第一篇：論有限責任公司股權善意取得

論有限責任公司股權善意取得

趙霞

善意取得制度，是指無權處分他人財產的人將其占有的財產以所有權的轉移為目的轉讓給第三人，如第三人在受讓該財產時主觀上系出于善意，第三人仍可依法取得該財產的所有權，該財產的實際所有權人無權以其對該財產享有所有權為由要求第三人返還，而僅能向轉讓人要求賠償的一項制度。《物權法》第一百零六條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人善意取得該不動產或者動產的所有權，包括：受讓人善意受讓該不動產或者動產時是善意的、以合理價格轉讓、轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。善意取得的必須同時具備以下條件：第一，受讓人需是善意的，不知出讓人是無權處分人。第二，受讓人支付了合理的價款。第三，轉讓的財產應該登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

善意取得制度是在動產占有的基礎上發展起來的，其原本僅僅適用于動產物權的取得，但隨著市場經濟的發展，社會財富表現形式呈現出多樣化的特征，善意取得制度的適用范圍逐漸擴大到不動產物權以及其他物權取得的范疇。股權作為現代社會財富的重要表現形式和載體，股權轉讓成為社會財富流轉的普遍現象，而股權轉讓過程中股權的取得是否適用善意取得制度，我國《公司法》未對此問題作出明確規定。

各國對于股權善意取得的立法例，善意取得制度的分類有所不同。日本和韓國《公司法》規定的股權善意取得制度僅僅適用于具有法律效力的股票。《美國統一商法典》則拓展善意取得制度的適用范圍。由于我國《公司法》對有限公司股權的轉讓是否適用善意取得制度未作出明確規定，因此關于有限公司股權是否適用善意取得制度是眾說紛紜、各執己見，一般在實踐中常有以下兩種不同的觀點：

一是有限責任公司股權不適用善意取得制度。其理由是第一，登記作為股權的公示方式，股權一經登記后對外即具有公信力，在此情形下，不會發生第三人誤以為登記人以外的其他人為股權持有人。只要建立健全公司登記制度，即可杜絕無股權或無股權處分權的人處分他人股權的情況發生。第二，由于有限責任公司股權的出資證明書不能流通，所以股權交易不能即時完成。同時由于人合性因素，有限責任公司的股權轉讓受到限制，在向股權以外的人轉讓股權時，需要完成其他股東同意和優先購買的程序，這樣無處分權人的處分行為不易獲得足以令第三人信賴的權利外觀。

二是善意取得制度適用于有限公司的股權。其理由是無論是哪一類型的公司，其股權轉讓均是當前社會經濟交往過程中發生的普遍現象。由于股權轉讓現實的多樣性，不可避免地會發生善意第三人受讓無股權或無權處分股權的人出讓的股權的現象，因此，為維護股權交易的效率與安全，善意取得制度的普遍適用應成為必要。

關于有限公司股權是否適用善意取得制度，筆者同意上述第二種觀點，即善意取得制度適用于有限公司的股權轉讓，理由如下：

1、很難說被無權處分股權的所有人會不知情。《公司法》第七十二條規定：“股東（有限公司）向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意；股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。” 根據上面的法律條文容易看出股權轉讓

給股東以外的人的過程是有限制的，即需要征求其他股東的同意。即使股權被無權處分，股權擁有人也有足夠的時間和空間了解到股權無權處分的相關事宜，除非他采取默認的態度。因此，從法理角度出發應當認定受讓人可以善意取得，以此來保護善意受讓人的權益。

2、股權具有財產屬性。一般認為，只有財產性的權利才可以適用善意取得，非財產性的權利如人身權等不適用善意取得。有限公司的股權包含多種權利，其中包括股息和紅利分配請求權、剩余財產分配請求權等財產性權利，同時也包括查閱權、表決權等非財產性的權利。作為典型的營利性法人，股東享有的股權中的財產性權利與非財產性權利是相輔相成、融為一體的，但非財產性權利往往是實現財產性權利的手段，財產性權力往往是非財產性權利存在和行使的目的。從這一角度來說，財產屬性既是有限公司股權屬性的主要方面，也是適用善意取得制度的基礎。

3、從股權登記的公信力出發。根據我國公司法的有關規定，有限責任公司中股權的公示方式主要是四類：出資證明書、股東名冊、公司章程和工商登記。善意取得是對善意第三人信賴利益的保護。我國《公司法》

第33條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”我國《公司登記管理條例》第9條規定：“公司的登記事項包括：

（一）名稱；…

（九）有限公司股東或股份有限公司發起人姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。”在我國，公司的工商登記既是一項重要的行政管理制度，同時也是公司對外取得公信力的重要方式。公司的有關事項一經工商登記，即取得登記公信力。所謂登記公信力是指“登記自向社會公開宣告之時起，即使有瑕疵，也具有推定為合法有效而受到社會尊重與信賴的法律效力。”股東的姓名、出資情況一旦經過工商登記，即產生對外公示的效力，該股東即具有了享有公司股權的權利外觀，即使其實際上存在僅為名義股東而非實際股東或其登記出資情況如出資額、出資日期、出資方式等與實際出資情況并不相符的瑕疵，對善意第三人來說，工商登記的記載也被推定是真實的，善意第三人對該工商登記享有了信賴利益，而這種信賴利益是需要保護的，也構成了有限公司股權轉讓適用善意取得制度的基礎之一。

4、從市場經濟的效率來思考。善意取得制度本質上是為維護市場交易的效率和公平而來。在現代市場經濟條件下，股權轉讓司空見慣，市場對股權轉讓的效率有著越來越高的要求。一律允許股權的實際權利人以轉讓人不具有處分權為由要求受讓人返還股權，恢復原狀，一方面將迫使受讓人在進行股權交易之前花大力氣去核實轉讓人是否為股權的實際所有人，這既增加了受讓人的負擔，也不利于受讓人抓住稍縱即逝的投資機會，不具有現實可行性，有違市場效率的要求；另一方面還會給股權轉讓帶來很大的不確定性，增加受讓人的交易風險，不利于股權交易市場的發展。

股權一旦轉讓，受讓人即可基于其享有公司股權的事實參與公司的經營管理，對公司的經營決策提出自己的意見和建議。一旦善意第三人因轉讓人為無處分權人的緣故喪失股東地位，一方面其參與或決定的公司經營決策可能遭到廢止，對公司經營的穩定性和連續性產生影響，不利于對其他股東利益的保護；另一方面，即使善意第三人因此退出公司的經營，但其因行使參與公司經營管理的權利而給公司造成的影響也很難恢復到原來狀態。因此，股權適用善意取得是維護公司正常經營秩序的需要。

綜上所述，股權的善意取得制度是將善意的第三人優先于真正的權利人加以保護，其根本目的在于維護主體與主體之間權利義務關系得以維持的基本秩序，即基于一種特定主體權利外觀的信賴，當這種權利外觀通過具有公信力的國家工商登記的方式公示出來時，第三人對于這種權利的信賴就必須得到保護。筆者認為善意取得制度應適用于有限公司的股權轉讓，即有限公司股權被無權處分后受讓人可以善意取得該股權。

當然，按照我國民法和物權法規定的善意取得條件，股權善意取得的要件分為主觀要件和客觀要件，主觀要件是指善意且無過錯；客觀要件包括轉讓人無處分權、受讓人有償取得股權、且對股權達到控制的程度。

（作者系德衡律師集團高級合伙人、副主任）

第二篇：善意取得制度三論

善意取得制度三論

《當代法學》第1999-5期第36頁

趙 玉

善意取得是物權法中一項重要制度，已成為商品經濟中一條重要交易規則。它規定“所有人行使權利時不能對抗善意第三人”，將所有人之手拒絕于善意取得之外，以維護市場交易秩序穩定。各國學者對善意取得制度基本問題已達成共識，但仍存有不足，筆者僅從立法依據、標的物、構成要件三個方面進行探討，以求其能更好適應現今及未來經濟發展。

一、善意取得的立法依據

各國學者對于善意取得立法依據訴訟盈庭、莫衷一是，筆者認為歸納起來可分為表象依據和價值依據。

（一）表象依據

古代對無權受讓關系調整存有兩種立法體系。在羅馬法中所有權至高無上，享有無限追及力，否認了善意取得根基。法國、意大利承襲羅馬法后根據該法中占有時效制度提出“即時時效”說，主張善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短僅為1年。該學說是羅馬法在現代經濟中一種妥協，和善意取得法律后來相似，但“即時時效”中“占有”是一種人對物之關系的事實，而非權利、和善意取得截然不同，不足以作為善意取得立法依據。

與其相反，日爾曼法則依據“以手護手”原則對所有權追及力加以限制，維護買受人利益，并將這種保護方式歸納為“后占有關系為前占有關系的唯一保證”。換言之，只有自他人取得物之占有的人才應保證將該物返還給原交付人。雖該原則與現今善意取得制度觀念不可同日而語，但其已經開始側重于對受讓人利益的保護。因此，一般認為善意取得制度就是近代以來的日爾曼法“以手護手”為基礎，又吸納了羅馬法中占有時效善意要件，從而得以發展起來的。對于“以手護手”原則成立根據，后世學者作出不同解釋，進而形成不同理論派別。1．占有效力說。按日爾曼習慣，動產所有權要求保持標的物實際占有，當標的物由無權處分人交付給第三人，所有權也就發生轉移，原權利人除依契約向無權處分人行使權利外，已無其它權利。2．權利外像說。認為“以手護手”原則是日爾曼法注重形式主義結果。按物權公示效力，凡占有動產的人即應推定動產所有人，而原權利人和無權處分人間動產契約關系不需公示，第三人無從了解，所以原所有人只能向無權處分人追及。3．本人與因說。因原所有人未充分考慮到相對人信用，而應承擔由于自己錯誤信任而造成的后果。4.法律賦權說。認為在善意取得權利情況下法律賦予占有人以處分他人所有權的職能。以上學說均是對“以手護手”原則進一步延伸，是對同一問題同一層次不同角度的分析，無本質上差別，仁者見仁而已。

綜上，表象依據停留在交易過程淺層形態中尋找善意取得制度立法依據，其雖有合理性，然卻未揭示出最根本立法依據。

（二）價值依據

在民法的發展史上，出現過兩種財產安全的概念，即財產所有權的靜的安全與財產交易權的動的安全，兩種安全狀態通常情況下是一致的。但當所有人的利益和受讓人利益發生沖突時，兩種制度便體現出不同價值取向。靜態財產安全是指法律保護占有和所有人的財產利益，禁止他人非法占有。它強調的是交易以交易者擁有權利為限，超出自己權利范圍的交易為無效，著重保護的是所有人的利益。相反，動態交易安全指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，認為在特定的場合下，應犧牲真正權利人的利益，以此維護活躍的交易活動秩序，促進民事流轉。兩種財產安全制度分別產生于不同的社會基礎。靜態財產安全產生于奴隸、封建制的“身份社會”中，所有權擁有至高的地位，是奴隸、農民對奴隸主、地主人身依附關系的前提，是統治者手中束縛被統治者的致命的鏈鎖，被賦予無限制的擴張力。隨著生產力的發展，社會化大生產方式滲入到各個領域，商品經濟日益頻繁，人類進入“契約社會”。原有靜態財產安全制度弊端日益暴露，導致“權利的受讓人為預防不測之損害之 1

故在任何交易里均非常詳細調查真正的權利人，以確定權利的實像，方可開始交易不可”，整個社會所賴以生存的契約沒有了可靠的安全保證。這種怠于交易或不經濟的行為遠不止對個人利益的侵害，而是直接影響著社會整體利益的實現。于是，人們開始意識到社會的邏輯起點絕不僅僅是個人，社會的價值含量也絕不是個人神圣權利和意志能得以實現的。個人應當成為法律生活的協同者而不是權利的對抗老。為此個人在某些特定情況下應當奉獻自己的權利承擔其它自身意志之外的不利益，由此基礎產生了動態交易安全。可見社會化大生產為形式的商品經濟決定了立法制度的價值取向，這是善意取得最深層次的立法依據。

二、善意取得標的物

善意取得制度是以犧牲原權利人的利益，來維持整個社會動態交易安全。總體說來，該制度是在標的物性質區分上建立的，即根據標的物類別不同區別適用善意取得。由此導致了流通性相同的標的物在同性交易中產生不同法律后果的缺陷，表現如下：

1．后世承襲日爾曼法中“以手護手”原則時把適用范圍也局限于動產，以日本、美國、德國等國民法典為典型。如此立法原因在于動產以占有為公信力，受讓人依該表象事實進行推定可能和實質權利產生誤差。而不動產由專門機關登記公示在正常情況下不存有誤差。但以此將公示產生誤差的不動產也排除于善意取得適用范圍之外則有失公平。例如共同共有不動產或登記錯誤不動產等等。

2.對占有脫離物而言，善意受讓人在交易中所負擔的義務與其在占有委托物的交易中所負義務完全相同，并也是經由無權處分人手中受讓，本著權利和義務相對等原則，應賦予占有脫離物的受讓人以所有權，且無論對于占有脫離物是否適用善意取得制度，對無權處分人造成的不利益是相同的。換言之，若不適用善意取得則既破壞了動態交易安全的立法體系，也未對銷贓加以有力阻滯，弊大于利。

3．公有財產從其本質來說都是可以自由買賣的商品，與其它流通物無特殊區別。依據“權利一體保護”主義，應適用善意取得制度。但由于目前我國公有財產登記制度不健全，保障措施不完備，整個經濟體制處于構建過程，如對公有財產嚴格采取善意取得制度，勢必造成大量國有資產流失，有修于善意取得“社會本位”的初衷。基于此，筆者認為應在原則上適用善意取得同時，賦予國家的低于市場價買回權，受讓人經濟損失向無權處分人追及。

4．埋藏物、隱藏物、漂流物除歷史文物或金銀等限制流通物或禁止流通物收歸國有外，其他應適用善意取得。

以上是就每個類別的物而進行的具體分析，可看出每個類別物根本性質都是流通物。其本性促使其參與到整個流通中去，而不因其按類別區分而有所差異。雖各國立法者使經公開市場或出賣同種類物商人，拍賣處的善意人購得標的物均可取得所有權，然卻不可能從根本上克服此弊端，可見以標的物性質區分為基礎而構建的善意取得制度是缺乏科學性、經濟性的。

三、重構善意取得構成要件

現代社會中人的創造力不斷提高，不可再生或不可代替的社會物質財富在范圍上越來越小，人們對于財產權利的保護，已不再拘泥于實物形態完整回復，相反，對物權客體價值形態的補償則成為人們樂于接受的方式。各類別物區分在觀念上發生變化，作為它們的共性的價值性，益發突顯出來，不同類別物，可在價值層次上相互轉化，彼此間已不存在絕對界限。有鑒于此，善意取得既為保護交易安全而定，而交易之財產范圍除國家明文禁止流通物或限制流通物和違反公序良俗之內容外不受任何限制，善意取得也應適用該范圍。對善意受讓人利益之保護并非是僅對善意者的支持，而是體現整個社會對善行為的肯定。確認法律是否施援最根本的依據是行為性質，而非標的物的性質。換言之，只要標的物在流通物范圍內，善意取得便僅以善行為為成立要付。如此設置，有益于達到動態安全立法之最終目的。據此善意取得構成要件僅為；

（一）交易標的物須為自由流通物

法律禁止流通的財產或限制流通的財產，不能進入流通領域，否則沒收財產并追究法律責任。此

為強制性規定，不以當事人不知而免責。

（二）善行為

一般交易行為均是完全行為能力人在自己意識指導下發生的，當當事人依正常交易經驗，以公平實現交易目的意識為行為時便是善行為。但當事人為行為之意識不易為外人所知曉，由此只能從以下行為表象中進行推測。

1．該交易行為須是經公開市場、拍賣或出賣同種商品商人處購得。反之如交易不以公開市場行為為方式便不適用善意取得制度。因為在此情況下，受讓人自身存在過失。他往往是基于對讓與人的信任或基于貪圖小便宜的心理而與讓與人發生交易，甘愿承擔風險，所以一旦出現無權轉讓情況，受讓人應對自身的錯誤信任或錯誤心理負責。向原所有人返還原物，向無權處分人追及損失。

2.行為人須是所有人或有權處分人，且不知相對人為無權處分人，否則應推定為惡意，無權處分人的處分包括如下情況（l）不享有所有權的人處分他人財產。如承租人、租用人轉讓承租和借用財產。（2）非法占有他人財產并對該財產處分，如小偷轉讓贓物。（3）雖享有所有權，但所有權受到限制。如所有人的財產查封、扣押以后，所有人仍非法轉讓財產。（4）某個或某些共有人未經其他共有人的同意擅自處分共有財產。

3．既是在市場上進行交易，必然是有償的，若一方無償或以極其低廉價格讓與，相對方應依交易正常經驗應對財產來源進行追查。一個城實，不貪圖便宜的受讓人在此情況應查明財產來源，如不經調查受讓財產，很難認其為善意。著雙方是贈與關系則不屬于交易行為。

4．行為人的行為須符合法律規定程序，例如一些特殊交易行為須到有關部門登記等，如不依法定程序則視為貽于履行交易應盡之義務，不可推定其為善行為。

5．物權變動公示于第三人。動產要交付，不動產要登記，以保證相對人權利真正實現也使第三人明了交易雙方各自實質權利，確保未來交易安全。如不履行該義務，則法律不對該交易行為進行保護。有鑒于此，占有改定不能成立善意取得。所謂占有改定是所有人占有物可在所有人和受讓人間約定由受讓人取得間接占有法律關系，以替代物的交換。此時雖雙方當事人的意志達成一致，并符合其它交易條件，動產所有權發生移轉，但由于買受人未履行向第三人公示的義務，所以不具有對抗第三人的效力。

可見，當事人若在交易過程中自覺履行善行為即以公平實現交易雙方預期目的為意識，經由公開市場，拍賣或出賣同種類商品的商人處購得，并依法定程序發生物權變動公示于第三人。且標的物在法律允許流通的范圍內，則當事人取得所有權。若相對人行為也符合此性質時，發生雙方預期法律后果。讓與人行為不符合此性質進行無權處分時，則發生善意取得法律后果。

【作者介紹】吉林大學法學院

注釋與參考文獻

梁慧星、陳華彬著：《物權法》，法律出版社1997年版，第181頁。

《法學研究》編輯部編著《新中國民法學研究綜述》中國社會科學出版社1990年9月版，第267頁。

王利明、王秩，人大復印資料《現代法學》《動產善意取得研究》1997年5－4-13。由嶸《日爾曼法簡介》法律出版社1987年版，第56頁。

謝在全《民法物權論》上冊，臺北正大印書館，1989年版，第1版，393頁。

楊立新《民法判解研究與適用》第2冊，第459頁。

同⑤

劉得寬《民法研究問題與新展望》，中亨有限公司印，第248頁。

《日本民法典》中規定“對占有人推定其以所有的意志、善良、平穩而公然地開始占有動產者，如果善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”《美國統計表商法典》，“貨物”釋意為“交易中的動產”德國在民法典第三章第二節“動產所有權的取得，喪失”中規定善意取得制度。楊立新《共同共有不動產交易中善意取得》載于《法學研究》1997年第19卷4期。

陳華彬《法學研究》1998年3期《埋藏物發現若干問題》。

王利明等著《民法通則》下班，中國政法大學出版社1988年版，第75頁。同③

孫憲忠《德國當代物權法》法律出版社1997年第1版，第316頁。

第三篇：論善意取得

論善意取得

內容提要：善意取得是所有權取得的一種方式。善意取得制度是物權法上的一項重要制度。本文對善意取得的概念、動產善意取得的構成要件、不動產的善意取得、及善意取得法律效果進行了闡述。

關鍵字：物權法

善意取得

善意第三人

無權處分

我國當前正在制定民法典，善意取得是所有權取得的一種方式，應當規定在物權法中。善意取得制度是適應商品經濟發展需要而產生的一項交易規則，其有助于穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換，能有利的促進我國社會主義市場經濟的發展。我國現行的民事基本法——《民法通則》雖尚未確認善意取得制度，但在我國司法實踐中，卻承認善意購買者可以取得對其購買的、依法可以轉讓的財產的所有權。最高人民法院關于貫徹執行《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條規定：“共同共有人對公有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”

一、善意取得的概述

按照法律的一般規則，只有所有權人或受人之托、代他人處分的人才有處分或買賣財產的權利，無處分權的人處分他人之物，屬于一種侵權行為，其所為的法律行為必須于事后取得其權利或經該他人之承認，始生效力，而且，所有權具有追及性，可直接向買受人追回原物。但善意取得制度的意義在于阻卻所有權人的追及，允許善意的買受人取得受讓物的所有權，保護讓與人與受讓人之間已經完成的交易，這在一定程度上侵害了所有權人的利益。法律為何會做出這樣的抉擇呢？

善意取得的具體涵義是指，財產的權利人在財產被他人無權處分的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產的受讓占有，其有轉移所有1其實，權的效力。○善意取得也就是把原所有權追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權處分人處取得財產所有權。

善意取得制度是物權法中的一項重要制度，關于善意取得制度的適用范圍，主要有兩種觀點：一種認為善意取得制度僅適用于動產；另一種認為善意取得既可適用于動產亦可適用于不動產。動產的善意取得，是指無權處分他人動產的讓與人將其有權占有的他人的動產交付于買受人，如買受人取得該動產時系出于善意，則取得該動產的所有權，原動產所有權人不得要求受讓人返還原物。不動產善意取得，是指受讓人信賴登記證書而與無權處分不動產的讓與人交易，如受讓人取得該不動產時系出于善意，則取得該不動產的所有權，原不動產所有權人不得要求受讓人返還原物。

二、動產善意取得的構成要件

在我國將要建立的有中國特色的社會主義的民法體系中，應將善意取得制度規定如下構成要件：

（一）受讓人須為善意

善意取得中的“善意”系指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。由于善意只是受讓人取得財產時的一種心理狀態，這種狀態很難為局外人得知，因此，確定受讓人是否具有善意，應考慮當事人從事交易時的客觀狀況。如果根據受讓財產的性質、有償或無償、價格的高低、讓與人的狀況以及受讓人的經驗等可以知道轉讓人無權轉讓的，則不能認為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權。如果受讓人在讓與人交付財產以前具有惡意，則可以推定其接受財產時為惡意。

（二）受讓人須通過有償的法律行為而取得所有權

善意取得制度是為保護交易安全而設定的，只有在讓與人和受讓人之間在存在交易行為時，法律才有保護的必要；適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權外，必須具備法律行為的其他一切生效要件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發生善意取得。善意取得制度的適用還應以受讓有償取得動產為前提。若無償轉讓動產，在許多情況下，本身就表明該動產的來源可能是不正當的，此時一個善意的受讓人是不因該受讓這樣的動產的；同時，受讓人返還這樣的動產并不會給其造成大的損失，受讓人應返還該動產。

（三）受讓人須實際占有由讓與人轉移占有的動產

所為動產占有之轉移，包括四種情形；現實交付，簡易交付，占有改定，返還請求權之讓與。現實交付，即直接占有的轉移。簡易交付，即受讓人已經占有動產，則于物權變動的合意成立時，視為交付。占有改定，即動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續占有，這樣，在物權讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。返還請求權讓與，即動產由第三人占有時，出讓人將其對第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付。在現實交付及簡易交付場合，因受讓人都已直接占有動產，其可基于善意取得制度取得動產權利，自無疑義。在讓與人與受讓人之間依占有改定方式進行交易時，基于上述善意取得之價值基礎的考慮，不宜支持占有改定方式下的受讓人取得所有權。可見，只有當受讓人實際占有該動產時，才適用善意取得。

（四）客體物須為（以交付為物權的公示方法的）動產

動產，是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。動產的公示以占有為原則，登記為例外。以登記為公示原則的動產，如航空器、船舶等，適用不動產善意取得制度的規定。

自近代以來，物被區分為占有委托物與占有脫離物，這通常是各國建立善意取得制度的前提。占有委托物，指基于租賃、保管等契約關系，由承租人、保管人等實際占有的、屬于出租人、委托人所有的物。簡言之，它是基于真正權利人的意思而喪失占有之物。占有脫離物，是非基于真正權利人的意思而喪失占有之物，如盜品，遺失物等均屬于占有脫離物。占有脫離物原則上不發生善意取得，而占有委托物則相反，原則上得發生善意取得。這樣規定同樣是基于上述善意取得之價值基礎的考慮。

但是下列之物，是否適用善意取得制度，則不無疑問：

1、禁止流通與限制流通之動產。自我國，為了維護國家安全和社會公益，法律禁止某些物品在任何主體之間流通或限制某些物品的流通范圍，如毒品、槍支彈藥、國家文物、麻醉品等。一般而言，對于這些物的交易本身即因違法而無效，不能適用善意取得制度，自不待言。

2、不動產之出產物。關于不動產之出產物，如樹上果實，若與不動產尚未分離，屬于不動產之一部分，自不適用善意取得制度；若已經分離，如市場上出賣之水果，則屬動產，自然適用該制度。有疑問的是，受讓人自行將標的物從原物分離之情形，是否仍適用善意取得制度？有學者認為由受讓人自行將標的物從原物分離的，如分離之時為善意，則亦可適用善意取得制度。我們認為不妥，應區分情形而論：如由讓與人將出產之物與原物分離后再行交付的，且受讓人于受讓占有時為善意，則適用善意取得制度；如由受讓人自行分離的，則不適用善意取得制度。因為受讓人的善意與否不宜認定。至于土地之沙石，為土地的成分，而非獨立于土地之物，如不經分離為獨立的物，自不適用。

3、查封之物。當事人之財產，一經查封，其處分權即受限制，如將該財產轉讓，乃是破壞查封的效力，當屬無效。因此，受讓人即便善意，也無善意取得制度的適用。

4、貨幣。貨幣為典型的消費物，具有高度的代替性，所以貨幣的所有權與占有不可分離。因此，貨幣的占有人即被推定為貨幣的所有人，得絕對適用善意取得制度。然外幣為限制流通物之一種，得以前述而為例外。

5、動產所有權的轉移采取登記對抗主義的物。我國《海商法》第9條規定：“船舶所有權的取得、轉移和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記，不得對抗第三人??”第13條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人??”依照該法規定，船舶所有權轉移與抵押的設定，與不動產無異，因而不適用善意取得制度。其他如機動車輛、航空器等，與船舶并無二異，亦無善意取得制度的適用。

6、有價證券。有價證券為權力之憑證，通說認為屬于動產的范圍，但為一種特殊的動產。是否適用善意取得制度，須區分情況而論。無記名政權，性質和貨幣相類似，誰持有就成為無記名證券上所記載的權利主體，即僅依交付而轉讓，如法無特別規定的，得絕對適用善意取得制度。記名證券所記載的權利主體是特定的人，不能僅依交付而轉讓，自不適用善意取得制度。

關于債權，能否適用善意取得制度，向有爭議。其焦點在于債權是否適用占有公信力原則。依傳統觀點，債權為相對權，一般不得對抗第三人，也無法表彰于外，故無占有公信力的適用，自然亦不適用善意取得制度。但社會的發展，使得債權證券化，如公司債券、股票所表彰的股權等。對于其中的無記名證券或無須辦理登記手續的，可適用善意取得制度。但是為了兼顧債務人利益，債務人原來得以對抗債權人的事由，也應適用于善意受讓人。

7、盜臟、遺失物等非因權利人的意思而脫離其占有的動產。關于盜臟，是指可以在市場上流通，但因取得方式的特殊性而成為盜臟，其是否適用善意取得制度，爭論極大。依法國、日本、瑞士及我國臺灣民法，對于盜臟等占有脫離物，原所有人在一定期間內可以回復，逾此期間不為回復時，受讓人即確定地取得動產所有權。我國學者多數為此采取否定見解，筆者認為不然。因為在回復期限內未提出回復請求，盜臟等占有脫離物的所有權歸屬視為善意受讓人所為，即已經發生了善意取得的法律效果。原因如下：其一，從文義解釋，所謂“回復”其物而非請求返還其物，是以其物歸屬于善意受讓人為前提的，否則何謂“回復”？其二，從立法解釋，就善意取得制度的立法目的而言，只有使所有權歸屬于善意受讓人，才能足以貫徹保護交易安全的目的。既然善意受讓人取得了盜臟等占有脫離物的所有權，自無否定見解的解釋。因此筆者認為，法、日等國的民法對于盜臟是適用善意取得制度的，只是做了一定的限制。

在我國，對于盜臟是否適用善意取得制度，學界有兩種觀點。一種觀點認為盜臟不適用該制度。另一種觀點認為，就盜臟的商品屬性而言，與其他自由流通的商品并無二異，若不適用善意取得制度，則不利于保護交易安全。我們贊同后一種觀點。因為：其一，我國正在進行法制國家建設，法治國家的一個基本要求是法律完備且協調統一。我國刑法典第312條規定了盜臟的問題，兼顧刑民一致的原則，民法典也應作出方向一致的規定，使其在民法上適用善意取得制度。其二，善意取得制度的目的在于維護交易安全，促進商品交換安全活潑地進行，盡管盜臟在脫離原所有人的占有時不是基于原所有人的真實意識，但在其進入流通領域后，轉讓給善意第三人時，與其他基于原所有人的真實意識而脫離占有的物并無不同，其商品屬性和物理屬性是一致的，且均屬于物權轉讓，法律不應對此采取迥然相異的態度。其三，對一般大眾而言，在日益繁多、復雜的交易活動中，讓其判斷讓與人是否是真正的權利人已屬不易，進而讓其判斷交易標的是否是盜臟，則更加苛刻。其四，多年來，在司法實踐中，對于盜臟的善意占有人的保護不力。

（五）讓與人須為無處分權人

無處分權人是指沒有處分財產的權利而處分財產的人。若讓與人為有處分權人，則其轉讓為有權轉讓，不欠法律依據，自然無法適用善意取得制度。善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割。無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于物權處分行為。當真正的權利人拒絕追認時，如果有償交易行為中的受讓人是善意的，無權處分的合同仍然有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權。

（六）讓與人須為動產的占有人

善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，始有善意之可言，讓與人若非動產占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產有現實的管領力即可，而不以對動產的直接占有為必要。換言之，即使對動產為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。

三、不動產善意取得

2002年4月18日，周友法、周志平、許猛三人合伙開辦一采石場，約定周友法為合伙企業的事務執行人。2003年7月2日，周友法與康盛公司簽訂協議，將采石場以15萬元轉讓給康盛公司并于7月10日完成產權變更登記。合伙人周志平、許猛因不同意轉讓而向法院起訴，要求確認上述轉讓協議無效。這一訴訟請求得到一審法院的支持，判決轉讓協議無效，其理由是“第三人善意取得財產，僅限于動產。”康盛公司不服提起上訴，二審認為，在采石場轉讓過程中，“周友法并未告知該廠是合伙企業，康盛公司也不知道有合伙人，而周志平、許猛在訴訟中亦未舉出證明康盛公司明知該采石場是合伙企業的有力證據，故應認定康盛公司對采石場的取得是善意的。”據此判決轉讓協議有效。終審判決下達后，引起了一些爭議，善意取得究2 竟能否成立？○

關于善意取得制度是否適用于不動產，各國立法規定不一，并且在理論研究方面，學者亦存在不同見解，主要有否定說和肯定說。

1、否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于

3善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還。”○至于不動產，“因為登記為其公示方法，交易中不致誤認占有認為所4，有人”○“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產5故在建立不動產登記制度之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”○6即后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”○使存在“不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數

7對于“已登記的不動產發生登記未進行保存登記的不動產之上。”○8 錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”○

2、肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。他們認為我國《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采取犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和

9并且，在現代社會中，交易規則的立場，確認買賣關系有效。”○“無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內

10，容與實際權利狀態不一致的情況發生”○因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。○否定說雖然都反對不動產的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。持肯定說的學者雖然都承認不動產的善意取得，但其對不動產善意取得的依據存在分歧。我認為善意取得制度亦可適用于不動產，不動產的善意取得主要發生于以下兩種情況：第一種情況是，共有房屋的部分共有人擅自出賣共有房屋的，受讓人在善意取得時即可取得所有權；第二種情況是，不動產登記瑕疵，受讓人信賴此登記而發生的不動產所有權轉移。

考察先進國家的立法，各國對不動產善意取得規定不一。《法國民法典》第2279條規定：“涉及不動產物品時，占有即等于所有權證書。”由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產，這是因為，唯有動產適用于占有和根據占有對之作權利歸屬。《德國民法典》第932條規定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。”第929條規定：“轉讓動產所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”《德國民法典》第932條雖然未明確指出善意取得只適用于動產，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產。《日本民法典》第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統一商法典》第2403條均有類似規定，將善意取得之適用限定為動產。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規定只對動產交易依山已取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。”

如上所述，善意取得制度是以日耳曼法的制度設計為基礎，又吸納了羅馬法上取得時效制度中的善意要件，從而得以產生發展起來的。日耳曼法的“以手護手”原則注重權利的外觀，該原則雖然并為蘊含交易安全的理念，但卻適應了商品經濟的發展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了極強的生命力。善意取得適用于不動產是由于第三人信任不動產的表征手段——登記所致，登記與占有都具有表征權利的功能。

各國立法對善意取得制度是否適用于不動產存在差異，主要原因在于各國的不動產登記制度不同。采取形式審查主義的國家，善意取得制度一般不適用于不動產；采取實質審查主義的國家，善意取得制度一般適用于不動產。這是因為采取形式主義的國家，對于登記的神情，只進行形式上的審查，至于登記證上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問，這樣的公示不具有公信力。采取實質審查主義的國家的登記具有公信力，依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得的利益仍受法律保護。

我國對不動產登記實行實質審查主義，賦予不動產登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產善意取得制度，但《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規定了共同共有財產的善意取得。此條解釋中的“共有財產”顯然既包括動產也包括不動產，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質是指共同共有的不動產，而且主要是指共同共有的房屋。”由此可見，我國實際上已經承認了不動產的善意取得。但是由于我國目前的登記制度較為混亂和不規范，登記的程序和審查制度也尚待改進，我國不動產登記中的錯漏在所難免，為保護不動產交易的安全，我國將來的物權立法中應當確立不動產的善意取得制度。

不動產善意取得的構成要件，基本上與動產相同。不動產善意取得須受讓人信賴登記證書而與讓與人交易，事后真正的權利人主張該買賣行為無效，受讓人可主張善意購買而去的所有權。不動產的買賣必須具有一般不動產買賣的形式要件，即必須締結不動產買賣合同、交付標的物并進行過戶登記。只有履行完登記手續的善意受讓人才可以取得所有權，在這里登記的作用相當于動產的交付。

四、善意取得的法律效果

善意取得制度涉及三方當事人，即原所有權人，讓與人和受讓人。在符合以上善意取得制度的構成要件的情況下，即可適用善意取得制度，下面將適用善意取得制度產生的法律效果分述如下：

（一）讓與人與受讓人之間

基于善意取得制度的適用，受讓人取得讓與人轉讓的交易財產的所有權。讓與人和受讓人應履行所有權轉移的權利和義務，受讓人應支付價款，讓與人應協助將交易財產的所有權轉移于受讓人。讓與人不得再依自己無處分權或依所有權人追索或索賠，而請求受讓人返還財產。

（二）原所有權人與受讓人之間

基于善意取得制度的適用，善意受讓人取得讓與人出讓的財產的所有權，原所有權人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。

（三）原所有權人與讓與人之間

原所有權人與讓與人之間的法律關系，有如下幾種情況： 第一種情況，原所有權人與讓與人之間原來存在合同關系，如當事人之間存在著租賃、保管等合同關系的。原所有權人可主張讓與人承擔違約責任，也可向讓與人主張不當得利返還請求權，還可以依侵害其所有權而主張侵權損害賠償，此時請求權發生競合，原所有權人可選擇適用。

第二種情況，原所有權人與讓與人之間原來不存在合同關系，如讓與人是基于盜竊、拾得遺失物而取得財產的。原所有權人可向讓與人主張侵權責任的承擔，也可向讓與人主張不當得利返還請求權，此時請求權發生競合，原所有權人可選擇適用。

五、我國善意取得制度的建立和完善

建立我國的善意取得制度，是市場經濟的必然要求，是司法實踐的急切呼喚，應在將來修訂《民法通則》或制訂物權法或民法典時加以明確規定。

構筑我國的善意取得制度，應遵循兩個基本原則。其一：立足本國國情和借鑒外國先進經驗相結合，以期與國際接軌并適應我國建立法制國家的要求；其二：立足當前現實與預見未來發展需要相結合。在上述兩原則的指導下，就有可能使我國的善意取得制度達到一個較為先進的水平，并能適應將來社會經濟的發展。

結束語：隨著市場經濟的發展，善意取得制度將在我國社會經濟生活中發揮越來越重要的作用。善意取得制度因有保護交易安全便捷，繁榮社會經濟之功用而有其存在的必要。

參考書目：

1魏振贏：○《民法》，北京大學出版社2001年出版 2○湖北

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察

院，http://www.tmdps.cn/reseach/academy/details.asp?lid=3047

第四篇：論善意取得制度

論善意取得制度

《政法學刊》第2002-1期第9頁

周湘華

善意取得制度是物權法上的一項重要制度，該制度又稱即時取得，指財產占有人無權處分其占有的財產，但他將該財產的所有權或其他物權轉讓給第三人，受讓人占有時出于善意，則可相應取得該財產的所有權或者其他物權。作為適應商品經濟發展需要而產生的一項交易規則，善意取得制度有助于穩定社會經濟秩序，維護交易安全，因而該制度已為大多數民法所確認。目前關于善意取得的諸多方面的問題，如構成要件、適用范圍，價值取向等等，還存在著種種不同的看法，本文擬就善意取得制度的有關問題，提出作者的具體看法和建議。

一、善意取得制度的淵源及意義

由于古羅馬法奉行與貫徹側重于保護所有權人的“任何人不得將大于其所有的權利讓與他人”和“我發現我的財產，我就收回”的原則，所以通常認為羅馬法是不承認善意取得制度的。但是，羅馬法也并非完全無視善意受讓人的利益，譬如，關于善意占有的規定：善意受讓人得主張取得時效，而且取得時效時間僅為1年。隨著商品經濟的發展，這種制度對善意受讓人來講有失公允，即便取得時效也不能彌補，嚴格保護所有人可能會影響交易的安全和積極性。因此，在一定條件下，法律應保護不知情受讓人，允許其取得財產所有權，中止所有人的追及權的觀念逐漸產生，這就是善意取得制度的導因。

一般認為，善意取得制度起源于日爾曼法的“以手護手”的原則。根據此原則，財產的所有人將自己的財產讓與受讓人，被受讓人占有的，只能向受讓人請求返還占有物，如果受讓人將財產轉讓給第三人時，原權利人不得向第三人請求返還原物，而只能向受讓人請求賠償損失，而不知情的第三人對于財產的占有具有轉移所有權之效力。因此，“以手護手”原則被認為是善意取得制度的肇端，善意取得協調了善意第三人和無辜權利人之間的利益沖突，以犧牲原權利人的利益為代價，換取交易安全價值的實現。隨著商品經濟的發展，財產的所有與占有日益分離，非所有人占有他人財產，并借機轉讓的情況日益突出，為此，現各國民法廣泛接受了善意取得制度。

顯然，善意取得制度是在動態的交易安全和靜態的所有權安全存在矛盾，而法律只能對其中一種予以保護的情況下，從商品經濟的發展趨勢看，確立了保護動態交易安全的立場，這對于維護社會經濟秩序和更好地發揮物的效用等具有重要意義。

首先，善意取得制度有利于維護交易安全，鼓勵商品交易。如果在交易活動中片面強調保護靜態的所有權安全，則任何一個進入市場交易的民事主體在購買財產或取得財產上設定的權利時，都須詳細調查交易相對人是否為真正的權利后，才敢交易。這無疑會滯緩交易進程，增加交易成本，影響社會經濟效益。

其次，善意取得制度有利于更好地發揮物的效力，使社會資源得到合理的配置，原權利人的財產被非所有人占有、轉讓、說明該財產對原所有權人并不重要，而且因為原所有人對財產占有行使占有的行為監察不力，才使得占有人非法轉讓財產的目的得以實現。善意受讓人沒有任何過錯，并且受讓該財產，可以表明善意受讓人更愿意利用原則，也可以表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價值。

再次，善意取得制度有利于保護現存財產占有關系，穩定社會經濟秩序。現代商品經濟條件下，交易日益頻繁，一物可在短時間內幾經易手，善意受讓人受讓財產之后可能以該財產為基礎再建立新的財產占有關系，如果允許原所有人無條件地追回其物，勢必推翻已形成的新的財產占有關系，破壞既有的經濟秩序，給社會經濟生活帶來混亂。

二、善意取得的構成要件及其效力

實行善意取得，是物之原所有人喪失其所有權，善意受讓人（第三人）則取得所有權或其他物權，這與當事人各方的利益緊密相關。因而各國民事立法或司法實踐都對其構成規定了嚴格的條件。我認為，善意取得的構成要件如果規定得過于嚴格，則不能充分發揮該制度的作用，與確立這一制度的基本宗旨相違，如果規定得過于寬泛，則可能根本違反民法的公平和誠信原則，鼓勵交易當事人之間的不法行為。具體來說，善意取得制度應具備以下四方面的條件：

（一）善意取得的標的物主要是動產，且是法律允許自由流通的，特殊情況下還包括不動產由于動產的公示以占有為原則，而不動產和部分特殊動產如車輛、船舶的公示以登記為原則，交易也都有嚴格的規則和程序，因而眾多學者對動產適用善意取得均予以承認，但對于以登記為公示原則的不動產及部分特殊動產是否適用善意取得制度則存在不同看法。否認不動產和部分特殊動產可適用善意取得的理由主要是該類以登記為公示原則，不存在無權處分人處分該類財產的可能，第三人也很難以誤信其有處分權為由得以主張善意取得。

但是，本文認為不動產和部分特殊動產也可適用善意取得，主要理由有：首先，我國地廣人多、國情復雜，且尚未建立健全統一的不動產登記體系，不動產交易中登記錯誤、疏漏、未登記等現象時有發生，因而也會產生無權處分的問題，如果不動產交易中第三人取得不動產時出于善意，則從保護善意第三人、維護交易秩序的目的出發，應當允許第三人獲得不動產所有權。其次，許多學者主張對車輛、船舶與特殊動產采取登記對抗主義，并意欲明確規定在法律之中（見《中華人民共和國物權法草案》第六條），因而，這為財產未經登記時在交易過程中也應適用善意取得制度。第三，從各國立法規定來看，大都承認不動產也可適用善意取得制度，如《瑞士民法典》第九百七十三條，《德國民法典》第九百二十六條。第四，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第八十九條的規定也表明了承認共同共有不動產交易中可適用善意取得的立場。該條規定，在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。顯然，這里的共同共有財產也并未僅限定于部分動產。

善意取得的財產必須是法律允許自由流通的財產。法律禁止或者限制流轉的物，如國家專有物質、爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品等不能在市場上交換當然不得適用善意取得制度。

贓物和遺失物可否成為善意取得的標的物，與它們屬于占有委托物還是占有脫離物有關。占有委托物是基于原權利人的意思而喪失占有的物，如承租人、保管人占有的物，對此各國適用善意取得制度。占有脫離物是非基于真權利人的意思而喪失占有的物，如贓物、遺失物，此時，如不分情形一律使原權利人承擔為保護交易安全的負價值，實非公允。對此，我國立法和司法實踐均從保護所有權人的利益，維護社會的正常秩序出發，對這類財產不適用善意取得制度。但贓物、遺失物等這類占有脫離物在流通市場中與其他商品并沒有什么區別，若完全不能適用善意取得制度，則不利于交易安全的保護，社會關系也長期處于不穩定的狀態。針對此問題，學者普遍認為在規定占有脫離物不適用善意取得制度的規則的同時，應該規定幾種例外情況：第一、對贓物、遺失物等占脫離物的無償回復予以時間上的限制。如，我國學者在起草的《中華人民共和國物權法》（草案）中擬規定：受讓的動產若系被竊、遺失或者其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他受領權之人有權在喪失占有之日起一年內向受讓動產的人請求返還。第二、受讓人屬于善意時的有償回復制度，即該類財產若是由拍賣、公共市場或經營同類物品的商人處購得，原所有權人非償還受讓人支付的價金，不得請求返還。第三、若贓物或遺失物屬于貨幣或無記名有價證券這類具有高度代替性的消費物，則應適用善意取得。

（二）受讓取得財產時須出于春意

善意就是不知情，即受讓人在受讓財產時不知也不應知讓與人為非財產所有人或無轉讓權人。民法學說上對善意的理解有積極觀念和消極觀念兩種。依積極的觀念，善意指財產受讓人必須具有將讓與人視為所有人的認識，也就是說，受讓人負有對“誤信”的舉證責任。依消極的觀念，善意指財產受讓人對財產讓與人無讓與權利的不知。顯然，采用消極的觀念確定當事人是否具有善意，不僅對善意受讓人有利，而且簡便易行。

對于具有善意的時間，只要受讓人在讓與人交付財產時為善意即可。財產交付完畢以后，如果受

讓人得知讓與人無權處分，并不影響所有權的取得，如果受讓人在財產交付前或交付時已知讓與人無權處分財產，即為惡意。

（三）受讓人必須是基于法律行為有償受讓該財產

首先，善意取得制度意在保護交易安全，因而只有在受讓人與讓與人之間存在交易行為，主要方式是買賣合同，才發生善意取得問題，非因法律行為而善意取得財產的占有，不發生善意取得，如繼承，因繼承而善意占有不屬于被繼承人的財產，并不能取得其所有權。有的學者還提出，既然強調受讓人與轉讓人間須存在交易行為，則受讓人與轉讓二人自然不得為同一民事主體，因而對于法人與法人分支機構間，公司與其分公司間，同一法人的分支機構間的財產流轉行為，都無善意取得制度的適用。

其次，受讓人與轉讓人之間的交易須是合法有效的。如果受讓人與轉讓人之間的交易行為無效或者可撤銷的行為，也不能發生善意取得的結果，因為依法律關于無效和可撤銷的法律后果的規定，受讓人須返還財產，恢復至原狀。不過，如果原所有權人與轉讓人之間的法律關系無效，則不影響受讓人對所受讓的財產善意取得。

第三、受讓人必須是以有償的方式從轉讓人處取得該財產。因為無償受讓財產一來難以證明受讓人出于“善意”，二來財產既然是無償接受的，因而返還財產并不會給受讓人造成很大的損失。

（四）受讓人已實際占有該財產

學者們普遍將此作為善意取得的構成要件之一。這主要因為我國《民法通則》第七十二條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另規定或者當事人另有約定的除外。”可見，只有受讓人實際占有了該財產，才能取得其所有權，善意取得方可成立。善意取得一旦成立，即產生四方面的法律效力。一是就善意受讓方來說，即可取得財產所有權或者他物權，屬于財產的原始取得方式；二是對于原權利人，善意取得發生使其原所有權歸于消滅，由此產生的物上請求權一并喪失；三是對于非法轉讓人而言，其轉讓行為不僅侵害了原權利人之權利，且所獲得利益亦無法律或合同上的依據，原權利人有請求非法轉讓人返還不當得利或賠償損失的權利；四是對在該財產上設定了他物權的策三人而言，該財產上的第三人權利于善意受讓人取得該動產所有權之時消滅，但船舶、車輛等設定抵押并辦理登記，該抵押不因受讓人取得所有權而消滅。

三、我國有關善意取得制度的立法規定（善意取得制度的適用范圍）

我國現行的民事基本法《中華人民共和國民法通則》尚未確立善意取得制度，但該制度已在部分民事特別法和司法解釋中所規定，具體來說，我國現行法律已在以下幾種情況下規定適用善意取得制度。

（一）《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《意見》中有關善意取得的規定

《意見》第八十九條規定：共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務，在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。可見，我國立法是承認一定情形下善意第三人可取得財產所有權的。

（二）《中華人民共和國拍賣法》中有關善意取得的規定

我國《中華人民共和國拍賣法》第五十八條規定：“委托人違反本法第六條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任”。從這一規定來看，《中華人民共和國拍賣法》是承認善意取得制度的，理由有二：其一，依該條規定，拍買人在競買委托拍賣人無權處分的物品或財產權利時，不論其是否知情，不僅能通過拍賣程序取得拍賣物品的所有權或財產權利，而且對委托拍賣人和物品或財產權利的真正權利人均無須承擔任何民事責任。其二，拍賣人和委托拍賣人對真正權利人所承擔的民事責任為損害賠償之債，也就是說，他們無需承擔返還原物的民事責任，那么拍買人就更無需承擔此責任。

（三）《中華人民共和國票據法》中關于善意取得制度的規定

各國為增進票據流通，維護交易安全，不僅在票據法中明確規定票據權利的善意取得制度，同時還建立票據抗辯限制制度，對善意持票人的完整、有效的票據權利實行雙層法律保護。我國《中華人民共和國票據法》也明確承認了票據權利的善意取得。其該法第十條、第十二條分別規定“票據的取得，必須給付時價，即應當給付票據雙方當事人認可的相應的代價”、“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利，持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利。”第十條規定了取得票據的一般原則。第十二條規定了持票人不享有票據權利的幾種情形：一是以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得；二是明知有前列情形，出于惡意取得；三是因持票人的重大過失取得不符合本法規定的票據的。這也就是說，除了法律所規定的這些禁止情形有外，善意的持票人均可以享票據權利。

（四）《關于適用〈中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》中關于善意取得制度的規定各國民法一般規定，依善意取得制度受讓人可獲得動產所有權和動產質權，瑞士民法解釋留置權也可依取得時效而獲得。我國對擔保物權能否適用善意取得，司法實踐中一直有不同意見。就抵押權而言，包括不動產抵押和動產抵押，根據法律規定都無須轉移占有，而如前所述，善意占有以善意取得人占有為構成要件，因而，無論是不動產抵押還是動產抵押，一般都不適用春意取得；就動產質權而言，法律規定質權人占有標的物為其成立要件，其目的就是為了給質權人以權利保障，出質人將自己無權處分權標的物出質給質權人占有時，質權人無法得知出質人是否為有處分權人，而且質權人已經占有該標的物，因而，為保護善意質權人和交易安全，對動產質權可以適用春意取得；就留置權而言，理同動產質權，也可以適用善意取得。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十四條、第一百零八條分別規定了動產質權和留置權的善意取得。

（五）目前正在擬定之中《中華人民共和國物權法》也欲明確確立善意取得制度

《中華人民共和國物權法草案建議稿》第一百四十五、一百四十六條明確了動產所有權的善意取得的成立和關于占有脫離物的特別規定，第一百四十七條則規定了善意取得對第三人權利所產生的法律后果，第三百七十一條、第三百九十三條分別規定了動產質權的善意取得制度和留置權的善意取得制度。這表明，我國的善意取得制度的立法已漸趨統一完整。

[收稿日期]2001-10-09

【作者介紹】廣東省公安司法管理干部學院法律系講師，主要從事民商法研究

參考文獻

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第五篇：論有限責任公司股權轉讓中的法律問題

論有限責任公司股權轉讓中的法律問題

趙霞

股權轉讓是股東將其對公司所有之股權轉移給受讓人，由受讓人繼受取得股權而成為公司新股東的法律行為。股權轉讓是一種法律行為，是股權繼受取得的方式之一，因股權的轉讓股東地位也隨之發生轉移。按照現行公司法規定，“股權轉讓”的稱謂尚未統一。對于有限責任公司，股權也稱為“出資比例”，股權轉讓也稱為“出資轉讓”；對于股份有限公司，股權轉讓稱為“股份轉讓”。實務中，有限責任公司的“出資轉讓”和股份有限公司的“股份轉讓”，通稱為“股權轉讓”。筆者在實務中接觸的多為有限責任公司，有限責任公司的股權轉讓又分為對內轉讓和對外轉讓，對內轉讓相對比較簡單，對外轉讓涉及的問題則比較復雜，因此筆者擬對有限責任公司股權對外轉讓中的有關問題進行分析。

一、股權轉讓合同的效力

（一）股權變更登記與股權轉讓合同的效力

股權變更登記包括兩個方面，一是有限責任公司內部股東名冊的變更，二是有限責任公司工商登記的變更。

1、股東名冊變更與股權轉讓合同的效力

股東名冊是指公司依照法律要求設置的記載股東及其所持股份的薄冊。股東名冊具有三方面的效力：一是推定效力，即在股東名冊上記載為股東的推定為公司股東。但是，股東名冊只是一種證權文件，不具有創設權利的效果。因此只要異議者能夠成功的證明股東名冊上記載的股東不能享有實體權利，該股東的資格就會被否認。二是對抗效力，股東名冊推定效力的必然后果是，凡是未在股東名冊上的記載的人，均不能視為公司股東。三是免責效力，這是推定效力的另一必然結果，公司只將股東名冊上記載的股東視為股東。

在股權轉讓合同已經簽訂，受讓人已經支付股權轉讓款，但是有限責任公司的股東名冊并沒有發生變更記載的情況下，該股權轉讓合同是否有效？根據《公司法》相關規定，筆者認為新股東沒有記載于股東名冊，可能會影響新股東主張股東權利以及對抗第三人的效力，但是并不直接影響股權轉讓合同的效力，并不是股權轉讓合同生效的要件。如果在股權轉讓

過程中，履行了法定的程序（過半數股東的同意、或同等條件下，其他股東放棄優先購買權、股權轉讓合同具備《合同法》規定的有效要件，對合同的生效條件也沒有特殊約定），那么，這個股權轉讓合同是有效的，未將新股東記載于股東名冊并不會影響它的效力。

2、工商變更登記與股權轉讓合同的效力

在股權轉讓合同已經簽訂，受讓人已經支付股權轉讓款，但是有限責任公司并沒有到公司登記機關變更登記的情況下，該股權轉讓合同是否有效？由《公司登記管理條例》第三十五條、《公司法》第三十三條的規定可知，工商變更登記是具有對抗效力的，這種對抗效力是對于股東主張權利而言的，是對抗要件而非生效要件。另外，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋

（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”筆者認為，股權轉讓合同簽訂后，在轉讓股東與受讓人之間產生的是合同之債，而股權最終完整的歸受讓人所有，轉讓股東還有一個處分行為，即有限責任公司對股東變更的情況進行工商變更登記，最終使整個股權轉讓過程圓滿完成。這兩個行為是相互關聯且獨立的，處分行為是債權行為的后續行為，但是處分行為并不影響債權的效力。所以，如果在股權轉讓過程中，履行了法定的程序（過半數股東的同意、或同等條件下，其他股東放棄優先購買權、股權轉讓合同具備《合同法》規定的有效要件，對合同的生效條件也沒有特殊約定），那么，這個股權轉讓合同是有效的，公司未

進行相應的工商變更登記并不會影響股權轉讓合同的效力。

（二）瑕疵出資股東與第三人簽訂的股權轉讓合同的效力

實務中，瑕疵出資主要包括兩種情形：出資不足、抽逃出資。出資不足，是指在公司設立時未依公司章程的規定全額繳付出資，未足額出資。廣義上的未足額出資，還包括出資價值瑕疵，是指實物、權利等出資的評估價值，高于評估對象實際價值的情形。抽逃出資則是指在公司設立后抽逃其出資。對于瑕疵出資的股東作為轉讓人與第三人簽訂的股權轉讓合同的效力應當具體的分析。我國公司法并未否認出資瑕疵股東的股東資格。轉讓人基于股東資格的存在,其轉讓股權并不屬于無權處分。

上述情況下一般存在兩類糾紛。一是股權受讓人以轉讓人欺詐為由，要求撤銷股權轉讓合同或確認其為無效。二是公司債權人發現注冊資金未到位，而要求轉讓人、受讓人對公司債務承擔責任，且前一糾紛往往因后一糾紛的發生而引發。筆者認為：在這類糾紛中，對于股權轉讓合同的效力，不能一概認定為無效。

在股權轉讓中，受讓人是基于對工商登記信息(如注冊資本、股東人數及股東資信情況)的判斷自愿受讓該公司的股權的,因此轉讓人應向受讓人作如實陳述。如轉讓人對受讓人隱瞞了其真實的出資情況的，善意受讓人可以受欺詐為由申請撤銷與轉讓人簽訂的轉讓合同；如轉讓人雖未履行告知義務，但受讓人已經通過其他途徑獲知其出資瑕疵的情況，或者轉讓人已經如實告知，但受讓人表示接受并自愿承擔相應責任的情況，受讓人就不能依法申請撤銷股權轉讓合同，該合同是有效的。因為股權轉讓合同的雙方當事人明知出資瑕疵的事實，而受讓人又自愿承擔轉讓人的出資補足責任，這并不損害他人利益，反之更加有利于公司資本的真實與維持。但轉讓人并不因此免除對公司及其他股東的責任，受讓人也應當承擔連帶責任。

二、股東的優先購買權

（一）優先購買權概述

股東優先購買權又稱股權優先權，是指有限公司的股東在對外轉讓股權時，其他的股東在相同條件下享有比非股東買受主體優先購買該部分股權的權利。《公司法》第七十二條明確規定了公司股權轉讓中公司原有股東在同等條件下具有優先購買權。

實務中優先權的行使是值得探討的問題。根據我國公司法的規定，股權優先權制度主要包含以下幾層內涵: 首先，股權優先權是發生在股權對外轉讓之時。股權優先權是在股權轉讓的特定情形下，才會發生有優先權適用的情形。

其次，股權優先權的適用是有條件的適用。股東優先權并不是股東隨意的行使，要有一定的限制條件，只有經過多數股東同意，在同等條件下，其他股東才有優先購買權。當然，如果公司章程對股權轉讓有約定，則其他股東可能就無權行使該優先權。

再次，股權優先權適用于特定的轉移情形。股東優先權并不是發生在任何股東對外轉讓股份情形下，例如在法定繼承的情況下，就排斥了股權優先權的適用，《公司法》第七十六條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;

但是，公司章程另有規定的除外。” 因此，股權優先

權也并不是對所有符合條件的對外轉讓的行為都可以適用，而是必須面對特定的行為，才會發生適用的效力。

實務中，股權對外轉讓除了有償轉讓，還有一種贈與行為。股東將自己的股權無償贈與其他股東以外的受讓人時，其他股東能否行使優先購買權，筆者在實務中并沒有遇到此種糾紛問題，是否能夠行使優先權須

進一步探討，目前尚不能提供明確的意見。

（二）公司章程對股權轉讓的規定的效力

《公司法》第72條第4款規定:“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”股東向股東外第三人轉讓股權時，公司章程有規定的，應當遵守公司章程的規定;

公司章程沒有規定的，應當適用《公司法》的規定。這既有利于股東意志的實現，也體現了法律的靈活性。但是，公司章程不能通過禁止股東向股東外第三人轉讓股權，來維護股東間自由轉讓股權的基本原則。如果公司章程禁止股東將其股權轉讓給第三人，這種條款因違反公平正義、私法自治等法律原則和精神應作無效處理。

三、股權的強制執行

股權的強制執行是由于有限責任公司的股東不能清償到期債務而引起的。它是股權轉讓的一種，但是它不以轉讓人的意志為轉移，是由特定的事由所引起的，是一種公權的干預。《公司法》第七十三條規定:“人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。”股權是一種財產權，根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的意見》第五十二條、第五十四條第二款、第三款的規定，當有限責任公司的股東因不能償還到期債務被申請強制執行時，人民法院可以依法對其在有限責任公司的股權采取強制執行措施。

根據公司法的規定，在股權強制執行的情況下，公司其他股東仍然享有優先購買權，但是不同于正常轉讓的是，在強制執行轉讓時，股東沒有同意權，股權的轉讓不必經過其他股東過半數同意。由于在此種情況下，股東的優先購買權也只有在同等條件下才能行使，所以其他股東行使優先購買權的時間應該是在法院以拍賣、變賣或其他方式確定了轉讓價格之后，否則，就有悖于公司法規定的“同等條件下”享有優先購買權。

四、股權回購制度

在美國公司法中有評估權制度，是指在特定的交易中，法律賦予對該交易有意義的股東請求公司以公平價格回購其股份的權利。股權回購，是指有限責任公司股東對符合法定情形的股東會決議投反對票表示異議，公司依該股東的請求將其持有的股權購回的行為。《公司法》第75條規定:“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權:

(1)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的;(2)公司合并、分立、轉讓主要財產的;

(3)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購合同的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。”

（一）股權回購的特征

股權回購是有限責任公司股權轉讓的特殊形式，具有以下特征:

第一，股權回購的適用范圍是由法律明文規定的，只有在法律有明文規定時才適用。

第二，轉讓人是“對符合法定情形的股東會決議投反對票的股東”，股權的受讓人是公司。

第三，股權回購的原因是異議股東行使股份回購請求權，其后果是股東退股。

第四，公司必須以合理的價格回購。

第五，股權回購的價值目標主要在于保護特定股東，尤其是中小股東的利益，實際上是對在特定交易中多數股東濫用權利或者欺壓少數股東的一種救濟方式。

（二）股權回購的價格

如何確定合理的價格是實務中需要解決的問題，通常涉及資產處置的行為，都必須進行資產評估，由具有資格的評估機構評估其價值。筆者認為，股權的價格應以評估機構確定的公司賬面凈資產為基準，由異議股東和公司協商確定。

（三）回購股權的處理

《公司法》第75條沒有對回購股權的處理做出規定，但這并不意味著公司可以長期持有自己的股權，因為公司長期持有自己的股權不僅與公司運作的基本法理發生沖突，違反了資本充實原則，而且還可能產生公司與股東、股東與股東之間利益沖突的問題，可以參照《公司法》第143條的規定在六個月內轉讓或注銷。

五、股權繼承制度

股權繼承是由有限責任公司股東死亡的法律事實所引起的。《公司法》第76條規定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規定的除外。”

繼承人能否當然取得股東資格？在實務中，發生股權繼承時繼承人可能是具有民事權利能力的自然人，也可能是不具有民事權利能力的自然人，比如現在討論的比較激烈的“娃娃股東”。筆者認為，股權繼承作為股權繼受取得的方式之一，首先是基于身份關系而發生的權利，是一種人身權。因此，在自然人股東死亡后，其合法繼承人無論是否具有民事權利能力都享有繼承的權利。當然，由于股權繼承是一種債權行為，不能導致股權變動的法律后果。自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股權的所有權,還必須履行股權的變更記載和登記。但是，股權繼承不適用《公司法》第七十二條第二款、第三款的規定，不需要其他股東過半數同意，其他《公司法》第七十六條條款規定了公司章程可以對股權繼承做出限制。根據該條，公司章程可以對股權繼承做出相應的規定，公司章程的規定對繼承人取得被繼承人的股東資格，具有優先適用的效力；但是，公司章程對繼承權的限制也不是無限的。筆者認為，公司章程的規定不應當逾越《公司法》中股權對外轉讓的限制，即公司章程賦予公司的同意期限和條件應該在向股東以外的第三人轉讓條件的范圍之內。

（作者系德衡律師集團高級合伙人，副主任）