

案例一：

畢業(yè)生維寧在年初寒假期間參加招聘會(huì)，跟一家企業(yè)簽訂就業(yè)協(xié)議書，企業(yè)所在地人事部門也蓋章進(jìn)行鑒證，隨后將協(xié)議書寄到學(xué)校，學(xué)校就業(yè)指導(dǎo)中心也蓋章同意了。但是后來維寧又參加了一家本地銀行組織的面試，也通過了，該銀行表示同意接收。相比之下，顯然是后一份工作更具誘惑力。維寧決定傾向后者，而且心想反正也還沒有簽訂正式的用工合同，應(yīng)該沒什么損失。于是向?qū)W校就業(yè)指導(dǎo)中心索要就業(yè)協(xié)議，但是中心的老師對他解釋說，因?yàn)樗呀?jīng)和前面一家企業(yè)簽訂了就業(yè)協(xié)議，如要再和銀行簽協(xié)議，就必須先承擔(dān)違約責(zé)任，維寧很不理解，連合同都沒有簽訂，何來違約之說？

分析：由于對勞動(dòng)政策法規(guī)的生疏，導(dǎo)致了許多應(yīng)屆畢業(yè)生在和單位簽訂就業(yè)協(xié)議和勞動(dòng)合同時(shí)十分被動(dòng)，最后不能合法保護(hù)自己的權(quán)益。大學(xué)生就業(yè)協(xié)議和勞動(dòng)合同是不同的，但有些畢業(yè)生對二者的法律性質(zhì)還缺少真正的了解。

這個(gè)案例中，維寧就沒有正確了解就業(yè)協(xié)議的約束力。就業(yè)協(xié)議與勞動(dòng)合同是用人單位錄用畢業(yè)生時(shí)所訂立的書面協(xié)議，兩者分處兩個(gè)相互聯(lián)系的不同階段，但是都是具有法律效力的文件。兩者的不同表現(xiàn)在：畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議是畢業(yè)生在校時(shí)，由學(xué)校參與見證的，與用人單位協(xié)商簽訂的，是編制畢業(yè)生就業(yè)計(jì)劃方案和畢業(yè)生派遣的依據(jù)，勞動(dòng)合同是畢業(yè)生與用人單位明確勞動(dòng)關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。一般來說就業(yè)協(xié)議簽訂在前，勞動(dòng)合同訂立在后。

但是，就業(yè)協(xié)議已經(jīng)是畢業(yè)生和用人單位關(guān)于將來就業(yè)意向的初步約定，對于雙方的基本條件以及即將簽訂勞動(dòng)合同的部分基本內(nèi)容大體認(rèn)可，并經(jīng)用人單位的上級主管部門和高校就業(yè)部門同意和見證，一經(jīng)畢業(yè)生、用人單位、高校、用人單位主管部門簽字蓋章，即具有一定的法律效應(yīng)，是編制畢業(yè)生就業(yè)計(jì)劃和將來可能發(fā)生違約情況時(shí)的判斷依據(jù)。一經(jīng)訂立，就對當(dāng)事人具有約束力，不得隨意解除。

所以，違反了就業(yè)協(xié)議中約定的內(nèi)容，也就自然構(gòu)成了違約，勢必要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

違約金，公平的代價(jià)

案例二：

Fanny原本與一家運(yùn)輸公司簽訂了就業(yè)協(xié)議，后來發(fā)現(xiàn)這公司不適合自己，想提出違約。但是她還和公司內(nèi)部簽了一份協(xié)議，協(xié)議上寫明違約方要付違約金2000元。可是在實(shí)習(xí)期

公司只發(fā)給450元的生活費(fèi)，其他什么待遇也沒有。而且聽說學(xué)校因?yàn)槊u(yù)被損的原因還要對每個(gè)違約的學(xué)生處以2000元的違約金。雖然經(jīng)過咨詢得知學(xué)校那邊是不用承擔(dān)違約金的，但還是要給違約單位賠償金。

分析：由于就業(yè)協(xié)議的三方在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。學(xué)校也不得采用行政手段要求畢業(yè)生到指定單位就業(yè)（不包括有特殊情況的畢業(yè)生），用人單位亦不應(yīng)在簽訂就業(yè)協(xié)議時(shí)要求畢業(yè)生交納過高數(shù)額的風(fēng)險(xiǎn)金、保證金。本著公平協(xié)商的原則，三方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)是一致的。但實(shí)際操作中學(xué)生一方還是會(huì)遇到比較大的壓力。

其實(shí)在整個(gè)違約事件中，遭受損失較大的仍是用人單位。招聘過程往往要舉辦多場宣講會(huì)，人力資源部門也要設(shè)計(jì)筆試、面試等很多環(huán)節(jié)，時(shí)間、精力及成本都花費(fèi)了不少。可是，近年來屢屢出現(xiàn)費(fèi)盡心機(jī)挑選的高材生突然變卦的情況，讓單位措手不及。而一家民營企業(yè)的負(fù)責(zé)人也說，一些畢業(yè)生剛簽完約不久就毀約，大大增加了企業(yè)的用人風(fēng)險(xiǎn)。他們都表示，應(yīng)當(dāng)用高額的違約金來限制學(xué)生違約行為。

所以違約金的支付，對最終找到滿意工作的受益者???應(yīng)屆畢業(yè)生來說，還是應(yīng)該承擔(dān)也可以承擔(dān)的責(zé)任。

當(dāng)然，根據(jù)國家有關(guān)法律條文規(guī)定，用人單位不得向畢業(yè)生收取押金、保證金或其他任何費(fèi)用。所以，除了正常的違約金外，畢業(yè)生如遇到此種索要其他費(fèi)用的情況，應(yīng)加以拒絕，并在必要時(shí)向?qū)W校或當(dāng)?shù)貏趧?dòng)監(jiān)管部門尋求幫助。

個(gè)人違約也會(huì)殃及他人

案例三：

小賈本來是非常幸運(yùn)的，入學(xué)不久就因?yàn)槌煽兺怀龆@頒某知名企業(yè)在學(xué)校設(shè)立的助學(xué)金，跟該公司的高層有了些接觸，從大三開始就在該公司實(shí)習(xí)，最后大四的時(shí)候經(jīng)過層層篩選最終進(jìn)入了該公司，簽訂了就業(yè)協(xié)議。但是成績優(yōu)異的小賈偏偏在四月份的時(shí)候拿到了自己夢寐以求的英倫高校的錄取通知，權(quán)衡再三，還是決定先求學(xué)充電。此舉令學(xué)校和公司都十分不滿，從實(shí)習(xí)期開始，該公司投注在小賈身上的期望和精力都是相當(dāng)大的，現(xiàn)在臨近畢業(yè)他提出違約，讓整個(gè)招聘計(jì)劃變得十分尷尬。校方則很有預(yù)見性地想到了將來可能會(huì)發(fā)生的不愉快。果然小賈在支付了高額的違約金后，還從輔導(dǎo)員處得知該公司決定明年起將這唯一的招聘名額投放在同城的另一所知名高校。如果只是學(xué)生單單支付違約金，那么校方也沒有必要每年都是三令五申建議學(xué)生們盡量不要違約了。一旦學(xué)生有違約的意向，輔導(dǎo)員和就業(yè)指導(dǎo)中心的老師也往往要規(guī)勸其三思而后行。某種程度上，可以說，違約不是畢業(yè)生一個(gè)人的事情。

分析：畢業(yè)生違約，除本人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金外，還會(huì)帶來一些自己意料之外的影響。

就學(xué)校而言，用人單位往往將畢業(yè)生違約行為認(rèn)為是學(xué)校的行為，從而影響學(xué)校和用人單位的長期合作關(guān)系。

就其他畢業(yè)生而言，可謂是城門失火殃及池魚。輕則造成就業(yè)信息的浪費(fèi)，影響其他畢業(yè)生就業(yè)。重則如小賈的師弟師妹就因?yàn)樗倪^失，無辜地失去了進(jìn)入該名企的機(jī)會(huì)。關(guān)于勞動(dòng)仲裁

退一步說，應(yīng)屆畢業(yè)生與用人單位發(fā)生爭議后，如果不能通過協(xié)商的辦法解決，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向勞動(dòng)仲裁部門提起申訴。但是，勞動(dòng)仲裁部門對仲裁時(shí)效的審查很嚴(yán)格，很多有勝訴把握的勞動(dòng)糾紛訴至仲裁委后被駁回，都是由于超過了訴訟時(shí)效。《勞動(dòng)法》82條規(guī)定：提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出書面申請。

第二篇：畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議違約案例分析

畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議違約案例分析

案例分析

案情簡介：小龔是外地生源，2002年7月畢業(yè)于清華大學(xué)軟件工程系，2002年2月小龔與一計(jì)算機(jī)軟件公司簽訂了全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書及服務(wù)協(xié)議書，在服務(wù)協(xié)議書中約定了小龔的服務(wù)期為三年，同時(shí)約定了違約責(zé)任：若小龔提出解除本協(xié)議，應(yīng)向公司賠償培訓(xùn)費(fèi)和接收費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)為，培訓(xùn)費(fèi)按照實(shí)際發(fā)生額償付，接收費(fèi)賠償標(biāo)準(zhǔn)為，小龔每違約一年賠償5000元，不足一年的按月計(jì)算；2002年7月小龔畢業(yè)后，于同年8月來該公司任軟件工程師職位，小龔與該公司于2002年11月20日簽訂了期限為2002年11月20日至2005年11月20日的勞動(dòng)合同，公司為小龔辦理了北京市戶口并按期安排了工作崗位。2003年4月由于受“非典”的影響，該公司生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，基本處于停滯狀態(tài)，從而導(dǎo)致該公司從2003年6月至9月沒有按時(shí)向全體職工支付工資。小龔于2003年11月19日以該公司不能按時(shí)發(fā)放工資、拖欠工資為由提出辭職。該公司認(rèn)為小龔在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，屬于違約行為，應(yīng)按照“服務(wù)協(xié)議書”的約定支付違約金。而小龔卻認(rèn)為，因?yàn)楣静话l(fā)工資在先，故辭職不構(gòu)成違約，不應(yīng)依據(jù)“服務(wù)協(xié)議書”的約定支付違約金，公司應(yīng)按照規(guī)定為本人辦理辭職手續(xù)，并按照規(guī)定辦理檔案轉(zhuǎn)移。

問題：①小龔在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，是否屬于違約行為？②非主觀惡意拖欠小龔的工資，公司應(yīng)否為小龔辦理辭職手續(xù)？

答復(fù)：小龔作為外地留京的應(yīng)屆畢業(yè)生，并與計(jì)算機(jī)軟件公司簽訂了“服務(wù)協(xié)議書”，約定了服務(wù)期及違約責(zé)任；在服務(wù)期內(nèi)，如若小龔違約提出解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)依據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定向公司支付違約金。

但在本案中，一方面，該公司確實(shí)存在著沒有按照約定向小龔按時(shí)支付工資，存在拖欠工資的事實(shí)。依據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第三十五條

（三）項(xiàng)：用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，該公司如果仍以小龔在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，屬于違約行為，并要求龔某支付違約金，對龔某來說，顯失公平。另一方面，該公司確實(shí)由于受“非典”的影響，導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，即該公司并非主觀惡意拖欠員工的工資，亦非主觀惡意違約。在小龔以拖欠工資為由提出解除雙方勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，如果完全免除小龔的責(zé)任，對計(jì)算機(jī)軟件公司而言未免也有失公平。所以，由于雙方約定的違約情況確實(shí)存在，但雙方當(dāng)事人對該情況的存在又都沒有主觀上的故意或過失，根據(jù)《民法通則》公平責(zé)任原則的有關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人應(yīng)對目前局面的產(chǎn)生共同承擔(dān)不利后果。

當(dāng)然，如果該公司無故拖欠小龔的工資，小龔依法提出解除勞動(dòng)關(guān)系，違約責(zé)任應(yīng)完全由公司單方負(fù)擔(dān)，小龔不承擔(dān)任何違約責(zé)任。

仲裁結(jié)果：此案雙方當(dāng)事人在仲裁委主持下進(jìn)行了調(diào)解，雙方最終達(dá)成一致意見，小龔向計(jì)算機(jī)軟件公司支付了部分違約金，該公司為小龔辦理相關(guān)辭職及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。案例一：小王是北京某高校畢業(yè)生，2005年11月開始找工作。小王一直想在北京當(dāng)一名公務(wù)員，但由于國家公務(wù)員的錄取要在次年的5月才有結(jié)果，而北京公務(wù)員的錄取一般也要到次年的4、5月份才能有結(jié)果。為了“保底”，小王于去年12月與一家公司簽訂了《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》(俗稱“三方協(xié)議”)。今年5月，小王被某國家機(jī)關(guān)通知錄取。于是小

王決定與原先簽訂了三方協(xié)議的公司解除協(xié)議，該公司要求小王按照雙方的約定交納3000元的違約金，小王找到就業(yè)指導(dǎo)辦公室的老師咨詢自己是不是必須得交這3000塊錢。

案例二：小張是某高校畢業(yè)生，2005年12月的時(shí)候與一家自己比較滿意的公司簽訂了《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》。協(xié)議簽訂以后小張就沒有再找別的工作，開始撰寫畢業(yè)論文和做一些其他的畢業(yè)和就業(yè)準(zhǔn)備工作。今年4月，小張得到簽約單位的通知，說由于該公司經(jīng)營策略上的變化，原本計(jì)劃招收的20名應(yīng)屆畢業(yè)生現(xiàn)縮招為5名。該公司打算與小王解除就業(yè)協(xié)議，并提出愿意按照三方協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。小張認(rèn)為自己因?yàn)楹驮搯挝缓炗喠巳絽f(xié)議，失去了很多其他的就業(yè)機(jī)會(huì)，現(xiàn)在該公司給一筆違約金就可以和自己解除協(xié)議，自己再找工作時(shí)間上很倉促。他找到就業(yè)指導(dǎo)老師咨詢可不可以通過訴訟或其他方式強(qiáng)制該單位履行三方協(xié)議。

違約責(zé)任，也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同的有效存在為前提。合同一旦生效以后，將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)該按照合同的約定全面地、嚴(yán)格地履行合同義務(wù)，任何一方當(dāng)事人因違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，所以違約責(zé)任是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的后果。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”因此，上述案例一中的小王應(yīng)當(dāng)按照三方協(xié)議中的約定承擔(dān)違約責(zé)任，交納違約金。在教育部關(guān)于《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》管理辦法規(guī)定中也規(guī)定：畢業(yè)生在協(xié)議書上簽署個(gè)人意見之后，用人單位或?qū)W校兩方之中只要有一方在協(xié)議書上簽字，畢業(yè)生即不得單方面終止協(xié)議的簽訂工作。畢業(yè)生違約時(shí)，必須辦理完畢與原簽約單位的解約手續(xù)，然后將原協(xié)議書交還招生就業(yè)工作處，并換取新的協(xié)議書。

由于用人單位與畢業(yè)生在三方協(xié)議中達(dá)成的合意是關(guān)于畢業(yè)生畢業(yè)以后到用人單位工作的內(nèi)容，關(guān)系到雙方日后建立具有較強(qiáng)人身屬性的勞動(dòng)合同，筆者認(rèn)為，不適合采取強(qiáng)制實(shí)際履行的違約責(zé)任形式。因此在案例二中，不能強(qiáng)制該公司履行就業(yè)協(xié)議。但小張有權(quán)要求其按照就業(yè)協(xié)議的約定支付違約金。

違約的后果

就業(yè)協(xié)議書一經(jīng)畢業(yè)生、用人單位簽署、學(xué)校審查同意即具有法律效力，雙方應(yīng)嚴(yán)格履 行協(xié)議內(nèi)容，任何一方不得擅自解除，否則就是違約。違約方應(yīng)向守約方支付協(xié)議條款所規(guī)定的違約金。

目前，多數(shù)畢業(yè)生由學(xué)校根據(jù)社會(huì)需求直接和用人單位見面，或由畢業(yè)生本人和用人單位在一定范圍內(nèi)“雙向選擇”。這些畢業(yè)生經(jīng)供需見面和“雙選”后，都要以就業(yè)協(xié)議書的形式固定下來。國家為維護(hù)廣大畢業(yè)生的利益，要求用人單位維護(hù)就業(yè)計(jì)劃的嚴(yán)肅性，就業(yè)計(jì)劃一經(jīng)形成，用人單位不得拒收畢業(yè)生。否則按違約處理，用人單位繳納違約金，并給畢業(yè)生一定的經(jīng)濟(jì)賠償。同樣也要求畢業(yè)生不能違約，隨意更換單位。倘若有的畢業(yè)生單方面違約，隨意更換單位，學(xué)校應(yīng)視情況予以批評和教育，并征求用人單位一方的意見，應(yīng)向?qū)W校和用人單位交納一定數(shù)額的違約金。

畢業(yè)生違約，除本人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任支付違約金上，往往還會(huì)造成其他不良的后果，主要表現(xiàn)在：

第一，就用人單位而言，用人單位往往為錄用一名畢業(yè)生作了大量的工作，有時(shí)甚至對畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。同時(shí)畢業(yè)就業(yè)工作時(shí)間相對比較集中，一旦畢業(yè)生

因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流；用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許，從而給用人單位工作造成被動(dòng)。

第二，就學(xué)校而言，用人單位往往將畢業(yè)生違約行為認(rèn)為是學(xué)校的管理不嚴(yán)，從而影響學(xué)校和用人單位的長期合作關(guān)系。用人單位由于畢業(yè)生存在違約現(xiàn)象，而對學(xué)校的推薦工作表示懷疑。從歷年情況來看，一旦畢業(yè)生違約，該用人單位在幾年之內(nèi)不愿到學(xué)校來挑選畢業(yè)生。面對激烈的就業(yè)競爭，用人單位需求就是畢業(yè)生擇業(yè)成功的前提，如此下去，必定影響到今后學(xué)校的畢業(yè)生就業(yè)工作。

第三，就其他畢業(yè)生而言，用人單位到校挑選畢業(yè)生，一旦與某畢業(yè)生違約，有些當(dāng)初希望到該用人單位工作的其他畢業(yè)生由于錄用時(shí)間等原因而無法補(bǔ)缺，造成就業(yè)信息的浪費(fèi)，影響其他畢業(yè)生就業(yè)。因此，畢業(yè)生在就業(yè)過程中應(yīng)慎重選擇，認(rèn)真履約。

第三篇：畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議違約案例分析

畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議違約案例分析

案例分析

案情簡介：小龔是外地生源，2002年7月畢業(yè)于清華大學(xué)軟件工程系，2002年2月小龔與一計(jì)算機(jī)軟件公司簽訂了全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書及服務(wù)協(xié)議書，在服務(wù)協(xié)議書中約定了小龔的服務(wù)期為三年，同時(shí)約定了違約責(zé)任：若小龔提出解除本協(xié)議，應(yīng)向公司賠償培訓(xùn)費(fèi)和接收費(fèi)，其標(biāo)準(zhǔn)為，培訓(xùn)費(fèi)按照實(shí)際發(fā)生額償付，接收費(fèi)賠償標(biāo)準(zhǔn)為，小龔每違約一年賠償5000元，不足一年的按月計(jì)算；2002年7月小龔畢業(yè)后，于同年8月來該公司任軟件工程師職位，小龔與該公司于2002年11月20日簽訂了期限為2002年11月20日至2005年11月20日的勞動(dòng)合同，公司為小龔辦理了北京市戶口并按期安排了工作崗位。2003年4月由于受“非典”的影響，該公司生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，基本處于停滯狀態(tài)，從而導(dǎo)致該公司從2003年6月至9月沒有按時(shí)向全體職工支付工資。小龔于2003年11月19日以該公司不能按時(shí)發(fā)放工資、拖欠工資為由提出辭職。該公司認(rèn)為小龔在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，屬于違約行為，應(yīng)按照“服務(wù)協(xié)議書”的約定支付違約金。而小龔卻認(rèn)為，因?yàn)楣静话l(fā)工資在先，故辭職不構(gòu)成違約，不應(yīng)依據(jù)“服務(wù)協(xié)議書”的約定支付違約金，公司應(yīng)按照規(guī)定為本人辦理辭職手續(xù)，并按照規(guī)定辦理檔案轉(zhuǎn)移。

問題：①小龔在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，是否屬于違約行為？②非主觀惡意拖欠小龔的工資，公司應(yīng)否為小龔辦理辭職手續(xù)？

答復(fù)：小龔作為外地留京的應(yīng)屆畢業(yè)生，并與計(jì)算機(jī)軟件公司簽訂了“服務(wù)協(xié)議書”，約定了服務(wù)期及違約責(zé)任；在服務(wù)期內(nèi)，如若小龔違約提出解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)依據(jù)服務(wù)協(xié)議的約定向公司支付違約金。

但在本案中，一方面，該公司確實(shí)存在著沒有按照約定向小龔按時(shí)支付工資，存在拖欠工資的事實(shí)。依據(jù)《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第三十五條

（三）項(xiàng)：用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，該公司如果仍以小龔在服務(wù)期內(nèi)提出辭職，屬于違約行為，并要求龔某支付違約金，對龔某來說，顯失公平。另一方面，該公司確實(shí)由于受“非典”的影響，導(dǎo)致生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，即該公司并非主觀惡意拖欠員工的工資，亦非主觀惡意違約。在小龔以拖欠工資為由提出解除雙方勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，如果完全免除小龔的責(zé)任，對計(jì)算機(jī)軟件公司而言未免也有失公平。所以，由于雙方約定的違約情況確實(shí)存在，但雙方當(dāng)事人對該情況的存在又都沒有主觀上的故意或過失，根據(jù)《民法通則》公平責(zé)任原則的有關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人應(yīng)對目前局面的產(chǎn)生共同承擔(dān)不利后果。

當(dāng)然，如果該公司無故拖欠小龔的工資，小龔依法提出解除勞動(dòng)關(guān)系，違約責(zé)任應(yīng)完全由公司單方負(fù)擔(dān)，小龔不承擔(dān)任何違約責(zé)任。

仲裁結(jié)果：此案雙方當(dāng)事人在仲裁委主持下進(jìn)行了調(diào)解，雙方最終達(dá)成一致意見，小龔向計(jì)算機(jī)軟件公司支付了部分違約金，該公司為小龔辦理相關(guān)辭職及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。案例一：小王是北京某高校畢業(yè)生，2005年11月開始找工作。小王一直想在北京當(dāng)一名公務(wù)員，但由于國家公務(wù)員的錄取要在次年的5月才有結(jié)果，而北京公務(wù)員的錄取一般也

要到次年的4、5月份才能有結(jié)果。為了“保底”，小王于去年12月與一家公司簽訂了《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》(俗稱“三方協(xié)議”)。今年5月，小王被某國家機(jī)關(guān)通知錄取。于是小王決定與原先簽訂了三方協(xié)議的公司解除協(xié)議，該公司要求小王按照雙方的約定交納3000元的違約金，小王找到就業(yè)指導(dǎo)辦公室的老師咨詢自己是不是必須得交這3000塊錢。案例二：小張是某高校畢業(yè)生，2005年12月的時(shí)候與一家自己比較滿意的公司簽訂了《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》。協(xié)議簽訂以后小張就沒有再找別的工作，開始撰寫畢業(yè)論文和做一些其他的畢業(yè)和就業(yè)準(zhǔn)備工作。今年4月，小張得到簽約單位的通知，說由于該公司經(jīng)營策略上的變化，原本計(jì)劃招收的20名應(yīng)屆畢業(yè)生現(xiàn)縮招為5名。該公司打算與小王解除就業(yè)協(xié)議，并提出愿意按照三方協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。小張認(rèn)為自己因?yàn)楹驮搯挝缓炗喠巳絽f(xié)議，失去了很多其他的就業(yè)機(jī)會(huì)，現(xiàn)在該公司給一筆違約金就可以和自己解除協(xié)議，自己再找工作時(shí)間上很倉促。他找到就業(yè)指導(dǎo)老師咨詢可不可以通過訴訟或其他方式強(qiáng)制該單位履行三方協(xié)議。

違約責(zé)任，也稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同的有效存在為前提。合同一旦生效以后，將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)該按照合同的約定全面地、嚴(yán)格地履行合同義務(wù)，任何一方當(dāng)事人因違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，所以違約責(zé)任是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)的后果。我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”因此，上述案例一中的小王應(yīng)當(dāng)按照三方協(xié)議中的約定承擔(dān)違約責(zé)任，交納違約金。在教育部關(guān)于《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》管理辦法規(guī)定中也規(guī)定：畢業(yè)生在協(xié)議書上簽署個(gè)人意見之后，用人單位或?qū)W校兩方之中只要有一方在協(xié)議書上簽字，畢業(yè)生即不得單方面終止協(xié)議的簽訂工作。畢業(yè)生違約時(shí)，必須辦理完畢與原簽約單位的解約手續(xù)，然后將原協(xié)議書交還招生就業(yè)工作處，并換取新的協(xié)議書。

由于用人單位與畢業(yè)生在三方協(xié)議中達(dá)成的合意是關(guān)于畢業(yè)生畢業(yè)以后到用人單位工作的內(nèi)容，關(guān)系到雙方日后建立具有較強(qiáng)人身屬性的勞動(dòng)合同，筆者認(rèn)為，不適合采取強(qiáng)制實(shí)際履行的違約責(zé)任形式。因此在案例二中，不能強(qiáng)制該公司履行就業(yè)協(xié)議。但小張有權(quán)要求其按照就業(yè)協(xié)議的約定支付違約金。

違約的后果

就業(yè)協(xié)議書一經(jīng)畢業(yè)生、用人單位簽署、學(xué)校審查同意即具有法律效力，雙方應(yīng)嚴(yán)格履 行協(xié)議內(nèi)容，任何一方不得擅自解除，否則就是違約。違約方應(yīng)向守約方支付協(xié)議條款所規(guī)定的違約金。

目前，多數(shù)畢業(yè)生由學(xué)校根據(jù)社會(huì)需求直接和用人單位見面，或由畢業(yè)生本人和用人單位在一定范圍內(nèi)“雙向選擇”。這些畢業(yè)生經(jīng)供需見面和“雙選”后，都要以就業(yè)協(xié)議書的形式固定下來。國家為維護(hù)廣大畢業(yè)生的利益，要求用人單位維護(hù)就業(yè)計(jì)劃的嚴(yán)肅性，就業(yè)計(jì)劃一經(jīng)形成，用人單位不得拒收畢業(yè)生。否則按違約處理，用人單位繳納違約金，并給畢業(yè)生一定的經(jīng)濟(jì)賠償。同樣也要求畢業(yè)生不能違約，隨意更換單位。倘若有的畢業(yè)生單方面違約，隨意更換單位，學(xué)校應(yīng)視情況予以批評和教育，并征求用人單位一方的意見，應(yīng)向?qū)W校和用人單位交納一定數(shù)額的違約金。

畢業(yè)生違約，除本人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任支付違約金上，往往還會(huì)造成其他不良的后果，主

要表現(xiàn)在：

第一，就用人單位而言，用人單位往往為錄用一名畢業(yè)生作了大量的工作，有時(shí)甚至對畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。同時(shí)畢業(yè)就業(yè)工作時(shí)間相對比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流；用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時(shí)間上也不允許，從而給用人單位工作造成被動(dòng)。

第二，就學(xué)校而言，用人單位往往將畢業(yè)生違約行為認(rèn)為是學(xué)校的管理不嚴(yán)，從而影響學(xué)校和用人單位的長期合作關(guān)系。用人單位由于畢業(yè)生存在違約現(xiàn)象，而對學(xué)校的推薦工作表示懷疑。從歷年情況來看，一旦畢業(yè)生違約，該用人單位在幾年之內(nèi)不愿到學(xué)校來挑選畢業(yè)生。面對激烈的就業(yè)競爭，用人單位需求就是畢業(yè)生擇業(yè)成功的前提，如此下去，必定影響到今后學(xué)校的畢業(yè)生就業(yè)工作。

第三，就其他畢業(yè)生而言，用人單位到校挑選畢業(yè)生，一旦與某畢業(yè)生違約，有些當(dāng)初希望到該用人單位工作的其他畢業(yè)生由于錄用時(shí)間等原因而無法補(bǔ)缺，造成就業(yè)信息的浪費(fèi)，影響其他畢業(yè)生就業(yè)。因此，畢業(yè)生在就業(yè)過程中應(yīng)慎重選擇，認(rèn)真履約。

第四篇：競業(yè)禁止違約行為案例分析

競業(yè)禁止違約行為案例分析

【案情簡介】北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司（下稱大洋公司）與成都索貝數(shù)碼科技股份有限公司（下稱索貝公司）同為專業(yè)電視多媒體設(shè)備開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)，兩公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同部分主要為字幕制作設(shè)備、非線性編輯設(shè)備及非線性網(wǎng)絡(luò)，業(yè)務(wù)均居國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)前列。

被告陳晉蘇在原告大洋公司擔(dān)任董事、常務(wù)副總經(jīng)理等高級職務(wù)多年，掌握公司的技術(shù)秘密、價(jià)格體系、渠道政策、客戶關(guān)系等商業(yè)秘密。2003年1月21日，陳晉蘇以進(jìn)修為由辭職獲準(zhǔn)，同年3月大洋公司停發(fā)陳晉蘇工資，同年6月免去其董事職務(wù)，但仍為大洋公司股東，持股比例為2.44%。2003年8月，陳晉蘇到被告索貝公司工作，次年1月，正式就任被告公司副總裁，負(fù)責(zé)市場推廣、銷售及部門協(xié)調(diào)。

大洋公司章程規(guī)定有董事、股東不得在工作期間和離開公司兩年內(nèi)從事與公司競爭的行業(yè)或營業(yè)，陳晉蘇對此做過書面保證。

陳晉蘇到索貝公司工作之后，又有多名原大洋公司的員工加入索貝公司。據(jù)此，大洋公司訴至法院，請求判令陳晉蘇與索貝公司終止勞動(dòng)關(guān)系；陳晉蘇繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)；陳晉蘇與索貝公司連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失250萬元。

【法院判決】法院經(jīng)審理認(rèn)為，大洋公司與陳晉蘇約定競業(yè)禁止義務(wù)期間為兩年，該期間一旦中斷，順延沒有意義，且會(huì)造成對于勞動(dòng)者自由擇業(yè)的不適當(dāng)限制。現(xiàn)兩年的期限已過，通過競業(yè)禁止限制陳晉蘇就業(yè)，從而維護(hù)大洋公司正當(dāng)經(jīng)營利益的意義已經(jīng)失去，故對大洋公司要求陳晉蘇繼續(xù)履行競業(yè)禁止義務(wù)，終止陳晉蘇與索貝公司的勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請求，法院不予支持；但陳晉蘇應(yīng)為其不履行競業(yè)禁止義務(wù)的行為作出適當(dāng)賠償。對于聘任陳晉蘇成為索貝公司的員工一事，索貝公司未盡誠信審查義務(wù)，與陳晉蘇等數(shù)人從大洋公司離職一事存在關(guān)聯(lián)性，具有不正當(dāng)競爭的共同過錯(cuò)，構(gòu)成共同侵權(quán)，亦應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款、第2款規(guī)定，法院判決陳晉蘇、索貝公司連帶賠償大洋公司50萬元；駁回大洋公司其他訴訟請求。

宣判后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴，判決生效。----摘自北京市海淀區(qū)法院（2005）海民初字第5106號北京中科大洋公司訴陳晉蘇不正當(dāng)競爭糾紛案判決書

一、競業(yè)禁止的涵義、分類、適用范圍

（一）競業(yè)禁止的涵義

競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制、競業(yè)避讓，是指根據(jù)法律規(guī)定或用人單位通過與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同和保密協(xié)議，禁止勞動(dòng)者在本企業(yè)任職期間同時(shí)兼職于與其所在企業(yè)有業(yè)務(wù)競爭的企業(yè)，或禁止他們在原企業(yè)離職后從業(yè)于與原企業(yè)有業(yè)務(wù)競爭的企業(yè)，包括創(chuàng)建與原企業(yè)業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)。

（二）競業(yè)禁止的分類

競業(yè)禁止產(chǎn)生于法律的規(guī)定或勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的約定。基于競業(yè)禁止義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)，分為法定的競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止。

1、法定的競業(yè)禁止，由法律明文規(guī)定。如我國《公司法》第六十一條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。《合伙企業(yè)法》第三十條規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。

2、約定的競業(yè)禁止，由當(dāng)事人通過勞動(dòng)合同約定。《勞動(dòng)合同法》第二十三條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

（本文主要分析約定的競業(yè)禁止相關(guān)事項(xiàng)）

對于在職勞動(dòng)者的競業(yè)禁止義務(wù)，用人單位可以采用與勞動(dòng)者簽訂協(xié)議，制定企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度等方式予以確立；對于離職勞動(dòng)者的競業(yè)禁止義務(wù)，用人單位可與離職勞動(dòng)者簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，形成雙方的競業(yè)禁止的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

用人單位與離職勞動(dòng)者通過合同形成雙方之間的競業(yè)禁止權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其必要性在于，有利于保護(hù)企業(yè)的利益。因?yàn)椋ぴ髽I(yè)商業(yè)秘密的勞動(dòng)者離職后，如果從事與原企業(yè)相同或者相關(guān)的職業(yè)，很有可能會(huì)不自覺的使用原企業(yè)的商業(yè)秘密，或者因?yàn)槭煜ぴ髽I(yè)的經(jīng)營情況而成為原企業(yè)的競爭對手。

（三）競業(yè)禁止的適用范圍

競業(yè)禁止適用于位居企業(yè)比較重要崗位、掌握企業(yè)商業(yè)秘密的人員，而不是企業(yè)所有員工。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)競業(yè)限制的人員范圍的規(guī)定，我們認(rèn)為，適用競業(yè)限制的人員一般包括以下范圍：

1、高級研究與技術(shù)開發(fā)人員（含處于關(guān)鍵崗位的非高級技術(shù)人員）、高級經(jīng)營管理人員（包括董事、經(jīng)理、股東及合伙人等）。這類人員是企業(yè)關(guān)鍵技術(shù)和核心秘密的全面掌握者，往往會(huì)引起競爭對手的特別注意；

2、市場計(jì)劃與營銷、公關(guān)人員。因工作需要，這些人員掌握著企業(yè)經(jīng)營秘密；

3、財(cái)會(huì)人員。企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況中包含有大量的商業(yè)秘密；

4、高級文秘與檔案保管人員。這些人員的職責(zé)包括經(jīng)營決策會(huì)議記錄整理，經(jīng)營管理文件和研發(fā)技術(shù)文檔的打印和管理，其接觸商業(yè)秘密的可能性非常大。

因此，針對企業(yè)所有員工而適用的“競業(yè)禁止”條款因違反法律規(guī)定，系無效的；同時(shí)，企業(yè)的一般勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，對于企業(yè)商業(yè)秘密的了解較少或者根本沒有機(jī)會(huì)了解，故約定“競業(yè)禁止”條款，也是沒有必要的。

二、競業(yè)禁止協(xié)議的構(gòu)成要素

（一）競業(yè)限制協(xié)議的涵義

競業(yè)限制協(xié)議，是指用人單位與負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動(dòng)者簽訂的，約定勞動(dòng)者在企業(yè)任職期間或終止、解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。

（二）競業(yè)限制協(xié)議的構(gòu)成要素

符合法律規(guī)定的競業(yè)限制協(xié)議的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要素：

1、目的明確。競業(yè)禁止的目的，是為保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，防止勞動(dòng)者惡意泄露企業(yè)的商業(yè)秘密，也在于防止勞動(dòng)者任意跳槽至競爭企業(yè)，或直接經(jīng)營與原企業(yè)相同或相似的業(yè)務(wù)，形成惡性的同業(yè)競爭，造成原企業(yè)的經(jīng)營不利。

2、主體適當(dāng)。簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的企業(yè)一方，應(yīng)是擁有商業(yè)秘密的權(quán)利人，即必須要有商業(yè)秘密的存在，這是實(shí)行競業(yè)禁止的前提條件。如果企業(yè)不能證明其商業(yè)秘密的存在，則競業(yè)禁止的約定會(huì)因?yàn)槿狈ΡＷo(hù)之必要而不具有約束力。而相對方即企業(yè)員工，應(yīng)是在本企業(yè)因職務(wù)關(guān)系接觸或者有可能接觸本企業(yè)商業(yè)秘密的人員，而不是泛泛地?zé)o原則地包括全體雇員。凡在職期間根本沒有可能接觸商業(yè)秘密的人員，不能作為競業(yè)禁止的主體。但對于董事、經(jīng)理則不需另外約定，因?yàn)楦鶕?jù)法律的規(guī)定，競業(yè)禁止是他們法定的義務(wù)。

3、范圍明確。按照《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定，競業(yè)禁止以與本企業(yè)的業(yè)務(wù)相同的競爭業(yè)務(wù)為限，即競業(yè)禁止的范圍應(yīng)以員工在本企業(yè)任職時(shí)接觸或可能接觸到的商業(yè)秘密范圍相適應(yīng)，而不能擴(kuò)大到任職人員所熟悉的整個(gè)專業(yè)領(lǐng)域或行業(yè)領(lǐng)域，更不能擴(kuò)大到與本企業(yè)商業(yè)秘密無關(guān)的員工所掌握到的一般知識、經(jīng)驗(yàn)和技能。

4、期限恰當(dāng)。《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的人員，在解除或者終止勞動(dòng)合同后，其競業(yè)限制期限，不得超過二年。在實(shí)踐中，用人單位與離職勞動(dòng)者可以視行業(yè)狀況、雇員個(gè)人狀況、商業(yè)秘密的性質(zhì)、商業(yè)秘密存續(xù)期間等情況，靈活約定具體期限，達(dá)到既要保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，又不限制勞動(dòng)者正當(dāng)就業(yè)的權(quán)利。

5、權(quán)利義務(wù)一致。《勞動(dòng)合同法》及相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，勞動(dòng)者依約履行競業(yè)禁止義務(wù)的，企業(yè)必須給予相應(yīng)的補(bǔ)償費(fèi)；勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

三、保守商業(yè)秘密與競業(yè)禁止義務(wù)的區(qū)別

在實(shí)踐中，用人單位與勞動(dòng)者通常訂立《保密及競業(yè)限制協(xié)議》，同時(shí)約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制義務(wù)，導(dǎo)致人們產(chǎn)生保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議沒有什么區(qū)別的模糊認(rèn)識。但實(shí)際上，保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議是兩個(gè)不同的法律概念。

保密協(xié)議是指用人單位針對知悉企業(yè)商業(yè)秘密的勞動(dòng)者簽訂的要求勞動(dòng)者保守用人單位商業(yè)秘密的協(xié)議。競業(yè)限制協(xié)議的涵義，前述不贅。

競業(yè)限制是保密的手段，通過訂立競業(yè)限制協(xié)議，可以減少和限制商業(yè)秘密被泄露的概率。保密是競業(yè)限制的目的，訂立競業(yè)限制協(xié)議的最終目的是保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。

綜合考量法律與司法解釋相關(guān)規(guī)定，結(jié)合理論界說法，我們認(rèn)為，保密義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)有如下區(qū)別：

1、商業(yè)秘密是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，競業(yè)禁止則是權(quán)利限制

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密的主體稱為權(quán)利人，將商業(yè)秘密當(dāng)作一種權(quán)利對待；《刑法》將商業(yè)秘密的權(quán)利人稱為所有人，表明權(quán)利人對商業(yè)秘密可以享有所有權(quán)，并將侵犯商業(yè)秘密犯罪歸入到侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的范圍，與侵犯注冊商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)并列，將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)。因此，商業(yè)秘密是一種特殊的無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也即知識產(chǎn)權(quán)，是有法律規(guī)定的。

競業(yè)禁止是對勞動(dòng)者合法權(quán)利的限制。基于法律規(guī)定或通過協(xié)議約定，設(shè)定了員工離職后在一定時(shí)期內(nèi)不得從事與原企業(yè)相同或相似的行業(yè)范圍內(nèi)就業(yè)的義務(wù)，勢必會(huì)導(dǎo)致員工無法利用其自身擁有的謀生技能，且限制其個(gè)人發(fā)展。但這并不表明競業(yè)禁止是違法的，從權(quán)利義務(wù)對等的原則來講，法律是允許的。

2、商業(yè)秘密的保護(hù)是無期限的，競業(yè)禁止期限最高二年

保守用人單位商業(yè)秘密，是勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)的體現(xiàn)，即使在勞動(dòng)合同終止后，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就應(yīng)永遠(yuǎn)遵守保密義務(wù)。保密義務(wù)是一種不侵犯他

人商業(yè)秘密的不作為義務(wù)，即使保密協(xié)議約定的期限屆滿，只要他人的商業(yè)秘密尚未喪失，并不影響保密義務(wù)的延續(xù)。

由于競業(yè)禁止不允許員工離職后使用自己熟悉的經(jīng)驗(yàn)、技能，會(huì)影響其生活的質(zhì)量甚至生存，如果禁止期間規(guī)定過長，對勞動(dòng)者是不公平的，因此，我國參照國外普遍的做法或國際慣例作出相應(yīng)的規(guī)定，即競業(yè)限制的期限，不得超過二年。

3、保護(hù)商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)禁止需要支付相應(yīng)的對價(jià)

保密屬于法定義務(wù)。保守用人單位商業(yè)秘密是《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》及《合同法》規(guī)定的勞動(dòng)者的義務(wù)，屬于法定義務(wù)，這種法定的不作為義務(wù)，目的是防止侵犯權(quán)利人的所有權(quán)，不需要支付保密費(fèi)。即使約定有保密費(fèi)，一方未支付費(fèi)用的，保密義務(wù)人也不能以欠費(fèi)為由，違反保密協(xié)議而泄密。

競業(yè)禁止是約定義務(wù)（董事、經(jīng)理除外）。競業(yè)禁止導(dǎo)致員工所掌握的賴以謀生的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能不能發(fā)揮，收入或生活質(zhì)量降低在所難免，因此，企業(yè)必須給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。否則該條款約定顯失公平，屬于可撤銷可變更的條款，一旦雙方當(dāng)事人為此訴訟，該條款可能會(huì)被勞動(dòng)仲裁或法院撤銷或變更，企業(yè)就會(huì)喪失要求員工履行競業(yè)禁止義務(wù)的權(quán)利。

4、保守商業(yè)秘密與競業(yè)禁止的義務(wù)產(chǎn)生條件不同

保守商業(yè)秘密基于法律直接規(guī)定或者勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)而產(chǎn)生，不管當(dāng)事人是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后，均應(yīng)履行保密義務(wù)。員工競業(yè)禁止義務(wù)，基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，沒有約定則沒有義務(wù)。但法定的競業(yè)禁止義務(wù)除外。

四、違反競業(yè)禁止約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任

（一）違約責(zé)任構(gòu)成：違反協(xié)議約定即構(gòu)成違約

競業(yè)禁止主要是通過合同的方式約定違約責(zé)任，在解除或者終止勞動(dòng)合同后，約定有競業(yè)限制的人員，在競業(yè)限制期限內(nèi)，有違反競業(yè)禁止約定的行為，即構(gòu)成違約，企業(yè)就可以依據(jù)競業(yè)禁止條款，直接追究員工的違約責(zé)任，而無需舉證該員工是否泄漏或利用企業(yè)的商業(yè)秘密，不以是否造成損失為條件。

企業(yè)與離職員工約定有競業(yè)限制，但未依約足額支付或按期支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，離職員工在履行競業(yè)限制義務(wù)的前提下，可以要求用人單位按照約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或者請求解除競業(yè)限制約定。

（二）承擔(dān)違約責(zé)任的原則與方式

實(shí)踐中，用人單位與勞動(dòng)者不履行或違反競業(yè)限制約定的，均應(yīng)按照《合同法》第一百零七條規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，即：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

1、對勞動(dòng)者而言，違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任：

其一，按照約定向用人單位支付違約金。《勞動(dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

其二，承擔(dān)繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議約定的義務(wù)。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》（下稱《勞動(dòng)爭議司法解釋四》）第十條規(guī)定：勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動(dòng)者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

其三，違約導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施或者承擔(dān)賠償損失等責(zé)任。《勞動(dòng)合同法》第九十條規(guī)定：勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、對用人單位而言，違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任或后果：

其一，用人單位違反競業(yè)限制協(xié)議的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么違約責(zé)任，目前有關(guān)法律及司法解釋并未作出明確規(guī)定。按照合同法一般原理，用人單位未按照約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如競業(yè)限制協(xié)議約定了違約責(zé)任如支付違約金，則用人單位應(yīng)支付違約金；同時(shí)，勞動(dòng)者可要求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議約定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付義務(wù)。

其二，約定了競業(yè)限制，但未約定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑒趧?dòng)者有權(quán)要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。《勞動(dòng)爭議司法解釋四》第六條規(guī)定：當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動(dòng)合同后給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者

履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資低于勞動(dòng)合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動(dòng)合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

其三，未按約定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償且超過一定期限的，喪失要求員工履行競業(yè)禁止義務(wù)的權(quán)利。《勞動(dòng)爭議司法解釋四》第八條規(guī)定，當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€(gè)月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者可以解除競業(yè)限制協(xié)議；第九條還規(guī)定，如用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議的，則應(yīng)向勞動(dòng)者額外支付三個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

五、與競業(yè)禁止違約行為相關(guān)的司法裁判實(shí)務(wù)解析

1、對于競業(yè)限制協(xié)議是否合法有效的判定

實(shí)踐中，勞資雙方常常因競業(yè)限制協(xié)議有關(guān)競業(yè)限制期限、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金等約定事項(xiàng)發(fā)生爭議，一方當(dāng)事人請求確認(rèn)協(xié)議無效。司法裁判的思路一般是審查該協(xié)議是否系雙方當(dāng)事人自愿簽訂，是否系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，協(xié)議內(nèi)容是否符合我國法律的規(guī)定，雙方是否相互履行義務(wù)，尤其是企業(yè)是否支付對價(jià)款，即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如是，則該協(xié)議合法有效。用人單位要求勞動(dòng)者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

如果一方認(rèn)為協(xié)議是無效的，必須承擔(dān)舉證責(zé)任，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。

2、關(guān)于競業(yè)限制補(bǔ)償金與違約金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)問題

《勞動(dòng)合同法》沒有規(guī)定用人單位在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，也未規(guī)定勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是交由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商確定。

由于勞資雙方地位的不平等，實(shí)踐中難免出現(xiàn)用人單位利用其優(yōu)勢地位訂立不平等協(xié)議的情形。那么，如何判定競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否過低，競業(yè)限制條款中約定的違約金是否過高？通常應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人舉證予以證明。

勞動(dòng)者如能證明競業(yè)限制條款中約定的違約金確實(shí)過高，山東法院與勞動(dòng)仲裁系統(tǒng)的做法是：用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于勞動(dòng)者違約造成的損失的，人民法院、仲裁委員會(huì)可以依據(jù)勞動(dòng)者的請求對違約金數(shù)額予以適當(dāng)調(diào)整。

勞動(dòng)者如能證明競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額確實(shí)過低，則可以按照《勞動(dòng)爭議司法解釋四》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。該司法解釋第六條規(guī)定，勞動(dòng)者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或終止前十二個(gè)月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動(dòng)合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動(dòng)合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

實(shí)踐中，雙方在協(xié)商競業(yè)限制補(bǔ)償金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以根據(jù)員工受限制的程度、期限以及從事該行業(yè)的狀況、職位、技能等情況進(jìn)行約定。一般而言，給離職員工的競業(yè)禁止補(bǔ)償金，不應(yīng)低于勞動(dòng)合同履行地當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低生活標(biāo)準(zhǔn)。目前有些省市法院與勞動(dòng)仲裁會(huì)商確定了指導(dǎo)意見，如在江蘇省，一般經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償額/年不得低于該員工離開用人單位前十二個(gè)月從該用人單位獲得的報(bào)酬總額的三分之一；北京為50％；深圳是三分之二；在上海，一般為20％-30％。

據(jù)悉，目前重慶市勞動(dòng)仲裁/法院系統(tǒng)對此尚無指導(dǎo)意見，主要依靠仲裁員/法官依據(jù)法律與政策相關(guān)規(guī)定自由裁量。

3、對當(dāng)事人有關(guān)競業(yè)限制條款約定不明的司法處理

針對勞資雙方當(dāng)事人僅約定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金，或者雖約定向勞動(dòng)者支付補(bǔ)償金，但未明確約定具體支付標(biāo)準(zhǔn)的情況，上海、北京法院系統(tǒng)的規(guī)范做法：基于當(dāng)事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認(rèn)為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補(bǔ)償金數(shù)額不明的，雙方可以繼續(xù)就補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行協(xié)商；協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者此前正常工資的20－50%支付；競業(yè)限制期限約定不明的，雙方也可以繼續(xù)協(xié)商，協(xié)商不能達(dá)成一致的，則最長不得超過兩年。

4、對工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補(bǔ)償金條款的效力認(rèn)定

實(shí)踐中，很多用人單位在與勞動(dòng)者簽訂的競業(yè)限制協(xié)議中有每月支付給勞動(dòng)者的工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補(bǔ)償金的約定，其操作方式基本上是將勞動(dòng)者合法工資收入的一部分劃為競業(yè)限制補(bǔ)償金，用人單位的目的，顯然是為了規(guī)避勞動(dòng)合同解除或終止后支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的義務(wù)，從保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定無法律效力。

一般來講，勞動(dòng)者的工資及福利待遇屬于勞動(dòng)報(bào)酬的范疇，是勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同義務(wù)期間的應(yīng)得報(bào)酬，是勞動(dòng)者參加勞動(dòng)的分配所得。競業(yè)限制補(bǔ)償是對勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同終止或解除以后限制從業(yè)期間的補(bǔ)償，系員工離職后方產(chǎn)生的補(bǔ)償費(fèi)用，屬于補(bǔ)償金性質(zhì)，其與勞動(dòng)報(bào)酬二者性質(zhì)完全不同，支付依據(jù)也不同。

因此，用人單位應(yīng)當(dāng)注意，不要在競業(yè)限制協(xié)議中有工資福利待遇中已經(jīng)包含競業(yè)限制補(bǔ)償金的約定，這樣的約定，可能面臨被勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院以“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利”而認(rèn)定為競業(yè)限制協(xié)議無效、勞動(dòng)者無須承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

正確的做法是，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商約定競業(yè)限制補(bǔ)償金數(shù)額，在勞動(dòng)合同解除或終止后的競業(yè)限制期限內(nèi)，按月支付。

5、對用人單位違法解除勞動(dòng)合同或勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同的，競業(yè)限制條款對勞動(dòng)者的約束力認(rèn)定

用人單位違法解除勞動(dòng)合同，是指用人單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定的可解除勞動(dòng)合同的條件、程序，單方面解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同，是指因用人單位存在違法行為損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同。

競業(yè)限制協(xié)議是對勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)的限制，其對勞動(dòng)者的約束力是基于勞動(dòng)合同“正常”解除或終止后。在用人單位違法解除勞動(dòng)合同，或者因用人單位的違法行為迫使勞動(dòng)者提出解除合同的，其過錯(cuò)責(zé)任不在勞動(dòng)者，合同解除后，競業(yè)限制條款對勞動(dòng)者不具有法律約束力，勞動(dòng)者無須承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)。

2015.8.24

第五篇：工程違約與索賠案例分析

某山嶺重丘區(qū)公路路基土、石方工程中，承包商在合同中標(biāo)明有軟石的地方未碰到軟石，因此，該施工段的工期提前2個(gè)月。但另一施工段在合同中沒有標(biāo)明有巖石的地方碰到了較多的次堅(jiān)石，使開挖工作變得困難，工期因此拖延了5個(gè)月。由于工期拖延，使得施工不得不在雨季進(jìn)行。按一般公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，影響工期2個(gè)月，由于實(shí)際碰到的地質(zhì)條件比原合理預(yù)計(jì)的復(fù)雜，造成了實(shí)際生產(chǎn)率比原計(jì)劃低得多，折算影響工期3個(gè)月。為此，承包商預(yù)備提出索賠。

問：該索賠計(jì)劃有關(guān)索賠的內(nèi)容、理由、證據(jù)、通知等，用文字簡要說明要點(diǎn)。答：

1、索賠的內(nèi)容由于意外地質(zhì)條件造成施工困難，導(dǎo)致工期延長，相應(yīng)產(chǎn)生額外的工程費(fèi)用，因此，應(yīng)包括費(fèi)用索賠和工期索賠。

2、索賠的理由施工中碰到合同中未標(biāo)明的較多堅(jiān)石，施工現(xiàn)場的條件與原來的勘察有很大差異，超出合同提供的條件，屬業(yè)主的責(zé)任范圍。

3、索賠的證據(jù)（1）工程照片、施工記錄、業(yè)主代表或監(jiān)理工程師的簽證，與地質(zhì)變化有關(guān)的合同文件（如標(biāo)書、圖紙?jiān)O(shè)計(jì)底記錄、變更指令等）。（2）施工進(jìn)度表、施工備忘錄、會(huì)議記錄或紀(jì)要，以及以上各種記錄報(bào)告，因此分析計(jì)算延誤的工期情況并證實(shí)期限可信度。（3）與本事件相關(guān)的人工報(bào)表、材料報(bào)表、機(jī)構(gòu)設(shè)備報(bào)表，用以分析計(jì)算多用了人工或延長工作時(shí)間，增加了設(shè)備數(shù)量、種類或工作時(shí)間，以及多用材料數(shù)量。

4、索賠的文件主要包括：索賠信、索賠報(bào)告、具體計(jì)算書與證據(jù)。

5、索賠的通知應(yīng)在索賠事件發(fā)生后合同規(guī)定的有效期內(nèi)向業(yè)主或監(jiān)理工程師提出索賠要求，在發(fā)出通知后，承包商應(yīng)進(jìn)一步開展索賠的取證工作，以備要求進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。索賠通知參考形式如下：索賠通知致業(yè)主代表或監(jiān)理工程師：我方希望你方對土方開挖中工程地質(zhì)條件變化問題引起重視。

一、在合同文件標(biāo)明有軟石的地方未碰到預(yù)計(jì)的軟石。

二、在合同文件中未標(biāo)明有巖石的地方碰到較多的次堅(jiān)石。由于第一條，我方實(shí)際工期提前。由于第二條，我方實(shí)際生產(chǎn)率降低，而引起工期拖延，并不得不在雨季施工。綜合上述情況，由于施工條件變化造成我方實(shí)際工期拖延四個(gè)月，并由此使得我方費(fèi)用比合同預(yù)計(jì)的增加很多。所以，我方就地質(zhì)變化情況，向你方提出工期索賠及費(fèi)用索賠，具體工期索賠及費(fèi)用索賠依據(jù)及數(shù)額的計(jì)算在隨后的索賠報(bào)告中。

XX承包商年月日

（二）某工程項(xiàng)目采用20m預(yù)制箱梁，業(yè)主委托某監(jiān)理單位進(jìn)行施工招標(biāo)及施工階段的監(jiān)理任務(wù)。業(yè)主對工程發(fā)包提出兩種方案：一是采用平行發(fā)包模式，即預(yù)制箱梁、安裝和土建工程分別發(fā)包；另一種是采用總分包模式，即由土建施工單位總承包，箱梁的預(yù)制及安裝列入總承包范圍再分包。

問題：

1、施工招標(biāo)階段，監(jiān)理單位的主要工作內(nèi)容有哪幾項(xiàng)？

2、如采用施工總分包模式，監(jiān)理工程師應(yīng)從哪些方面對分包單位進(jìn)行治理？主要手段是什么？

3、對箱梁預(yù)制企業(yè)的資質(zhì)考核在上述兩種發(fā)包模式下，各應(yīng)在何時(shí)進(jìn)行？考核的主要內(nèi)容是什么？

4、在平行發(fā)包模式下，箱梁運(yùn)抵施工現(xiàn)場，安裝施工單位可否視其為“甲供構(gòu)件”，為什么？如何組織檢查驗(yàn)收？

答：

1、施工招標(biāo)階段監(jiān)理單位的主要工作內(nèi)容為：（1）協(xié)助業(yè)主編制施工招標(biāo)文件及標(biāo)底；（2）發(fā)布招標(biāo)通知及對投標(biāo)人資格預(yù)審；（3）組織標(biāo)前會(huì)議及現(xiàn)場勘查；（4）組織開標(biāo)、評標(biāo)、并協(xié)助業(yè)主定標(biāo)和簽署承包合同。

2、治理的主要內(nèi)容為：（1）審查分包人資格；（2）要求分包人參加相關(guān)施工會(huì)議；（3）檢查分包人施工設(shè)備；（4）檢查分包人的工程施工材料、作業(yè)質(zhì)量。主要手段：（1）對分包人違反合同、規(guī)范的行為，可指令總承包人停止分包人施工；（2）對質(zhì)量不合格的工程拒簽與之有關(guān)的支付；（3）建議總承包人撤換分包單位。

3、平行發(fā)包時(shí)，在招標(biāo)階段組織考核總分包時(shí)，在分包合同簽訂前考核。考核的主要內(nèi)容：（1）人員要素；（2）資質(zhì)等級；（3）技術(shù)裝備；（4）業(yè)績；（5）信譽(yù)；（6）有無生產(chǎn)許可證；（7）質(zhì)保體系；（8）生產(chǎn)能力。

4、可視為“甲供構(gòu)件”，因?yàn)橄淞荷a(chǎn)單位與安裝單位無合同關(guān)系。應(yīng)由監(jiān)理工程師組織，安裝單位參加共同檢查箱梁質(zhì)量是否符合合同要求。

（三）．某工程建設(shè)項(xiàng)目由三個(gè)單項(xiàng)工程組成。項(xiàng)目業(yè)主預(yù)備將其分為三個(gè)獨(dú)立的合同段，分別由三個(gè)承建商進(jìn)行實(shí)施，并通過公開招標(biāo)選擇施工單位。某工程建設(shè)監(jiān)理單位已通過投標(biāo)獲得了此項(xiàng)目的監(jiān)理任務(wù)。

［問題］

一、監(jiān)理委托合同與施工合同簽訂的先后順序如何？

二、在招標(biāo)選擇承建商過程中，監(jiān)理單位是否有決定權(quán)？誰具有決定權(quán)？

三、“承包商要分包某部分工程，則分包商要由監(jiān)理工程師選擇”的說法是否正確？為什么？

四、假如承包商要將某部分工程分包出去，則需要誰批準(zhǔn)？

五、“在做標(biāo)期間，對某投標(biāo)人提出的問題，業(yè)主或招標(biāo)機(jī)構(gòu)只需向該投標(biāo)人作出書面答復(fù)”，請問是否正確？

1.答案

一、業(yè)主先與監(jiān)理單位簽訂監(jiān)理委托合同，然后再與承建商簽訂施工合同。

二、在招標(biāo)選擇承建商過程中，監(jiān)理單位不具有決定權(quán)，只有建議權(quán)。而業(yè)主具有決定權(quán)。

三、不正確。分包商由承包商選擇，但必須經(jīng)監(jiān)理工程師審查確認(rèn)，并報(bào)建設(shè)單位（項(xiàng)目業(yè)主）批準(zhǔn)。

四、承建商要將某部分工程分包出去，必須由建設(shè)單位批準(zhǔn)。

五、不正確。業(yè)主一方對某投標(biāo)人所提出問題的書面答復(fù)應(yīng)發(fā)給所有的投標(biāo)人。

（四）、某路基土石方工程，按我國施工合同示范文本簽訂的施工承包合同規(guī)定實(shí)際完成工程量計(jì)價(jià)。根據(jù)合同規(guī)定，承包商必須嚴(yán)格按照施工圖及承包合同規(guī)定的內(nèi)容及技術(shù)規(guī)范要求施工，工程的價(jià)款根據(jù)承包商取得計(jì)量證書的工程量進(jìn)行結(jié)算。

問題（1）：簡述計(jì)量的原則；

（2）：在路基填筑施工時(shí)，承包商為確保路基邊緣的壓實(shí)度，在路設(shè)計(jì)尺寸范圍外加寬了30CM填筑，施工完成后，承包商將其實(shí)際完成量（含加寬真筑部分）向監(jiān)理工程師提出計(jì)量付款的要求，監(jiān)理工程師應(yīng)如何處理？理由是什么？

（3）在工程施工過程中，承包商按業(yè)主指示就部分工程進(jìn)行變更施工。變更部分的合同價(jià)款應(yīng)根據(jù)什么原則確定？ 答：（1）計(jì)量原則為：○1不符合合同文件要求的工程，不得計(jì)量；○2按合同文件規(guī)定的方法、范圍、內(nèi)容、單位計(jì)量；○3按監(jiān)理工程師同意的計(jì)量方法計(jì)量。

（2）對寬填部分不予計(jì)量。因?yàn)樵摬糠值墓こ塘砍隽耸┕D及工程量清單的范圍，共費(fèi)用通常被認(rèn)為隱含在路基填筑上方的報(bào)價(jià)中；且該部分的施工是承包商為了保證施工質(zhì)量而采取的技術(shù)措施，一般情況下該費(fèi)用由承包商承擔(dān)。

（3）變更價(jià)款的確定原則：○1工程量清單已有適用于變更工程的單價(jià)，可直接套用該單價(jià)；○2工程量清單中只有相近于變更工程的單價(jià)，可參照該單價(jià)計(jì)算該變更工程價(jià)款；○3基工程量清單無適用或相近單價(jià)，則由承包商提出適當(dāng)?shù)淖兏鼏蝺r(jià)，通常是在預(yù)算價(jià)格的基礎(chǔ)上乘以中標(biāo)下浮系數(shù)，由監(jiān)理工程師批準(zhǔn)后執(zhí)行。

（五）、在路基施工過程中，遇有下列原因使工期拖延：○1業(yè)主擬將某段路基改為高架橋（處于要害線路上），在口頭通知承包商兩個(gè)月后才下發(fā)正式文件和變更圖紙；○2在土方開控（不處于要害線路上）過程中碰到了一些地質(zhì)勘探?jīng)]有探明的孤石；○36~8月份施工時(shí)碰到季節(jié)性降雨，雨量與往年相近；○4在設(shè)計(jì)圖紙中指明的借土場經(jīng)取樣試驗(yàn)，不能用于路基填筑（處于要害線路上），必須重找借土場，為此花費(fèi)了7天時(shí)間。承包商就上述問題按政黨索賠程序提出了延長工期及補(bǔ)償停工期間窩工損失的申請。作為監(jiān)理工程師，應(yīng)如何處理？

答：對情況○1，同意索賠及延期，并辦理變更手續(xù)；對情況○2，不同意索賠及延期，并辦理變更；對情況○3，不同意索賠及延期；對情況○4，不同意索賠，同意延期，并辦理變更。