第一篇：09-13債權(quán)法司考真題不定項

09-13債權(quán)法司考真題不定項

（2013年）

（一）材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。

材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔，且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產(chǎn)抵押擔保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。

材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東（非發(fā)起人），對丙公司出資不實，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔出資不實的賠償責任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。

材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60%股權(quán)低價轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔甲公司此前的所有負債。

請回答第86-91題。

86.根據(jù)材料①，關(guān)于甲公司、乙公司與銀行的法律關(guān)系，下列表述正確的是（）。

A.甲公司欠乙公司2000萬元債務沒有消滅

B.甲公司抵押建設用地使用權(quán)的行為屬于無權(quán)處分

C.銀行因善意取得而享有抵押權(quán)

D.甲公司用建設用地使用權(quán)抵償債務的行為屬于代為清償

【答案】A

【解析】本題考核代物清償、代為清償、抵押權(quán)的設立。

選項A正確。本案中，甲公司以建設用地使用權(quán)抵債必須將建設用地使用權(quán)過戶給乙公司才導致債的消滅，沒有辦理過戶登記，就沒有清償成功。因此，甲公司欠乙公司的債務仍然存在。

選項B、C錯誤。甲公司將自己享有權(quán)利的建設用地使用權(quán)抵押給不知情的銀行，而且辦理了抵押登記，甲公司是有權(quán)處分，而非無權(quán)處分。因此，銀行是依據(jù)甲公司的合法處分行為獲得的抵押權(quán)，并非依據(jù)善意取得制度取得抵押權(quán)。

選項D錯誤。代物清償是指債務人以他種給付代替其所負擔的給付，從而使債消滅的方式；代為清償是指在法律沒有規(guī)定或者當事人之間也沒有約定清償可以由第三人進行時，當事人以外的第三人向權(quán)利人所為的債務履行行為。本案中甲以建設用地使用權(quán)抵債是一種代物清償而非代為清償。

87.根據(jù)材料②，如丁公司主張債權(quán)，下列表述正確的是（）。

A.丁公司有權(quán)向張某主張

B.丁公司有權(quán)向李某主張

C.丁公司有權(quán)向甲公司主張

D.丁公司有權(quán)向丙公司主張

【答案】AD

【解析】本題考核債務承擔、保證。

選項A正確?！稉７ā返?9條規(guī)定，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。協(xié)議中對張某提供的保證方式未作約定，應當認定為連帶責任保證?！稉７ā返?8條第2款規(guī)定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。據(jù)此可知，當丁公司債權(quán)到期時，其既可以找債務人承擔責任，也可以直接找連帶保證人張某承擔保證責任。

選項B錯誤?！段餀?quán)法》第175條規(guī)定，第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。本案中，債務轉(zhuǎn)讓時，曾為該5000萬元債務提供房產(chǎn)抵押擔保的李某并不知情，因此，李某不再承擔擔保責任。

選項C錯誤，選項D正確。甲公司已將全部債務轉(zhuǎn)讓給丙公司，且經(jīng)過了丁公司的同意，轉(zhuǎn)讓之后，甲公司不再是債務人，丙公司才是債務人。

88.關(guān)于《協(xié)議二》中張某的保證期間和保證債務訴訟時效，下列表述正確的是（）。

A.保證期間為2012年5月起6個月

B.保證期間為2012年5月起2年

C.保證債務訴訟時效從2012年5月起算

D.保證債務訴訟時效從2012年11月起算

【答案】A

【解析】本題考核保證期間與保證訴訟時效。

選項A正確，選項B錯誤?！稉７ā返?6條第1款規(guī)定，連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。據(jù)此可知，張某提供保證的保證期間自2012年5月份丁公司的債權(quán)到期開始計算，期限為6個月。

選項C、D錯誤。《擔保法解釋》第34條第2款規(guī)定，連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(2012年)

（一）甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經(jīng)甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉(zhuǎn)讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉(zhuǎn)將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產(chǎn)由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產(chǎn)由小王保管，沒有進行遺產(chǎn)分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。

請回答第86-91題。

86.關(guān)于乙公司與丙公司、丁公司簽訂挖掘機買賣合同的效力，下列表述錯誤的是（）。A.乙公司可以主張其與丙公司的買賣合同無效 B.丙公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效 C.乙公司可以主張其與丁公司的買賣合同無效 D.丁公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效 【答案】ABCD 【考點】買賣合同的效力

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《買賣合同糾紛解釋》，下同）第三條第一款規(guī)定，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。即因無權(quán)處分訂立的買賣合同，若無其他效力瑕疵（如行為能力、意思表示真實等瑕疵），該買賣合同有效。無權(quán)處分不影響買賣合同的效力。據(jù)此可知，乙公司和丙公司之間的挖掘機買賣合同以及乙公司和丁公司之間的挖掘機買賣合同均有效。

87.在乙公司將6萬元租金債務轉(zhuǎn)讓給戊公司之前，關(guān)于丙公司和丁公司的擔保責任，甲公司下列做法正確的是（）。

A.可以要求丙公司承擔保證責任 B.可以要求丁公司承擔抵押擔保責任

C.須先要求丙公司承擔保證責任，后要求丁公司承擔抵押擔保責任 D.須先要求丁公司承擔抵押擔保責任，后要求丙公司承擔保證責任 【答案】AB 【考點】混合擔保

《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。據(jù)此可知，債權(quán)人甲公司可以要求丙公司承擔保證責任，也可以要求丁公司承擔抵押擔保責任，沒有先后順序的限制。

88.在乙公司將6萬元租金債務轉(zhuǎn)讓給戊公司之后，關(guān)于丙公司和丁公司的擔保責任，下列表述正確的是（）。

A.丙公司僅需對乙公司剩余租金債務承擔擔保責任 B.丁公司僅需對乙公司剩余租金債務承擔擔保責任 C.丙公司仍應承擔全部擔保責任 D.丁公司仍應承擔全部擔保責任 【答案】AB 【考點】債務轉(zhuǎn)讓與擔保責任的承擔

【解析】《物權(quán)法》第一百七十五條規(guī)定，第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。《擔保法》第二十三條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。本案中，乙公司將6萬元租金債務轉(zhuǎn)讓給戊公司時，僅取得了保證人丙公司與抵押人丁公司的口頭同意，未取得其書面同意，所以，對于轉(zhuǎn)讓給戊公司的6萬元債務，丙公司、丁公司不再承擔擔保責任。

89.甲公司與王某簽訂買賣合同之后，王某死亡之前，關(guān)于挖掘機所有權(quán)人，下列選項正確的是（）。

A.甲公司B.丙公司 C.丁公司 D.王某 【答案】D 【考點】指示交付

【解析】《物權(quán)法》第二十六條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)設立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動產(chǎn)的，負有交付義務的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。本案中，甲公司是挖掘機的所有權(quán)人，甲公司將該挖掘機出賣給王某，且與王某約定讓與甲公司對乙公司的返還請求權(quán)以代現(xiàn)實交付，并通知了乙公司。因此，甲公司與王某已經(jīng)以指示交付的方式完成了交付，王某已經(jīng)取得了挖掘機的所有權(quán)。

90.王某死后，關(guān)于甲公司與王某的買賣合同，下列表述錯誤的是（）。A.甲公司有權(quán)解除該買賣合同 B.大王和小王有權(quán)解除該買賣合同

C.大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務負連帶責任

D.大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務按其繼承份額負按份責任 【答案】ABD 【考點】概括繼承

【解析】選項A、B說法錯誤?！独^承法》第三十三條第一款規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。由據(jù)此可知，被繼承人訂立合同后死亡的，被繼承人訂立的合同由其繼承人法定承受。同時，這里沒有法定解除權(quán)產(chǎn)生的情形。

選項C說法正確，選項D說法錯誤。在繼承開始以后，遺產(chǎn)分割以前，兩個以上的繼承人對之享有繼承權(quán)的遺產(chǎn)屬于共同共有。《物權(quán)法》第一百零二條規(guī)定，因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔債務，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償。據(jù)此可知，大王和小王對該買賣合同原王某承擔的債務負連帶責任，而不是按份責任。

91.關(guān)于小王將挖掘機賣給方某的行為，下列表述正確的是（）。A.小王尚未取得對挖掘機的占有，不得將其出賣給方某 B.小王出賣挖掘機應當取得大王的同意 C.大王對小王出賣挖掘機的行為可以追認

D.小王是王某遺囑的執(zhí)行人，出賣挖掘機不需要大王的同意 【答案】BC 【考點】共有物的處分

【解析】選項A錯誤。在繼承開始以后，遺產(chǎn)分割以前，兩個以上的繼承人對之享有繼承權(quán)的遺產(chǎn)屬于共同共有。據(jù)此可知，小王對挖掘機享有所有權(quán)，有權(quán)將其賣給方某。

選項B、C正確，選項D說法錯誤?！段餀?quán)法》第九十七條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。據(jù)此可知，小王出賣挖掘機應當取得大王的同意，而小王在沒有征得大王的同意的情況下將挖掘機進行出賣的行為屬于無權(quán)處分，大王對小王的行為可以予以追認。

（2011年）

（一）甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應向乙支付價款120萬元。

張某以自有汽車為乙公司的債權(quán)提供抵押擔保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時，乙公司有權(quán)就出賣該汽車的價款清償自己的債權(quán)?！崩钅碁檫@筆貨款出具擔保函：“在丙公司不付款時，由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元，乙公司向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)，同時要求李某承擔保證責任。

張某見狀，便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設立丁酒店有限責任公司，并辦理完出資手續(xù)。

丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車購買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運營。戊公司要求丁公司支付維修費，否則對汽車行使留置權(quán)，丁公司回函請寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費，丁公司拒絕。請回答第86—91題。

86.關(guān)于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第86題）

A.效力待定

B.為甲公司設定義務的約定無效 C.有效 D.無效 【答案】C 【考點】合同的效力

【解析】《合同法》第五十一條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。本題中，甲公司將藥材交付給乙公司之前，乙公司對藥材不享有所有權(quán)，此時其與丙公司簽訂的買賣合同效力待定。乙、丙公司簽訂買賣合同后甲公司依照約定將藥材交付給了丙公司，說明甲公司對乙、丙之間的買賣合同進行了追認。因此，該合同為有效合同。

87.關(guān)于乙公司要求擔保人承擔責任，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第87題）

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟 B.李某對乙公司享有先訴抗辯權(quán) C.乙公司應先向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)

D.乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責任 【答案】BD 【考點】抵押權(quán)、保證

【解析】選項A錯誤?！睹裨V意見》第五十三條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。

選項B正確。《擔保法》第十七條規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。據(jù)此可知，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權(quán)。

選項C錯誤，選項D正確?！段餀?quán)法》第一百七十六條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。

88.在劉某辦理出資手續(xù)后，關(guān)于汽車所有權(quán)人，下列選項正確的是（）。（2011年卷三不定項第88題）

A.乙公司 B.張某 C.劉某 D.丁公司 【答案】D 【考點】所有權(quán)的取得

【解析】《公司法》第二十八條第一款規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。據(jù)此可知，劉某辦理出資手續(xù)后，該汽車的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了丁公司。

89.關(guān)于對趙某的損害應承擔侵權(quán)責任的主體，下列選項正確的是（）。（2011年卷三不定項第89題）

A.方某 B.錢某和劉某 C.丁公司 D.摩托車主 【答案】D 【考點】緊急避險

【解析】《民法通則》第一百二十九條規(guī)定，因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑巍１绢}中，方某是為了躲避一輛逆行的摩托車，才將行人趙某撞傷的，構(gòu)成緊急避險，責任應由引起險情發(fā)生的摩托車主承擔。

90.關(guān)于汽車維修合同，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第90題）A.方某構(gòu)成無因管理 B.方某構(gòu)成無權(quán)代理 C.方某構(gòu)成無權(quán)處分 D.方某構(gòu)成表見代理 【答案】AB 【考點】無因管理、無權(quán)代理

【解析】選項A正確?！睹穹ㄍ▌t》第九十三條規(guī)定，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。本題中，方某不是汽車的所有人，對汽車的損害也無過錯，不承擔賠償責任，其沒有法定或約定的義務，即沒有為丁公司維修汽車的義務，其主動為丁公司維修汽車的行為構(gòu)成無因管理。

選項B正確，選項C錯誤?！逗贤ā返谒氖藯l第一款規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。本題中，方某在沒有取得丁公司授權(quán)的情況下，其自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司進行維修的行為構(gòu)成無權(quán)代理，而非無權(quán)處分。

選項D錯誤。《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。本題中，方某以丁公司的名義與戊公司簽訂維修合同，構(gòu)成無權(quán)代理，但是題干中并沒有給出戊公司有理由相信方某有代理權(quán)的信息，因此，不構(gòu)成表見代理。

91.關(guān)于座墊費和維修費，下列表述正確的是（）。（2011年卷三不定項第91題）A.方某應向庚公司支付座墊費 B.丁公司應向庚公司支付座墊費 C.丁公司應向戊公司支付維修費 D.戊公司有權(quán)將汽車留置 【答案】AC 【考點】合同的相對性、無因管理、無權(quán)代理、留置權(quán)

【解析】選項A正確，選項B錯誤。方某以其名義與庚公司簽訂的座墊買賣合同，根據(jù)合同的相對性原則，應由方某向庚公司支付購買座墊的費用。

選項C正確。無論從無因管理的角度分析還是從無權(quán)代理的角度分析，維修費都應由丁公司向戊公司支付。從無因管理的角度分析，丁公司應支付方某為其支付的必要費用，包括維修費。從無權(quán)代理的角度分析，事后丁公司已經(jīng)對方某的代理行為進行了追認，承認由其支付維修費，只是要求寬限一周時間。

選項D錯誤?！稉７ā返诎耸l規(guī)定，本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。據(jù)此可知，債權(quán)人占有債務人的財產(chǎn)，是留置權(quán)成立及存續(xù)的前提條件。因此，債權(quán)人沒有占有債務人的財產(chǎn)，則無留置權(quán)可言，債權(quán)人喪失對債務人財產(chǎn)的占有，則留置權(quán)歸于消滅。本題中，方某已經(jīng)將汽車取走交給丁公司投入運營了，戊公司已經(jīng)不再占有汽車，則無法對汽車行使留置權(quán)。

（2010年）

（一）甲公司與乙公司簽訂了一份手機買賣合同，約定：甲公司供給乙公司某型號手機1000部，每部單價1000元，乙公司支付定金30萬元，任何一方違約應向?qū)Ψ街Ц逗贤們r款30%的違約金。合同簽訂后，乙公司向甲公司支付了30萬元定金，并將該批手機轉(zhuǎn)售給丙公司，每部單價1100元，指明由甲公司直接交付給丙公司。但甲公司未按約定期間交貨。請回答91—93題。（2010年卷三不定項第91-93題）

91.關(guān)于返還定金和支付違約金，乙公司向甲公司提出請求，下列表述正確的是（）。A.請求甲公司雙倍返還定金60萬元并支付違約金30萬元 B.請求甲公司雙倍返還定金40萬元并支付違約金30萬元 C.請求甲公司雙倍返還定金60萬元或者支付違約金30萬元 D.請求甲公司雙倍返還定金40萬元或者支付違約金30萬元 【答案】D 【考點】定金、違約金

【解析】選項A、C錯誤?！稉７ā返?1條規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.本題中，合同總價款是100萬，100×20%=20萬，即乙公司支付的30萬定金中只有20萬部分是有效的，甲公司違約適用定金罰則時，只能要求甲公司雙倍返還40萬，不能要求甲公司雙倍返還60萬。

選項B錯誤，選項D正確?！逗贤ā返?16條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。據(jù)此可知，定金罰則與違約金不能同時適用，只能選擇其一適用。

92.關(guān)于甲公司違約時繼續(xù)履行債務，下列表述錯誤的是（）。A.乙公司在請求甲公司支付違約金以后，就不能請求其繼續(xù)履行債務 B.乙公司在請求甲公司支付違約金的同時，還可請求其繼續(xù)履行債務 C.乙公司在請求甲公司繼續(xù)履行債務以后，就不能請求其支付違約金 D.乙公司可選擇請求甲公司支付違約金，或請求其繼續(xù)履行債務 【答案】AC 【考點】違約金、繼續(xù)履行

【解析】《合同法》第114條第3款規(guī)定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。據(jù)此可知，違約金與繼續(xù)履行不沖突，兩種責任方式可同時并用，當然非違約方也有權(quán)利選擇適用。

93.關(guān)于甲、乙、丙公司間違約責任的承擔，下列表述正確的是（）。

A.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司有權(quán)請求甲公司向自己承擔違約責任 B.如乙公司未向丙公司承擔違約責任，則丙公司無權(quán)請求甲公司向自己承擔違約責任 C.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司有權(quán)請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任 D.如甲公司遲延向丙公司交貨，則丙公司無權(quán)請求乙公司承擔遲延交貨的違約責任 【答案】BC 【考點】合同的相對性

【解析】《合同法》第121條規(guī)定，當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。基于合同相對性原理，本題中甲乙之間存在買賣合同關(guān)系，乙丙之間存在買賣合同關(guān)系，因此，因甲遲延交貨的違約責任，丙只能向乙主張，然后再由乙向甲進行追償，丙不能直接向甲主張違約責任。

主觀題

四、（本題20分）

案情：甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1.大蒜運至丙公司時，所有權(quán)歸誰？為什么？

2.甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？ 3.大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？

4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？ 5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任？為什么？

6.甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？ 7.丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？ 8.甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運至丙公司時，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運至丙公司時，所有權(quán)歸甲公司所有?！窘?析】根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于動產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力。即貨交承運人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán)，其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務，但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權(quán)。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由戊公司承擔

【解 析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。

4、【答 案】不能

【解 析】根據(jù)合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關(guān)聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構(gòu)成無權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權(quán)委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構(gòu)成表見代理，而是無權(quán)代理，在甲公司追認之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權(quán)代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分，因甲公司拒絕追認，為無效

【解 析】《合同法》第51條，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認，而無效。

8、【答 案】無權(quán)

【解 析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；

（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求返還。

（2009年）

（一）甲有一塊價值一萬元的玉石。甲與乙訂立了買賣該玉石的合同，約定價金11，000元。由于乙沒有帶錢，甲未將該玉石交付與乙，約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石。隨后甲又向乙提出，再借用玉石把玩幾天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元購買該玉石，甲同意并當場將玉石交給丙。丙在回家路上遇到債主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙無奈，將玉石交付與丁抵償債務。后丁將玉石丟失被戊拾得，戊將其轉(zhuǎn)賣給己。根據(jù)上述事實，請回答91-93題。

91.關(guān)于乙對該玉石所有權(quán)的取得和交付的表述，下列選項正確的是？（）A.甲、乙的買賣合同生效時，乙直接取得該玉石的所有權(quán) B.甲、乙的借用約定生效時，乙取得該玉石的所有權(quán)

C.由于甲未將玉石交付給乙，所以乙一直未取得該玉石的所有權(quán) D.甲通過占有改定的方式將玉石交付給了乙 答案：BD 解析：本題考核交付方式及其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第133條規(guī)定，標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

本題中，甲乙之間的買賣合同自簽訂之日起生效，玉石的所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移。在合同簽訂之時因乙沒有帶錢，甲未將玉石交付與乙，并約定三日后乙到甲的住處付錢取玉石，說明起初約定的交付的時間是合同簽訂后的第三日。所以，甲乙之間買賣合同生效的時候，玉石的所有權(quán)并沒有直接轉(zhuǎn)移給乙。因此，A項錯誤。

隨后，甲向乙提出借用玉石把玩幾天，乙表示同意。此說明甲乙對玉石的交付方式達成了新的約定，即采用占有改定的方式進行交付，擬制交付后出賣人甲仍然占有標的物，但是標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給乙。所以自該協(xié)議達成后乙取得了玉石的所有權(quán)，甲仍繼續(xù)占有該玉石。因此，BD項正確，C項錯誤。

92.關(guān)于丙、丁對該玉石所有權(quán)的取得問題，下列說法正確的是？（）A.甲將玉石交付給丙時，丙取得該玉石的所有權(quán) B.甲、丙的買賣合同成立時，丙取得該玉石的所有權(quán) C.丙將玉石交給丁時，丁取得該玉石的所有權(quán) D.丁不能取得該玉石的所有權(quán) 答案：C 解析：本題考核無權(quán)處分與善意取得制度。

本案中，甲將屬于乙的玉石賣給丙的行為屬于無權(quán)處分，買賣合同效力待定。又因丙對甲乙之間的買賣情況知情，說明丙不是善意第三人，不能根據(jù)善意取得制度取得玉石的所有權(quán)，除非得到乙的追認。因此，AB項錯誤。

丙將玉石交付給丁抵償債務的行為也屬于無權(quán)處分，但是丁對甲、乙，甲、丙之間的交易行為不知情，屬于善意第三人，可以根據(jù)善意取得制度取得玉石的所有權(quán)。因此，C項正確，D項錯誤。

93.關(guān)于該玉石的返還問題，下列說法正確的是？（）A.戊已取得了該玉石的所有權(quán)，原所有權(quán)人無權(quán)請求返還該玉石 B.該玉石的真正所有權(quán)人請求己返還該玉石不受時間限制

C.該玉石的真正所有權(quán)人可以在戊與己的轉(zhuǎn)讓行為生效之日起兩年內(nèi)請求己返還該玉石

D.該玉石的真正所有權(quán)人可以在知道或者應當知道該玉石的受讓人己之日起兩年內(nèi)請求己返還該玉石

答案：D 解析：本題考核拾得遺失物的返還。

《物權(quán)法》第109條規(guī)定，拾得遺失物，應當返還權(quán)利人。拾得人應當及時通知權(quán)利人領(lǐng)取，或者送交公安等有關(guān)部門。本案中戊是拾得遺失物的人，應當返還權(quán)利人，不能因拾得行為而取得遺失物的所有權(quán)。因此，A項錯誤。

《物權(quán)法》第107條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權(quán)利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權(quán)利人向受讓人支付所付費用后，有權(quán)向無處分權(quán)人追償。據(jù)此可知，玉石的真正所有人請求已返還玉石的請求是受時間限制的，即自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物。因此，B項錯誤。

根據(jù)《物權(quán)法》第107條的規(guī)定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者應當知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，而非是從戊與已的轉(zhuǎn)讓行為生效之日起計算兩年的期限。因此，C項錯誤，D項正確。

第二篇：司考行政法真題不定項題和主觀題02-09年

司法考試行政法真題解析=不定項選擇題和主觀題2002-2009年

三、不定項選擇題：

（2009年）

98.2002年底，王某按照縣國稅局要求繳納稅款12萬元。2008年初，王某發(fā)現(xiàn)多繳稅款2萬元。同年7月5日，王某向縣國稅局提出退稅書面申請。7月13日，縣國稅局向王某送達不予退稅決定。王某在復議機關(guān)維持縣國稅局決定后向法院起訴。下列選項正確的是：

A.復議機關(guān)是縣國稅局的上一級國稅局

B.復議機關(guān)應自收到王某復議申請書之日起二個月內(nèi)作出復議決定

C.被告為縣國稅局

D.是否適用《稅收征收管理法》“納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務機關(guān)要求退還多繳的稅款”的規(guī)定，是本案審理的焦點之一

答案：ABCD

解析：本題考核行政復議管轄、行政復議期限、行政訴訟被告。

《行政復議法》第12條第2款規(guī)定，對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領(lǐng)導的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。故A項正確。

根據(jù)規(guī)定，行政復議機關(guān)受理復議申請的，應當自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定，但是法律規(guī)定的行政復議期限少于60日的除外，故B項正確。

《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復議機關(guān)改變原具體行政行為的，復議機關(guān)是被告。本題是復議維持案件，故C項正確。

本案原告王某是以不服不予退稅決定提起的行政訴訟，所以不予退稅決定的合法性是法院審查的內(nèi)容，故是否適用《稅收征收管理法》“納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務機關(guān)要求退還多繳的稅款”的規(guī)定，是本案審理的焦點之一，D項正確。

99.下列情況屬于或可以視為行政訴訟中被告改變被訴具體行政行為的是：

A.被訴公安局把拘留三日的處罰決定改為罰款500元

B.被訴土地局更正被訴處罰決定中不影響決定性質(zhì)和內(nèi)容的文字錯誤

C.被訴工商局未在法定期限答復原告的請求，在二審期間作出書面答復

D.縣政府針對甲乙兩村土地使用權(quán)爭議作出的處理決定被訴后，甲乙兩村達成和解，縣政府書面予以認可

答案：ACD

解析：本題考核行政訴訟程序中被告改變原具體行政行為的情況。

“改變原具體行政行為”包括：

（一）改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的；

（二）改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；

（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。故ACD正確。

100.鄭某因某廠欠繳其社會養(yǎng)老保險費，向區(qū)社保局投訴。2004年9月22日，該局向該廠送達《決定書》，要求為鄭某繳納養(yǎng)老保險費1萬元。同月30日，該局向鄭某送達告知書，稱其舉報一事屬實，并要求他繳納養(yǎng)老保險費（個人繳納部分）2，000元。鄭某不服區(qū)社保局的《決定書》向法院起訴，法院的生效判決未支持鄭某的請求。2005年4月19日，鄭某不服告知書向市社保局申請復議，后者作出不予受理決定，鄭某不服提起訴訟。下列選項正確的是：

A.鄭某向市社保局提出的復議申請已超過申請期限

B.區(qū)社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院對本案均有管轄權(quán)

C.鄭某的起訴屬重復起訴

D.如鄭某對告知書不服直接向法院起訴，法院可以被訴行為系重復處理行為為由不受理鄭某的起訴

答案：A

解析：本題考核行政復議的申請期限、行政訴訟的管轄、行政訴訟的受案范圍。

《行政復議法》第9條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。故A項說法正確，鄭某向社保局提出的復議申請已經(jīng)超過了法定的復議申請期限。

《行政訴訟法》第17條規(guī)定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。本題并不是復議改變案件，故只有區(qū)社保局所在地的法院有管轄權(quán)，B項錯誤。

鄭某前面是不服區(qū)社保局的《決定書》向法院起訴；后面是對市社保局不予受理決定不服提起訴訟，并不是重復起訴，故C錯誤。

重復處理行為是指行政機關(guān)根據(jù)公民的申請或者申訴，對原有的生效行政行為作出的沒有任何改變的二次決定。本案被訴行為并不是重復處理行為，故D項錯誤。

（2008年）

98.某行政機關(guān)負責人孫某因同時違反財經(jīng)紀律和玩忽職守被分別給予撤職和記過處分。下列說法正確的是：

A.應只對孫某執(zhí)行撤職處分

B.應同時降低孫某的級別

C.對孫某的處分期為36個月

D.解除對孫某的處分后，即應恢復其原職務

答案：AB

解析：《行政機關(guān)公務員處分條例》第20條規(guī)定，有下列行為之一的，給予記過、記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分：

（一）不依法履行職責，致使可以避免的爆炸、火災、傳染病傳播流行、嚴重環(huán)境污染、嚴重人員傷亡等重大事故或者群體性事件發(fā)生的；

（二）發(fā)生重大事故、災害、事件或者重大刑事案件、治安案件，不按規(guī)定報告、處理的；

（三）對救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、社會保險、征

地補償?shù)葘ｍ椏钗锸栌诠芾?，致使款物被貪污、挪用，或者毀損、滅失的；

（四）其他玩忽職守、貽誤工作的行為。第24條規(guī)定，違反財經(jīng)紀律，揮霍浪費國家資財?shù)?，給予警告處分；情節(jié)較重的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。由此，對孫某的行為給予撤職和記過處分是正確的。該《條例》第10條規(guī)定，行政機關(guān)公務員同時有兩種以上需要給予處分的行為的，應當分別確定其處分。應當給予的處分種類不同的，執(zhí)行其中最重的處分；應當給予撤職以下多個相同種類處分的，執(zhí)行該處分，并在一個處分期以上、多個處分期之和以下，決定處分期。由此A正確。《中華人民共和國公務員法》第58條第3款規(guī)定，受撤職處分的，按照規(guī)定降低級別。由此，B正確，當選；第58條第2款規(guī)定，受處分的期間為：警告，六個月；記過，十二個月；記大過，十八個月；降級、撤職，二十四個月。由此，C錯誤，不當選；第59條第2款規(guī)定，解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。由此，D錯誤，不當選。本題正確答案是AB.99.張某租用農(nóng)貿(mào)市場一門面從事經(jīng)營。因趙某提出該門面屬于他而引起爭議，工商局扣繳張某的營業(yè)執(zhí)照，致使張某停業(yè)2個月之久。張某在工商局返還營業(yè)執(zhí)照后，提出賠償請求。下列屬于國家賠償范圍的是：

A.門面租賃費

B.食品過期不能出售造成的損失

C.張某無法經(jīng)營的經(jīng)濟損失

D.停業(yè)期間張某依法繳納的稅費

答案：AD

解析：《國家賠償法》第28條規(guī)定，侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理：??

（六）吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支；

（七）對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。由此，A和D屬于停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支，應當賠償；B和C均屬于間接損失，不予賠償。本題正確答案是AD.100.甲公司與乙公司開辦中外合資企業(yè)丙公司，經(jīng)營房地產(chǎn)。因急需周轉(zhuǎn)資金，丙公司與某典當行簽訂合同，以某宗國有土地作抵押貸款。典當期滿后，丙公司未按約定回贖，某典當行遂與丁公司簽訂協(xié)議，將土地的使用權(quán)出售給丁公司。經(jīng)丁公司申請，2001年4月17日市國土局的派出機構(gòu)辦理土地權(quán)屬變更登記。丙公司未參與變更土地登記過程。2008年3月3日甲公司查詢土地抵押登記情況，得知該土地使用權(quán)已變更至丁公司名下。甲公司對變更土地登記行為不服向法院起訴。下列說法正確的是：

A.甲公司有權(quán)以自己的名義起訴

B.若丙公司對變更土地登記行為不服，應當自2008年3月3日起3個月內(nèi)起訴

C.丙公司與某典當行簽訂的合同是否合法，是本案的審理對象

D.對市國土局與派出機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì)，法院可以依法調(diào)取證據(jù)

答案：AD

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第15條規(guī)定，聯(lián)營企業(yè)、中外合資或者合作企業(yè)的聯(lián)營、合資、合作各方，認為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受具體行政行為侵害的，均可以自己的名義提起訴訟。因此，A項說法正確。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第41條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。第42條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴（法律 教育網(wǎng)原創(chuàng)）期限從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具

體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。本案中丙公司一直不知道該具體行政行為的內(nèi)容，2008年3月3日，甲公司查詢土地抵押登記情況才了解，此時間是甲公司的了解時間，不一定就是丙公司的了解時間，即便是推定為丙公司的知道時間，題干中也沒有說明是否知道訴權(quán)或者起訴期限，因此，B項的說法是錯誤。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。丙公司與某典當行簽訂的合同是否合法不是本案的審理對象，因此，C項說法錯誤。

《行政訴訟法》第34條第2款規(guī)定，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。因此，對市國土局與派出機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì)，法院可以依法調(diào)取證據(jù)，D項說法正確。

（2008年·四川）

98.某縣信訪局局長申某違反規(guī)定超計劃生育，若給予其行政處分，下列說法正確的是：

A.對申某的處分，既可由某縣政府決定，也可由某縣政府的上級政府決定

B.對申某處分的辦案期限為自批準立案之日起最長不得超過12個月

C.對申某處分案件的調(diào)查應由兩名以上辦案人員進行

D.對申某處分決定應經(jīng)任免機關(guān)領(lǐng)導成員集體討論決定

答案：BCD

解析：《行政機關(guān)公務員處分條例》第37條規(guī)定，對地方各級人民政府工作部門正職領(lǐng)導人員給予處分，由本級人民政府決定。其中，擬給予撤職、開除處分的，由本級人民政府向同級人民代表大會常務委員會提出免職建議。免去職務前，本級人民政府或者上級人民政府可以決定暫停其履行職務。因此，A項說法錯誤。

第44條規(guī)定，給予行政機關(guān)公務員處分，應當自批準立案之日起6個月內(nèi)作出決定；案情復雜或者遇有其他特殊情形的，辦案期限可以延長，但是最長不得超過12個月。因此，B項說法正確。

第41條規(guī)定，對行政機關(guān)公務員違法違紀案件進行調(diào)查，應當由2名以上辦案人員進行；接受調(diào)查的單位和個人應當如實提供情況。因此，C項說法正確。

第39條規(guī)定，任免機關(guān)對涉嫌違法違紀的行政機關(guān)公務員的調(diào)查、處理，按照下列程序辦理：??

（五）經(jīng)任免機關(guān)領(lǐng)導成員集體討論，作出對該公務員給予處分、免予處分或者撤銷案件的決定；??。因此，D項說法正確。

綜上，本題的正確答案是BCD.99.甲與乙婚后購買一套房屋，產(chǎn)權(quán)證載明所有權(quán)人為乙。后雙方協(xié)議離婚，約定房屋贈與女兒，甲可以居住房屋至女兒滿18歲，但未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。不久，乙與丙簽訂抵押借款協(xié)議，將房屋抵押給丙，2005年10月8日丙取得房產(chǎn)局發(fā)放的房屋他項權(quán)利證書。2006年11月7日，丙在聯(lián)系不到乙的情況下，找到甲并出示抵押相關(guān)材料和證書，甲才知該房屋已被抵押，遂要求房產(chǎn)局解決。未獲得滿意答復后于2007年1月16日向法院起訴請求注銷該證書，并同時以丙為被告向法院提起民事訴訟，請求確認抵押借款協(xié)議無效。下列說法正確的是：

A.甲提起行政訴訟的起訴期限應自2005年10月8日起計算

B.甲的起訴已過起訴期限

C.法院應當中止行政訴訟，待民事訴訟審結(jié)后再恢復訴訟

D.法院應當中止民事訴訟，待行政訴訟審結(jié)后再恢復訴訟

答案：C

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第42條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起

訴訟的，人民法院不予受理。本案中，甲根本不知道行政機關(guān)作出具體行政行為的內(nèi)容，因此，起訴期限應當從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。即從2006年11月7日開始計算，期限是3個月，即到2007年2月7日到期。因此，AB項說法錯誤。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條規(guī)定，在訴訟過程中，有下列情形之一的，中止訴訟：??

（六）案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的；??。因此，C項說法正確，D項說法錯誤。

100.某縣食品藥品監(jiān)管局認定張某銷售假藥，作出罰款5000元的決定（1號決定）。該局將決定書送達張某后發(fā)現(xiàn)有文字錯誤，遂予以撤銷并作出處罰內(nèi)容相同的決定（2號決定），但決定書上加蓋了該局前身某縣藥品監(jiān)督管理局的印章。張某不服提起行政訴訟，訴訟期間，該局撤銷了2號決定書，作出罰款3000元的決定（3號決定）。下列說法正確的是：

A.2號決定與1號決定錯誤性質(zhì)相同，屬于文字錯誤

B.對同一行為給予三次處罰，既違反一事不再罰要求又構(gòu)成反復無常

C.某縣食品藥品監(jiān)管局撤銷2號決定書、作出3號決定應在一審期間內(nèi)進行

D.張某對3號決定不服起訴的，法院應當依法審查3號決定

答案：D

解析：1號決定屬于文字錯誤，2號決定屬于簽章錯誤，兩者錯誤的性質(zhì)是不相同的。因此，A項說法錯誤。

上述的3個決定中，每個決定都是對前一決定的糾正，即后一決定的作出都是對前一決定的否認，后一決定生效的同時前以決定就失效了。因此，不存在三次決定都生效的情況，也就不存在違反一事不再罰原則的情況。因此，B項說法錯誤。

某縣食品藥品監(jiān)管局撤銷2號決定書，作出3號決定書的行為可以在復議期間進行，可以在一審期間進行，也可以在二審期間進行，沒有必須在一審期間進行的限制規(guī)定。因此，C項說法錯誤。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第50條第2款規(guī)定，原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應當就改變后的具體行政行為進行審理。因此，D項說法正確。

（2007年）

91.安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人爭執(zhí)。安某毆打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某被鑒定為輕微傷。在公安分局的主

持下，安某與朱某達成協(xié)議，由安某向朱某賠償500元。下列說法正確的是：

A.安某與朱某達成協(xié)議后，仍可以對安某進行治安處罰

B.如果安某拒不履行協(xié)議，朱某可以直接向法院提起行政訴訟

C.如果安某拒不履行協(xié)議，朱某應當先向區(qū)公安分局的上一級機關(guān)申請行政復議，對復議決定不服再提起行政訴訟

D.如果安某拒不履行協(xié)議，朱某可以向法院提起民事訴訟

答案：D

解析：《治安管理處罰法》第9條，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。由此，A、C的說法是錯誤的，D的說法是正確的。《行政訴訟法》解釋第1條第2款規(guī)定，公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：??

（三）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；??由此，B的說法是錯誤的，因為行政調(diào)解行為屬于不可訴的行為。本題正確答案是D.92.甲公司從澳大利亞某公司購買了2萬噸化肥運抵某市。海關(guān)認定甲公司在無進口許可證等報關(guān)單證的情況下進口貨物，且未經(jīng)海關(guān)許可擅自提取貨物，遂以保證金的名義向甲公司收繳人民幣200萬元。隨后作出罰款1000萬元的行政處罰決定。甲公司認為處罰過重，但既未繳納罰款，也未申請行政復議或者提起行政訴訟。下列說法錯誤的是：

A.海關(guān)可以直接將甲公司繳納的保證金抵繳部分罰款

B.海關(guān)只能申請法院強制執(zhí)行其處罰決定

C.海關(guān)應當自甲公司起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出行政強制執(zhí)行申請

D.海關(guān)申請強制執(zhí)行其處罰決定，應當由海關(guān)所在地的中級人民法院受理

答案：BD

解析：海關(guān)有自行執(zhí)行的權(quán)力，所以B錯誤；海關(guān)如果申請人民法院強制執(zhí)行則需要向海關(guān)所在地基層人民法院提出申請，所以D錯誤；C在前面的考題中已經(jīng)涉及；A屬于正確的直接強制手段。

93.某公司提起行政訴訟，要求撤銷區(qū)教育局作出的《關(guān)于不同意申辦花蕾幼兒園的批復》，并要求法院判令該局在20日內(nèi)向花蕾幼兒園頒發(fā)獨立的《辦學許可證》。一審法院經(jīng)審理后作出確認區(qū)教

育局批復違法的判決，但未就頒發(fā)《辦學許可證》的訴訟請求作出判決。該公司不服一審判決，提起上訴。下列說法正確的是：

A.二審法院應當裁定撤銷一審判決

B.二審法院應當維持一審判決

C.二審法院可以裁定發(fā)回一審法院重審

D.二審法院應當裁定發(fā)回一審法院重審，一審法院應當另行組成合議庭進行審理

答案：AD

解析：《行政訴訟法解釋》第71條，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。由此，A是正確的，BC是錯誤的。該解釋第69條，第二審人民法院裁定發(fā)回原審人民法院重新審理的行政案件，原審人民法院應當另行組成合議庭進行審理。由此，D是正確的，本題正確答案是AD.（2006年）

93.王某為某縣勞動與社會保障局的一名科長，因違紀受到降級處分。下列何種說法不符合《公務員法》的規(guī)定？

A.王某對處分不服，可自接到處分決定之日起30日內(nèi)向某縣人事局提出申訴

B.王某對處分不服申請復核時，復核期間應暫停對王某的處分

C.王某受處分期間，不得晉升級別和享受年終獎金

D.處分解除后，王某的原級別即自行恢復

答案：ABCD

解析：根據(jù)《公務員法》第90條規(guī)定，公務員對涉及本人的處分不服，也可以不經(jīng)復核，自知道該處分之日起30日內(nèi)直接向同級公務員主管部門或作出處分決定的機關(guān)的上級機關(guān)提出申訴，而不是自接到處分決定之日起30日內(nèi)。A所指的申訴期限的起算點錯誤，應選。第91條第2款規(guī)定，復核、申訴期間不停止人事處理決定的執(zhí)行。B錯誤，應選。第58條規(guī)定，公務員在受處分期間不得晉升職務和級別，其中受記過、記大過、降級、撤職處分的，不得晉升工資檔次。并未指明不能享受年終獎金，所以C錯誤，應選。根據(jù)第59條第2款規(guī)定，解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。D項錯誤，應選。

94.下列有關(guān)信訪的何種做法是正確的？

A.田某對鄉(xiāng)政府的決定不服，可以采用走訪形式到市政府提出信訪事項

B.某縣人民政府信訪局收到李某提出的信訪事項，應當予以登記，并在15日內(nèi)決定是否受理并書面告知李某

C.某縣工商局不設立專門的信訪工作機構(gòu)，違反了信訪規(guī)定

D.沈某對某縣人民政府作出的信訪事項處理意見不服，可以請求市政府復查

答案：D

解析：根據(jù)《信訪條例》第16條的規(guī)定，信訪人采用走訪形式提出信訪事項，應當向依法有權(quán)處理的本級或者上一級機關(guān)提出；鄉(xiāng)政府的上級政府是縣政府。對鄉(xiāng)政府的決定不服應該向鄉(xiāng)政府或縣政府提出，而非向其上上級——市政府提出。A項錯誤，不選。

根據(jù)第21條的規(guī)定，縣級以上人民政府信訪工作機構(gòu)收到信訪事項，應當予以登記，并區(qū)分情況，在15日內(nèi)分別按不同方式處理。僅僅書面告知是否受理是不夠的，對于受理的案件，應當轉(zhuǎn)送有權(quán)處理機關(guān)；對于不受理的案件，應當告知信訪人向有關(guān)機關(guān)提出。第22條第2款規(guī)定，有關(guān)行政機關(guān)收到信訪事項后，能夠當場答復是否受理的，應當當場書面答復；不能當場答復的，應當自收到信訪事項之日起15日內(nèi)書面告知信訪人。因此B錯誤，不選。

根據(jù)第6條的規(guī)定，縣級以上人民政府應當設立信訪工作機構(gòu)；縣級以上人民政府工作部門及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應當按照有利工作、方便信訪人的原則，確定負責信訪工作的機構(gòu)或者人員，具體負責信訪工作。所以，縣級以上人民政府才應當設立信訪工作機構(gòu)，其他是根據(jù)需要設立信訪工作機構(gòu)或者人員，因此工商局并不一定非得設立信訪工作機構(gòu)不可，C錯誤。

第34條規(guī)定，信訪人對行政機關(guān)作出的信訪事項處理意見不服的，可以自收到書面答復之日起30日內(nèi)請求原辦理行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)復查。市人民政府是縣人民政府的上一級機關(guān)，沈某有權(quán)要求市政府復查，D正確。

95某縣工商局以某廠擅自使用專利申請?zhí)栍糜诋a(chǎn)品包裝廣告進行宣傳、銷售為由，向某廠發(fā)出扣押封存該廠膠片帶成品通知書。該廠不服，向法院起訴要求撤銷某縣上商局的扣押財物通知書，并提出下列賠償要求：返還扣押財物、賠償該廠不能履行合同損失100萬元、該廠名譽損失和因扣押財物造成該廠停產(chǎn)損失100萬元。后法院認定某縣工商局的扣押通知書違法，該廠提出的下列何種請求事項不屬于國家賠償?shù)姆秶?/p>

A.返還扣押財物

B.某廠不能履行合同損失100萬元

C.某廠名譽損失

D.某廠停產(chǎn)損失100萬元

答案：BCD

解析：國家賠償?shù)姆秶话ㄖ苯訐p失，不包括間接損失和可得利益的損失，也不包括精神損害的賠償。對于縣工商局的違法扣押行為，某廠只能要求返還扣押的財產(chǎn)。不能履行合同的損失屬于可得利潤的損失，名譽損失屬于精神損害的范圍，依法不屬于國家賠償?shù)姆秶?，B、C應選。至于停產(chǎn)損失，只在被吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)時適用，而且只賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支，某廠并未被吊銷許可證和執(zhí)照或責令停產(chǎn)停業(yè)，也并不確定停產(chǎn)的100萬元是否屬于經(jīng)常性、必要的費用開支，因此D應選。

（2005年）

98.下列案件屬于行政訴訟受案范圍的有：

A.某區(qū)房屋租賃管理辦公室向甲公司頒發(fā)了房屋租賃許可證，乙公司以此證辦理程序不合法為由要求該辦公室撤銷許可證被拒絕。后乙公司又致函該辦公室要求撤銷許可證，辦公室作出“許可證有效，不予撤銷”的書面答復。乙公司向法院起訴要求撤銷書面答復。

B.某區(qū)審計局對丙公司的法定代表人進行離任審計過程中，對丙、丁公司協(xié)議合作開發(fā)的某花園工程的財務收支情況進行了審計，后向丙、丁公司發(fā)出了丁公司應返還丙公司利潤30萬元的通知。丁公司對通知不服向法院提起訴訟。

C.某市經(jīng)濟發(fā)展局根據(jù)A公司的申請，作出鑒于B公司自愿放棄其在某合營公司的股權(quán)，退出合營公司，恢復A公司在合營公司的股東地位的批復。B公司不服向法院提起訴訟。

D.某菜市場為掛靠某行政機關(guān)的臨時市場，沒有產(chǎn)權(quán)證。某市某區(qū)工商局向在該市場內(nèi)經(jīng)營的50戶工商戶發(fā)出通知，稱自通知之日起某菜市場由C公司經(jīng)營，各工商戶憑與該公司簽訂的租賃合同及個人資料申辦經(jīng)營許可證。50戶工商戶對通知不服向法院提起訴訟。

答案：BCD

解析：選項A屬于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款第5項規(guī)定的“重復處理行為”，不屬于行政訴訟受案范圍。

根據(jù)國務院《審計法實施條例》第45條，審計決定具有強制執(zhí)行力。根據(jù)該條例第46條規(guī)定，對審計決定不服的案件屬于復議前置案件。選項B屬于審計決定，屬于行政訴訟范圍。根據(jù)題干要求，選項B應選。在選項C，市經(jīng)濟發(fā)展局的批復，對B公司權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響，具有可訴性，應選。在選項D，區(qū)工商局的通知針對的對象是特定的，而且對50戶工商戶的權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響，具有可訴性，應選。

99.張某與林某同為甲市田山有限公司的股東，林某以個人名義在甲市免稅進口一輛轎車，由張某代辦各類手續(xù)，平時歸張某使用。后張某將轎車賣給甲市國浩公司，并將所得款35萬元人民幣劃入田山有限公司的賬戶內(nèi)。甲市某區(qū)工商局認為張某的行為構(gòu)成倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品行為，決定沒收張某銷售款；此后又凍結(jié)田山有限公司的帳款。張某不服，向甲市工商局申請復議。甲市工商局以張某的行為構(gòu)成偷稅為由，維持了原處罰決定。張某遂向法院提起行政訴訟。下列說法不正確的是：

A.林某也有權(quán)對處罰決定提起行政訴訟

B.張某可以田山有限公司的名義提起訴訟

C.本案的被告為甲市某區(qū)工商局

D.凍結(jié)帳款行為不屬于本案的審理對象

答案：ABC

解析：張某無權(quán)處分林某轎車，張某應當對林某負損害賠償責任；另外，林某對張某售車后所得銷售款依法并不享有優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，工商局沒收張某銷售款，并不實際影響林某的權(quán)利義務，即林某與工商局的處罰行為之間不具有法律上利害會關(guān)系。因此，選項A錯誤。

參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第17條和第18條的規(guī)定，有權(quán)以有限公司名義起訴的包括該公司法定代表人、股東會、董事會，單個股東無權(quán)以公司名義起訴。據(jù)此，選項B錯誤。

甲市工商局維持了原處罰決定，但其對張某行為的定性發(fā)生了變化（由倒賣轉(zhuǎn)為偷稅），根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條第2項，構(gòu)成“復議機關(guān)改變原具體行政行為”；結(jié)合《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，本案的被告是甲市工商局，選項C錯誤。

審判采“不告不理”原則。根據(jù)題干語言，張某起訴的對象是工商局沒收銷售款的處罰行為，而非凍結(jié)帳款的行政強制執(zhí)行。據(jù)此，選項D正確。

100.興匯有限公司申報進口人工草坪，某海關(guān)征收關(guān)稅和代征增值稅后放行。后某海關(guān)發(fā)現(xiàn)興匯有限公司進口人工草坪稅則歸類錯誤導致稅率差異，遂又向興匯有限公司補征關(guān)稅和代征增值稅近5萬元。興匯有限公司以第一次征稅行為違法致使其未能將稅款納入成本造成損失為由要求某海關(guān)賠償，在遭拒絕后，興匯有限公司遂向法院提起行政賠償訴訟。下列說法正確的是：

A.此案為涉外行政案件

B.因興匯有限公司提起訴訟，補征稅款的決定停止執(zhí)行

C.興匯有限公司的起訴符合單獨提起行政賠償訴訟的程序要求

D.興匯有限公司應當對所遭受的損失承擔舉證責任

答案：CD

解析：根據(jù)《行政訴訟法》第70條，涉外行政案件是指涉及外國人、無國籍人、外國組織的行政案件。在本案，題干并未交代“興匯有限公司”是外國組織，因此選項A錯誤。根據(jù)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，除非符合法律、法規(guī)規(guī)定的情形。據(jù)此，選項B錯誤。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第2條和第21條的規(guī)定，如果加害行為是具體行政行為，賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟的，必須滿足以下條件：一是該具體行政行為已被確認違法；二是已經(jīng)過賠償義務機關(guān)的處理。在本案，海關(guān)的第一次征稅行為已被海關(guān)補征稅款的決定確認違法，而且興匯有限公司要求海關(guān)賠償?shù)饩芙^。在此種情形下單獨提起行政賠償訴訟是適當?shù)?。?jù)此，選項C正確。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條，選項D正確。

（2004年）

96.甲廠經(jīng)某市采砂許可證的法定發(fā)放機關(guān)地質(zhì)礦產(chǎn)局批準取得了為期5年的采砂許可證，并經(jīng)某區(qū)水電局等部門批準，在區(qū)江河管

理站劃定的區(qū)域內(nèi)采砂。后因繳納管理費問題與水電局發(fā)生糾紛。隨后，該水電局越權(quán)向乙廠頒發(fā)了采砂許可證，準予乙廠在甲廠已被劃定的區(qū)域內(nèi)采砂。下列說法正確的是：

A.根據(jù)甲廠的申請，某市地質(zhì)礦產(chǎn)局可以撤銷水電局發(fā)給乙廠的采砂許可證

B.水電局應當撤銷給乙廠發(fā)放的采砂許可證

C.若乙廠的采砂許可證被撤銷，發(fā)放許可證的水電局應承擔乙廠相應的經(jīng)濟損失

D.甲廠可以要求水電局賠償因向乙廠頒發(fā)許可證給自己造成的經(jīng)濟損失

答案：ABCD

解析：《行政許可法》第7條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。《行政許可法》第22條規(guī)定，行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！缎姓S可法》第69條規(guī)定，有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：①行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準

予行政許可決定的；②超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；③違反法定程序作出準予行政許可決定的；④對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；⑤依法可以撤銷行政許可的其他情形?！薄氨辉S可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”“依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷?！薄耙勒毡緱l第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應當依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。” 《行政許可法》第76條規(guī)定，行政機關(guān)違實施行政許可，給當事人的合法權(quán)益造成損害的，應當依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償。

97.某縣公安局以郭某因鄰里糾紛毆打并致邱某輕微傷為由，對郭某作出拘留10天的處罰。郭某向法院提起訴訟。某縣公安局向法院提交了處罰的主要證據(jù)，華某和邱某舅舅葉某二人的證言及該縣中心醫(yī)院出具的邱某的傷情證明。下列說法正確的是：

A.華某的證言的證明效力優(yōu)于葉言的證言

B.某縣公安局申請華某出庭作證，應當在開庭前提出

C.若華、葉二人的證言相互矛盾，法庭應判決撤銷某縣公安局的處罰決定

D.若一審法庭未通知邱某參加訴訟，二審法院應將案件發(fā)回重審

答案：ACD

解析：A對，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定，證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：??

（七）其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言。B錯，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第43條規(guī)定，“當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證?！薄爱斒氯嗽谕忂^程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理?！盋對，主要證據(jù)不足意味著行政機關(guān)在查清案件基本情況或在沒有充分證據(jù)證明的情況下就作出具體行政行為，具體行政行為缺乏事實基礎，人民法院有權(quán)予以撤銷。D對，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第71條第1款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。

98.關(guān)于行政處罰和刑罰的折抵，下列說法正確的是：

A.行政拘留可以折抵拘役

B.行政拘留可以折抵有期徒刑

C.沒收違法所得可以折抵沒收財產(chǎn)

D.罰款可以折抵罰金

答案：ABD

解析：《行政處罰法》第28條規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期?！薄斑`法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金?！?/p>

99.某合資企業(yè)的甲、乙兩股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議。后因情況發(fā)生變化，甲、乙兩股東又簽訂了一項合同修正案，約定在該合同批準后一年內(nèi)甲有權(quán)以一定的價格向乙回購已經(jīng)出讓的股權(quán)。2001年4月1日，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及合同修正案一同獲得批準。7月2日，甲提出回購，乙不同意，并告知甲原審查批準機關(guān)于2001年6月1日又作出一批復，該批復指出，2001年4月1日批復只是批準股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，未批準股權(quán)回購條款，股權(quán)回購時仍需報批。下列說法正確的是：

A.甲有權(quán)申請法院強制執(zhí)行審批機關(guān)2001年4月1日確認股權(quán)回購的批復

B.甲乙之間關(guān)于股權(quán)回購的約定有效，甲可以對乙的違約行為提起訴訟

C.審批機關(guān)2001年6月作出的批復并未設定新的權(quán)利義務，法院不應受理甲對該批復提起的訴訟

D.甲在2003年8對審批機關(guān)2001年6月1日作出的批復提起訴訟已經(jīng)超過訴訟期限

答案：BCD

解析：原審批機關(guān)于2001年6月1日作出的批復屬于“其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)案件”中的行政確認案件。參見《行政訴訟法》第11條的規(guī)定。《行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；

（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；

（三）認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

（四）認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復的；

（五）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復的；

（六）認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認為行政機關(guān)違法要求履行義務的；

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院

行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；

（二）公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；

（三）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

（四）不具有強制力的行政指導行為；

（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（六）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。第41條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。第83條規(guī)定，對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。

100.下列何種情形不符合法律、法規(guī)有關(guān)公務員任職和辭職的規(guī)定？

A.李副市長兼任公安局長和安全局長

B.市經(jīng)濟委員會張主任兼任投資公司董事長

C.教育局高副局長辭職一年后經(jīng)教育局批準到教育局所屬的教育培訓中心擔任主任

D.市政府批準辦公廳機要處王處長辭職出國

答案：ABD

解析：A錯B錯，《國家公務員暫行條例》第49條規(guī)定，“國家公務員原則上一人一職，確因工作需要，經(jīng)任免機關(guān)批準，可以在國家行政機關(guān)內(nèi)兼任一個實職。”“國家公務員不得在企業(yè)和營利性事業(yè)單位兼任職務。” C對，國家公務員暫行條例第73條規(guī)定，國家公務員辭職后，二年內(nèi)到與原機關(guān)有隸屬關(guān)系的企業(yè)或者營利性的事業(yè)單位任職，須經(jīng)原任免機關(guān)批準。D錯，國家公務員暫行條例第71條第3款，在涉及國家安全、重要機密等特殊職位上任職的國家公務員，不得辭職。

（2003年）

96.甲乙兩人互毆，公安機關(guān)依據(jù)《治安管理處罰條例》進行調(diào)解處理。雙方就醫(yī)療費賠付達成調(diào)解協(xié)議。事后，甲履行了協(xié)議而乙沒有履行。甲依法可以選擇的救濟途徑是：

A.提起民事訴訟要求乙賠償損失

B.提起行政訴訟要求撤銷該調(diào)解協(xié)議

C.要求公安機關(guān)強制執(zhí)行該調(diào)解協(xié)議

D.提起行政附帶民事訴訟要求撤銷調(diào)解協(xié)議并判決乙賠償損失

答案：A

解析：依《行政復議法》第8條規(guī)定，不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。故選A.97.公安局對甲作出治安拘留10天處罰決定后隨即執(zhí)行。甲申請復議，上級公安局作出維持原處罰的復議決定。甲向法院提起訴訟，第一審法院判決維持拘留決定，甲在上訴中又提出行政賠償請求。第二審人民法院經(jīng)審理，認定公安局對甲的拘留違法，應如何處理此案？

A.撤銷第一審判決，并撤銷拘留決定，判令公安局賠償甲的損失

B.撤銷第一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調(diào)解，調(diào)解不成應將全案發(fā)回重審

C.撤銷第一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調(diào)解，調(diào)解不成應將行政賠償部分發(fā)回重審

D.撤銷第一審判決，并撤銷拘留決定，并就賠償問題進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲就賠償問題另行起訴

答案：D

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第70條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴具體行政行為作出判決?！睋?jù)此，在本案，由于公安局對甲的拘留違法，而第一審判決維持拘留決定，所以應當撤銷第一審判決。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第71條第四款規(guī)定：“當事人在第二審期間提出行政賠償請求的，第二審人民法院可以進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當告知當事人另行起訴?！惫蔬xD.98.衛(wèi)生防疫站對王某經(jīng)營的餐館進行衛(wèi)生檢查，發(fā)現(xiàn)廚師在操作間未戴帽子，備用餐具有油膩及小飛蟲，當場制作了檢查筆錄。兩天后對王某處以200元罰款。王某不服向法院起訴，衛(wèi)生防疫站向法院提供了檢查筆錄。下列何種說法是正確的？

A.檢查筆錄應至少有2名執(zhí)法人員的簽名

B.檢查筆錄應加蓋衛(wèi)生防疫站的公章

C.檢查筆錄必須有當事人的簽名

D.法院對檢查筆錄進行審查時，制作筆錄的執(zhí)法人員必須出庭

答案：A

解析：A正確，依《行政處罰法》第37條規(guī)定，行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有

關(guān)人員出示證件。當事人或者有關(guān)人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。B、C項錯誤，依《行政證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。D錯誤，依《行政證據(jù)規(guī)定》第44條規(guī)定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：①對現(xiàn)場筆錄的合法性或者真實性有異議的；②對扣押財產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；③對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；④對行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；⑤需要出庭作證的其他情形。注意：并不是“必須出庭”。

99.2001年5月某市公安局以涉嫌詐騙為由對甲進行刑事立案偵查。公安局將甲帶至局內(nèi)留置盤問48小時，搜查了甲的住處，扣押了搜出的現(xiàn)金 10萬元，凍結(jié)了搜出的20萬元銀行存款，并對甲實行監(jiān)視居住。次年1月，公安局以甲刊登虛假廣告、騙取學生學費為由，決定沒收非法所得10萬元，解除凍結(jié)。此后公安局一直未對甲詐騙一事作出處理，甲向法院提起行政訴訟。下列何種行為可以成為法院的審理對象？

A.沒收非法所得10萬元

B.扣押現(xiàn)金10萬元

C.凍結(jié)20萬元銀行存款

D.留置盤問48小時

答案：A

解析：依《行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的??故選 A.依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：①行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；②公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；③調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；④不具有強制力的行政指導行為；⑤駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；⑥對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。故不選B、C、D項。

100.在某法院受理的一起交通處罰案件中，被告提供了當事人闖紅燈的現(xiàn)場筆錄。該現(xiàn)場筆錄載明了當事人闖紅燈的時間、地點和拒絕簽名的情況，但沒有當事人的簽名，也沒有其他證人簽名。原告主張當時不在現(xiàn)場，并有一朋友為其出庭作證。根據(jù)原被告雙方提供的證據(jù)，法院應如何認定？

A.法院可以認定原告闖紅燈

B.法院可以認定原告沒有闖紅燈

C.法院對原告是否闖紅燈無法認定

D.法院需進一步調(diào)查后再作認定

答案：A

解析：《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第31條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！鳖}干中的現(xiàn)場筆錄盡管沒有當事人或證人的簽名，但并不影響其證據(jù)的效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第71條第二項的規(guī)定，與一方當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當事人有利的證言不能單獨作為定案依據(jù)。因此題干中原告朋友的證言不具有證據(jù)效力。故選A.（2002年）

（五）A市張某到C市購貨，因質(zhì)量問題，張某拒絕支付全部貨款，雙方發(fā)生糾紛后貨主即向公安機關(guān)告發(fā)。C市公安機關(guān)遂以詐騙嫌疑將張某已購貨物扣留，并對張某采取留置盤問審查措施。兩天后釋放了張某，但并未返還所扣財物。張某欲提起行政訴訟。根據(jù)案情回答95-97題。

95.哪些法院對此案有管轄權(quán)？

A.C市基層人民法院

B.C市中級人民法院

C.A市基層人民法院

D.A市中級人民法院

答案：AC

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)基于同一事實既對人身又對財產(chǎn)實施行政處罰或者采取行政強制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者沒收財產(chǎn)的公民、法人或者其他組織對上述行為均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起訴訟，也可以向原告所在地人民法院提起訴訟，受訴人民法院可一并管轄。”據(jù)此，公安機關(guān)在本案中既扣留張某的貨物，又對張某采取留置盤問審查，限制其人身自由，張某起訴，原告所在地人民法院和被告所在地人民法院

都可管轄，C市人民法院在被告所在地，A市人民法院在原告所在地，對本案都有管轄權(quán)。本案不屬于《行政訴訟法》第14條規(guī)定的中級人民法院一審管轄妁案件：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；

（二）對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；

（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件?！币虼薃C為正確選項。

96.如張某尋求救濟，下列哪種說法是正確的？

A.張某可直接向法院起訴

B.張某可先提起復議，對復議決定不服再起訴

C.張某只能申請復議，不能提起行政訴訟

D.張某既可以直接起訴，也可以先經(jīng)復議i對復議決定不服再起訴。

答案：ABD

解析：《行政訴訟法》第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關(guān)申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照

法律、法規(guī)的規(guī)定?！薄缎姓妥h法》第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復議決定為最終裁決的除外?！笨梢姡瑢唧w行政行為不服，可以不經(jīng)復議而直接起訴是原則，必須經(jīng)復議才能起訴是例外；訴訟終局是原則，復議終局是例外，那么，既然法律、法規(guī)未規(guī)定對這種限制人身自由的行政強制措施不服時，須先經(jīng)復議，那當事人就有權(quán)選擇復議或訴訟。選ABD三項。

97.如果法院受理起訴，可能作出的是何種判決？

A.維持判決

B.撤銷判決

C.賠償判決

D.確認判決

答案：BD

解析：根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的”本案行政機關(guān)扣留張某的貨物屬于濫用職權(quán)，依法應予以撤銷，故選B；對張某采取的留置審查措施也是違法，但該行為已經(jīng)解除，已不具有可撤銷內(nèi)容，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決??被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的??”法院應當作出確認判決，故選D.（六）

某村村民吳某因家里人口多，住房緊張l向鄉(xiāng)政府提出建房申請。經(jīng)鄉(xiāng)人民政府土地員劉某批準后，即開始劃線動工。周圍左鄰申某與右鄰崔某發(fā)現(xiàn)吳某占用了自己使用多年的宅基地，即同吳某交涉。吳某申辯說建房是按批準文件劃線動工，不同意改變施工計劃。據(jù)此請回答98-100題。

98.如申某與崔某申請復議，應當向下列什么機關(guān)提出？

A.鄉(xiāng)政府作為復議機關(guān)

B.比縣政府作為復議機關(guān)

C.縣政府土地管理局作為復議機關(guān)

D.縣政府法制局作為復議機關(guān)

答案：BC

解析：《行政復議法》第13條規(guī)定：“對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復議。對省、自治區(qū)人民政府依法設立的派出機關(guān)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關(guān)申請行政復議?！北绢}中，批準行為的主體是鄉(xiāng)政府，而其行使的職權(quán)是土地管理權(quán)?？h政府是上一級政府，而縣土地局是主管土地行政的政府工作部門，都可以作復議機關(guān)。本題中，不可能由鄉(xiāng)政府自己復議，由法制局復議也沒有相應的法律規(guī)定。因此，本題的正確答案是BC.99.經(jīng)過復議后，誰有可能作為原告提起行政訴訟？

A.如果維持原決定，申某有權(quán)提起行政訴訟

B.如果維持原決定，崔某有權(quán)提起行政訴訟

C.如果改變原決定，吳某有權(quán)提起行政訴訟

D.如果改變原決定，土地管理員劉某有權(quán)提起行政訴訟

答案：ABC

解析：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：

（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；

（二）與被訴的行政復議決定有法律上利害關(guān)系或者在復議程序中被追加為第三人的；

（三）要求主管

行政機關(guān)依法追究加害人法律責任的；

（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的。”因為申某、崔某作為復議申請人要求改變原行政許可，如果復議維持原決定，二人自可提起行政訴訟。而依上述第二項的規(guī)定，如果復議機關(guān)改變了原行政許可，吳某與被訴的行政復議決定有法律上的利害關(guān)系，也具有行政主體資格。即ABC項可選。

100.如果提起行政訴訟。法院對此事應如何處理？

A.受理，因?qū)儆谛姓V訟的受案范圍

B.不受理，因土地權(quán)屬糾紛屬于民事糾紛

C.受理，可以行政訴訟附帶解決權(quán)屆糾紛

D.受理，但只解決行政糾紛，對于權(quán)屬糾紛，告知當事人提起民事訴訟

答案：AC

解析：根據(jù)《行政訴訟法》第11條的規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：??

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。”本案屬于行政訴訟的受案范圍，因此A項正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相

關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！北景钢朽l(xiāng)政府的具體行政行為即屬于實質(zhì)上是對吳、申、崔三人宅基地使用權(quán)的一種裁決，因此法院可以一并解決相關(guān)民事爭議。因此C也正確。

四、案例分析題：

（2009年）

六、（本題20分）

案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍是林產(chǎn)品加工，經(jīng)營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運輸證為由，依據(jù)A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》以及授權(quán)省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》（該目錄規(guī)定松香為林產(chǎn)品，應當辦理運輸證）的規(guī)定，將高某無證運輸?shù)乃上阏J定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。

有關(guān)規(guī)定：

《森林法》及行政法規(guī)《森林法實施條例》涉及運輸證的規(guī)定如下：除國家統(tǒng)一調(diào)撥的木材外，從林區(qū)運出木材，必須持有運輸證，否則由林業(yè)部門給予沒收、罰款等處罰。

A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》規(guī)定“對規(guī)定林產(chǎn)品無運輸證的，予以沒收”。

問題：

1.如何確定本案的管轄法院？如高某經(jīng)過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院？

2.如高某在起訴時一并提出行政賠償請求，法院應如何立案？對該請求可否進行單獨審理？

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》的性質(zhì)是什么？可否適用于本案？理由是什么？

4.高某運輸?shù)乃上闶欠駥儆凇胺欠ㄘ斘铩?？理由是什么?/p>

5.（1）法院審理本案時應如何適用法律、法規(guī)？理由是什么？

（2）依《行政處罰法》，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，應當符合什么要求？本案《林業(yè)行政處罰條例》關(guān)于沒收的規(guī)定是否符合該要求？

參考答案：

1.按照《行政訴訟法》的規(guī)定，當事人直接提起行政訴訟，由最初作出具體行政行為所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業(yè)局作出，故乙縣法院具有管轄權(quán)。如高某經(jīng)過行政復議提起行政

訴訟，復議機關(guān)改變原處罰決定的，復議機關(guān)所在地的基層法院也有管轄權(quán)。

2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，法院應當對撤銷沒收決定請求與賠償請求分別立案；可以根據(jù)具體情況對行政賠償?shù)恼埱筮M行單獨審理或?qū)Χ椪埱蠛喜徖怼?/p>

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》是根據(jù)地方性法規(guī)授權(quán)制定的規(guī)范性文件，在行政訴訟中不屬于法院應當依據(jù)或者參照適用的規(guī)范，但可以作為證明被訴行政行為合法的事實依據(jù)之一。

4.高某運輸?shù)乃上悴皇恰胺欠ㄘ斘铩薄Ｒ驗楦吣尘哂屑庸ぁ⑹召彙N售松香的主體資格，也向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費，因此對該批松香享有合法所有權(quán)，不能將該批松香認定為“非法財物”予以沒收。

5.（1）《森林法》及《森林法實施條例》均未將木材以外的林產(chǎn)品的無證運輸行為納入行政處罰的范圍，也未規(guī)定對無證運輸其他林產(chǎn)品的行為給予沒收處罰。A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》的有關(guān)規(guī)定，擴大了《森林法》及其實施條例關(guān)于應受行政處罰行為以及沒收行為的范圍，不符合上位法。根據(jù)行政訴訟法律適用規(guī)則，法院應當適用《森林法》及《森林法實施條例》。

（2）按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法

律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。本案《林業(yè)行政處罰條例》關(guān)于沒收的規(guī)定超出了《森林法》及《森林法實施條例》行政處罰行為、種類和幅度的范圍，不符合有關(guān)要求。

【主要參考法律規(guī)定】《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《最高法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》

（2008年）

六、（本題20分）

案情：因某市某區(qū)花園小區(qū)進行舊城改造，區(qū)政府作出《關(guān)于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區(qū)政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關(guān)不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。

問題：

1.本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？

2.行政訴訟中以復議機關(guān)為被告的情形主要包括哪些？

3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？

4.如果二審法院認為復議機關(guān)不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？

5.本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？

6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區(qū)政府調(diào)整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？

參考答案：

1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應當推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內(nèi)未選定的，人民法院可以依職權(quán)指定。

2.行政訴訟中以復議機關(guān)為被告的情形主要包括：

①復議機關(guān)改變原行政行為，原告不服復議決定的；

②復議機關(guān)在復議期限內(nèi)未作出復議決定，原告不服的；

③復議機關(guān)拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的。

3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關(guān)不受理復議申請的行為是行政機關(guān)的一項具體行為，無論是否屬于行

政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴，法院應予受理。

4.如果二審法院認為復議機關(guān)不予受理行政復議申請的理由不成立，應當作出撤銷“不予受理決定書”，判令復議機關(guān)受理復議申請。

5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

6.若本案原告上訴后市政府會同區(qū)政府調(diào)整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認為該市、區(qū)政府調(diào)整補償標準的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。

（2008年·四川）

六、（本題20分）

案情：2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當時失

去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內(nèi)出血死亡。2006年12月20日，王某之父申請國家賠償。

問題：

1.公安機關(guān)是否應當對王某的死亡承擔國家賠償責任？為什么？

2.王某的父親是否有權(quán)以自己的名義提出國家賠償請求？

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算？

4.本案國家賠償義務機關(guān)是誰？

5.若本案公安機關(guān)需承擔賠償責任，賠償方式和標準是什么？

6.如果公安機關(guān)對受害人賠償后，對民警如何處理？

7.若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任？

參考答案：

1.公安機關(guān)應當對王某的死亡承擔國家賠償責任。因為公安民警在執(zhí)行職務過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務，其行為構(gòu)成違法，王某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責任，符合國家賠償責任構(gòu)成要件，國家應當承擔賠償責任。

2.王某的父親有權(quán)以自己名義提出國家賠償請求。因為國家賠償法規(guī)定：受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效應當自民警執(zhí)行職務的行為被依法確認為違法之日起兩年。

4.本案的國家賠償義務機關(guān)是某區(qū)公安分局。

5.若公安機關(guān)承擔國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的20倍；對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人還應當支付生活費，標準參照當?shù)孛裾块T有關(guān)生活救濟規(guī)定辦理，被撫養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動能力的人支付到死亡時止。

6.如果公安機關(guān)對受害人賠償后，若認為民警犯有重大過失，可以責令該民警承擔部分或全部賠償費用。

7.王某的父親不能再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任。

（2006年）

論述題

2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7 億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政

第三篇：歷年司法考試行政法真題,不定項

三、不定項選擇題：

（2009年）

98.2002年底，王某按照縣國稅局要求繳納稅款12萬元。2008年初，王某發(fā)現(xiàn)多繳稅款2萬元。同年7月5日，王某向縣國稅局提出退稅書面申請。7月13日，縣國稅局向王某送達不予退稅決定。王某在復議機關(guān)維持縣國稅局決定后向法院起訴。下列選項正確的是：

A.復議機關(guān)是縣國稅局的上一級國稅局

B.復議機關(guān)應自收到王某復議申請書之日起二個月內(nèi)作出復議決定

C.被告為縣國稅局

D.是否適用《稅收征收管理法》“納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務機關(guān)要求退還多繳的稅款”的規(guī)定，是本案審理的焦點之一

答案：ABCD

解析：本題考核行政復議管轄、行政復議期限、行政訴訟被告。

《行政復議法》第12條第2款規(guī)定，對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領(lǐng)導的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。故A項正確。

根據(jù)規(guī)定，行政復議機關(guān)受理復議申請的，應當自受理申請之日起60日內(nèi)作出行政復議決定，但是法律規(guī)定的行政復議期限少于60日的除外，故B項正確。

《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復議機關(guān)改變原具體行政行為的，復議機關(guān)是被告。本題是復議維持案件，故C項正確。

本案原告王某是以不服不予退稅決定提起的行政訴訟，所以不予退稅決定的合法性是法院審查的內(nèi)容，故是否適用《稅收征收管理法》“納稅人自結(jié)算繳納稅款之日起三年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，可以向稅務機關(guān)要求退還多繳的稅款”的規(guī)定，是本案審理的焦點之一，D項正確。

99.下列情況屬于或可以視為行政訴訟中被告改變被訴具體行政行為的是：

A.被訴公安局把拘留三日的處罰決定改為罰款500元

B.被訴土地局更正被訴處罰決定中不影響決定性質(zhì)和內(nèi)容的文字錯誤

C.被訴工商局未在法定期限答復原告的請求，在二審期間作出書面答復

D.縣政府針對甲乙兩村土地使用權(quán)爭議作出的處理決定被訴后，甲乙兩村達成和解，縣政府書面予以認可

答案：ACD

解析：本題考核行政訴訟程序中被告改變原具體行政行為的情況。

“改變原具體行政行為”包括：

（一）改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的；

（二）改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；

（三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。故ACD正確。

100.鄭某因某廠欠繳其社會養(yǎng)老保險費，向區(qū)社保局投訴。2004年9月22日，該局向該廠送達《決定書》，要求為鄭某繳納養(yǎng)老保險費1萬元。同月30日，該局向鄭某送達告知書，稱其舉報一事屬實，并要求他繳納養(yǎng)老保險費（個人繳納部分）2，000元。鄭某不服區(qū)社保局的《決定書》向法院起訴，法院的生效判決未支持鄭某的請求。2005年4月19日，鄭某不服告知書向市社保局申請復議，后者作出不予受理決定，鄭某不服提起訴訟。下列選項正確的是：

A.鄭某向市社保局提出的復議申請已超過申請期限

B.區(qū)社保局所在地的法院和市社保局所在地的法院對本案均有管轄權(quán)

C.鄭某的起訴屬重復起訴

D.如鄭某對告知書不服直接向法院起訴，法院可以被訴行為系重復處理行為為由不受理鄭某的起訴

答案：A

解析：本題考核行政復議的申請期限、行政訴訟的管轄、行政訴訟的受案范圍。

《行政復議法》第9條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。故A項說法正確，鄭某向社保局提出的復議申請已經(jīng)超過了法定的復議申請期限。

《行政訴訟法》第17條規(guī)定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄。本題并不是復議改變案件，故只有區(qū)社保局所在地的法院有管轄權(quán)，B項錯誤。

鄭某前面是不服區(qū)社保局的《決定書》向法院起訴；后面是對市社保局不予受理決定不服提起訴訟，并不是重復起訴，故C錯誤。

重復處理行為是指行政機關(guān)根據(jù)公民的申請或者申訴，對原有的生效行政行為作出的沒有任何改變的二次決定。本案被訴行為并不是重復處理行為，故D項錯誤。

（2008年）

98.某行政機關(guān)負責人孫某因同時違反財經(jīng)紀律和玩忽職守被分別給予撤職和記過處分。下列說法正確的是：

A.應只對孫某執(zhí)行撤職處分

B.應同時降低孫某的級別

C.對孫某的處分期為36個月

D.解除對孫某的處分后，即應恢復其原職務

答案：AB

解析：《行政機關(guān)公務員處分條例》第20條規(guī)定，有下列行為之一的，給予記過、記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分：

（一）不依法履行職責，致使可以避免的爆炸、火災、傳染病傳播流行、嚴重環(huán)境污染、嚴重人員傷亡等重大事故或者群體性事件發(fā)生的；

（二）發(fā)生重大事故、災害、事件或者重大刑事案件、治安案件，不按規(guī)定報告、處理的；

（三）對救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、社會保險、征地補償?shù)葘ｍ椏钗锸栌诠芾?，致使款物被貪污、挪用，或者毀損、滅失的；

（四）其他玩忽職守、貽誤工作的行為。第24條規(guī)定，違反財經(jīng)紀律，揮霍浪費國家資財?shù)?，給予警告處分；情節(jié)較重的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)嚴重的，給予降級或者撤職處分。由此，對孫某的行為給予撤職和記過處分是正確的。該《條例》第10條規(guī)定，行政機關(guān)公務員同時有兩種以上需要給予處分的行為的，應當分別確定其處分。應當給予的處分種類不同的，執(zhí)行其中最重的處分；應當給予撤職以下多個相同種類處分的，執(zhí)行該處分，并在一個處分期以上、多個處分期之和以下，決定處分期。由此A正確。《中華人民共和國公務員法》第58條第3款規(guī)定，受撤職處分的，按照規(guī)定降低級別。由此，B正確，當選；第58條第2款規(guī)定，受處分的期間為：警告，六個月；記過，十二個月；記大過，十八個月；降級、撤職，二十四個月。由此，C錯誤，不當選；第59條第2款規(guī)定，解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。由此，D錯誤，不當選。本題正確答案是AB.99.張某租用農(nóng)貿(mào)市場一門面從事經(jīng)營。因趙某提出該門面屬于他而引起爭議，工商局扣繳張某的營業(yè)執(zhí)照，致使張某停業(yè)2個月之久。張某在工商局返還營業(yè)執(zhí)照后，提出賠償請求。下列屬于國家賠償范圍的是：

A.門面租賃費

B.食品過期不能出售造成的損失

C.張某無法經(jīng)營的經(jīng)濟損失

D.停業(yè)期間張某依法繳納的稅費

答案：AD

解析：《國家賠償法》第28條規(guī)定，侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理：……

（六）吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支；

（七）對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。由此，A和D屬于停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支，應當賠償；B和C均屬于間接損失，不予賠償。本題正確答案是AD.100.甲公司與乙公司開辦中外合資企業(yè)丙公司，經(jīng)營房地產(chǎn)。因急需周轉(zhuǎn)資金，丙公司與某典當行簽訂合同，以某宗國有土地作抵押貸款。典當期滿后，丙公司未按約定回贖，某典當行遂與丁公司簽訂協(xié)議，將土地的使用權(quán)出售給丁公司。經(jīng)丁公司申請，2001年4月17日市國土局的派出機構(gòu)辦理土地權(quán)屬變更登記。丙公司未參與變更土地登記過程。2008年3月3日甲公司查詢土地抵押登記情況，得知該土地使用權(quán)已變更至丁公司名下。甲公司對變更土地登記行為不服向法院起訴。下列說法正確的是：

A.甲公司有權(quán)以自己的名義起訴

B.若丙公司對變更土地登記行為不服，應當自2008年3月3日起3個月內(nèi)起訴

C.丙公司與某典當行簽訂的合同是否合法，是本案的審理對象

D.對市國土局與派出機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì)，法院可以依法調(diào)取證據(jù)

答案：AD

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第15條規(guī)定，聯(lián)營企業(yè)、中外合資或者合作企業(yè)的聯(lián)營、合資、合作各方，認為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受具體行政行為侵害的，均可以自己的名義提起訴訟。因此，A項說法正確。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第41條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。第42條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴（法律 教育網(wǎng)原創(chuàng)）期限從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。本案中丙公司一直不知道該具體行政行為的內(nèi)容，2008年3月3日，甲公司查詢土地抵押登記情況才了解，此時間是甲公司的了解時間，不一定就是丙公司的了解時間，即便是推定為丙公司的知道時間，題干中也沒有說明是否知道訴權(quán)或者起訴期限，因此，B項的說法是錯誤。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。丙公司與某典當行簽訂的合同是否合法不是本案的審理對象，因此，C項說法錯誤。

《行政訴訟法》第34條第2款規(guī)定，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。因此，對市國土局與派出機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì)，法院可以依法調(diào)取證據(jù)，D項說法正確。

（2008年·四川）

98.某縣信訪局局長申某違反規(guī)定超計劃生育，若給予其行政處分，下列說法正確的是：

A.對申某的處分，既可由某縣政府決定，也可由某縣政府的上級政府決定

B.對申某處分的辦案期限為自批準立案之日起最長不得超過12個月

C.對申某處分案件的調(diào)查應由兩名以上辦案人員進行

D.對申某處分決定應經(jīng)任免機關(guān)領(lǐng)導成員集體討論決定

答案：BCD

解析：《行政機關(guān)公務員處分條例》第37條規(guī)定，對地方各級人民政府工作部門正職領(lǐng)導人員給予處分，由本級人民政府決定。其中，擬給予撤職、開除處分的，由本級人民政府向同級人民代表大會常務委員會提出免職建議。免去職務前，本級人民政府或者上級人民政府可以決定暫停其履行職務。因此，A項說法錯誤。

第44條規(guī)定，給予行政機關(guān)公務員處分，應當自批準立案之日起6個月內(nèi)作出決定；案情復雜或者遇有其他特殊情形的，辦案期限可以延長，但是最長不得超過12個月。因此，B項說法正確。

第41條規(guī)定，對行政機關(guān)公務員違法違紀案件進行調(diào)查，應當由2名以上辦案人員進行；接受調(diào)查的單位和個人應當如實提供情況。因此，C項說法正確。

第39條規(guī)定，任免機關(guān)對涉嫌違法違紀的行政機關(guān)公務員的調(diào)查、處理，按照下列程序辦理：……

（五）經(jīng)任免機關(guān)領(lǐng)導成員集體討論，作出對該公務員給予處分、免予處分或者撤銷案件的決定；……。因此，D項說法正確。

綜上，本題的正確答案是BCD.99.甲與乙婚后購買一套房屋，產(chǎn)權(quán)證載明所有權(quán)人為乙。后雙方協(xié)議離婚，約定房屋贈與女兒，甲可以居住房屋至女兒滿18歲，但未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。不久，乙與丙簽訂抵押借款協(xié)議，將房屋抵押給丙，2005年10月8日丙取得房產(chǎn)局發(fā)放的房屋他項權(quán)利證書。2006年11月7日，丙在聯(lián)系不到乙的情況下，找到甲并出示抵押相關(guān)材料和證書，甲才知該房屋已被抵押，遂要求房產(chǎn)局解決。未獲得滿意答復后于2007年1月16日向法院起訴請求注銷該證書，并同時以丙為被告向法院提起民事訴訟，請求確認抵押借款協(xié)議無效。下列說法正確的是：

A.甲提起行政訴訟的起訴期限應自2005年10月8日起計算

B.甲的起訴已過起訴期限

C.法院應當中止行政訴訟，待民事訴訟審結(jié)后再恢復訴訟

D.法院應當中止民事訴訟，待行政訴訟審結(jié)后再恢復訴訟

答案：C

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第42條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。本案中，甲根本不知道行政機關(guān)作出具體行政行為的內(nèi)容，因此，起訴期限應當從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。即從2006年11月7日開始計算，期限是3個月，即到2007年2月7日到期。因此，AB項說法錯誤。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條規(guī)定，在訴訟過程中，有下列情形之一的，中止訴訟：……

（六）案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的；……。因此，C項說法正確，D項說法錯誤。

100.某縣食品藥品監(jiān)管局認定張某銷售假藥，作出罰款5000元的決定（1號決定）。該局將決定書送達張某后發(fā)現(xiàn)有文字錯誤，遂予以撤銷并作出處罰內(nèi)容相同的決定（2號決定），但決定書上加蓋了該局前身某縣藥品監(jiān)督管理局的印章。張某不服提起行政訴訟，訴訟期間，該局撤銷了2號決定書，作出罰款3000元的決定（3號決定）。下列說法正確的是：

A.2號決定與1號決定錯誤性質(zhì)相同，屬于文字錯誤

B.對同一行為給予三次處罰，既違反一事不再罰要求又構(gòu)成反復無常

C.某縣食品藥品監(jiān)管局撤銷2號決定書、作出3號決定應在一審期間內(nèi)進行

D.張某對3號決定不服起訴的，法院應當依法審查3號決定

答案：D

解析：1號決定屬于文字錯誤，2號決定屬于簽章錯誤，兩者錯誤的性質(zhì)是不相同的。因此，A項說法錯誤。

上述的3個決定中，每個決定都是對前一決定的糾正，即后一決定的作出都是對前一決定的否認，后一決定生效的同時前以決定就失效了。因此，不存在三次決定都生效的情況，也就不存在違反一事不再罰原則的情況。因此，B項說法錯誤。

某縣食品藥品監(jiān)管局撤銷2號決定書，作出3號決定書的行為可以在復議期間進行，可以在一審期間進行，也可以在二審期間進行，沒有必須在一審期間進行的限制規(guī)定。因此，C項說法錯誤。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第50條第2款規(guī)定，原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應當就改變后的具體行政行為進行審理。因此，D項說法正確。

（2007年）

91.安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人爭執(zhí)。安某毆打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某被鑒定為輕微傷。在公安分局的主持下，安某與朱某達成協(xié)議，由安某向朱某賠償500元。下列說法正確的是：

A.安某與朱某達成協(xié)議后，仍可以對安某進行治安處罰

B.如果安某拒不履行協(xié)議，朱某可以直接向法院提起行政訴訟

C.如果安某拒不履行協(xié)議，朱某應當先向區(qū)公安分局的上一級機關(guān)申請行政復議，對復議決定不服再提起行政訴訟

D.如果安某拒不履行協(xié)議，朱某可以向法院提起民事訴訟

答案：D

解析：《治安管理處罰法》第9條，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。由此，A、C的說法是錯誤的，D的說法是正確的?！缎姓V訟法》解釋第1條第2款規(guī)定，公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……

（三）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；……由此，B的說法是錯誤的，因為行政調(diào)解行為屬于不可訴的行為。本題正確答案是D.92.甲公司從澳大利亞某公司購買了2萬噸化肥運抵某市。海關(guān)認定甲公司在無進口許可證等報關(guān)單證的情況下進口貨物，且未經(jīng)海關(guān)許可擅自提取貨物，遂以保證金的名義向甲公司收繳人民幣200萬元。隨后作出罰款1000萬元的行政處罰決定。甲公司認為處罰過重，但既未繳納罰款，也未申請行政復議或者提起行政訴訟。下列說法錯誤的是：

A.海關(guān)可以直接將甲公司繳納的保證金抵繳部分罰款

B.海關(guān)只能申請法院強制執(zhí)行其處罰決定

C.海關(guān)應當自甲公司起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出行政強制執(zhí)行申請

D.海關(guān)申請強制執(zhí)行其處罰決定，應當由海關(guān)所在地的中級人民法院受理

答案：BD

解析：海關(guān)有自行執(zhí)行的權(quán)力，所以B錯誤；海關(guān)如果申請人民法院強制執(zhí)行則需要向海關(guān)所在地基層人民法院提出申請，所以D錯誤；C在前面的考題中已經(jīng)涉及；A屬于正確的直接強制手段。

93.某公司提起行政訴訟，要求撤銷區(qū)教育局作出的《關(guān)于不同意申辦花蕾幼兒園的批復》，并要求法院判令該局在20日內(nèi)向花蕾幼兒園頒發(fā)獨立的《辦學許可證》。一審法院經(jīng)審理后作出確認區(qū)教育局批復違法的判決，但未就頒發(fā)《辦學許可證》的訴訟請求作出判決。該公司不服一審判決，提起上訴。下列說法正確的是：

A.二審法院應當裁定撤銷一審判決

B.二審法院應當維持一審判決

C.二審法院可以裁定發(fā)回一審法院重審

D.二審法院應當裁定發(fā)回一審法院重審，一審法院應當另行組成合議庭進行審理

答案：AD

解析：《行政訴訟法解釋》第71條，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。由此，A是正確的，BC是錯誤的。該解釋第69條，第二審人民法院裁定發(fā)回原審人民法院重新審理的行政案件，原審人民法院應當另行組成合議庭進行審理。由此，D是正確的，本題正確答案是AD.（2006年）

93.王某為某縣勞動與社會保障局的一名科長，因違紀受到降級處分。下列何種說法不符合《公務員法》的規(guī)定？

A.王某對處分不服，可自接到處分決定之日起30日內(nèi)向某縣人事局提出申訴

B.王某對處分不服申請復核時，復核期間應暫停對王某的處分

C.王某受處分期間，不得晉升級別和享受年終獎金

D.處分解除后，王某的原級別即自行恢復

答案：ABCD

解析：根據(jù)《公務員法》第90條規(guī)定，公務員對涉及本人的處分不服，也可以不經(jīng)復核，自知道該處分之日起30日內(nèi)直接向同級公務員主管部門或作出處分決定的機關(guān)的上級機關(guān)提出申訴，而不是自接到處分決定之日起30日內(nèi)。A所指的申訴期限的起算點錯誤，應選。第91條第2款規(guī)定，復核、申訴期間不停止人事處理決定的執(zhí)行。B錯誤，應選。第58條規(guī)定，公務員在受處分期間不得晉升職務和級別，其中受記過、記大過、降級、撤職處分的，不得晉升工資檔次。并未指明不能享受年終獎金，所以C錯誤，應選。根據(jù)第59條第2款規(guī)定，解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。D項錯誤，應選。

94.下列有關(guān)信訪的何種做法是正確的？

A.田某對鄉(xiāng)政府的決定不服，可以采用走訪形式到市政府提出信訪事項

B.某縣人民政府信訪局收到李某提出的信訪事項，應當予以登記，并在15日內(nèi)決定是否受理并書面告知李某

C.某縣工商局不設立專門的信訪工作機構(gòu)，違反了信訪規(guī)定

D.沈某對某縣人民政府作出的信訪事項處理意見不服，可以請求市政府復查

答案：D

解析：根據(jù)《信訪條例》第16條的規(guī)定，信訪人采用走訪形式提出信訪事項，應當向依法有權(quán)處理的本級或者上一級機關(guān)提出；鄉(xiāng)政府的上級政府是縣政府。對鄉(xiāng)政府的決定不服應該向鄉(xiāng)政府或縣政府提出，而非向其上上級——市政府提出。A項錯誤，不選。

根據(jù)第21條的規(guī)定，縣級以上人民政府信訪工作機構(gòu)收到信訪事項，應當予以登記，并區(qū)分情況，在15日內(nèi)分別按不同方式處理。僅僅書面告知是否受理是不夠的，對于受理的案件，應當轉(zhuǎn)送有權(quán)處理機關(guān)；對于不受理的案件，應當告知信訪人向有關(guān)機關(guān)提出。第22條第2款規(guī)定，有關(guān)行政機關(guān)收到信訪事項后，能夠當場答復是否受理的，應當當場書面答復；不能當場答復的，應當自收到信訪事項之日起15日內(nèi)書面告知信訪人。因此B錯誤，不選。

根據(jù)第6條的規(guī)定，縣級以上人民政府應當設立信訪工作機構(gòu)；縣級以上人民政府工作部門及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應當按照有利工作、方便信訪人的原則，確定負責信訪工作的機構(gòu)或者人員，具體負責信訪工作。所以，縣級以上人民政府才應當設立信訪工作機構(gòu)，其他是根據(jù)需要設立信訪工作機構(gòu)或者人員，因此工商局并不一定非得設立信訪工作機構(gòu)不可，C錯誤。

第34條規(guī)定，信訪人對行政機關(guān)作出的信訪事項處理意見不服的，可以自收到書面答復之日起30日內(nèi)請求原辦理行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)復查。市人民政府是縣人民政府的上一級機關(guān)，沈某有權(quán)要求市政府復查，D正確。

95某縣工商局以某廠擅自使用專利申請?zhí)栍糜诋a(chǎn)品包裝廣告進行宣傳、銷售為由，向某廠發(fā)出扣押封存該廠膠片帶成品通知書。該廠不服，向法院起訴要求撤銷某縣上商局的扣押財物通知書，并提出下列賠償要求：返還扣押財物、賠償該廠不能履行合同損失100萬元、該廠名譽損失和因扣押財物造成該廠停產(chǎn)損失100萬元。后法院認定某縣工商局的扣押通知書違法，該廠提出的下列何種請求事項不屬于國家賠償?shù)姆秶?/p>

A.返還扣押財物

B.某廠不能履行合同損失100萬元

C.某廠名譽損失

D.某廠停產(chǎn)損失100萬元

答案：BCD

解析：國家賠償?shù)姆秶话ㄖ苯訐p失，不包括間接損失和可得利益的損失，也不包括精神損害的賠償。對于縣工商局的違法扣押行為，某廠只能要求返還扣押的財產(chǎn)。不能履行合同的損失屬于可得利潤的損失，名譽損失屬于精神損害的范圍，依法不屬于國家賠償?shù)姆秶?，B、C應選。至于停產(chǎn)損失，只在被吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)時適用，而且只賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支，某廠并未被吊銷許可證和執(zhí)照或責令停產(chǎn)停業(yè)，也并不確定停產(chǎn)的100萬元是否屬于經(jīng)常性、必要的費用開支，因此D應選。

（2005年）

98.下列案件屬于行政訴訟受案范圍的有：

A.某區(qū)房屋租賃管理辦公室向甲公司頒發(fā)了房屋租賃許可證，乙公司以此證辦理程序不合法為由要求該辦公室撤銷許可證被拒絕。后乙公司又致函該辦公室要求撤銷許可證，辦公室作出“許可證有效，不予撤銷”的書面答復。乙公司向法院起訴要求撤銷書面答復。

B.某區(qū)審計局對丙公司的法定代表人進行離任審計過程中，對丙、丁公司協(xié)議合作開發(fā)的某花園工程的財務收支情況進行了審計，后向丙、丁公司發(fā)出了丁公司應返還丙公司利潤30萬元的通知。丁公司對通知不服向法院提起訴訟。

C.某市經(jīng)濟發(fā)展局根據(jù)A公司的申請，作出鑒于B公司自愿放棄其在某合營公司的股權(quán)，退出合營公司，恢復A公司在合營公司的股東地位的批復。B公司不服向法院提起訴訟。

D.某菜市場為掛靠某行政機關(guān)的臨時市場，沒有產(chǎn)權(quán)證。某市某區(qū)工商局向在該市場內(nèi)經(jīng)營的50戶工商戶發(fā)出通知，稱自通知之日起某菜市場由C公司經(jīng)營，各工商戶憑與該公司簽訂的租賃合同及個人資料申辦經(jīng)營許可證。50戶工商戶對通知不服向法院提起訴訟。

答案：BCD

解析：選項A屬于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款第5項規(guī)定的“重復處理行為”，不屬于行政訴訟受案范圍。

根據(jù)國務院《審計法實施條例》第45條，審計決定具有強制執(zhí)行力。根據(jù)該條例第46條規(guī)定，對審計決定不服的案件屬于復議前置案件。選項B屬于審計決定，屬于行政訴訟范圍。根據(jù)題干要求，選項B應選。在選項C，市經(jīng)濟發(fā)展局的批復，對B公司權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響，具有可訴性，應選。在選項D，區(qū)工商局的通知針對的對象是特定的，而且對50戶工商戶的權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響，具有可訴性，應選。

99.張某與林某同為甲市田山有限公司的股東，林某以個人名義在甲市免稅進口一輛轎車，由張某代辦各類手續(xù)，平時歸張某使用。后張某將轎車賣給甲市國浩公司，并將所得款35萬元人民幣劃入田山有限公司的賬戶內(nèi)。甲市某區(qū)工商局認為張某的行為構(gòu)成倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品行為，決定沒收張某銷售款；此后又凍結(jié)田山有限公司的帳款。張某不服，向甲市工商局申請復議。甲市工商局以張某的行為構(gòu)成偷稅為由，維持了原處罰決定。張某遂向法院提起行政訴訟。下列說法不正確的是：

A.林某也有權(quán)對處罰決定提起行政訴訟

B.張某可以田山有限公司的名義提起訴訟

C.本案的被告為甲市某區(qū)工商局

D.凍結(jié)帳款行為不屬于本案的審理對象

答案：ABC

解析：張某無權(quán)處分林某轎車，張某應當對林某負損害賠償責任；另外，林某對張某售車后所得銷售款依法并不享有優(yōu)先受償權(quán)。也就是說，工商局沒收張某銷售款，并不實際影響林某的權(quán)利義務，即林某與工商局的處罰行為之間不具有法律上利害會關(guān)系。因此，選項A錯誤。

參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第17條和第18條的規(guī)定，有權(quán)以有限公司名義起訴的包括該公司法定代表人、股東會、董事會，單個股東無權(quán)以公司名義起訴。據(jù)此，選項B錯誤。

甲市工商局維持了原處罰決定，但其對張某行為的定性發(fā)生了變化（由倒賣轉(zhuǎn)為偷稅），根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條第2項，構(gòu)成“復議機關(guān)改變原具體行政行為”；結(jié)合《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，本案的被告是甲市工商局，選項C錯誤。

審判采“不告不理”原則。根據(jù)題干語言，張某起訴的對象是工商局沒收銷售款的處罰行為，而非凍結(jié)帳款的行政強制執(zhí)行。據(jù)此，選項D正確。

100.興匯有限公司申報進口人工草坪，某海關(guān)征收關(guān)稅和代征增值稅后放行。后某海關(guān)發(fā)現(xiàn)興匯有限公司進口人工草坪稅則歸類錯誤導致稅率差異，遂又向興匯有限公司補征關(guān)稅和代征增值稅近5萬元。興匯有限公司以第一次征稅行為違法致使其未能將稅款納入成本造成損失為由要求某海關(guān)賠償，在遭拒絕后，興匯有限公司遂向法院提起行政賠償訴訟。下列說法正確的是：

A.此案為涉外行政案件

B.因興匯有限公司提起訴訟，補征稅款的決定停止執(zhí)行

C.興匯有限公司的起訴符合單獨提起行政賠償訴訟的程序要求

D.興匯有限公司應當對所遭受的損失承擔舉證責任

答案：CD

解析：根據(jù)《行政訴訟法》第70條，涉外行政案件是指涉及外國人、無國籍人、外國組織的行政案件。在本案，題干并未交代“興匯有限公司”是外國組織，因此選項A錯誤。根據(jù)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，除非符合法律、法規(guī)規(guī)定的情形。據(jù)此，選項B錯誤。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第2條和第21條的規(guī)定，如果加害行為是具體行政行為，賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟的，必須滿足以下條件：一是該具體行政行為已被確認違法；二是已經(jīng)過賠償義務機關(guān)的處理。在本案，海關(guān)的第一次征稅行為已被海關(guān)補征稅款的決定確認違法，而且興匯有限公司要求海關(guān)賠償?shù)饩芙^。在此種情形下單獨提起行政賠償訴訟是適當?shù)摹?jù)此，選項C正確。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條，選項D正確。

（2004年）

96.甲廠經(jīng)某市采砂許可證的法定發(fā)放機關(guān)地質(zhì)礦產(chǎn)局批準取得了為期5年的采砂許可證，并經(jīng)某區(qū)水電局等部門批準，在區(qū)江河管理站劃定的區(qū)域內(nèi)采砂。后因繳納管理費問題與水電局發(fā)生糾紛。隨后，該水電局越權(quán)向乙廠頒發(fā)了采砂許可證，準予乙廠在甲廠已被劃定的區(qū)域內(nèi)采砂。下列說法正確的是：

A.根據(jù)甲廠的申請，某市地質(zhì)礦產(chǎn)局可以撤銷水電局發(fā)給乙廠的采砂許可證

B.水電局應當撤銷給乙廠發(fā)放的采砂許可證

C.若乙廠的采砂許可證被撤銷，發(fā)放許可證的水電局應承擔乙廠相應的經(jīng)濟損失

D.甲廠可以要求水電局賠償因向乙廠頒發(fā)許可證給自己造成的經(jīng)濟損失

答案：ABCD

解析：《行政許可法》第7條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。《行政許可法》第22條規(guī)定，行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實施?！缎姓S可法》第69條規(guī)定，有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：①行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予行政許可決定的；②超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；③違反法定程序作出準予行政許可決定的；④對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；⑤依法可以撤銷行政許可的其他情形?！薄氨辉S可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷?！薄耙勒涨皟煽畹囊?guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”“依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應當依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護?！?《行政許可法》第76條規(guī)定，行政機關(guān)違實施行政許可，給當事人的合法權(quán)益造成損害的，應當依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償。

97.某縣公安局以郭某因鄰里糾紛毆打并致邱某輕微傷為由，對郭某作出拘留10天的處罰。郭某向法院提起訴訟。某縣公安局向法院提交了處罰的主要證據(jù)，華某和邱某舅舅葉某二人的證言及該縣中心醫(yī)院出具的邱某的傷情證明。下列說法正確的是：

A.華某的證言的證明效力優(yōu)于葉言的證言

B.某縣公安局申請華某出庭作證，應當在開庭前提出

C.若華、葉二人的證言相互矛盾，法庭應判決撤銷某縣公安局的處罰決定

D.若一審法庭未通知邱某參加訴訟，二審法院應將案件發(fā)回重審

答案：ACD

解析：A對，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定，證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：……

（七）其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當事人有利的證言。B錯，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第43條規(guī)定，“當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證?！薄爱斒氯嗽谕忂^程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。”C對，主要證據(jù)不足意味著行政機關(guān)在查清案件基本情況或在沒有充分證據(jù)證明的情況下就作出具體行政行為，具體行政行為缺乏事實基礎，人民法院有權(quán)予以撤銷。D對，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第71條第1款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應當裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。

98.關(guān)于行政處罰和刑罰的折抵，下列說法正確的是：

A.行政拘留可以折抵拘役

B.行政拘留可以折抵有期徒刑

C.沒收違法所得可以折抵沒收財產(chǎn)

D.罰款可以折抵罰金

答案：ABD

解析：《行政處罰法》第28條規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。”“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金?！?/p>

99.某合資企業(yè)的甲、乙兩股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議。后因情況發(fā)生變化，甲、乙兩股東又簽訂了一項合同修正案，約定在該合同批準后一年內(nèi)甲有權(quán)以一定的價格向乙回購已經(jīng)出讓的股權(quán)。2001年4月1日，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同以及合同修正案一同獲得批準。7月2日，甲提出回購，乙不同意，并告知甲原審查批準機關(guān)于2001年6月1日又作出一批復，該批復指出，2001年4月1日批復只是批準股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，未批準股權(quán)回購條款，股權(quán)回購時仍需報批。下列說法正確的是：

A.甲有權(quán)申請法院強制執(zhí)行審批機關(guān)2001年4月1日確認股權(quán)回購的批復

B.甲乙之間關(guān)于股權(quán)回購的約定有效，甲可以對乙的違約行為提起訴訟

C.審批機關(guān)2001年6月作出的批復并未設定新的權(quán)利義務，法院不應受理甲對該批復提起的訴訟

D.甲在2003年8對審批機關(guān)2001年6月1日作出的批復提起訴訟已經(jīng)超過訴訟期限

答案：BCD

解析：原審批機關(guān)于2001年6月1日作出的批復屬于“其他侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)案件”中的行政確認案件。參見《行政訴訟法》第11條的規(guī)定。《行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；

（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；

（三）認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

（四）認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復的；

（五）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復的；

（六）認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認為行政機關(guān)違法要求履行義務的；

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；

（二）公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；

（三）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

（四）不具有強制力的行政指導行為；

（五）駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；

（六）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。第41條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。第83條規(guī)定，對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。

100.下列何種情形不符合法律、法規(guī)有關(guān)公務員任職和辭職的規(guī)定？

A.李副市長兼任公安局長和安全局長

B.市經(jīng)濟委員會張主任兼任投資公司董事長

C.教育局高副局長辭職一年后經(jīng)教育局批準到教育局所屬的教育培訓中心擔任主任

D.市政府批準辦公廳機要處王處長辭職出國

答案：ABD

解析：A錯B錯，《國家公務員暫行條例》第49條規(guī)定，“國家公務員原則上一人一職，確因工作需要，經(jīng)任免機關(guān)批準，可以在國家行政機關(guān)內(nèi)兼任一個實職?！薄皣夜珓諉T不得在企業(yè)和營利性事業(yè)單位兼任職務?！?C對，國家公務員暫行條例第73條規(guī)定，國家公務員辭職后，二年內(nèi)到與原機關(guān)有隸屬關(guān)系的企業(yè)或者營利性的事業(yè)單位任職，須經(jīng)原任免機關(guān)批準。D錯，國家公務員暫行條例第71條第3款，在涉及國家安全、重要機密等特殊職位上任職的國家公務員，不得辭職。

（2003年）

96.甲乙兩人互毆，公安機關(guān)依據(jù)《治安管理處罰條例》進行調(diào)解處理。雙方就醫(yī)療費賠付達成調(diào)解協(xié)議。事后，甲履行了協(xié)議而乙沒有履行。甲依法可以選擇的救濟途徑是：

A.提起民事訴訟要求乙賠償損失

B.提起行政訴訟要求撤銷該調(diào)解協(xié)議

C.要求公安機關(guān)強制執(zhí)行該調(diào)解協(xié)議

D.提起行政附帶民事訴訟要求撤銷調(diào)解協(xié)議并判決乙賠償損失

答案：A

解析：依《行政復議法》第8條規(guī)定，不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。故選A.97.公安局對甲作出治安拘留10天處罰決定后隨即執(zhí)行。甲申請復議，上級公安局作出維持原處罰的復議決定。甲向法院提起訴訟，第一審法院判決維持拘留決定，甲在上訴中又提出行政賠償請求。第二審人民法院經(jīng)審理，認定公安局對甲的拘留違法，應如何處理此案？

A.撤銷第一審判決，并撤銷拘留決定，判令公安局賠償甲的損失

B.撤銷第一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調(diào)解，調(diào)解不成應將全案發(fā)回重審

C.撤銷第一審判決，并確認拘留決定違法，就賠償問題進行調(diào)解，調(diào)解不成應將行政賠償部分發(fā)回重審

D.撤銷第一審判決，并撤銷拘留決定，并就賠償問題進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知甲就賠償問題另行起訴

答案：D

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第70條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴具體行政行為作出判決。”據(jù)此，在本案，由于公安局對甲的拘留違法，而第一審判決維持拘留決定，所以應當撤銷第一審判決?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第71條第四款規(guī)定：“當事人在第二審期間提出行政賠償請求的，第二審人民法院可以進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當告知當事人另行起訴?！惫蔬xD.98.衛(wèi)生防疫站對王某經(jīng)營的餐館進行衛(wèi)生檢查，發(fā)現(xiàn)廚師在操作間未戴帽子，備用餐具有油膩及小飛蟲，當場制作了檢查筆錄。兩天后對王某處以200元罰款。王某不服向法院起訴，衛(wèi)生防疫站向法院提供了檢查筆錄。下列何種說法是正確的？

A.檢查筆錄應至少有2名執(zhí)法人員的簽名

B.檢查筆錄應加蓋衛(wèi)生防疫站的公章

C.檢查筆錄必須有當事人的簽名

D.法院對檢查筆錄進行審查時，制作筆錄的執(zhí)法人員必須出庭

答案：A

解析：A正確，依《行政處罰法》第37條規(guī)定，行政機關(guān)在調(diào)查或者進行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關(guān)人員出示證件。當事人或者有關(guān)人員應當如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。B、C項錯誤，依《行政證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定，根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。D錯誤，依《行政證據(jù)規(guī)定》第44條規(guī)定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證：①對現(xiàn)場筆錄的合法性或者真實性有異議的；②對扣押財產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的；③對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；④對行政執(zhí)法人員的身份的合法性有異議的；⑤需要出庭作證的其他情形。注意：并不是“必須出庭”。

99.2001年5月某市公安局以涉嫌詐騙為由對甲進行刑事立案偵查。公安局將甲帶至局內(nèi)留置盤問48小時，搜查了甲的住處，扣押了搜出的現(xiàn)金 10萬元，凍結(jié)了搜出的20萬元銀行存款，并對甲實行監(jiān)視居住。次年1月，公安局以甲刊登虛假廣告、騙取學生學費為由，決定沒收非法所得10萬元，解除凍結(jié)。此后公安局一直未對甲詐騙一事作出處理，甲向法院提起行政訴訟。下列何種行為可以成為法院的審理對象？

A.沒收非法所得10萬元

B.扣押現(xiàn)金10萬元

C.凍結(jié)20萬元銀行存款

D.留置盤問48小時

答案：A

解析：依《行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的……故選 A.依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：①行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；②公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；③調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；④不具有強制力的行政指導行為；⑤駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；⑥對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。故不選B、C、D項。

100.在某法院受理的一起交通處罰案件中，被告提供了當事人闖紅燈的現(xiàn)場筆錄。該現(xiàn)場筆錄載明了當事人闖紅燈的時間、地點和拒絕簽名的情況，但沒有當事人的簽名，也沒有其他證人簽名。原告主張當時不在現(xiàn)場，并有一朋友為其出庭作證。根據(jù)原被告雙方提供的證據(jù)，法院應如何認定？

A.法院可以認定原告闖紅燈

B.法院可以認定原告沒有闖紅燈

C.法院對原告是否闖紅燈無法認定

D.法院需進一步調(diào)查后再作認定

答案：A

解析：《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第31條第一款第（七）項的規(guī)定，被告向人民法院提供的現(xiàn)場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！鳖}干中的現(xiàn)場筆錄盡管沒有當事人或證人的簽名，但并不影響其證據(jù)的效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第71條第二項的規(guī)定，與一方當事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當事人有利的證言不能單獨作為定案依據(jù)。因此題干中原告朋友的證言不具有證據(jù)效力。故選A.（2002年）

（五）A市張某到C市購貨，因質(zhì)量問題，張某拒絕支付全部貨款，雙方發(fā)生糾紛后貨主即向公安機關(guān)告發(fā)。C市公安機關(guān)遂以詐騙嫌疑將張某已購貨物扣留，并對張某采取留置盤問審查措施。兩天后釋放了張某，但并未返還所扣財物。張某欲提起行政訴訟。根據(jù)案情回答95-97題。

95.哪些法院對此案有管轄權(quán)？

A.C市基層人民法院

B.C市中級人民法院

C.A市基層人民法院

D.A市中級人民法院

答案：AC

解析：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)基于同一事實既對人身又對財產(chǎn)實施行政處罰或者采取行政強制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者沒收財產(chǎn)的公民、法人或者其他組織對上述行為均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起訴訟，也可以向原告所在地人民法院提起訴訟，受訴人民法院可一并管轄。”據(jù)此，公安機關(guān)在本案中既扣留張某的貨物，又對張某采取留置盤問審查，限制其人身自由，張某起訴，原告所在地人民法院和被告所在地人民法院都可管轄，C市人民法院在被告所在地，A市人民法院在原告所在地，對本案都有管轄權(quán)。本案不屬于《行政訴訟法》第14條規(guī)定的中級人民法院一審管轄妁案件：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：

（一）確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；

（二）對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；

（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件?！币虼薃C為正確選項。

96.如張某尋求救濟，下列哪種說法是正確的？

A.張某可直接向法院起訴

B.張某可先提起復議，對復議決定不服再起訴

C.張某只能申請復議，不能提起行政訴訟

D.張某既可以直接起訴，也可以先經(jīng)復議i對復議決定不服再起訴。

答案：ABD

解析：《行政訴訟法》第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關(guān)申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”《行政復議法》第5條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復議決定為最終裁決的除外?！笨梢姡瑢唧w行政行為不服，可以不經(jīng)復議而直接起訴是原則，必須經(jīng)復議才能起訴是例外；訴訟終局是原則，復議終局是例外，那么，既然法律、法規(guī)未規(guī)定對這種限制人身自由的行政強制措施不服時，須先經(jīng)復議，那當事人就有權(quán)選擇復議或訴訟。選ABD三項。

97.如果法院受理起訴，可能作出的是何種判決？

A.維持判決

B.撤銷判決

C.賠償判決

D.確認判決

答案：BD

解析：根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的”本案行政機關(guān)扣留張某的貨物屬于濫用職權(quán)，依法應予以撤銷，故選B；對張某采取的留置審查措施也是違法，但該行為已經(jīng)解除，已不具有可撤銷內(nèi)容，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決……被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的……”法院應當作出確認判決，故選D.（六）

某村村民吳某因家里人口多，住房緊張l向鄉(xiāng)政府提出建房申請。經(jīng)鄉(xiāng)人民政府土地員劉某批準后，即開始劃線動工。周圍左鄰申某與右鄰崔某發(fā)現(xiàn)吳某占用了自己使用多年的宅基地，即同吳某交涉。吳某申辯說建房是按批準文件劃線動工，不同意改變施工計劃。據(jù)此請回答98-100題。

98.如申某與崔某申請復議，應當向下列什么機關(guān)提出？

A.鄉(xiāng)政府作為復議機關(guān)

B.比縣政府作為復議機關(guān)

C.縣政府土地管理局作為復議機關(guān)

D.縣政府法制局作為復議機關(guān)

答案：BC

解析：《行政復議法》第13條規(guī)定：“對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復議。對省、自治區(qū)人民政府依法設立的派出機關(guān)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關(guān)申請行政復議。”本題中，批準行為的主體是鄉(xiāng)政府，而其行使的職權(quán)是土地管理權(quán)。縣政府是上一級政府，而縣土地局是主管土地行政的政府工作部門，都可以作復議機關(guān)。本題中，不可能由鄉(xiāng)政府自己復議，由法制局復議也沒有相應的法律規(guī)定。因此，本題的正確答案是BC.99.經(jīng)過復議后，誰有可能作為原告提起行政訴訟？

A.如果維持原決定，申某有權(quán)提起行政訴訟

B.如果維持原決定，崔某有權(quán)提起行政訴訟

C.如果改變原決定，吳某有權(quán)提起行政訴訟

D.如果改變原決定，土地管理員劉某有權(quán)提起行政訴訟

答案：ABC

解析：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：

（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；

（二）與被訴的行政復議決定有法律上利害關(guān)系或者在復議程序中被追加為第三人的；

（三）要求主管行政機關(guān)依法追究加害人法律責任的；

（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的?！币驗樯昴场⒋弈匙鳛閺妥h申請人要求改變原行政許可，如果復議維持原決定，二人自可提起行政訴訟。而依上述第二項的規(guī)定，如果復議機關(guān)改變了原行政許可，吳某與被訴的行政復議決定有法律上的利害關(guān)系，也具有行政主體資格。即ABC項可選。

100.如果提起行政訴訟。法院對此事應如何處理？

A.受理，因?qū)儆谛姓V訟的受案范圍

B.不受理，因土地權(quán)屬糾紛屬于民事糾紛

C.受理，可以行政訴訟附帶解決權(quán)屆糾紛

D.受理，但只解決行政糾紛，對于權(quán)屬糾紛，告知當事人提起民事訴訟

答案：AC

解析：根據(jù)《行政訴訟法》第11條的規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。”本案屬于行政訴訟的受案范圍，因此A項正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”本案中鄉(xiāng)政府的具體行政行為即屬于實質(zhì)上是對吳、申、崔三人宅基地使用權(quán)的一種裁決，因此法院可以一并解決相關(guān)民事爭議。因此C也正確。

第四篇：侵權(quán)法歷年司考真題

侵權(quán)法及人身權(quán)歷年司考真題

2007年

（一）單項選擇題

18．甲公司鋪設管道，在路中挖一深坑，設置了路障和警示標志。乙駕車撞倒全部標志，致丙騎摩托車路經(jīng)該地時避讓不及而駛向人行道，造成丁輕傷。對丁的損失，下列哪一選項是正確的？

A．應由乙承擔賠償責任

B．應由甲和乙共同承擔賠償責任

C．應由乙和丙共同承擔賠償責任

D．應由甲、乙和丙共同承擔賠償責任 【答案】A 【解析】《民法通則》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任?！北绢}中甲公司已經(jīng)設置了路障和警示標志，履行了自己的義務，并且丁不是由于跌入深坑發(fā)生損害，所以對于丁的損失，甲公司不須承擔賠償責任。

《民法通則》第129條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。”本題中丙為避讓被撞倒的標志駛向人行道的行為屬于緊急避險，而引起險情發(fā)生的是乙的行為，所以應由乙承擔賠償責任，丙不須承擔賠償責任，A正確?！咀⒁狻俊肚謾?quán)責任法》第91條規(guī)定了施工致害責任，內(nèi)容與《民法通則》的規(guī)定相同；第31條規(guī)定了緊急避險，內(nèi)容與《民法通則》的規(guī)定相同。

20．甲搬家公司指派員工郭某為徐某搬家，郭某擔心人手不夠，請同鄉(xiāng)蒙某幫忙。搬家途中，因郭某忘記拴上車廂擋板，蒙某從車上墜地受傷。下列哪一選項是正確的？

A．應由郭某承擔賠償責任

B．應由甲公司承擔賠償責任

C．應由甲公司與郭某承擔連帶責任

D．應由甲公司與徐某承擔連帶責任 【答案】C 【解析】《人身損害賠償解釋》第10條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任?！北绢}中甲公司與徐某之間的搬家合同應視為承攬合同，徐某對完成工作過程中造成的蒙某的損失不負賠償責任，所以A錯誤。

《人身損害賠償解釋》第14條規(guī)定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任；但可以在受益范圍內(nèi)予以適當補償。”本題中蒙某是幫工人，甲公司是被幫工人，蒙某的人身損害，甲公司應承擔賠償責任。

《人身損害賠償解釋》第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償?！北绢}中郭某作為甲公司的雇員，對蒙某的損害存在重大過失，應與甲公司承擔連帶賠償責任，所以C正確。

【注意】《侵權(quán)責任法》沒有沿襲《人身損害賠償解釋》關(guān)于法人責任和雇主責任的規(guī)定，而是規(guī)定了用人單位責任和個人勞務關(guān)系中的侵權(quán)責任。第34條第1款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任?！钡?5條規(guī)定：“個人之間形成勞務關(guān)系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！?/p>

根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，本題中對于蒙某的損失，應由甲公司承擔賠償責任，郭某不承擔賠償責任。雖然侵權(quán)責任法沒有規(guī)定追償?shù)膯栴}，不影響甲公司承擔賠償責任后，基于郭某的重大過失向郭某追償。

21．文某在倒車時操作失誤，撞上馮某新買的轎車，致其嚴重受損。馮某因處理該事故而耽誤了與女友的約會，并因此爭吵分手。文某同意賠償全部的修車費用，但馮某認為自己的愛車受損并失去了女友，內(nèi)心十分痛苦，要求文某賠一部新車并賠償精神損害。下列哪一選項是正確的？

A．文某應當賠償馮某一部新車

B．文某應向馮某支付精神損害撫慰金

C．文某應向馮某賠禮道歉

D．法院不應當支持馮某的精神損害賠償請求 【答案】D 【解析】《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”本題中文某侵害了馮某的財產(chǎn)權(quán)，但是轎車不屬于具有人格象征意義的特定紀念物品，馮某不享有精神損害賠償請求權(quán)。同時，馮某的女友與馮某分手和文某撞車的行為不具有法律上的因果關(guān)系，文某不須負責，并且馮某的女友與馮某分手產(chǎn)生的精神痛苦也不在精神損害賠償范圍之內(nèi)，所以馮某不能要求文某支付精神損害撫慰金，B錯誤，D正確。

《民法通則》第120條第1款規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”本題中文某侵害了馮某的財產(chǎn)權(quán)，并未侵害其精神性人格權(quán)，不適用賠禮道歉這種責任形式，所以C錯誤。

《民法通則》第117條第2款規(guī)定：“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。”本題中文某損害了馮某的轎車，汽車可以修理，文某支付修理費即可，不須向馮某賠償一輛新車，所以A錯誤。

【注意】《侵權(quán)責任法》未明確規(guī)定侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償問題，有觀點認為《精神損害賠償解釋》第4條繼續(xù)適用，有觀點認為該條不能繼續(xù)適用。

22．某媒體未征得艾滋病孤兒小蘭的同意，發(fā)表了一篇關(guān)于小蘭的報道，將其真實姓名、照片和患病經(jīng)歷公之于眾。報道發(fā)表后，隱去真實身份開始正常生活的小蘭再次受到歧視和排斥。下列哪一選項是正確的？

A．該媒體的行為不構(gòu)成侵權(quán) B．該媒體侵犯了小蘭的健康權(quán) C．該媒體侵犯了小蘭的姓名權(quán) D．該媒體侵犯了小蘭的隱私權(quán) 【答案】D 【解析】隱私權(quán)是指自然人對屬于自己私人生活范疇的事項依法自由支配并排斥他人非法干涉的權(quán)利。本題中小蘭隱去真實身份開始正常生活，表示小蘭不愿意公開自己的艾滋病孤兒的身份，因此艾滋病孤兒經(jīng)歷屬于小蘭的隱私，該媒體未征得小蘭的同意將其公開，侵害了小蘭的隱私權(quán)，所以D正確，A錯誤。

姓名權(quán)是自然人對其姓名享有的決定、使用和依照規(guī)定改變，同時禁止他人干涉、盜用和假冒的權(quán)利。本題中該媒體并未干涉、盜用和假冒小蘭的姓名，因此沒有侵犯小蘭的姓名權(quán)，C錯誤。

健康權(quán)是指自然人以維護身體和心理機能健康為內(nèi)容的人格權(quán)。健康權(quán)屬于物質(zhì)性人格權(quán)，本題該媒體未侵害小蘭的健康權(quán)，所以B錯誤。

24．小學生小杰和小濤在學校發(fā)生打斗，在場老師陳某未予制止。小杰踢中小濤腹部，致其脾臟破裂。下列哪一選項是正確的？

A．陳某未盡職責義務，應由陳某承擔賠償責任

B．小杰父母的監(jiān)護責任已轉(zhuǎn)移到學校，應由學校承擔賠償責任

C．學校和小杰父母均有過錯，應由學校和小杰父母承擔連帶賠償責任

D．學校存在過錯，應承擔與其過錯相應的補充賠償責任 【答案】D（個人觀點認為有問題）【解析】《人身損害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構(gòu)，未盡職責范圍內(nèi)的相關(guān)義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”根據(jù)《人身損害賠償解釋》及《民通意見》的規(guī)定，未成年學生在校學習、生活，監(jiān)護職責并不轉(zhuǎn)移到學校，所以B錯誤。

《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。”本題中導致小濤損害的直接原因是小杰的行為，小杰的監(jiān)護人，即小杰的父母應對小杰的行為承擔侵權(quán)責任。

《人身損害賠償解釋》第8條第1款規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關(guān)的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任?！北绢}中在場老師陳某未制止的行為發(fā)生在執(zhí)行職務中，陳某的行為由學校承擔侵權(quán)責任，陳某不須承擔侵權(quán)責任，所以A錯誤。

陳某的過錯行為視為學校的過錯，學校應承擔責任。問題在于學校承擔的是否是補充責任?！度松頁p害賠償解釋》第7條規(guī)定，學校的未成年學生致他人損害的，學校承擔與其過錯相應的賠償責任，第三人致未成年學生損害的，學校承擔相應的補充責任。本題中造成小濤損害的是小杰的行為，小杰是學校的未成年學生，而不是第三人，因此學校應該承擔相應責任，而不是補充責任，所以D錯誤（這樣本題沒有正確答案）。出題人將D設置為正確答案意味著認為小杰是“第三人”，但是《人身損害賠償解釋》第7條明確了學校的未成年學生致他人損害的，學校承擔相應的賠償責任，而不是補充責任，所以個人觀點認為出題人的認識有誤。

【注意】1.《侵權(quán)責任法》規(guī)定的教育機構(gòu)責任：

第38條：“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！?/p>

第39條：“限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。”

第40條：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”

對于教育機構(gòu)內(nèi)的未成年學生導致其他未成年學生人身損害的，教育機構(gòu)承擔責任是適用第38、39條還是第40條的補充責任，理論界有爭議，但是本人觀點認為根據(jù)法條的文字表述可以推知適用第38、39條，因為致害的教育機構(gòu)內(nèi)的未成年學生不屬于“教育機構(gòu)以外的人員”，立法機關(guān)人員出版的有關(guān)《侵權(quán)責任法》的法條解釋也認為此種情形不屬于教育機構(gòu)以外的人員侵權(quán)。

2.《侵權(quán)責任法》規(guī)定的用人單位責任與《人身損害賠償解釋》的規(guī)定不同。

（二）多項選擇題

64．丁某在自家后院種植了葡萄，并壘起圍墻。譚某（12歲）和馬某（10歲）爬上圍墻攀摘葡萄，在爭搶中譚某將馬某擠下圍墻，圍墻上松動的石頭將馬某砸傷。下列哪些選項是正確的？

A．丁某應當承擔賠償責任

B．譚某的監(jiān)護人應當承擔民事責任

C．馬某自己有過失，應當減輕賠償人的賠償責任

D．本案應適用特殊侵權(quán)規(guī)則 【答案】BCD 【解析】本題中造成馬某損害的是譚某與馬某的爭搶行為，丁某壘圍墻的行為與馬某的損害并不存在法律上的因果關(guān)系，丁某不應承擔侵權(quán)責任，所以A錯誤。譚某12歲，是限制民事行為能力人，譚某的致害行為由其監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任，所以B正確。

《民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”本題中馬某自己有過失，應當減輕譚某的監(jiān)護人的責任，所以C正確。本案屬于限制民事行為能力人致害責任問題，譚某的監(jiān)護人承擔的是替代責任，而不是一般侵權(quán)行為的自己責任，因此本案適用的是特殊侵權(quán)歸責，D正確。

65．某旅行社導游李某帶團游覽一處地勢險峻的景點時，眾人爭相拍照，李某未提示注意安全，該團游客崔某不慎將唐某撞下陡坡摔傷。下列哪些選項是正確的？

A．旅行社對損害結(jié)果不承擔賠償責任

B．崔某應當對唐某承擔賠償責任

C．旅行社應當承擔補充賠償責任

D．李某應當對唐某承擔侵權(quán)責任 【答案】BC 【解析】《人身損害賠償解釋》第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權(quán)導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。”

本題中旅行社對游客負有安全保障義務。造成唐某損害的直接原因是崔某的行為，崔某應對唐某承擔賠償責任。旅行社導游李某應提示注意安全而未提示，其過錯行為由旅行社承擔責任，因此旅行社對唐某的損害應承擔補充責任，所以BC正確?！咀⒁狻俊肚謾?quán)責任法》規(guī)定的安全保障義務人責任：

第37條：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”

66．周某將拍攝了其結(jié)婚儀式的彩色膠卷底片交給某彩擴店沖印，并預交了沖印費。周某于約定日期去取相片，彩擴店告知：因失火，其相片連同底片均被焚毀。周某非常痛苦，訴至法院請求彩擴店賠償膠卷費、沖印費損失及精神損害。下列哪些選項是正確的？

A．彩擴店侵害了周某的財產(chǎn)權(quán)和肖像權(quán)

B．彩擴店的行為構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為

C．彩擴店應當賠償膠卷費并返還沖洗費

D．周某的精神損害賠償請求應當?shù)玫街С?【答案】BCD 【解析】《合同法》規(guī)定違約責任適用嚴格責任歸責原則。周某與彩擴店之間成立承攬合同關(guān)系，彩擴店負有交付相片及底片的義務，相片及底片被焚毀，彩擴店應對周某承擔違約責任。由于彩擴店的違約行為，周某的損失包括膠卷費和沖洗費，彩擴店均應賠償，所以C正確。

周某對相片及底片享有財產(chǎn)權(quán)，即所有權(quán)，因失火，相片及底片被焚毀，周某的財產(chǎn)權(quán)被侵害，題目中未明確告知失火原因，如果彩擴店對失火有過錯，彩擴店的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，應對周某承擔侵權(quán)責任。如果彩擴店對失火沒有過錯，我個人觀點認為彩擴店不承擔侵權(quán)責任，但是根據(jù)司法考試歷年題目來看，出題人的觀點一直認為存在違約責任和侵權(quán)責任競合的情況下，侵權(quán)責任的產(chǎn)生不需要侵權(quán)人（合同一方當事人）的過錯，因此司法部給出的答案包括B。

肖像，指以一定物質(zhì)形式表現(xiàn)的自然人的形象，肖像權(quán)是自然人享有的以自己肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)。肖像權(quán)的內(nèi)容包括肖像制作權(quán)、肖像使用權(quán)和維護肖像所體現(xiàn)的精神利益的權(quán)利。本題中相片及底片被焚毀，損害的是周某的財產(chǎn)權(quán)，彩擴店并未擅自使用或利用周某的照片，也沒有侵害肖像中體現(xiàn)的精神利益，因此周某的肖像權(quán)并未受侵害，A錯誤。

《精神損害賠償解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”本題中拍攝了結(jié)婚儀式的相片屬于具有人格象征意義的特定紀念物品，周某有權(quán)要求精神損害賠償，所以D正確。

【注意】《侵權(quán)責任法》未規(guī)定侵害財產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償問題，有觀點認為《精神損害賠償解釋》第4條繼續(xù)適用，有觀點認為不應繼續(xù)適用。

2008年

（一）單項選擇題

15.趙某系全國知名演員，張某經(jīng)多次整容后外形酷似趙某，此后多次參加營利性模仿秀表演，承接并拍攝了一些商業(yè)廣告。下列哪一選項是正確的？

A.張某故意整容成趙某外形的行為侵害了趙某的肖像權(quán)

B.張某整容后參加營利性模仿秀表演侵害了趙某的肖像權(quán)

C.張某整容后承接并拍攝商業(yè)廣告的行為侵害了趙某的名譽權(quán)

D.張某的行為不構(gòu)成對趙某人格權(quán)的侵害 【答案】D 【解析】肖像，是指以一定物質(zhì)形式表現(xiàn)的自然人的形象。肖像權(quán)的內(nèi)容包括肖像制作權(quán)、肖像使用權(quán)和維護肖像所體現(xiàn)的精神利益的權(quán)利。本題中張某并未使用趙某的肖像，趙某對自己的個人外形并不享有權(quán)利，不能禁止他人整容成自己的形象，也不能禁止他人模仿自己的個人形象，所以張某并未侵害趙某的肖像權(quán)，AB錯誤。

名譽是指民事主體所享有的社會評價，名譽權(quán)是指民事主體所享有的保護自己的名譽不被以侮辱、誹謗等形式加以丑化的權(quán)利。本題中張某承接商業(yè)廣告、參加表演并未以趙某的名義，并且張某的行為并未降低趙某的社會評價，所以張某未侵害趙某的名譽權(quán)，C錯誤，D正確。

16．大華商場委托飛達廣告公司制作了一塊宣傳企業(yè)形象的廣告牌，并由飛達公司負責安裝在商場外墻。某日風大，廣告牌被吹落砸傷過路人鄭某。經(jīng)查，廣告牌的安裝存在質(zhì)量問題。關(guān)于鄭某的損害，下列哪一選項是正確的？

A．大華商場承擔賠償責任，飛達公司承擔補充賠償責任

B．飛達公司承擔賠償責任，大華商場承擔補充賠償責任

C．大華商場承擔賠償責任，但其有權(quán)向飛達公司追償

D．飛達公司承擔賠償責任，大華商場不承擔責任 【答案】C 【解析】《民法通則》第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！北绢}中大華商場作為廣告牌的所有人和管理人，應對廣告牌墜落致人損害承擔侵權(quán)責任。大華商場和飛達公司之間存在承攬合同關(guān)系，廣告牌的安裝存在質(zhì)量問題，大華商場承擔了賠償責任后，有權(quán)基于承攬合同向大華商場追償，所以C正確。【注意】《侵權(quán)責任法》的規(guī)定：

第85條：建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償。

33.王某承包了20畝魚塘。某日，王某發(fā)現(xiàn)魚塘里的魚大量死亡，王某認為魚的死亡是因為附近的騰達化工廠排污引起，遂起訴騰達化工廠請求賠償。騰達化工廠辯稱，根本沒有向王某的魚塘進行排污。關(guān)于化工廠是否向魚塘排污的事實舉證責任，下列哪一選項是正確的？

A.根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，應當由主張存在污染事實的王某負舉證責任

B.根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，應當由主張自己沒有排污行為的騰達化工廠負舉證責任

C.根據(jù)“舉證責任倒置”的規(guī)則，應當由騰達化工廠負舉證責任

D.根據(jù)本證與反證的分類，應當由騰達化工廠負舉證責任 【答案】A 【解析】根據(jù)《環(huán)境保護法》的規(guī)定可知，環(huán)境污染致害責任適用無過錯責任。因此環(huán)境污染致害責任的構(gòu)成要件包括：排污者的污染環(huán)境行為、受害人的損害、排污行為與損害之間的因果關(guān)系。

最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第3項規(guī)定因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任，由此可知被告應承擔因果關(guān)系的舉證責任，原告不須承擔。但是根據(jù)《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，受害人的損害以及排污者的排污行為應由原告舉證，所以A正確。

（二）多項選擇題

61.張某旅游時抱著當?shù)匾恍∨⑴臄z了一張照片，并將照片放在自己的博客中，后來發(fā)現(xiàn)該照片被用在某雜志的封面，并配以“母女情深”的文字說明。張某并未結(jié)婚，朋友看到雜志后紛紛詢問張某，熟人對此也議論紛紛，張某深受困擾。下列哪些說法是正確的？

A.雜志社侵害了張某的肖像權(quán)

B.雜志社侵害了張某的名譽權(quán)

C.雜志社侵害了張某的隱私權(quán)

D.張某有權(quán)向雜志社要求精神損害賠償 【答案】ABD 【解析】張某對照片中體現(xiàn)的人格利益享有肖像權(quán)，未經(jīng)張某同意，除有法定事由，他人不得使用。該雜志擅自使用張某照片的行為侵害了張某的肖像權(quán)，A正確。張某未婚，雜志社的行為使人誤以為張某已婚，侵害了張某的名譽權(quán)，B正確。本題中不存在張某的隱私及隱私被侵害的問題，所以C錯誤。

《精神損害賠償解釋》第1條規(guī)定，侵害自然人肖像權(quán)、名譽權(quán)的，受害人有權(quán)要求精神損害賠償，所以D正確?！咀⒁狻俊肚謾?quán)責任法》有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定：

第22條：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！?/p>

63.王某以5萬元從甲商店購得標注為明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客廳。李某好奇把玩，不慎將瓷瓶摔壞。經(jīng)鑒定，瓷瓶為贗品，市場價值為100元，甲商店系知假賣假。王某下列請求哪些是合法的？

A.要求甲商店賠償10萬元

B.要求甲商店賠償5萬元

C.要求李某賠償5萬元

D.要求李某賠償100元 【答案】ABD 【解析】《民法通則》第117條第2款規(guī)定：“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。”侵害財產(chǎn)權(quán)的，應當賠償財產(chǎn)的實際價值。本題中花瓶市場價值100元，王某只能要求侵權(quán)人李某賠償100元，所以D正確，C錯誤。

王某與甲商店之間存在買賣合同關(guān)系，甲商店向王某交付的標的物應是明代制品的瓷瓶，甲商店交付的是贗品，應向王某承擔違約責任，王某有權(quán)要求商店賠償5萬元，所以B正確。

《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！北绢}中甲商店有欺詐行為，王某有權(quán)要求甲商店雙倍返還價款，所以A正確。

64．小牛在從甲小學放學回家的路上，將石塊扔向路上正常行駛的出租車，致使乘客張某受傷，張某經(jīng)治療后臉上仍留下一塊大傷疤。出租車為乙公司所有。下列哪些選項是錯誤的？

A．張某有權(quán)要求乙公司賠償醫(yī)藥費及精神損害

B．甲小學和乙公司應向張某承擔連帶賠償責任

C．張某有權(quán)要求甲小學賠償醫(yī)療費及精神損害

D．張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護人賠償醫(yī)療費及精神損害 【答案】ABC 【解析】本題中小牛已經(jīng)放學，小牛的致害行為甲小學不承擔責任。出租車正常行駛，導致張某受傷的是小牛的行為，出租車司機不存在過錯，乙公司不須承擔責任。造成張某損害的是小牛的行為，小牛是小學生，應由其監(jiān)護人承擔賠償責任。張某的臉上留下一塊大傷疤，根據(jù)《精神損害賠償解釋》第1條，張某有權(quán)要求精神損害賠償，所以只有D的說法正確，正確答案是ABC。【注意】《侵權(quán)責任法》第22條關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定。

2009年

（一）單項選擇題

22．甲在乙承包的水庫游泳，乙的雇工丙、丁誤以為甲在偷魚苗將甲打傷。下列哪一說法是正確的？

A．乙、丙、丁應承擔連帶責任

B．丙、丁應先賠償甲的損失，再向乙追償

C．只能由丙、丁承擔連帶責任

D．只能由乙承擔賠償責任 【答案】A 【解析】《人身損害賠償解釋》第9條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為‘從事雇傭活動’?！?/p>

本題中丙、丁在從事雇傭活動中將甲打傷，雇主乙應承擔賠償責任，丙、丁有重大過失，應與乙承擔連帶責任，所以A正確。

【注意】《侵權(quán)責任法》未規(guī)定《人身損害賠償解釋》的雇主責任和法人責任，而是規(guī)定了用人單位責任和個人勞務關(guān)系中的侵權(quán)責任。本題應適用《侵權(quán)責任法》的用人單位責任，由乙承擔責任，丙、丁不須對甲承擔賠償責任。當然，乙承擔賠償責任后，可以向丙、丁追償。

23．某小學組織春游，隊伍行進中某班班主任張某和其他教師閑談，未跟進照顧本班學生。該班學生李某私自離隊購買食物，與小販劉某發(fā)生爭執(zhí)被打傷。對李某的人身損害，下列哪一說法是正確的？

A．劉某應承擔賠償責任

B．某小學應承擔賠償責任

C．某小學應與劉某承擔連帶賠償責任

D．劉某應承擔賠償責任，某小學應承擔相應的補充賠償責任 【答案】D 【解析】《人身損害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構(gòu)，未盡職責范圍內(nèi)的相關(guān)義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權(quán)致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構(gòu)有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任?！?/p>

本題中造成李某傷害的是第三人劉某，劉某應承擔賠償責任。班主任張某未盡管理職責，存在過錯，其過錯視為學校過錯，所以學校應承擔相應的補充責任，D正確。

【注意】《侵權(quán)責任法》第40條規(guī)定的教育機構(gòu)的補充責任。根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，本題也應選D。

24.樸某系知名美容專家。某醫(yī)院未經(jīng)樸某同意，將其作為醫(yī)院美容專家在醫(yī)院網(wǎng)站上使用了樸某照片和簡介，且將樸某名字和簡介錯誤地安在了其他專家的照片旁。下列哪一說法是正確的？（）

A.醫(yī)院未侵犯樸某的姓名權(quán)

B.醫(yī)院未侵犯樸某的肖像權(quán)

C.醫(yī)院侵犯了樸某的肖像權(quán)和姓名權(quán)

D.醫(yī)院侵犯了樸某的榮譽權(quán) 【答案】C 【解析】《民法通則》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！薄睹裢ㄒ庖姟返?41條規(guī)定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應當認定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為?！北绢}中醫(yī)院將樸某名字和簡介錯誤的安在了其他專家的照片旁，意味著醫(yī)院盜用了樸某的姓名，因此醫(yī)院侵害了樸某的姓名權(quán)。

醫(yī)院未經(jīng)樸某同意，擅自使用樸某的照片的行為侵害了樸某的肖像權(quán)，所以C正確、AB錯誤。

榮譽權(quán)是指民事主體獲得、保持、利用榮譽并享有其所生利益的權(quán)利。榮譽權(quán)是身份權(quán)，以榮譽的存在為前提。本題中樸某未有榮譽被侵害的問題，所以D錯誤。

（二）多項選擇題

69．某機關(guān)法定代表人甲安排駕駛員乙開車執(zhí)行公務，乙以身體不適為由拒絕。甲遂臨時安排丙出車，丙在途中將行人丁撞成重傷。有關(guān)部門認定丙和丁對事故的發(fā)生承擔同等責任。關(guān)于丁人身損害賠償責任的承擔，下列哪些表述是錯誤的？

A．甲用人不當應當承擔部分賠償責任

B．乙不服從領(lǐng)導安排應當承擔部分賠償責任

C．丙有過錯應當承擔部分賠償責任

D．該機關(guān)應當承擔全部賠償責任 【答案】ABCD 【解析】《人身損害賠償解釋》第8條第1款規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關(guān)的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任?！北绢}中丙的致害行為發(fā)生在執(zhí)行職務中，應由該機關(guān)承擔賠償責任，甲、乙、丙都不須承擔責任，所以ABC的表述錯誤。

《民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！薄兜缆方煌ò踩ā返?6條第1款第2項規(guī)定：“機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛?cè)恕⑿腥藳]有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方?jīng)]有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任?！北绢}中丙和丁對事故的發(fā)生承擔同等責任，該機關(guān)有權(quán)減輕責任，所以D的表述錯誤。

【注意】《侵權(quán)責任法》未規(guī)定法人責任，規(guī)定的是用人單位責任。根據(jù)用人單位責任，本題也應選擇ABCD。

《侵權(quán)責任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。”

70．甲飼養(yǎng)的一只狗在乙公司施工的道路上追咬丙飼養(yǎng)的一只狗，行人丁避讓中失足掉入施工形成的坑里，受傷嚴重。下列哪些說法是錯誤的？

A．如甲能證明自己沒有過錯，不應承擔對丁的賠償責任

B．如乙能證明自己沒有過錯，不應承擔對丁的賠償責任

C．如丙能證明自己沒有過錯，不應承擔對丁的賠償責任

D．此屬意外事件，甲、乙、丙均不應承擔對丁的賠償責任 【答案】ACD 【解析】《民法通則》第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任?！痹摋l規(guī)定施工致害責任適用過錯推定責任，本題中乙公司是施工人，所以B的說法正確。

《民法通則》第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任；由于受害人的過錯造成損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔民事責任；由于第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任?！痹摋l規(guī)定飼養(yǎng)動物致害責任適用無過錯責任，所以AC的說法錯誤。意外事件不是飼養(yǎng)動物致害責任的免責事由，況且本題中造成丁傷害的也不是意外事件，所以D的說法錯誤。

2010年

（一）單項選擇題

20．甲晚10點30分酒后駕車回家，車速每小時80公里，該路段限速60公里。為躲避乙逆向行駛的摩托車，將行人丙撞傷，丙因住院治療花去10萬元。關(guān)于丙的損害責任承擔，下列哪一說法是正確的？

A．甲應承擔全部責任

B．乙應承擔全部責任

C．甲、乙應承擔按份責任 D．甲、乙應承擔連帶責任

【答案】司法部給出的答案是D，本題的答案有爭議

【解析】《侵權(quán)責任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！钡?2條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！睂τ诠餐謾?quán)行為如何認定，理論界至今存在爭議。

《人身損害賠償解釋》第3條規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！北绢}中甲酒后超速駕車行為與乙逆向行駛行為結(jié)合在一起造成丙的損害，屬于該解釋認定的典型的直接結(jié)合行為，因此根據(jù)《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，甲乙構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應對丙承擔連帶責任。

但是這種沒有共同過錯的行為是否構(gòu)成《侵權(quán)責任法》的共同侵權(quán)行為有爭議，有觀點認為《侵權(quán)責任法》并未明確規(guī)定共同侵權(quán)行為限于共同過錯行為，因此這種客觀關(guān)聯(lián)共同行為構(gòu)成共同侵權(quán)，行為人應承擔連帶責任；有觀點認為結(jié)合《侵權(quán)責任法》第8條和第12條的規(guī)定可知，共同侵權(quán)行為限于共同過錯行為，本題中的行為屬于無意思聯(lián)絡數(shù)人侵權(quán)行為，不構(gòu)成共同侵權(quán)，行為人應承擔按份責任。司法部給出的本題的正確答案是D，說明出題人采納了前一種觀點。

21．大學生甲在寢室復習功課，隔壁寢室的學生乙、丙到甲寢室強烈要求甲打開電視觀看足球比賽，甲只好照辦。由于質(zhì)量問題，電視機突然爆炸，甲乙丙三人均受重傷。關(guān)于三人遭受的損害，下列哪一選項是正確的？ A．甲可要求電視機的銷售者承擔賠償責任

B．甲可要求乙、丙承擔損害賠償責任

C．乙、丙無權(quán)要求電視機的銷售者承擔賠償責任 D．乙、丙有權(quán)要求甲承擔損害賠償責任 【答案】A 【解析】《侵權(quán)責任法》第43條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。”本題中造成三人傷害的原因是電視機爆炸，也就是缺陷產(chǎn)品造成，三人有權(quán)要求電視機的銷售者賠償，也有權(quán)要求電視機的生產(chǎn)者賠償，所以A正確。產(chǎn)品責任是侵權(quán)責任，所有的受害人都有權(quán)要求生產(chǎn)者或銷售者賠償，不須與銷售者之間存在買賣合同關(guān)系，所以C錯誤。

三人的損害與乙、丙的行為與甲沒有法律上的因果關(guān)系，乙、丙不對甲承擔賠償責任，甲也不對乙、丙承擔賠償責任，所以BD錯誤。

22.某“二人轉(zhuǎn)”明星請某攝影愛好者為其拍攝個人寫真，攝影愛好者未經(jīng)該明星同意將其照片賣給崇拜該明星的廣告商，廣告商未經(jīng)該明星、攝影愛好者同意將該明星照片刊印在廣告單上。對此，下列哪一選項是正確的？

A.照片的著作權(quán)屬于該明星，但由攝影愛好者行使

B.廣告商侵犯了該明星的肖像權(quán)

C.廣告商侵犯了該明星的名譽權(quán)

D.攝影愛好者賣照片給廣告商，不構(gòu)成侵權(quán) 【答案】B 【解析】《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！北绢}中該明星聘請攝影愛好者為其拍攝個人寫真，屬于受委托創(chuàng)作的作品，當事人沒有約定，著作權(quán)屬于受托人，即該攝影愛好者，所以A錯誤。

該明星對照片上體現(xiàn)的人格利益享有肖像權(quán)，只有經(jīng)過該明星同意，才能使用其肖像。廣告商未經(jīng)該明星的同意將其照片刊登在廣告上，侵害了該明星的肖像權(quán)，所以B正確。廣告商將明星的照片刊登在廣告上，未降低該明星的社會評價，沒有侵害該明星的名譽權(quán)，所以C錯誤。

照片上同時存在該明星的肖像權(quán)和該攝影愛好者的著作權(quán)，攝影愛好者不能擅自處分照片，須經(jīng)過該明星的同意，所以攝影愛好者未經(jīng)同意將照片賣給廣告商的行為侵害了該明星的肖像權(quán)，D錯誤。

23．甲、乙是同事，因工作爭執(zhí)甲對乙不滿，寫了一份丑化乙的短文發(fā)布在丙網(wǎng)站。乙發(fā)現(xiàn)后要求丙刪除，丙不予理會，致使乙遭受的損害擴大。關(guān)于擴大損害部分的責任承擔，下列哪一說法是正確的？ A．甲承擔全部責任

B．丙承擔全部責任

C．甲和丙承擔連帶責任

D．甲和丙承擔按份責任 【答案】C 【解析】《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！庇纱丝芍狢正確。

24．甲為父親祝壽宴請親友，請乙?guī)兔I酒，乙騎摩托車回村途中被貨車撞成重傷，公安部門認定貨車司機丙承擔全部責任。經(jīng)查：丙無賠償能力。丁為貨車車主，該貨車一年前被盜，未買任何保險。關(guān)于乙人身損害的賠償責任承擔，下列哪一選項是正確的？

A．甲承擔全部賠償責任

B．甲予以適當補償

C．丁承擔全部賠償責任

D．丁予以適當補償 【答案】B 【解析】《侵權(quán)責任法》第52條規(guī)定：“盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用的，有權(quán)向交通事故責任人追償。”本題中丙為盜竊人，丙應承擔全部賠償責任，丁不承擔責任，所以CD錯誤。

《人身損害賠償解釋》第14條第2款規(guī)定：“幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償?！北绢}中乙為甲無償幫工，乙由第三人丙致害，丙無賠償能力，被幫工人甲應予以適當補償，所以B正確、A錯誤?！咀⒁狻俊肚謾?quán)責任法》未規(guī)定無償幫工的侵權(quán)責任問題，有觀點認為《人身損害賠償解釋》的規(guī)定繼續(xù)適用，有觀點認為不應繼續(xù)適用，本題的出題人采第一種觀點。

（二）多項選擇題

68.女青年牛某因在一檔電視相親節(jié)目中言詞犀利而受到觀眾關(guān)注，一時應者如云。有網(wǎng)民對其發(fā)動“人肉搜索”，在相關(guān)網(wǎng)站首次披露牛某的曾用名、兒時相片、家庭背景、戀愛史等信息，并有人在網(wǎng)站上捏造牛某曾與某明星有染的情節(jié)。關(guān)于網(wǎng)民的行為，下列哪些說法是正確的？

A.侵害牛某的姓名權(quán)

B.侵害牛某的肖像權(quán)

C.侵害牛某的隱私權(quán)

D.侵害牛某的名譽權(quán) 【答案】CD

【解析】根據(jù)《民法通則》第99條的規(guī)定，侵犯姓名權(quán)的行為包括干涉、盜用、假冒等。本題中并不存在這些情形，因此，網(wǎng)民的行為并沒有侵犯牛某的姓名權(quán)，A錯誤。

根據(jù)《民法通則》第100條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)必須是以營利為目的使用公民的肖像，本題中的網(wǎng)民沒有該目的，因此不構(gòu)成對牛某肖像權(quán)的侵害。B錯誤（理論上認為以營利為目的不是侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件，不過并未有法律有明確規(guī)定，所以司法考試一般仍適用《民法通則》第100條的規(guī)定）。

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，本題中，網(wǎng)民收集和公開的私人信息，構(gòu)成了對牛某隱私權(quán)的侵害。因此C正確（《侵權(quán)責任法》首次在法律上確立了隱私權(quán)）。

本題中，有人在網(wǎng)站上捏造牛某曾與某明星有染的情節(jié)，屬于捏造事實公然丑化他人人格的行為，根據(jù)《民通意見》第140條的規(guī)定，應當認定為侵害名譽權(quán)的行為。因此，D正確。69．張某因病住院，醫(yī)生手術(shù)時誤將一腎臟摘除。張某向法院起訴，要求醫(yī)院賠償治療費用和精神損害撫慰金。法院審理期間，張某術(shù)后感染醫(yī)治無效死亡。關(guān)于此案，下列哪些說法是正確的？

A．醫(yī)院侵犯了張某的健康權(quán)和生命權(quán)

B．張某繼承人有權(quán)繼承張某的醫(yī)療費賠償請求權(quán)

C．張某繼承人有權(quán)繼承張某的精神損害撫慰金請求權(quán)

D．張某死后其配偶、父母和子女有權(quán)另行起訴，請求醫(yī)院賠償自己的精神損害 【答案】ABCD 【解析】本題中醫(yī)生手術(shù)時誤將張某的腎臟摘除，侵害了張某的健康權(quán)，張某術(shù)后感染醫(yī)治無效死亡，侵害了張某的生命權(quán)，醫(yī)生的行為由醫(yī)院承擔侵權(quán)責任，所以A正確。

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第16條的規(guī)定可知，張某有權(quán)要求醫(yī)院賠償醫(yī)療費。根據(jù)《民事訴訟法》第136條第1項的規(guī)定，在張某死亡的情況下，法院應當中止訴訟，等待繼承人表明是否參加訴訟。本題中，張某的繼承人有權(quán)繼續(xù)參加訴訟，如果其決定繼續(xù)參見訴訟，即繼承了張某在訴訟中的權(quán)利，即繼承了張某的醫(yī)療費賠償請求權(quán)。因此，B正確。

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第22條可知，張某有權(quán)要求醫(yī)院賠償精神損害?！度松頁p害賠償解釋》第18條規(guī)定：“精神損害撫慰金的請求權(quán)，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經(jīng)以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權(quán)利人已經(jīng)向人民法院起訴的除外。”本題中張某向法院起訴時已經(jīng)提出了精神損害撫慰金的賠償請求，所以其繼承人有權(quán)繼承，C正確。

《精神損害賠償解釋》第7條規(guī)定：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！北绢}中張某因醫(yī)院的侵權(quán)行為致死，其配偶、父母和子女有權(quán)以自己為原告起訴請求醫(yī)院賠償自己的精神損害，所以D正確。

70．甲公司為勞務派遣單位，根據(jù)合同約定向乙公司派遣搬運工。搬運工丙脾氣暴躁常與人爭吵，乙公司要求甲公司更換丙或?qū)ζ浣逃芾?，甲公司不予理會。一天，乙公司安排丙為顧客丁免費搬運電視機，丙與丁發(fā)生激烈爭吵故意摔壞電視機。對此，下列哪些說法是錯誤的? A．甲公司和乙公司承擔連帶賠償責任

B．甲公司承擔賠償責任，乙公司承擔補充責任

C．甲公司和丙承擔連帶賠償責任

D．丙承擔賠償責任，甲公司承擔補充責任 【答案】ABCD 【解析】《侵權(quán)責任法》第34條第2款規(guī)定：“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！北绢}中，丙作為被派遣人員在執(zhí)行工作任務時造成他人損害，由接受勞務派遣的用工單位即乙公司承擔侵權(quán)責任。乙公司要求甲公司更換丙或?qū)ζ浣逃芾?，甲公司不予理會。因此，甲公司也有過錯，應當承擔相應的補充責任。所以本題的四個選項的表述都是錯誤的。故本題的答案為ABCD（注意：B的錯誤在于乙公司承擔的是“相應的補充責任”，而不是“補充責任”）。

2011年

（一）單項選擇題 6．周某從迅達汽車貿(mào)易公司購買了1輛車，約定周某試用10天，試用期滿后3天內(nèi)辦理登記過戶手續(xù)。試用期間，周某違反交通規(guī)則將李某撞成重傷?，F(xiàn)周某困難，無力賠償。關(guān)于李某受到的損害，下列哪一表述是正確的？

A．因在試用期間該車未交付，李某有權(quán)請求迅達公司賠償

B．因該汽車未過戶，不知該汽車已經(jīng)出賣，李某有權(quán)請求迅達公司賠償

C．李某有權(quán)請求周某賠償，因周某是該汽車的使用人

D．李某有權(quán)請求周某和迅達公司承擔連帶賠償責任，因周某和迅達公司是共同侵權(quán)人 【答案】C 【解析】《侵權(quán)責任法》第50條規(guī)定：“當事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機動車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。”《侵權(quán)責任法》在機動車交通事故責任中確立的原則是由實際使用人承擔侵權(quán)責任。本題中雖然汽車未過戶，但是實際使用人是周某，應由周某承擔侵權(quán)責任，迅達公司不承擔責任，所以C正確。

24．甲到乙醫(yī)院做隆鼻手術(shù)效果很好。乙為了宣傳，分別在美容前后對甲的鼻子進行拍照（僅見鼻子和嘴部），未經(jīng)甲同意將照片發(fā)布到丙網(wǎng)站的廣告中，介紹該照片時使用甲的真實姓名。丙網(wǎng)站在收到甲的異議后立即作了刪除。下列哪一說法是正確的？

A．乙醫(yī)院和丙網(wǎng)站侵犯了甲的姓名權(quán)，應承擔連帶賠償責任

B．乙醫(yī)院和丙網(wǎng)站侵犯了甲的姓名權(quán)，應承擔按份賠償責任

C．乙醫(yī)院侵犯了甲的姓名權(quán)

D．乙醫(yī)院和丙網(wǎng)站侵犯了甲的姓名權(quán)和肖像權(quán)，但丙網(wǎng)站可免于承擔賠償責任 【答案】C（個人意見有保留）

【解析】《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！北绢}中丙網(wǎng)站收到甲的異議后立即做了刪除，丙網(wǎng)站不承擔侵權(quán)責任。所以ABD錯誤。

《民法通則》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！薄睹裢ㄒ庖姟返?41條規(guī)定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應當認定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為?！北绢}中乙醫(yī)院在甲的照片介紹上使用甲的真實姓名，并未盜用、假冒甲的姓名，沒有侵害甲的姓名權(quán)，所以C也錯誤。

至于乙醫(yī)院侵害了甲的什么權(quán)利。個人觀點認為，乙醫(yī)院拍的照片雖然僅見鼻子和嘴部，甲也享有肖像權(quán)，乙醫(yī)院擅自使用甲的照片，侵害了甲的肖像權(quán)。同時，整容屬于甲的隱私范疇，乙醫(yī)院在照片旁邊配上甲的真實姓名，侵害了甲的隱私權(quán)。

（二）多項選擇題

60．梁某與甲旅游公司簽訂合同，約定梁某參加甲公司組織的旅游團赴某地旅游。旅游出發(fā)前15日，梁某因出差通知甲公司，由韓某替代跟團旅游。旅游行程一半，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業(yè)務轉(zhuǎn)給乙公司。乙公司組織游客參觀某森林公園，該公園所屬觀光小火車司機操作失誤致火車脫軌，韓某遭受重大損害。下列哪些表述是正確的？

A．即使甲公司不同意，梁某仍有權(quán)將旅游合同轉(zhuǎn)讓給韓某

B．韓某有權(quán)請求甲公司和乙公司承擔連帶責任

C．韓某有權(quán)請求某森林公園承擔賠償責任 D．韓某有權(quán)請求小火車司機承擔賠償責任 【答案】ABC 【解析】梁某與甲公司簽訂旅游合同，基于合同，梁某對甲公司享有要求甲公司按約定提供旅游服務的債權(quán)，梁某可以將該債權(quán)轉(zhuǎn)移，僅須通知甲公司，即使甲公司不同意，梁某也有權(quán)轉(zhuǎn)讓，所以A正確。

甲公司對韓某負有債務，甲公司要轉(zhuǎn)讓債務，必須經(jīng)過韓某同意，韓某不同意，甲公司將旅游業(yè)務轉(zhuǎn)給乙公司，甲公司、乙公司應對韓某承擔連帶責任，所以B正確。

小火車司機操作失誤的行為造成韓某損害，司機的過錯行為由森林公園承擔侵權(quán)責任，所以韓某有權(quán)請求森林公園承擔賠償責任，C正確，D錯誤。

66．甲女委托乙公司為其拍攝一套藝術(shù)照。不久，甲女發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站有其多張半裸照片，受到眾人嘲諷和指責。經(jīng)查，乙公司未經(jīng)甲女同意將其照片上傳到公司網(wǎng)站做宣傳，丁男下載后將甲女頭部移植至他人半裸照片，上傳到丙網(wǎng)站。下列哪些說法是正確的？

A．乙公司侵犯了甲女的肖像權(quán)

B．丁男侵犯了乙公司的著作權(quán)

C．丁男侵犯了甲女的名譽權(quán) D．甲女有權(quán)主張精神損害賠償 【答案】ABCD 【解析】對于甲女的藝術(shù)照，甲女享有肖像權(quán)，乙公司享有著作權(quán)。乙公司未經(jīng)甲女同意，將照片上傳到網(wǎng)站的行為，侵害了甲女的肖像權(quán)，A正確。丁男下載后改變照片的行為侵害了乙公司的著作權(quán)，B正確。丁男的行為使甲女的社會評價降低，侵害了甲女的名譽權(quán)，C正確。

《侵權(quán)責任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”甲女的名譽權(quán)和肖像權(quán)被侵害，有權(quán)要求精神損害賠償，D正確。

67．甲系某品牌汽車制造商，發(fā)現(xiàn)已投入流通的某款車型剎車系統(tǒng)存在技術(shù)缺陷，即通過媒體和銷售商發(fā)布召回該款車進行技術(shù)處理的通知。乙購買該車，看到通知后立即驅(qū)車前往丙銷售公司，途中因剎車系統(tǒng)失靈撞上大樹，造成傷害。下列哪些說法是正確的？

A．乙有權(quán)請求甲承擔賠償責任

B．乙有權(quán)請求丙承擔賠償責任

C．乙有權(quán)請求懲罰性賠償 D．甲的責任是無過錯責任 【答案】ABD 【解析】《侵權(quán)責任法》第41條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權(quán)責任?！庇纱丝芍a(chǎn)者的產(chǎn)品責任適用無過錯責任原則，D正確。

《侵權(quán)責任法》第43條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?！庇纱丝芍狝B正確。

《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。”本題并不符合懲罰性賠償?shù)姆ǘl件，所以C錯誤。

2012年司考真題

18．下列哪一選項不屬于侵犯專利權(quán)的行為？

A．甲公司與專利權(quán)人簽訂獨占實施許可合同后，許可其子公司乙公司實施該專利技術(shù)

B．獲得強制許可實施權(quán)的甲公司許可他人實施該專利技術(shù)

C．甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法

D．為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權(quán)人的同意而制造其專利藥品

【答案】D

【考點】專利侵權(quán)

【解析】①《專利法》第12條規(guī)定：“任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權(quán)人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。”故A選項錯誤。②《專利法》第56條規(guī)定：“獲得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施。”強制許可使用合同的被許可人擅自許可他人實施該專利技術(shù)的，構(gòu)成共同侵權(quán)。故B選項錯誤。③《專利法》第70條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品的合法來源的，不承擔賠償責任?！睋?jù)此，善意銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為已構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，應承擔停止侵害等責任。只不過，如果善意銷售者能夠證明其銷售產(chǎn)品的合法來源的，不承擔賠償責任。故C選項錯誤。④《專利法》第69條第（五）項規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：

（五）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的?！边@是關(guān)于Bolar抗辯的規(guī)定。故D選項正確。

21．甲聘請乙負責照看小孩，丙聘請丁做家務。甲和丙為鄰居，乙和丁為好友。一日，甲突生急病昏迷不醒，乙聯(lián)系不上甲的親屬，急將甲送往醫(yī)院，并將甲的小孩委托給丁臨時照看。丁疏于照看，致甲的小孩在玩耍中受傷。下列哪一說法是正確的？

A．乙將甲送往醫(yī)院的行為屬于無因管理

B．丁照看小孩的行為屬于無因管理，不構(gòu)成侵權(quán)行為

C．丙應當承擔甲小孩的醫(yī)療費

D．乙和丁對甲小孩的醫(yī)療費承擔連帶責任

【答案】A

【考點】無因管理；個人勞務關(guān)系中的侵權(quán)責任

【解析】①只有正當?shù)臒o因管理才能自動在當事人之間發(fā)生無因管理之債。正當無因管理的構(gòu)成要件有四：（a）管理人管理他人事物；（b）管理人具有管理意思。所謂具有管理意思，指管理人知道管理的系他人事物，并愿意將管理所取得的利益歸屬于他人；（c）就事物的管理而言，管理人無管理的法定義務或約定義務；（d）事物的管理，客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。本題中，甲聘請乙負責照看小孩，甲昏迷時，乙并無送甲前往醫(yī)院的約定義務或者法定義務，因此，乙將甲送往義務的行為構(gòu)成正當無因管理。故A選項正確。②乙委托丙照看小孩，乙、丙間成立了委托合同，丙系基于委托合同照看小孩，丙對小孩的照看系基于約定義務，因此不構(gòu)成無因管理。同時，丙疏于照看小孩，知識甲的小孩在玩耍中受傷，丙的行為構(gòu)成過錯侵權(quán)，應承擔過錯侵權(quán)責任。換言之，丙基于與乙的委托合同負有照看甲的小孩的義務，丙疏于照看致使甲的小孩因此遭受損害，構(gòu)成不作為侵權(quán)（過錯侵權(quán)）。因此，B選項錯誤。徹頭徹尾的錯誤。③甲與乙，丙與丁之間的法律關(guān)系均屬于個人之間的勞務關(guān)系?！肚謾?quán)責任法》第35條的規(guī)定：“個人之間形成勞務關(guān)系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。”據(jù)此，在個人之間的勞務關(guān)系中，若提供勞務一方因勞務致人損害的，接受勞務一方須承擔無過錯的替代責任。不過，丙替乙照看甲的小孩，超出了丙、丁間的個人勞務關(guān)系范圍（題目交待：丙聘請丁做家務），不屬于因勞務致人損害，故接受勞務的一方丙無須承擔責任。故C選項錯誤。④乙對甲的小孩遭受損害沒有過錯，故乙無須承擔責任，更談不上乙與丁承擔連帶責任了。故D選項錯誤。

58．丙找甲借自行車，甲的自行車與乙的很相像，均放于樓下車棚。丙錯認乙車為甲車，遂把乙車騎走。甲告知丙騎錯車，丙未理睬。某日，丙騎車購物，將車放在商店樓下，因墻體倒塌將車砸壞。下列哪些表述是正確的？

A．丙錯認乙車為甲車而占有，屬于無權(quán)占有人

B．甲告知丙騎錯車前，丙修車的必要費用，乙應當償還

C．無論丙是否知道騎錯車，乙均有權(quán)對其行使占有返還請求權(quán)

D．對于乙車的毀損，丙應當承擔賠償責任

62．王某創(chuàng)作歌曲《唱來唱去》，張某經(jīng)王某許可后演唱該歌曲并由花園公司合法制作成錄音制品后發(fā)行。下列哪些未經(jīng)權(quán)利人許可的行為屬于侵權(quán)行為？

A．甲航空公司購買該正版錄音制品后在飛機上播放供乘客欣賞

B．乙公司購買該正版錄音制品后進行出租

C．丙學生購買正版的錄音制品后用于個人欣賞

D．丁學生購買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡上傳播

【答案】ABD

【考點】表演權(quán)；出租權(quán)、合理使用；信息網(wǎng)絡傳播權(quán)

【解析】①《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：

（九）表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利?！边@是關(guān)于表演權(quán)的規(guī)定。表演權(quán)可控制兩種公開表演行為：（a）活表演；（b）機械表演。A選項中，甲航空公司的行為屬于對《唱來唱去》的機械表演，侵犯王某的表演權(quán)。故A選項當選。②《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：

（七）出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外?！薄吨鳈?quán)法》第42條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡傳播并獲得報酬的權(quán)利?！盉選項中，乙公司的行為侵犯了錄音制品制作者花園公司的出租權(quán)。故B選項正確。③《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：

（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！盋選項中，丙的機械表演行為（用設備播放）屬于合理使用，未侵犯著作權(quán)人王某的表演權(quán)，故C選項不當選。④《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：

（十二）信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！盌選項中，丁的行為同時侵犯了王某的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、表演者張某的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和錄音制品制作者花園公司的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。故D選項黨項。

65．甲公司將其生產(chǎn)的白酒獨創(chuàng)性地取名為“逍遙樂”，并在該酒的包裝、裝潢和廣告中突出宣傳酒名，致“逍遙樂”被消費者熟知，聲譽良好。乙公司知道甲公司沒有注冊“逍遙樂”后，將其作為自己所產(chǎn)白酒的商標使用并搶先注冊。該商標注冊申請經(jīng)商標局初步審定并公告。下列哪些說法是錯誤的？

A．甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)向商標局提出異議，反對核準乙公司的注冊申請

B．如“逍遙樂”被核準注冊，甲公司有權(quán)主張先用權(quán)

C．如“逍遙樂”被核準注冊，甲公司有權(quán)向商標局請求撤銷該商標

D．甲公司有權(quán)向法院起訴請求乙公司停止使用并賠償損失

【答案】BCD

【考點】注冊商標的異議程序；注冊商標權(quán)的撤銷；侵犯知名商品特有名稱權(quán)的責任

【解析】①《商標法》第31條規(guī)定：“申請注冊的商標不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！薄渡虡朔ā返?0條規(guī)定：“對初步設定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。” “逍遙樂”屬甲公司享有的知名商品的特有名稱，乙公司注冊不當，甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)享有商標局提出異議。故A選項正確，不當選。②先用權(quán)是專利侵權(quán)的抗辯，迄今為止，我國商標法上不存在先用權(quán)這一制度。故B選項錯誤，當選。③根據(jù)《商標法》第41條第二款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標，違反商標法第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內(nèi)，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。應請求商標評審委員會，而不是請求商標局撤銷該注冊商標。故C選項錯誤，當選。④根據(jù)《反不正當競爭法》第5條和第21條的規(guī)定，經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，應承擔停止違法行為等責任。據(jù)此，甲公司只能請求乙公司停止使用，而不能主張損害賠償。故D選項錯誤，當選。

67．小偷甲在某商場竊得乙的錢包后逃跑，乙發(fā)現(xiàn)后急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯誤的？

A．小偷甲應當賠償丙的損失

B．商場須對丙的損失承擔補充賠償責任

C．乙應適當補償丙的損失

D．甲和商場對丙的損失承擔連帶責任

【答案】CD

【考點】違反安全保障義務的侵權(quán)責任；正當防衛(wèi)

【解析】①《侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！睋?jù)此，商場是公共場所的管理人，負有安全保障義務，借用商場廁所的丙亦屬受安全保障義務保障的對象?，F(xiàn)商場違反安全保障義務（地板濕滑），且因第三人（甲）的行為給丙造成損害，故丙遭受的損害應由甲承擔，商場承擔補充責任。故A選項正確，不當選；B選項正確，不當選；D選項錯誤，當選。②《侵權(quán)責任法》第30條規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應由的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)呢熑??！币易汾s甲的行為屬于正當防衛(wèi)，未超出必要限度，故乙的行為不構(gòu)成侵權(quán)，乙無須承擔侵權(quán)責任。③《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，有雙方分擔損失。”適用公平責任的前提條件有三：（a）加害人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯，因此不構(gòu)成過錯侵權(quán)；（b）加害人的行為不屬于法律明文規(guī)定的無過錯侵權(quán)，因此不構(gòu)成無過錯侵權(quán)；（c）不責令加害人對受害人予以適當補償顯違公平原則。本題中，由于甲和商場因過錯給丙造成損害，已然構(gòu)成了過錯侵權(quán)，就不再適用公平責任，讓乙對丙的損害適當補償。故C選項錯誤；當選。2013年司考真題

12．甲、乙與丙就交通事故在交管部門的主持下達成《調(diào)解協(xié)議書》，由甲、乙分別賠償丙5萬元，甲當即履行。乙賠了1萬元，余下4萬元給丙打了欠條。乙到期后未履行，丙多次催討未果，遂持《調(diào)解協(xié)議書》與欠條向法院起訴。下列哪一表述是正確的？

A．本案屬侵權(quán)之債

B．本案屬合同之債

C．如丙獲得工傷補償，乙可主張相應免責

D．丙可要求甲繼續(xù)賠償4萬元

15．李某用100元從甲商場購買一只電熱壺，使用時因漏電致李某手臂灼傷，花去醫(yī)藥費500元。經(jīng)查該電熱壺是乙廠生產(chǎn)的。下列哪一表述是正確的？

A．李某可直接起訴乙廠要求其賠償500元損失

B．根據(jù)合同相對性原理，李某只能要求甲商場賠償500元損失

C．如李某起訴甲商場，則甲商場的賠償范圍以100元為限

D．李某只能要求甲商場更換電熱壺，500元損失則只能要求乙廠承擔

17．甲的畫作《夢》于1960年發(fā)表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一繼承人乙于2009年10月發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站長期傳播作品《夢》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起訴。下列哪一表述是正確的？

A．《夢》的創(chuàng)作和發(fā)表均產(chǎn)生于我國《著作權(quán)法》生效之前，不受該法保護

B．乙的起訴已超過訴訟時效，其勝訴權(quán)不受保護

C．乙無權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實施侵害甲署名權(quán)的行為

D．乙無權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實施侵害甲對該作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為

18．甲公司開發(fā)了一種汽車節(jié)能環(huán)保技術(shù)，并依法獲得了實用新型專利證書。乙公司擬與甲公司簽訂獨占實施許可合同引進該技術(shù)，但在與甲公司協(xié)商談判過程中，發(fā)現(xiàn)該技術(shù)在專利申請日前已經(jīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)。乙公司的下列哪一做法不合法？

A．在該專利技術(shù)基礎上繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)

B．訴請法院判決該專利無效

C．請求專利復審委員會宣告該專利無效

D．無償使用該技術(shù)

19．甲公司為其生產(chǎn)的啤酒申請注冊了“冬雨之戀”商標，但在使用商標時沒有在商標標識上加注“注冊商標”字樣或注冊標記。下列哪一行為未侵犯甲公司的商標權(quán)？

A．乙公司誤認為該商標屬于未注冊商標，故在自己生產(chǎn)的啤酒產(chǎn)品上也使用“冬雨之戀”商標

B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之戀”啤酒而予以運輸

C．丁飯店將購買的甲公司“冬雨之戀”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“俠客”牌散裝啤酒出售

D．戊公司明知某企業(yè)生產(chǎn)假冒“冬雨之戀”啤酒而向其出租倉庫

22．甲用其拾得的乙的身份證在丙銀行辦理了信用卡，并惡意透支，致使乙的姓名被列入銀行不良信用記錄名單。經(jīng)查，丙銀行在辦理發(fā)放信用卡之前，曾通過甲在該行留下的乙的電話（實為甲的電話）核實乙是否申請辦理了信用卡。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，下列哪一表述是正確的？

A．甲侵犯了乙的姓名權(quán)

B．甲侵犯了乙的名譽權(quán)

C．甲侵犯了乙的信用權(quán)

D．丙銀行不應承擔責任

55．葉某將自有房屋賣給沈某，在交房和過戶之前，沈某擅自撬門裝修，施工導致鄰居趙某經(jīng)常失眠。下列哪些表述是正確的？

A．趙某有權(quán)要求葉某排除妨礙

B．趙某有權(quán)要求沈某排除妨礙

C．趙某請求排除妨礙不受訴訟時效的限制

D．趙某可主張精神損害賠償

60．某律師事務所指派吳律師擔任某案件的一、二審委托代理人。第一次開庭后，吳律師感覺案件復雜，本人和該事務所均難以勝任，建議不再繼續(xù)代理。但該事務所堅持代理。一審判決委托人敗訴。下列哪些表述是正確的？

A．律師事務所有權(quán)單方解除委托合同，但須承擔賠償責任

B．律師事務所在委托人一審敗訴后不能單方解除合同

C．即使一審勝訴，委托人也可解除委托合同，但須承擔賠償責任

D．只有存在故意或者重大過失時，該律師事務所才對敗訴承擔賠償責任

62．王琪琪在某網(wǎng)站中注冊了昵稱為“小玉兒”的博客賬戶，長期以“小玉兒”名義發(fā)博文。其中，署名“小玉兒”的《法內(nèi)情》短文被該網(wǎng)站以寫作水平不高為由刪除；署名“小玉兒”的《法外情》短文被該網(wǎng)站添加了“作者：王琪琪”字樣。關(guān)于該網(wǎng)站的行為，下列哪些表述是正確的？

A．刪除《法內(nèi)情》的行為沒有侵犯王琪琪的發(fā)表權(quán)

B．刪除《法內(nèi)情》的行為沒有侵犯王琪琪的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)

C．添加字樣的行為侵犯了王琪琪的署名權(quán)

D．添加字樣的行為侵犯了王琪琪的保護作品完整權(quán)

63．甲公司委托乙公司開發(fā)印刷排版系統(tǒng)軟件，付費20萬元，沒有明確約定著作權(quán)的歸屬。后甲公司以高價向善意的丙公司出售了該軟件的復制品。丙公司安裝使用5年后，乙公司訴求丙公司停止使用并銷毀該軟件。下列哪些表述是正確的？

A．該軟件的著作權(quán)屬于甲公司

B．乙公司的起訴已超過訴訟時效

C．丙公司可不承擔賠償責任

D．丙公司應停止使用并銷毀該軟件

67．甲赴宴飲酒，遂由有駕照的乙代駕其車，乙違章撞傷丙。交管部門認定乙負全責。以下假定情形中對丙的賠償責任，哪些表述是正確的？

A．如乙是與甲一同赴宴的好友，乙不承擔賠償責任

B．如乙是代駕公司派出的駕駛員，該公司應承擔賠償責任

C．如乙是酒店雇傭的為飲酒客人提供代駕服務的駕駛員，乙不承擔賠償責任

D．如乙是出租車公司駕駛員，公司明文禁止代駕，乙為獲高額報酬而代駕，乙應承擔賠償責任

第五篇：司考真題

案情：被告人李某于2014年7月的一天晚上，和幾個朋友聚會，飯后又一起卡拉OK，期間餐廳經(jīng)理派服務員胡某陪侍。次日凌晨兩點結(jié)束后，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內(nèi)強行與胡某發(fā)生了性關(guān)系。案發(fā)后李某堅稱是通奸而不是強奸。此案由S市Y區(qū)檢察院起訴。Y區(qū)法院經(jīng)不公開審理，以事實不清證據(jù)不足為由作出無罪判決。檢察機關(guān)提起抗訴，S市中級法院改判被告人構(gòu)成強奸罪并處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，并向抗訴的檢察機關(guān)送達了判決書，沒有向被告人李某送達判決書，但在中國裁判文書網(wǎng)上發(fā)布了判決書。

問題：

1.本案二審判決是否生效？為什么？我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區(qū)別？為什么？

2.此案生效后當事人向檢察院申訴，程序要求是什么？

3.省檢察院按審判監(jiān)督程序向省高級法院提起抗訴，對于原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的再審案件，省高級法院應當如何處理？

4.如果省高級法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應當如何糾正？

5.此案在由省檢察院向省高級法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高級法院根據(jù)控辯雙方一致意見，是否應當做出無罪判決？為什么？

【參考答案】

1.（1）未生效。二審判決應當在宣告以后才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網(wǎng)上發(fā)布判決書也不能等同于向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內(nèi)容，因此本案二審程序未完成宣告，判決未生效。

（2）一審裁判的生效時間為裁判送達后次日開始計算上訴、抗訴期限，經(jīng)過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由于我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達后始生效，即二審當庭宣判或定期宣判送達裁判文書后發(fā)生法律效力。

2.（1）當事人及其法定代理人、近親屬首先應當向S市檢察院提出，案情重大、復雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。（2）當事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續(xù)向省檢察院申訴的，省檢察院應當受理，經(jīng)省市兩級檢察院辦理后，沒有新的事實和證據(jù)不再立案復查。（3）S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應當提請省檢抗訴。（4）省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。

3.（1）經(jīng)審理能夠查清事實的，應當在查清事實后依法裁判；（2）經(jīng)審理仍無法查清事實，證據(jù)不足的，不能認定原審被告人無罪的，應當判決宣告原審被告人無罪；（3）經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有新證據(jù)且超過刑訴法規(guī)定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

4.省高級法院既可以提審也可以指令下級法院再審。（1）提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應當是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、復雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。（2）省法院指令再審一般應當指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程序進行；如果更有利于查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應當另行組成合議庭，依照二審程序進行。

5.法院可以根據(jù)具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。（1）本案系審判監(jiān)督程序的案件，法庭審理的對象是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據(jù)是案件事實、證據(jù)及適用的法律是否確有錯誤。（2）檢察機關(guān)的抗訴是引起再審程序的緣由，其請求改判無罪已經(jīng)不是控訴 案情：2013年5月，居住在S市二河縣的郝志強、遲麗華夫妻將二人共有的位于S市三江區(qū)的三層樓房出租給包童新居住，協(xié)議是以郝志強的名義簽訂的。2015年3月，住所地在S市四海區(qū)的溫茂昌從該樓房底下路過，被三層掉下的窗戶玻璃砸傷，花費醫(yī)療費8500元。

就溫茂昌受傷賠償問題，利害關(guān)系人有關(guān)說法是：包童新承認當時自己開了窗戶，但沒想到玻璃會掉下，應屬窗戶質(zhì)量問題，自己不應承擔責任；郝志強認為窗戶質(zhì)量沒有問題，如果不是包童新使用不當，窗戶玻璃不會掉下；此外，溫茂昌受傷是在該樓房院子內(nèi)，作為路人的溫茂昌不應未經(jīng)樓房主人或使用權(quán)人同意擅自進入院子里，也有責任；溫茂昌認為自己是為了躲避路上的車輛而走到該樓房旁邊的，不知道這個區(qū)域已屬個人私宅的范圍。為此，溫茂昌將郝志強和包童新訴至法院，要求他們賠償醫(yī)療費用。

法院受理案件后，向被告郝志強、包童新送達了起訴狀副本等文件。在起訴狀、答辯狀中，原告和被告都堅持協(xié)商過程中自己的理由。開庭審理5天前，法院送達人員將郝志強和包童新的傳票都交給包童新，告其將傳票轉(zhuǎn)交給郝志強。開庭時，溫茂昌、包童新按時到庭，郝志強遲遲未到庭。法庭詢問包童新是否將出庭傳票交給了郝志強，包童新表示4天之前就交了。法院據(jù)此在郝志強沒有出庭的情況下對案件進行審理并作出了判決，判決郝志強與包童新共同承擔賠償責任：郝志強賠償4000元，包童新賠償4500元，兩人相互承擔連帶責任。

一審判決送達后，郝志強不服，在上訴期內(nèi)提起上訴，認為一審審理程序上存在瑕疵，要求二審法院將案件發(fā)回重審。包童新、溫茂昌沒有提起上訴。

問題：

1.哪些（個）法院對本案享有管轄權(quán)？為什么？

2.本案的當事人確定是否正確？為什么？

3.本案涉及的相關(guān)案件事實應由誰承擔證明責任？

4.一審案件的審理在程序上有哪些瑕疵？二審法院對此應當如何處理？

【參考答案】

1.S市三江區(qū)法院和S市二河縣法院對本案有管轄權(quán)。《民事訴訟法》第28條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，有侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄。S市三江區(qū)法院為被告住郝志強所地，S市二河縣法院為侵權(quán)行為地和被告包童新住所地。

2.本案一審當事人的確定不完全正確（或部分正確、或部分錯誤）：(1)溫茂昌作為原告、郝志強、包童新作為被告正確，遺漏遲麗華為被告錯誤。溫茂昌是受害人，與案件的處理結(jié)果有直接的利害關(guān)系，作為原告，正確；(2)《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。郝志強為樓房所有人，包童新為樓房使用人，作為被告，正確；(3)遲麗華作為樓房的所有人之一，沒有列為被告，錯誤。

3.（1）郝志強為該樓所有人、包童新為該樓使用人的事實、該樓三層掉下的窗戶玻璃砸傷溫茂昌的事實、溫茂昌受傷狀況的事實、溫茂昌治傷花費醫(yī)療費8500元的事實等，由溫茂昌承擔證明責任；（2）包童新認為窗戶質(zhì)量存在問題的事實，由包童新承擔證明責任；（3）包童新使用窗戶不當?shù)氖聦?、溫茂昌未?jīng)樓房的主人或使用權(quán)人的同意擅自進到樓房的院子里的事實，由郝志強承擔證明責任。

4.（1）一審案件的審理存在如下瑕疵：第一，遺漏被告遲麗華：作為樓房所有人之一，應當作為被告參加訴訟。第二，一審法院通過包童新向郝志強送達開庭傳票沒有法律根據(jù)，屬于違法行為；法院未依法向郝志強送達開庭傳票，進而導致案件缺席判決，不符合作出缺席判決的條件，并嚴重限制了郝志強辯論權(quán)的行使。

（2）遺漏當事人、違法缺席判決、嚴重限制當事人辯論權(quán)的行使，都屬于司法解釋中列舉的程序上嚴重違法、案件應當發(fā)回重審的的行為，因此，二審法院應當裁定發(fā)回重審。