第一篇：中藥氣味理論不足

試論中藥氣味理論的不足

作者：徐春梅，姚映芷，黃亞群 作者單位：1.南京中醫藥大學，江蘇 南京 210029;2.南京信息工程大學綜合門診部，江蘇 南京 210044;3.南京中醫藥大學基礎醫學院，江蘇 南京 210029

【關鍵詞】 氣味理論 理論基礎 滯后性 臨床療效

氣味理論是古人在長期的醫療實踐中總結出來的用藥理論，迄今仍用以說明或解釋中藥的作用機理，指導中藥的臨床實踐，必然有其不足之處。回顧文獻發現，中藥氣味理論的認識略顯粗疏籠統，甚至難免牽強附會，這樣有可能忽視臨床用藥的正確經驗。氣味理論不足的原因

在臨床實踐中，醫家在辨證選藥時，大多根據氣味理論來指導臨床用藥。氣味理論研究，也是以指導臨床用藥為目的。如藥性寒涼的藥可清熱瀉火，涼血解毒;藥性溫熱的藥可溫里散寒，助陽回陽。辛味藥能發散;甘味藥能補益;咸味藥能軟堅等。然而由于歷史條件的限制，古代醫家用藥多以個人經驗為主，定性強于定量，定性與定量均以個人經驗為據，量效關系較為模糊，且籠統而隨意性大，阻礙氣味理論更好地發展。氣味理論不足的具體表現

2.1 氣味理論的理論基礎局限性中藥的氣味理論指“四氣五味”(有時也稱“四性五味)。”“四氣”是根據陰陽理論將藥物分成寒、熱兩類，再根據程度差異進一步分為寒、涼、溫、熱四類。“五味”是根據五行理論將藥物分成辛、苦、酸、咸、甘五種。那么“四氣五味”到底是如何產生的呢?“四氣五味”理論是中醫臨床實踐中對藥物功能判斷，能夠治療寒證的藥物是溫熱藥，能夠治療熱證的藥物是寒涼藥;“五味”的理論則是中醫根據人的感官真實滋味的感知及對藥物功能所作的歸納總結，是“神農嘗百草”的結果。相對而言，“四氣”的判斷較可靠，“五味”的推理則不免要多受一些人為因素的干擾。陰陽五行理論不夠完善, 而“四氣五味說”受到陰陽五行理論的影響，“四氣五味說”也就難免存有缺陷。

2.2 氣味理論的滯后性以傳統氣味理論對一些藥物的應用效能進行比較研究時，就會發現與氣味不相符合的內容，如活血祛淤類藥物，50%左右性味項下均未有“辛”味記載，而五味學說只有“辛”能行血，盡管有的藥物如紫丹參，牛膝、桃仁等已被證實具有擴張血管、加快血液流速，改善微循環障礙等藥理作用。又如藥物苦味與歸經的關系：188種苦味藥中，純苦味藥37種，苦兼它味藥71種，氣味結合苦寒(涼)藥57種，以臟腑而論108種藥物一概入歸肝經，入肝經的比值味數最高，這就與“苦入心”的傳統理論相悖。

2.3 氣味理論存在以偏概全中藥氣味理論作為一種用藥理論,應該能夠系統反映中藥內在規律性，指導和提高臨床用藥的水平。但由于歷史條件的限制，古人對中藥性能的認識是不夠全面的，遠遠不能滿足臨床用藥的需要。如四氣主要用以說明藥物的寒熱性質，而五味主要是指酸苦甘辛咸，功用歸納起來，不外乎發散、行氣、行血、補益、和中、緩急、收澀、通泄、降泄、清泄、燥濕、堅陰、軟堅、滲濕利水等十余種。從《神農本草經》載藥365種到《中藥大辭典》載藥5707種藥物的功效作用，都用傳統藥性理論中“五味”的內容來概括，顯然是遠遠不夠的。

苦能降泄、通泄、燥濕，但沒有提到“苦味健胃”，臨床經驗有些苦味藥物確有健胃之功，如：大黃、黃連味苦能健胃;辛具有發散、行氣、活血等作用，也沒講述“辛味能潤”。“辛味能潤”則是對腎氣不化，津液不能輸布所致燥證的一種特殊治法，如半硫丸用以治療老人虛秘，就是利用半夏的辛潤之性。由此看出氣味理論的內容不是十分全面，由于受各種條件的制約，氣味理論難免存在以偏概全。

2.4 氣味理論難以系統解釋臨床療效氣味中的“味”是臨床用藥的主要依據,如紫丹參辛、苦微寒，入肝、心、心包經。臨床上主要運用于血淤氣滯所主的心腹、胃脘疼痛,月經不調、產后淤滯疼痛，關節腫痛，高熱譫語，心悸怔忡、失眠等證，若僅用傳統藥性“苦能燥濕能泄熱，微寒能涼血”來注釋其功能，就很難全面準確闡述紫丹參獨特的藥效。咸：能軟能下，有軟堅、散積、瀉下、通便作用。“多食咸則脈凝泣而變色”，故咸味藥不宜多食，有的傷脾胃，脾胃虛弱便溏者慎用，但紫河車味咸，能益氣養血，脾胃虛弱，濕困納呆者慎用;鹿茸味咸，能補腎益精血，胃火盛者忌用;雞子黃甘、咸、平對心臟有益;海馬甘、溫，活血化淤;絲瓜絡氣味甘、平;橘絡氣味甘、苦、平,但卻有明顯的通絡之功用;蒼術氣味是辛、苦、溫，有明目之功，可治療夜盲癥;蟬衣又名蟬蛻、蟬殼、蟬退，氣味甘、咸、涼，能明目退翳，卻能疏散風熱，治療風熱或肝熱翳障;紫河車、阿膠、蛤蚧、鹿茸等“血肉有情之品”，味咸或甘咸，具強壯滋補功能，且作用明顯強于一般甘味補藥;肉桂氣味辛、甘、大熱、純陽之性，其性升散，趨向主向上向外。肉桂升散之性，如何能向下去“引火歸源”呢 ?赤小豆氣味甘、微寒，能利水消腫、利濕退黃;川楝子味苦，卻能行氣止痛;赤芍味苦，卻能活血祛淤。事實上，很多藥物諸如驅蟲藥、截瘧藥、麻醉藥、外用藥等，其療效卓著，備受臨床醫者的推崇和喜用，卻難以用傳統氣味理論來闡釋其應用效能。

實證(一)：《神農本草經》中云：“斑蝥性寒”，秦東風[1]認為斑蝥性熱而非性寒。斑蝥主要適用于 ：①漫腫無頭、皮色不變或堅硬如石的陰疽[2];②風痰阻絡之面神經麻痹[3];③風寒濕痹、鼻鼽乳蛾、瘋犬咬傷、牛皮癬[2～5];④癌癥[6，7]。治療的病癥大多屬陰屬寒。翻閱治溫熱病的內服外敷方劑，未見用斑蝥者。斑蝥常作為灸藥物使用，外貼易致皮膚發熱發赤，甚或起泡，無火不成灸;中毒造成的吐血尿血，血色多鮮紅，并伴有口干，胃脘灼熱等癥。血證的主要原因有熱盛迫血，虛火擾絡，氣不攝血，淤血阻滯，陽氣虛衰等。斑蝥中毒造成的吐血尿血，血色多鮮紅，并伴有口干、胃脘灼熱等癥，這些與熱盛傷及血絡的表現一致。我們還從臨床上觀察到，癌證患者服用斑蝥，熱盛津虧及肝腎陰虛者較痰結、濕聚、陽虛者等更易出現吐血尿血。文獻資料顯示，黃連、黃柏、滑石、靛汁、竹葉、蘆根等[8～10]能解斑蝥之毒。正如《神農本草經》中所云“治寒以熱藥，治熱以寒藥”，黃連、滑石等性寒，以寒制熱，寒熱相克，中毒易解。由此得出斑蝥性熱之結論。

實證(二)：木鱉子為葫蘆科植物木鱉Momordicacochinchinensis(Lour.)Spr.的干燥成熟種子, 歷版《中國藥典》均謂其藥性為“溫”。于智敏、周超凡[11]從藥用植物的親緣關系、功用主治、組成方劑的配伍、臨床禁忌證和中毒表現等4個方面基本可以證明木鱉子藥性非溫而應為寒涼。

綜上所述，傳統中藥氣味理論存在某些不足，作為臨床中醫藥工作者，應加強中藥氣味理論的研究，以適應中藥現代化高速發展的需要，使傳統中醫藥能夠走向世界，而不是被西醫藥所取代。

【參考文獻】

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第二篇：第二章中藥炮制理論[最終版]

第二章 中藥炮制理論

目的要求：

1、掌握中藥炮制論的內容及含義

2、掌握藥性論的主要內容

3、熟悉輔料作用論中《本草蒙筌》的內容及含義

4、了解中藥生熟論中的內容及舉例

第一節 中藥制藥論

?中藥制藥論出自清代徐靈胎的《醫學源流論》：“凡物氣厚力大者，無有不偏；偏則有利必有害。欲取其利，而去其害，則用法以制之，則藥性之偏者醇矣。

?其制之義又各不同，或以相反為制，或以相資為制，或以相惡為制，或以相畏為制，或以相喜為制。

?而制法又復不同，或制其形，或制其性，或制其味，或制其質……”。亦稱之為傳統的制藥原則

相反為制

是指用藥性相對立的輔料或中藥來炮制，以制約中藥的偏性或改變藥性。

如用辛熱升提的酒來炮制苦寒沉降的大黃，以緩和苦寒之性，使藥性轉降為升。

用辛熱的吳茱萸炮制苦寒的黃連，可制其大寒之性。

相資為制：

是指用藥性相似的輔料或中藥來炮制，以增強藥效，相當于中藥配伍中的“相須”、“相使”。?鹽知母：用咸寒的鹽水炮制苦寒的知母、黃柏，可增強滋陰降火作用。?酒仙茅：辛熱的酒來炮制辛熱的仙茅，可增強溫腎助陽作用。蜜炙百合可增強其潤肺止咳的功效。

相惡為制

是指用某種輔料或中藥來炮制，以減弱某些中藥的副作用。即指兩種中藥合用，一種中藥能使另一種中藥作用降低或功效喪失，一般屬于配伍禁忌

?如枳實破氣作用過強，可用麩炒的方法來緩和其破氣作用。?蒼術之燥性，可用米泔水制來緩和。

相畏為制

相畏為制：是指用某種輔料或中藥來炮制，以制約另一種中藥的毒副作用，相當于中藥配伍中的“相畏”、“相殺”。

?如用生姜來炮制半夏、南星，炮制后降低毒性。?蜂蜜、童便、黑大豆、甘草、豆腐制川烏等。

相喜為制

相喜為制：是指用某種輔料(包括中藥)或方法來炮制，以改善中藥的形色氣味，提高病人的信任感和接受度，利于服用，發揮藥效。如醋炙乳香、沒藥

?

制其形：是指通過炮制改變中藥的外觀形態和分開藥用部位。

采取碾、搗或切制，如種子類炒黃；根及根莖類切片。不同藥用部位分開入藥，? 制其性：是指通過炮制改變中藥的性能。酒制黃連

? 制其味：是指通過炮制調整中藥的五味或矯正劣味。醋制乳香 ? 制其質：是指通過炮制改變中藥的質地。如王不留行炒至爆花，穿山甲、龜甲、鱉甲砂炒至酥脆，礦物藥煅或淬等

第二節

中藥生熟論

明代傅仁宇在《審視瑤函》中提出了用藥生熟各宜論：“藥之生熟，補瀉在焉。劑之補瀉，利害存焉。蓋生者性悍而味重，其攻也急，其性也剛，主乎瀉。熟者性淳而味輕，其攻也緩，其性也柔，主乎補。補瀉一差，毫厘千里，則藥之利人害人判然明矣……殊不知補湯宜用熟，瀉藥不嫌生”。

1、生瀉熟補：某些中藥生品具有瀉下作用，經過炮制后寫下作用緩和，能夠產生滋補的功效。

生地黃清熱涼血而主瀉，熟地黃滋陰補血而主補。甘草“生則瀉火，炙則溫中”。

2、生峻熟緩：有些中藥生品作用猛烈，制熟后卻大為緩和。大黃，生品攻下作用很強，走而不守，直達下焦，制成熟大黃，瀉下作用明顯緩和，也不傷胃。

3、生毒熟減 ：某些中藥生品毒性很大，炮制后毒性降低。如烏頭、馬錢子。

4、生效熟增：中藥制熟后會明顯增強療效。如蜜炙黃芪、甘草能增強補中益氣。止咳平喘藥，如紫菀，枇杷葉，款冬花等，蜜炙后皆能增強潤肺止咳作用。醋炙延胡索可增強止痛作用。

5、生行熟止：是指有些藥生品具行血、活血的作用，制熟后則止血。如蒲黃“行血生用，止血炒黑”。牡丹皮生用活血去瘀，制炭后止血。6．生打熟補

生三七有散瘀止血、消腫定痛之效，常用于跌打損傷，有止血而不留瘀的特點；熟三七則有補氣補血之功，故有“生打熟補”之說。

第三節

輔料作用論

輔料作用論出自明代陳嘉謨的《本草蒙筌》，在“制造資水火”中提出：“酒制升提，姜制發散，人鹽走腎臟仍仗軟堅，用醋注肝經且資住痛，童便制除劣性降下，米泔制去燥性和中，乳制滋潤回枯助生陰血，蜜制甘緩難化增益元陽，陳壁土制竊真氣驟補中焦，麥麩皮制抑酷性勿傷上膈，烏豆湯、甘草湯漬曝并解毒致令平和，羊酥油、豬脂油涂燒，咸滲骨容易脆斷……”

? 酒制升提 ：指中藥用酒炮制可引藥上行。

?姜制發散：指中藥用姜汁炮制可取其溫經發散之功，增強中藥療效。?入鹽走腎臟仍仗軟堅：指中藥用鹽水炮制可引藥入腎經，更好地發揮其軟堅散結的作用。

?用醋注肝經且資住痛：指中藥用醋炮制可以引藥入肝經且有協同疏肝止痛的功效。

?童便制除劣性降下：指中藥用童便炮制可除去中藥的毒副作用，引藥下行以滋陰降火。

?米泔制去燥性和中：指中藥用米泔水炮制，可除去其溫燥之性而增強健脾和胃之功。

? 乳制滋潤回枯助生陰血：指中藥用乳汁炮制可使其補血潤燥之功增強，使血虧所致的形體羸瘦，燥渴枯涸之癥得以恢復。

? 蜜制甘緩難化增益元陽:指中藥用蜂蜜炮制可借蜂蜜之味甘難溶之性，賦中藥以緩急止痛之功，并能增強補中益氣及補腎益元之效。

? 陳壁土制竊真氣驟補中焦：指中藥用日久之東壁土來炮制，可借真火發生之氣，迅速達到補益中焦脾胃之功效。

? 麥麩皮制抑酷性勿傷上膈：指中藥用麩皮制藥可以緩和中藥的燥烈之性，而免傷宗氣。

? 烏豆湯、甘草湯漬曝并解毒致令平和：指中藥用烏豆湯、甘草湯浸漬，然后日曬，可減緩其毒副作用。

? 羊酥油、豬脂油涂燒咸滲骨，容易脆斷: 指中藥用羊酥油、豬脂油涂燒，容易滲入骨內，易于粉碎。

第四節藥性變化論

? 藥性是藥物本身所具有的性質和作用 內容：

?四氣五味 ?升降浮沉 ?歸經

?有毒無毒一、四氣五味的影響

1、緩和藥物原有性味

如梔子苦寒之性甚強，經過辛溫的姜汁制后，能 降低苦寒之性，以免傷中，即所謂“以熱制寒”。

補骨脂辛熱而燥，易于傷陰，用咸寒潤燥的鹽水 炮制，可以緩和辛燥之性，即“以寒制熱”。“反制”－用藥性相反的輔料或藥物進行炮制

2、通過炮制增強藥物原有性味

如以苦寒的膽汁制黃連，更增強黃連苦寒之 性，所謂“寒者益寒”。

以辛熱的酒制仙茅，增強了仙茅的溫腎壯陽作 用，所謂“熱者益熱”。

“從制”－用藥性相近的輔料或藥物進行炮制。

3、改變藥物性味 生地甘寒，具有清熱涼血、養陰生津；

制成熟地后，則轉為甘溫，具有滋陰補血的功效。

即一者性寒，主清；一者性溫，主補。天南星辛溫，善于燥濕化痰，去風止痙；

加膽汁制成膽星，性味苦涼，具清熱化痰，息風定痙的功效。即一者性辛溫，主燥濕化痰；一者性苦涼，主清熱化痰。

二、升降浮沉的變化

?生升熟降 ：如萊菔子“生用能升，熟用能降”，可謂是生升熟降的典型。

?生降熟升：

大黃、黃柏之類，用酒制后引藥上行，清上焦熱。?升者益升：

用于上焦心肺的黃連、黃芩，以酒制后，更加上行，清頭目之熱。?降者益降：同上沉降之品的黃柏、杜仲等，用鹽制后增強引藥入腎經，更好地發揮滋陰降火，補腎助陽的作用。

三、歸經的變化

1、以輔料炮制藥物，引藥歸經

如醋制入肝經，蜜制入脾經，鹽制入腎經等，醋延胡索

2、炮制增強藥物對其中某一臟腑或經絡的作用

如益智仁入脾、腎經，具有溫脾止瀉、固精、縮尿等功效；鹽炙后則主入腎經，專用于澀精、縮尿。醋柴胡

3、炮制改變藥物歸經

生地可入心經，以清營涼血為長，制成熟地后則主入腎經，以養血滋陰、益精補腎見長。

四、毒性的變化

1、使毒性成分發生改變，如川烏、草烏等。

2、毒性成分含量減少，如巴豆、馬錢子等。

3、利用輔料的解毒作用，如白礬制天南星、姜半夏

4、增強機體對藥物毒性成分的解毒能力，如甘草制法半夏。

第三篇：警犬氣味鑒定

警犬氣味鑒定作為一門特別的刑事技術鑒定，能夠滿足刑事證據的條件及要求，為訴訟提供證據

（一）刑事訴訟概念和基本屬性上的滿足 1．滿足于刑事證據概念

所謂刑事證據，是指在刑事訴訟過程中，由公安、司法機關依法收集的，或者由辯護律師、自訴人等依法提出的，用以證明犯罪事實是否發生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有關案件真實情況的一切事實。這一定義的核心內容，強調了以下幾點：其一，刑事證據必須是客觀存在的事實；其二，刑事證據必須依法收集和依法提出；其三，刑事證據應當是事實內容與表現形式的統一。作為氣味鑒定，無疑地，能夠充分滿足了刑事證據的條件。首先，氣味是客觀存在的物質。（盡管我們看不見，摸不著，但其不以人的主觀臆斷、感覺所駕奴，不可否認它的存在。）同樣氣味鑒定的過程是客觀存在的活動內容。在整個氣味鑒定過程中，警犬是主動者，是由它對嫌疑人的氣味進行判定。因此，我們說警犬的氣味鑒定是客觀存在的事實。其次，警犬訓導員出現場時對氣味的收集、提取，再令警犬進行鑒別、辨認，符合了刑事證據收集、提出的合法性。再次，通過客觀存在物（即氣味）和警犬的嗅認、鑒定這一外在行為的結合，達到了事實內容與表現形式的統一。從而更加有利地說明了警犬鑒定作為刑事證據的充分性。2．具備最基本的屬性

（1）客觀性。這里的“客觀性”，指刑事證據必須是客觀存在的事實。氣味鑒定的客觀性，是不言而喻的了。無論從犯罪遺留氣味，氣味種類分布，還是犬靈敏的嗅覺系統，都顯示出普遍的客觀性。因而警犬的鑒定也表明了其客觀性。

（2）關聯性。關聯性的基本含義，即訴訟證據必須是與案件有關聯，從而能夠發揮其證據作用的事實。反之，與案件無關的其他事實或材料，都不能成為訴訟證據。警犬所鑒別的氣味源，本身來自于現場，提取于案發地，因而警犬氣味鑒定與案件自然而然地有機結合起來，鑒定結論同樣具有證據的關聯性。

（3）合法性。刑事證據必須是由司法機關或當事人、辯護人等依據法定程序收集的事實。反之，采取非法手段收集的材料，即使是客觀存在的事實，由于其取證的手段不合法，也是難以成為刑事訴訟中的有效證據。對于刑事證據合法性的規定，作為警犬鑒定中無論嗅源的收集、提取，還是鑒別、結論，它們都是在法律的程序中完成的，都是合法的行為，故也應是有效的證據。所以，我們說警犬鑒定滿足了刑事證據的概念和基本屬性，為其成為法定性證據奠定了堅實的基礎。

（二）鑒定結論的滿足

鑒定結論是由有關專家對訴訟中涉及的某些專門性問題，采用現代科學技術手段進行檢查測定以后，所出具的結論性書面意見，又稱“鑒定人的意見”。警犬雖然是動物，但其嗅覺的發達程度為眾所周知，是當今許多高科技儀器所不能取代的。因此，作為一種特殊技術手段的警犬氣味鑒定，其“鑒定結論”應當被歸為法定證據。

如今所涉及的八種鑒定結論（法醫鑒定、司神病鑒定、毒物分析鑒定、痕跡鑒定、文件鑒定、物品鑒定、司法會計鑒定、工程技術及責任鑒定）較為常見，但其也并非代表了鑒定結論門類的全部。況且，社會在發展，人類在進步，隨著科學技術的繼續提高，今后在刑事訴訟中涉及的專門性問題將會愈來愈多，因而鑒定所涉及的范圍也將會進一步擴展。作為警犬氣味鑒定，隨著我國法制的進一步健全，也必加入鑒定門類之列，成為證據制度中不可缺少的一員。

鑒定結論在刑事偵察階段有助于排除犯罪嫌疑和指明偵察方向；有些鑒定結論對認定犯罪事實能夠起關鍵的作用；有的還可成為認定犯罪主要事實的直接證據。警犬氣味鑒定結論在很多案件的偵破中確實“戰功累累”，不僅在排除犯罪嫌疑上能顯示出其優越性，在指明偵察方向，認定犯罪事實上也有較為廣闊的“用武之地”。

由此可見，警犬鑒定結論具有客觀、可靠的證據作用。

（三）視聽資料上的滿足

在現代高科技手段的協助下，警犬氣味鑒定工作同樣可以在視聽資料的“載舟”中順利前進。在整個鑒定過程中，應采取全程錄象的方式（其中包括鑒定前的部分準備工作），為案件的順利偵破提供真實、可靠、準確的法律依據。

視聽資料又稱“音像資料”，是指以錄音、錄象或電子計算機儲存的資料以及其他科技設備與手段所提供的有關案件的信息。由于視聽資料具有高度的準確性、逼真性、真實感和動態連續性，所以在警犬氣味鑒定的過程中，我們用攝象機予以真實的實況錄象并保存，可以為法庭將來對案件的審理提供客觀、生動的證據。

視聽資料所記錄的信息一般都比較客觀、準確、可靠，在刑事訴訟中運用這類資料，就可以提供準確的信息，使犯罪事實迅速得到證明，并可能成為認定犯罪事實的直接證據；其具有很強的威懾力，某些現代科技設備，可以用作必要的監控手段，以減少犯罪。作為氣味鑒定應該極力推從視聽資料的使用，以發揮警犬的優越性，從犯罪事實的認定和威懾力的增強上，將警犬氣味鑒定推向法定證據性的區域。因而，隨著視聽資料在警犬氣味鑒定中的應用，其必然將為鑒定結論的法定性提供有利條件。

（四）刑事證據類別上的滿足

有關證據分類的理論，最早是由西方的訴訟法學者提出的。英國著名法學家邊沁（Bemtham）對證據分類研究作出了杰出的貢獻，他最先提出了九種證據分類方法。這不僅使刑事偵察獲取證據的范圍大大增加而且為今后的法律完善作出了奠基。美國的警犬鑒別作為法定證據就是最良好的典范。西歐一些發達國家也同樣承認了警犬氣味鑒定的法定證據性。下面，我們就刑事證據的分類，對警犬氣味鑒定的法定證據性作一剖析。

1．警犬氣味鑒定作為控訴證據。所謂控訴證據，是使指那些能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或者應當對其加重處罰的證據。從這里不難看出，在一些西方國家，警犬氣味鑒定作為控訴證據，已經成功立足。之所以它能如此地被公眾所接受，正是警犬氣味鑒定客觀性、關聯性和合法性的結合、體現。

2．警犬氣味鑒定作為原始證據。從直接來源或最初來源獲得的第一手證明材料，是原始材料。在警犬參與鑒定的案件中，訓導員所提取的嗅源正是直接來源，有著十分的原始性。嗅源是否為犯罪分子所留，是通過警犬進行鑒定的，所以，警犬氣味鑒定能夠成為原始證據。

3．警犬氣味鑒定作為實物證據。以各種實物、痕跡、圖形、符號等載體和

客觀上存在的自然狀況為表現形式的證據，都是實物證據。這樣來看，嗅源自然地被劃入了各種實物和客觀存在的自然狀況之列。一般來說，實物證據都是一些實實在在的東西，其客觀性較強。嗅源作為實物，一經發現和提取，加以妥善保存，或以勘驗、檢查等方法加以固定、保全，它就可以成為證實案情的有力證據。警犬鑒別之所以可以作為實物證據，也正是因為警犬這一鑒別主動者，實施了辨認結果。警犬的鑒別并不以人的主觀意志為轉移，而是通過了其特有的嗅覺系統，同樣具有一定的客觀性。

4．警犬氣味鑒定作為直接證據。所謂直接證據，是指能夠直接證明案件主要事實的證據。由于犯罪遺留的痕跡物證上附有嫌疑人的氣味，氣味同案件主要事實的聯系是直接的，它并不需要借助其他證據，就能夠直接證明訴訟中的重要爭議，只要通過警犬對嫌疑人的氣味作出鑒定，便能使整個案件水落石出。

摘要：警犬鑒定是我國刑事案件得以偵破的重要手段之一，這些年也有了很大提高發展。對于查獲犯罪、緝捕犯罪嫌疑人起到了非常重要的作用，但其一直在法律上沒有作為證據而使用，沒有成為刑事訴訟的證據，這也是本文的重點論述之處。本來有些案件根據警犬鑒別之后，可以結案，但因其不是我國刑事訴訟證據，許多案子懸而未決。其實警犬鑒定結論早就應成為刑事訴訟證據，并且很好地完善和發展。筆者專門論述氣味鑒定結論為什么是刑事訴訟的證據，并對其歸屬、鑒定的同一性、鑒定結論的效力、鑒定的操作要求及鑒定結論的審查判斷進行專門研究和闡述，以期警犬鑒定結論早日成為刑事訴訟證據在法庭上使用，更好地打擊犯罪。

二、警犬鑒定結論的歸屬性質問題

1、警犬鑒別結論當屬于鑒定結論。

作為警犬技術中的鑒定結論，應屬于證據中的鑒定結論。所謂證據就是在日常生活中，證據被作為證明問題而存在且廣泛使用的事物。但筆者這里所指的是刑事訴訟法學所研究范疇，是指刑事訴訟中的證據，指司法人員依法收集和查對核實的同刑事案件有關對證明案件真實情況有意義的事實。

我國刑訴法第42條規定：證明案件真實情況的一切事實都是證據。證據有下列7種（1）物證、書證（2）證人證言（3）被害人陳述（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解（5）鑒定結論（6）勘驗、檢查筆錄（7）視聽資料。警犬氣味鑒別結論按其性質來講，是鑒定結論的一種和一個分支（刑事技術鑒定）氣味同一性鑒定。

警犬氣味鑒別是雙鑒刑事技術鑒定，一來犬對氣味客觀的鑒別，然后鑒定人根據鑒定素材、材料和犬的工作情況對客觀的事實進行分析、研究后做出評判書面意見。這個鑒定結論既非鑒定人的鑒定活動，也非鑒定對象，更不是鑒定根據，而是對司法機關提出的氣味方面專門性的問題專門性科學性的技術性的回答。不是鑒定人對法律問題的評判（案件中的法律問題只能由司法人員做出評斷）。

2、警犬鑒定結論是一種證據，但非最終結論。

三、警犬鑒定的同一認定問題

（一）警犬鑒定同一認定的含義。

警犬鑒定活動實質上是一種同一認定，就是依據氣味客體特征利用警犬判斷兩次或多次出現的氣味客體是為同一氣味的認識活動。比如某地發生一起入室殺人案，偵察人員（主要指帶犬民警或鑒別人）在犯罪現場提取犯罪嫌疑人的遺留物上的氣味，經過警犬的嗅認，認為現場氣味為犯罪嫌疑人所留，這就是警犬鑒定的同一認定。在司法證明活動中，同一認定的對象包括人、物、場所和事件。前三種對象的同一認定及其客體的兩次出現都比較好理解，例如，通過手印和足跡認定某嫌疑人就是曾經到過犯罪現場的人；通過交通事故現場的輪廓痕跡認定某轎車就是把人撞傷后逃逸的肇事車輛；通過當事人的辨認認定某場所就是其曾被綁架關押的地點等。就警犬鑒定而言，主要的同一認定對象就是人，就是通過鑒定確認犯罪現場的氣味是犯罪嫌疑人所留。對司法人員來說，刑事案件都是發生在過去的事件。由于時間具有一維性，一去不復返，所以過去的事件不可再現，也不能再被人們直接感知。公訴方和辯護方在法庭上運用各種證據手段“重建”案件事實，那只是一種虛擬性再現。而刑事案件中的司法證明活動就是要通過全部證據認定當事人“虛擬”的案件是否確實是曾經真實發生過的那個事件。作為同一認定對象的事件在時間上具有“過去性”，在空間上具有“虛擬性”。這兩性就定了事件同一認定的思維過程不僅是逆向的，而且是抽象的，其難度是超乎尋常的。而（鑒定人）將氣味保存起來，就不象時間那樣不可逆，而是客觀切切實地存在，具有“真實性”和“現實性”。（二警犬鑒定的最終目的就是達到“人事同一認定”。

司法證明所要解決的問題歸根到底只有兩個；其一是公訴方指控的犯罪是否確實發生；其二是被指控者是否該作案人。前者屬于事件同一認定，即判斷所控犯罪事實是否確實發生過的犯罪事實，后者屬于人身同一認定，即判斷被告人是否實施那個特定犯罪行為的人。刑事訴訟證明的核心內容是人身同一認定和事件同一認定，可以簡稱為“人事同一認定”。對于警犬鑒定首先要解決的就是“物證（氣味）的同一認定，然后判斷被告人是否實施了該犯罪事實行為，這其中包括兩個判斷過程，亦即“人事同一認定”。警犬鑒定人、事同一性的基本途徑或基本形式是從事到人的證明過程。所謂從事到人的證明過程，就是說司法人員先得知一個“事”，即案件，然后尋找并認定“人”，即作案人。在這種情況下，證明活動主要是圍繞誰是作案人的問題進行。就是用警犬鑒定得出結論，證明犯罪現場氣味即是犯罪嫌疑人所留，找出作案人。例如，偵查人員在某地發現一具女尸，經法醫鑒定為他殺，于是鑒定人在犯罪現場提取氣味進行鑒定，開展偵察工作，確定排查對象中誰是犯罪嫌疑人。

（三）警犬鑒定的同一認定的依據是氣味特征。

司法實踐中，一般的同一認定的依據是客體特征主要有五大類，即客體的形象特征、物質成份特征、運動習慣特征、時空位置特征、氣味特征等，警犬的鑒定依據的就是氣味特征，一般來說，氣味具有客觀實在性、特殊性等特征，其中最主要是特殊性，氣味和指紋一樣，每個人的氣味都是不同的，一個人具有一種獨特的氣味，這就為警犬鑒定提供了鑒定依據。現代科學技術的發展為氣味鑒定提供了可靠的氣味分辨科學方法和體系。警犬鑒別靠的是警犬，而警犬鑒別的能力和水平往往受帶犬民警能力水平的影響，警犬的嗅認功能也往往受各種條件的影響，這勢必影響警犬鑒別結論的準確性和可靠性。要使警犬鑒別上升為警犬鑒定，就必須克服這些弊端。要克服這些弊端，最好的辦法是依靠現代的科學運用氣味分析儀（如氣相色譜儀）。氣味分析儀的工作原理是根據在分析儀與物質微粒接觸時改變其化學、電子、放射性或其他參數，進而確定氣味的質和量。這些氣味分析儀可以幫助降低警犬鑒別的失誤率。所以有人建議采取“儀器（氣相色譜儀）--警犬”的鑒定系統，以保證氣味鑒定的客觀性、科學性。這種建議是有道理的。所以，我們要在使用生物系統進行氣味分辨的基礎上，著手建立生物系統與理化系統（儀器與化學分析方法）相結合的氣味分辨實驗室，建立氣味檔案庫，使警犬分辨氣味的方法逐步達到數值化和圖譜化。目前，各種色譜儀被廣泛地運用，相信隨著仿生學、計算機和其他科學技術的發展應用，氣味鑒定所需的科學的分辨方法體系必將建立起來。

（四）警犬鑒定同一認定的基本認識方法是排除法。

警犬鑒定同一認定就是不斷排除與案件無關的人，最終起到“人事同一認定，”這種排除法是指直接排除法和間接排除法。當然這是指肯定的同一認定，因為否定的同一認定結論就意味著這一排除過程的中止。同一認定所選用的每一個特征又都標志著有更多的客體被排除在外。既然是排除法，就離不開一定的范圍，因為任何排除都必須在一定的范圍內進行，在同一認定實踐中，這個范圍往往比較大，且常帶有一定的模糊性。同一認定是通過一步一步的排除來實現的，那么就每一步排除來說，它既是在一定范圍內進行的，又等于把下一步的排除限定了范圍。比如鑒定時警犬對我們懷疑對象，反應不強烈或不反應也就意味著，我們這一懷疑對象被排除在外，再尋求另一個懷疑對象。

四、警犬鑒定結論作為司法證據應具有的特質問題

（一）警犬鑒定結論作為司法證據具有確定性。

一般警犬鑒定結論被作為司法證據使用的前提是它具有確定性或稱可靠性，也就是說，警犬鑒定結論的內容是確定不變的，是穩定的，正是這種確定性使其對案件事實的證明力得以固定，使其能夠獲得司法人員和案件當事人的信任，本身游移不定、反復無常的鑒定結論無論如何是不能證明案件事實的確定性和可靠性的。正是基于人們對鑒定結論確定性的美好假設和迷戀，鑒定結論才被廣泛地當作司法證據使用。鑒定結論的確定性源于兩個方面：

其一是鑒定結論自身所具有的科學性。警犬鑒定結論是應由司法機關指定或聘請的具有警犬技術專門知識的人就鑒定中的某些專門性問題進行鑒別、判斷所作出的書面意見；鑒定人是該方面的專家或技術人員，對鑒定所涉及的相關問題具有很強分析判斷能力，所以說鑒定結論自身具有極強的科學性。

作為司法證據的確定性表現之二就是：正當法律程序的保障，這種程序一般包括：

1、鑒定人由司法機關指派或聘請，這樣可以保證鑒定人的適格。

2、鑒定人具有中立性即不能同案件有利害關系，否則必須回避。

3、鑒定人必須以自己的名義出具鑒定意見，以示負責。鑒定人要以證人的身份親自出庭陳述其鑒定意見，大陸法國家及我國雖然并不要求鑒定人一定出庭。無論鑒定人是否出庭，也就是說，無論是在英美法系還是大陸法系國家，鑒定結論都要在法庭上經過各方當事人的質證，確定其具有證據能力和證明力才能作為裁判的證據使用。這本身包括鑒定結論要經各方當事人認同和法院采證兩個方面。我國刑事訴訟法第121條規定：“偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”第42條第三款就規定：“所有證據材料必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。鑒定人故意作虛假鑒定的，要承擔法律責任。”在西方國家，鑒定是否遵循了正當的法律程序，是鑒定結論是否具有證據資格的前提條件，不符合法定程序的鑒定結論一般都會被作為非法證據排除。而在我國警犬鑒定結論恰恰缺少的就是上述法律程序的保障，如果在這方面加以保障，那么它就完全具有了作為司法證明的確定性。

（二）警犬鑒定的主觀性與重要鑒定性，若解開鑒定結論的“科學情結”，我們使會發現，鑒定結論其實具有極強的個人主觀色彩，也就是說，它的結論性意見是極其個性化的。這種主觀性和個性化正是科學研究，科學試驗的特性和科學發展的先決條件，反映了人們認識事物的不同視角和認識能力的不平衡性。無論在哪個領域，理論上不同觀點的爭論和科學探討中的意見相左都是極為正常而普遍的，即使在同一學術流派中，也會有多種不同的觀點。鑒定是一種科學研究或試驗活動，拋開失去中立立場的鑒定人故意作虛假鑒定的情況不談，給多個專業水平相當又都十分正直的鑒定人提供同等的鑒定條件并鑒定同一事項，得出的結論也可能是完全不同，甚至可能是相反的。鑒定的主觀性在某種情況下會導致其不確定性，警犬鑒定結論雖說也屬于鑒定結論，但這個鑒定結論較其他的鑒定結論客觀性更強，主觀成份較少。因為警犬鑒別結論是鑒認根據犬的作業表現來客觀如實記錄鑒定活動，這其中較少有鑒定人的主觀思維左右，所以說盡是警犬的客觀生理反應，比較客觀。

雖然說警犬鑒定結論有多少上會夾雜主觀因素，但我們可以通過多條優秀警犬，進行重復鑒定來減少由于主觀行為所帶來的紕漏和不足，這樣鑒定結論的真實性可以達到100%。

五、警犬鑒定時的操作要求問題

（一）對人的要求。

刑訴法119條規定司法機關為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。也就是說不管指派還是聘請鑒定人都必須符合以下條件：

1、必須具有完成鑒定所需的專門知識，也就是說有警犬技術方面的專業知識。

2、鑒定人必須是自然人，法人不能成為鑒定人。以為鑒定活動是具體人員運用的科學知識和技術對案件中專性問題進行分析判斷活動，充分是自然人的行為，必須以自然人名義進行，如果鑒定人故意作虛假鑒定，還要承擔相應的法律責任，可就是犯罪的刑事責任。法人不具備鑒定人的這種特征，所以不能成為鑒定人，但對于某個鑒定人因職務需要接受所在單位法人的鑒定任務，得出鑒定結論可以由法人加蓋公章，以示該法人單位參與了聘請活動。此種情況下法人承擔同聘請而產生的法律責任。

3、鑒定人必須與案件無利害關系的人。如果被指派、聘請的鑒定人具備刑事訴論法第28條第29條的回避情形，則不能進行鑒定工作。

4、人數要求在2人以上（含2人）。

另外，對于鑒別人來講，其本身應具備警犬技術方面的事業知識技能，知道什么時間、什么地點、什么條件下進行鑒定比較適合，對犬的狀態反應具有很強的判斷力和排除錯誤反應干擾的能力。

（二）對犬的要求。1犬的數量一般在三條以上（含三條）。這樣可以避免犬的失誤率和受人暗示性。2工作狀態上一般要求訓練有素、嗅敏度高、分化抑制精細、嗅認能力強的犬進行作業。

（三）對操作程序要求。

1、現場鑒別程序要求。1）參加現場勘察，提取嗅源；（2）認真分析案情，確定鑒別對象；（3）做好鑒別準備；（4）認真觀察記錄警犬的作業表現；（5）科學分析，正確結論；（6）出具警犬鑒別意見書。

2、受理鑒別的程序要求。（1）查驗委托公函；（2）向送檢單位了解案情以及犯人等有關情況，如果是復核鑒別還應了解以前的警犬鑒別情況；（3）了解、查驗檢材（嗅源和被鑒物的情況），確立檢材的有效性；（4）對具備鑒別條件的要及時進行鑒別，提出警犬鑒別意見；（5）及時送還或妥善保管檢材。六/鑒定結論的審查判斷問題

氣味鑒別雖然是利用只是對專門問題進行的分析判斷，具有一定的科學依據有相當程度的可行性、可信性。但由于受鑒定人的業務水平、工作態度、技術設備、警犬技術領域的科技發展水平等多方面影響，鑒定結論難免有誤差或出現虛假情況。因此，將鑒定結論作為定案根據時，必須進行認真謹慎的審查判斷。一般從以下幾個方面進行：

1、審查鑒定所依據的材料是否充分可靠。

2、審查鑒定人是否具備完成鑒定結論的警犬專業知識和業務能力。

3、審查鑒定人所使用的警犬種系，作業能力程序是否得當，方法是否正確。

4、審查鑒定人平時工作態度，與本案有無利害關系，是否受到了威脅和賄賂。

5、鑒定結論是否符合法定程序，如必須有鑒定人簽名等。

七、警犬鑒定結論若成為刑事訴訟證據今后要努力的方向問題

1、多方論證，早日確定其合法地位。這是我國警犬技術生存向前發展的首要前提，也是其成為刑事訴訟證據的必要前提，沒有合法性，證據之說就無從談起。

2、成立專門的全國警犬鑒定中心，作為專門權威鑒定機構。證據的可信性、權威性是司法證明力的重要內容，既然如果警犬鑒定結論可以成為證據在法庭上使用，那么就應將其更好地加以規范，由全國權威的鑒定機構、權威的鑒定人員完成，這樣可以使其具備權威性。

3、對氣味有一個科學性認識，將其確定為物證使用。如果氣味確定為物證，那么警犬鑒定結論就有了科學性基礎，可信度極高，也就具備了證據能力和證明力。所以說要加強提高對氣味的發現、提取、保存鑒定的一整套方法和技術。

4、加強優良犬種的保純、育種、改良。警犬鑒定結論真實性的高低與否，與警犬的作業能力息息相關，所以說選擇優秀犬種，優秀警犬是尤為必要的。

一、無罪推定原則的含義

無罪推定作為一項訴訟原則，是一種具有世界性普遍意義的法律文化現象，從其產生到現在，逐漸被世界上一百多個國家承認。雖然各國立法對無罪推定原則的表述各不相同，但絕大多數國家都認為，無罪推定原則應當包含以下三項內容：

第一，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有沉默權，國家追訴機關與官員不能夠強迫其自證有罪。嫌疑人、被告人即使做了虛假陳述的也不負法律責任。違反了嫌疑人、被告人的自愿取得的證據稱為“非法口供”，不能作為定案的依據使用。第二，控方負有證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的舉證責任，被告人不具有證明自己無罪、罪輕的義務，不能夠因為被告人不具有證明自己無罪就推定其有罪。第三，疑罪從無。如果控方對于被告人的罪行的證明達不到法定的標準，形成了疑罪，疑罪應該作有利于被告人的處理，即無罪釋放被告人。

二、我國刑事訴訟法與無罪推定立法思想的差距雖然我國現行刑事訴訟法吸收了無罪推定原則的相關規則，但其與無罪推定的立法思想尚有很大的差距，以下列舉幾點主要的差距。

第一，我國《刑事訴訟法》第12 條規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。這規定雖被認為吸取了無罪推定的內核，但與國際通行的無罪推定仍有差異。國際上無罪推定的傳統格式為：“被告人未經法院依法判決，應假定為無罪的人。”這兩種表述的差異使得兩者推定的目標不同，前者僅到“不得確定有罪”為止，后者則明確要求推定為無罪。“不得確定有罪”與“推定無罪”并不相同，“不得確定有罪”并不意味著確定無罪。因此，“不得確定”并沒有徹底排除有罪推定。以“不得確定有罪”來代替“推定無罪”反映出我國立法在被告人人權保護方面仍有種種顧忌。

第二，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權。我國《刑事訴訟法》第93 條規定：“??犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是與案件無關的問題，有拒絕回答的權利”。“沉默權”是指法律明確規定犯罪嫌疑人、被告人可以不回答國家刑事追訴機關及其官員的提問，并且不得強迫犯罪嫌疑人、被告人回答問題，更不能強迫其自證有罪。沉默權是無罪推定原則的核心內容，根據無罪推定原則，舉證責任由控方承擔，犯罪嫌疑人、被告人沒有自證其罪的義務，即他有權對訊問保持沉默，無義務交代其犯罪。我國《刑事訴訟法》93 條的規定至少存在以下問題，首先，“應當如實回答”一詞表明犯罪嫌疑人對偵查機關的訊問必須回答，沒有選擇的余地。這顯然是在要求被控方被迫自證其罪或自證無罪，如果不如實回答就可能遭受“抗拒從嚴”的處理；“但是與案件無關的問題，有拒絕回答的權利”的規定有人認為我國也賦予了犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，問題在于“什么是與案件無關的問題”的標準的解釋權掌握在控方手里，在這樣的情形下，偵查人員為了完成追究犯罪的任務而采取非法手段獲取“口供”導致刑訊逼供的產生并泛濫。佘案的產生，刑訊逼供是一個重要原因，據佘祥林后來回憶“我在看守所被折磨了幾天幾夜，筋疲力盡，只想交代了早點休息”。

第三，《刑事訴訟法》沒有明確規定“非法證據排除規則”我國《刑事訴訟法》第43 條規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。”這條規定只規定了嚴禁以非法方法收集證據，但對非法收集的證據是否具有證明資格卻沒有作出說明，導致在司法實踐中非法證據的大量采用。另外，《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61 條和《人民檢查院刑事訴訟規則》第265 條規定：對于以非法方法收集的實物證據，經審查核實能夠證明案件事實后，可作為指控犯罪的依據，但非法收集證據的手段，嚴重損害犯罪嫌疑人及其他公民合法權益的除外。這解釋表明違法的實物證據是可以作為定案的依據。

第四，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權未能充分行使。在偵查階段，我國《刑事訴訟法》規定律師只能提供法律幫助，不能提供辯護。這與世界上大多數國家在刑事訴訟法中明確規定犯罪嫌疑人、被告人在任何階段都可以聘請律師為其提供辯護是相背的。正是制度上存在諸多缺陷導致司法實踐中刑訊逼供屢禁不止，超期羈押屢肅不清，為防止佘祥林、聶樹斌、杜培武等類似冤假錯案的發生，除了提高司法工作人員的素質，加強宣傳力度使無罪推定思想深入人心外，更重要的是要從制度層面完善無罪推定原則，消滅有罪推定的制度根源。為此本人以下將提出進一步完善我國無罪推定原則的粗淺建議。

三、進一步完善我國無罪推定原則的建議

第一，無罪推定原則憲法化。無罪推定是一項重要的法制原則，它涉及到每一個公民最基本的權利保護。鑒于此，世界上絕大多數國家都將其規定在本國憲法中。而我國只在刑事訴訟法中對無罪推定原則作了簡單的規定，這與整個社會強調保護人權的趨勢是不協調的。為引起社會對無罪推定原則的重視，我們有必要用憲法的形式將無罪推定原則規定為一項法制基本原則，以適應刑事訴訟國際化發展的需要。

第二，賦予公民沉默權。沉默權與無罪推定具有內在的聯系。無罪推定要求控方負舉證明責任，即控方在沒有被告方配合時也應獨立完成證明被告人有罪的責任，被告人不承擔證明責任，這就隱含著沉默權的要求。關于沉默權在我國確立，各學者也有很大的爭議。很多人認為，對于真正的罪犯來說，沉默權可能成為他們應付審訊和偵查的“救命稻草”。同時在我國刑偵手段和技術落后的情況下，確立沉默權不利于破案、定罪。但筆者認為，一個法律原則能否得到確立，關鍵應該看其是否能促進我國法治建設進程。我們不得不承認，沉默權可以維護民主法制建設、保護公民的言論自由權和平等權利，同時又可以限制執法者濫用權力等。所以我們應該考慮的問題不是以刑偵手段落后，使不法之徒逍遙法外等作為理由否定沉默權，而是如何適應沉默權改進我們的刑偵手段和技術。同時，對于沉默權，在實踐中也不應機械地應用，既要保證犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的權利，也可以告知其有放棄沉默的權利，告知我國刑法中有從輕、減輕的情節，積極鼓勵其放棄沉默權，如實陳述。

第三，建立非法證據排除規則。非法證據排除規則即法定證據即使具有與事實的關聯性，但違反了收集證據的法定程序，具有不合法性，這樣的證據是不被采信的。例如使用刑訊逼供、威脅、引誘的方式取得的證據，這些非法取證的行為是一種在有罪推定思想的影響下所實施的，嚴重背離無罪推定原則。只有在《刑事訴訟法》中規定“非法證據排除規則”，才能斷了刑訊逼供等非法取證方式的后路，保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

第四，重構合理的刑事訴訟證明標準。刑事訴訟涉及公民的生命、自由等最基本、最嚴肅的權利，如果要通過定罪剝奪公民的這些權利，應設置確保程序公正的重重障礙，要求公訴機關對于被告人有罪的證明應達到一個較高的標準。英美法系國家刑訴中法官作出有罪裁決的標準是“排除合理懷疑程度”，大陸法系國家則是“內心確信”，二者雖表達不同，但本質上都是一致的，且都是本國訴訟中最高的證明標準。②無論是“排除合理懷疑程度”還是“內心確信”，都是一種高度蓋然性標準，但并不是絕對的確定性，兩者都要求以主觀上的自由心證為依據。我國刑事訴訟法證明標準過于抽象，缺乏可操作性，在司法實踐中幾乎形同虛設。筆者認為，應設立一種較高的、確定的刑事訴訟證明標準，以便公安司法人員在認定“疑罪”時有明確的依據標準，落實“疑罪從無”原則。

第五，改革強制措施，使取保候審權利化，建立候審羈押的司法審查制度在英美，無罪推定被看作保釋權得以建立的理由，但這種權利的享有是有條件的。英國將保釋分為權利保釋和裁量保釋，美國的死刑案件嫌疑人、被告人無權要求保釋。大陸法系與英美法系不同，它們也承認無罪推定原則，但一般不將保釋視為無罪推定的內在要求。保釋制度與英美法也有若干區別，包括法院在裁定是否保釋時有較大的裁量權。從法理上的邏輯關系看，無罪推定在訴訟中的應用，應當可以推導出對公民自由權的保障，包括裁量權的確認，對廣泛適用人身羈押措施的限制以及對強制措施的司法審查。因此，我們在刑訴法確認無罪推定原則時，應當盡量推動我國取保候審的權利化改革，限制羈押措施的適用。

第六，強化辯護權。無罪推定要求對被追訴人在依法判決有罪之前應當尊重其訴訟權利尤其是辯護權利，且控辯雙方的訴訟地位等。辯護權是被追訴者訴訟權利體系中的核心權利，而無罪推定主要是為了真正保證被告人有廣泛的訴訟機會來防止被判有罪，司法機關有義務為被告人實現自己的辯護權利提供一切必要條件。《世界人權宣言》第11 條強調:“凡受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判時并須予以答辯上所需之一切保障一個人，即使最卑微的人的生命也應受到尊重”;“國家控訴他的時候，也必定要給他一切可能的手段為自己辯護”③。德國的法學理論認為:“辯護人是實行無罪推定原則的最有力的保障。”④美國聯邦最高法院法官羅伯特·杰克遜也認為“: 在被定罪之前，享有自由的傳統權利許可被告人不受阻礙地準備辯護并防止在定罪之前遭受懲罰。除非這一權利得到保障，否則，經過許多年的斗爭而確定的無罪推定原則將失去它的意義。”⑤

我國刑事訴訟中的無罪推定原則適用現狀——杜培武、佘祥林殺妻案與美國的辛普森殺妻案對比為例

一、無罪推定原則的概念和涵義

所謂無罪推定，是指在刑事訴訟程序中，任何被懷疑或者受到刑事控告的人，在未經司法程序最終確認為有罪之前，在法律上應假定其無罪。無罪推定是設定被告人法律地位的規范性規則，而不是有關事實推理的規則，它要求應當以無罪的假設對待被告人，并為其提供一系列的程序性保障措施，直到被告人被證明有罪。“被告人不等于罪犯”，這是無罪推定的首要之義。即在刑事訴訟中，無論何人，哪怕是現行犯，在未經法院依法審判確認有罪之前，其身份只能是“嫌疑人”、“被告人”；關于案由，只能是“涉嫌”作什么。只有確立無罪推定原則，被告人才成為訴訟主體，享有與原告對等的訴訟地位，享有以辯護權為核心的各項訴訟權利。法律首先假定嫌疑人為被告人無罪，以此為起點進行訴訟。如何才能確定被告人有罪，法律的要求基本上有兩條：一是證明被告人被控犯罪的事實的責任由控訴被告人犯罪的機關或人員承擔，具體說來，這就要求：（1）控訴方承擔提供證據證明被告人有罪的責任，且排除非法證據；（2）控訴方的證明責任必須達到排除合理懷疑的程度，若證明達不到法律的要求，則應‘疑罪從無’，疑案做有利于被告的處理；（3）被告人沒有自證其罪的義務，不能因為被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪。

二是對被告人是否犯有被控犯罪行為的認定必須由審判機關依照法律程作出。這就要求：（1）最終認定被告人有罪的機關只能是審判機關，即由法院行使，其他任何機關都無權行使；（2）法院只有經過公開公正的審判后才能認定被告人有罪；（3）為保證審判的公正性，保障被告人利益，“審判時并須予以辯護上所需之一切保障”，具體說主要包括指控罪狀通知本人的權利，保持沉默的權利，獲得律師幫助的權利，傳喚證人詢問證人的權利，最后陳述的權利，上訴的權利，等等。

二、無罪推定原則在刑事訴訟中的意義

1、提供證據證明被告人有罪的責任由控訴一方承擔，不得采用酷刑和其他非法方法收集證據。在辛普森殺妻案就體現了這一理念；而在杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，都存在著刑訊逼供的情況，杜培武和佘祥林被迫承認自己沒有犯過的罪行，而并不是由控訴方拿出確鑿的證據來證明殺妻事實，這是因為我們國家封建社會時期遺留下來的刑訊逼供的陋習直到現代社會都還有著很大的影響。2、控訴一方履行證明責任必須達到事實清楚、證據確實充分或者不存在合理懷疑的程度，若不能證明被告人有罪或者證明達不到法律的要求，則應判定被告人無罪，疑案作有利于被告人的處理，即“疑案從無”。辛普森殺妻案就體現了這一理念；而在杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，僅僅因為存在作案嫌疑，最終竟被迫承認有殺妻事實，體現的卻都是“疑案從有”的原則，很顯然，此兩案與無罪推定原則的精神也是相違背的。、被告人不負有證明自己無罪的義務，被告人提供有利于己的證據的行為是行使辯護權的行為，不能因為被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪。辛普森殺妻案就體現了這一理念；而在杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，卻體現了被告人自證有罪的原則。

4、沉默權是犯罪嫌疑人、被告人的一項重要的權利，是犯罪嫌疑人、被告人的防御權、人格權，是對國家司法權力的制約權。它具有體現刑事訴訟價值，豐富刑事訴訟職能，實現刑事訴訟結構的公正，完善刑事訴訟證據規則的作用。同時，沉默權也是一項自然權利，是人權的一項重要組成部分，也是無罪推定的一項重要內容。是否確認該權利及是否建立了保障其實現的程序機制，不僅體現出一個國家在特定時期對實體真實與程序正當、控制犯罪與保障人權等相沖突的訴訟價值的選擇態度，而且也反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事訴訟文明進步的程度。辛普森殺妻案中，辛普森就享有這一權利；而很顯然，杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，犯罪嫌疑人則都沒有享有沉默權。

三、無罪推定原則在我國的適用現狀

無罪推定原則是否是一項訴訟原則已被規定在我國的刑事訴訟制度中，在國內存在很大爭議。1996 年3 月17 日八屆人大四次會議對我國的刑事訴訟法進行了修改，其中第十二條規定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。大家對此規定認識不統一：最高法院認為是“ 罪從判定”原則，最高檢察院認為是“ 無罪推定原則”，一些學者認為，它體現的是一種沒有全部到位的無罪推定原則。產生分歧的原因在于第十二條沒有賦予被告人沉默權，而且第九十三條規定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，這一規定顯然是認為犯罪嫌疑人有義務供述自己的犯罪事實，違反義務必然要承擔責任。承擔責任就可能導致懲罰，而刑法學界許多學者認為嫌疑人、被告人的認罪態度應作為量刑的酌定情節。刑事訴訟法這一規定與無罪推定要求是不一致的，也顯然違背強迫自證其罪的特權規則，但總體上說現行立法貫穿了無罪推定的精神，因而應當認為第十二條為無罪推定原則，盡管很不完善，還不到位，產生這種狀況的多種原因中，無罪推定原則觀念意識的淡薄是其主要原因。只有個人違反了人們共同的生活規則，才能受到公權力的懲罰，而這一違反必須是一定程度上的違反。法律“是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎的”，否則它就會行不通。盡管某一法律制度對人權的體現會隨 時代 和人的要求不同，但沒有對人權加以體現的法律制度是很少見的，現代文明對人權的表現已是淋漓盡致，并在很大程度上為各國立法確認和保護。

四、完善無罪推定的措施 由于我國刑事訴訟法規定的無罪推定原則在制度設計上還存在一定的不合理之處。所以，要完善無罪推定原則必須首先從轉變思想和完善制度上入手。

（1）確保人民法院獨立行使刑事審判權，從審判的環節看不起，無罪推定原則的真正適用之前提是人民法院法獨立行使刑事審判權。我國刑事訴訟法對此有明確的規

定，即火民法院依照法律規定獨立行使審判權??不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”但在司法實踐中存在著“領導批示”、“行政干預”等分割或變相分割刑事審判權的現象。如果不能堅決糾正這些錯誤做法，就不能真正保證人民法院的審判獨立，無罪推定原則的實現也將上一句空話，立法上的重大突破也將無任何實際意義。

（2）樹立程序優先的執法意識，更新執法理念。司法公正的核心是程序公正，程序公正是實體公正的有利保障，在訴訟過程中要切實保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，堅持貫徹無罪推定原則，改變原有的訴訟價值取向，側重于保證無罪的人不被無追究。增強各方當事人在訴訟中的自主性，保障當事人充分參與訴訟，通過程序的正當化來吸收當事人的不滿。

（3）嚴格執行證明被告人有罪的舉證責任由控訴方承擔，被告人不承擔此責任的舉證責任分配方式。根據刑事訴訟法的相關規定以及刑事訴訟原理：在公訴案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔舉證責任。不能因為犯罪嫌疑人、被告人不能證明自己無罪便據此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的結論”,“自訴案件中的被告人同樣不負舉證責任”。然而，司法實踐中刑訊逼供、非法證據采信現象以及司法機關在不能確實充分地證明被告人有罪時即責令被告人提供自己無罪證據的現象相當數量地存在。這是與無罪推定原則相悖的。在保證無罪推定原則的實現，就必須徹底改變這些不正確做法，嚴格執行刑事訴訟法規定的、也是無罪推定原則所要求的舉證責任分配方式。（4）司法機關在遇到犯罪問題時，應當勇于適用無罪推定原則，實行疑罪從無。司法實踐中，司法機關長期形成了疑罪從有或從輕的做法，其主觀上往往出于一種打擊犯罪考慮，寧枉不縱。刑事訴訟法規定了人民法院享有最終定罪權。但是從刑事訴訟原理上講，在刑事訴訟中，公安機關、人民檢察院行使偵查權、起訴權進行訴訟活動時，也在一定程度和一定范圍內行使認定有罪與無罪的權力。定罪的過程包括確定有罪和無罪兩個方面，只有人民法院享有最終確定有罪的權力。但其他機關在偵查、起訴過程中對有罪具有階段性認定的權力，而對于認定無罪或不構成犯罪則有最終認定權。因此，在司法實踐中，當出現疑罪情況時，司法機關應當勇于適用無罪推定原則，做出正確處理，即根據無罪推定原則，對于疑罪或撤案，或不起訴，或做出無罪判決。當然司法機關在不但要勇于適用無罪推定原則，還要防止對此原則的濫用。

（5）提高司法工作人員素質，轉變執法觀念。“徒法不足以自行”，好的法律原則還需要高素質的司法工作人員來貫徹實現，目前，我國司法機關工作人員存在著素質普遍不高的現象，并且不少司法機關的執法人員在長期司法實踐中自覺不自覺形成了有罪推定的觀念和做法，認為罪犯嫌疑人、被告人就等于罪犯，這種觀念導致了司法人員從犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度去操作案件，給我們的司法工作帶來了極大危害。無罪推定原則要做到真正貫徹實現，就必須提高司法工作人員的業務素質，加強刑事訴訟法的學習，轉變舊的有罪推定觀念，摒棄有罪推定的做法，樹立新的無罪推定觀念，并使之貫穿于辦案操作的始終。

思考五：非法證據排除規則的舉證責任應由誰來承擔？

對此，我國法律沒有規定，所以導致司法實踐中的做法極不統一。為保障非法證據排除規則的貫徹落實，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，法律均規定：當刑事被告人基于合理的理由提出控方的證據系非法手段取得時，控方就必須舉出證據證明控方的證據是以合法手段取得的，否則，法官就可以推定控方的證據系非法的而將其排除。如在英國《1984年警察與刑事證據法》第76條規定：“??

二、在任何公訴方提請以被告人所作供述作為證據的訴訟中，如果被告人向法庭聲稱其供述是或者可能是在下列情形下獲得的——

（一）逼供；或者

（二）基于他人的言行，在當時的情況下可能影響供述的可靠性，由此可能作出的任何供述，法庭不應允許將該供述作為對被告人不利的證據，除非公訴方向法庭證明該供述（盡管供述可能是真實的）并非是上述情形下獲得的。

三、在任何公訴方提請以被告人所作供述作為證據的訴訟中，法庭可以主動要求公訴方證明該供述不是第二款所述情形下獲得的，作為允許公訴方這么做的一個條件??”[24]在日本，法律雖然原則上規定“控辯雙方對各自請求調查的證據是否具有證據能力均負有舉證責任。作為控訴方的檢察官固然有責任對其請求調查的證據的證據能力進行證明，被告人對于認定本方請求調查的證據具有能力的事實同樣負有舉證責任” [25]，但是對于非法獲得的實物證據法律卻規定“一旦證據物的收集程序違法已由被告人一方提出時，對搜查、扣押合法性的舉證責任就落在控方一方”[26]。

如前所述，我國已經確立了非法證據排除規則。然而，從我國司法實踐來看，《解釋》第61條以及《規則》第265條規定的內容并未得到貫徹落實。對此，有人深刻指出非法證據排除規則舉證責任制度的缺位是其中最關鍵的原因。[27]所以，我國亟須從法律上明確規定控訴證據合法性的舉證責任應由控方即檢察機關承擔。其主要理由如下：

首先，訴訟平等的體現。現代刑事訴訟對公正的追求首先體現在控辯雙方平等對抗、法官居中裁判的程序框架上。而控辯雙方平等對抗的基礎是控辯雙方力量上的平等。在刑事訴訟中，作為國家機關代表的檢察機關的力量無論是從哪個角度上講都遠遠超過作為公民個人的辯方，因此，為促使雙方力量盡可能地接近，立法者在進行程序設計時往往需要為控方規定更多的訴訟義務而賦予辯方更多的訴訟權利，而讓檢察機關承擔控訴證據合法性的舉證責任是其中重要途徑之一。

其次，訴訟法理的要求。眾所周知，古羅馬時確定的“誰主張、誰舉證”的傳統規則一直是舉證責任分配的基礎原則。該原則表明，提出積極主張的一方承擔舉證責任，否定的一方不需要承擔舉證責任。而且，提出積極主張的一方不僅要運用證據證明其實體主張是成立的，而且要運用證據證明其收集證據的程序合法，否則，其要承擔對其不利的法律后果。在刑事訴訟中，檢察機關控訴被告人有罪，顯系提出積極主張的一方，因而它應對證據的合法性承擔證明責任。

最后，訴訟特點的需要。研究我國刑事訴訟法典，不難發現，偵查機關的大多數取證行為都是秘密進行的，不僅失去自由和孤立無援的犯罪嫌疑人無法參與其中，就連擁有一定調查權的辯護律師也不能對偵查機關的取證行為實施有效的制約。因此，在取證能力極其有限的情況下，讓被告人承擔非法證據排除規則的舉證責任是很不公平的。相反，檢察機關擁有強大的法律監督權，不僅有義務而且相對有能力證明偵查機關取得的證據是否合法。

刑訴中非法證據排除問題研究

【內容摘要】 非法證據的排除規則盡管以司法解釋的形式被確立在中國刑事訴訟之中,但它在司法實踐中卻處于名存實亡的狀態。在重新構建這一制度時,需要明確非法證據的范圍、非法取證手段的類別以及排除非法證據的法律后果,同時還建立專門的程序性裁判機制,確立非法證據的排除申請、有關排除非法證據問題的司法聽審形式、有關的舉證責任和證明標準以及排除規則適用后的再救濟問題。

【關鍵詞】 非法證據 排除規則 程序性制裁 程序性裁判

一、缺乏制裁機制的刑事訴訟法

現行刑事訴訟法以義務性規范、禁止性規范的形式,強調法院、檢察機關和公安機關在訴訟活動中應嚴格遵守法律規定的程序,禁止以非法的手段獲取證據。例如,在“任務和基本原則”一章中,刑事訴訟法要求三個專門機關“進行刑事訴訟,必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定”(第3條第2款)。在“證據”一章中,該法又要求“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”(第43條)

除了上述原則性的規定以外,刑事訴訟法還就偵查人員收集證據所需遵守的法律程序作出了一系列的規定。例如,在訊問犯罪嫌疑人問題上,該法要求“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行”(第91條);“傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過12小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”(第92條第2款);“犯罪嫌疑人在被偵查人員第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告??受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況”(第96條)。又如,在涉及搜查、扣押等問題時,該法要求“進行搜查,必須向被搜查人出示搜查證”(第111條第1款);“在搜查的時候,應當有被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人在場”(第112條第1款);“對于扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結的存款、匯款,經查明確實與案件無關的,應當在3日以內解除扣押、凍結,退還原主或者原郵電機關”(第118條)。

但是,如果負責偵查的機關違反了上述“法律規定的程序”,究竟應當有什么樣的法律后果呢?具體而言,假如偵查人員在羈押訊問過程中,對犯罪嫌疑人動用了“刑訊逼供”或者“威脅”、“引誘”、“欺騙”等“非法方法”,并獲取了被告人有罪供述以及其他有罪證據,法院要不要對這種非法偵查行為加以制裁呢?假如偵查人員對犯罪嫌疑人的傳喚、拘傳超過12小時,那么,究竟有什么辦法對這種行為施加制裁呢?如果犯罪嫌疑人在“第一次訊問后或者被采取強制措施之日起”,已經委托了為自己提供法律幫助的律師,而偵查機關卻拒絕律師會見在押嫌疑人,并進行了一系列的羈押訊問活動,那么,這種訊問活動是否構成程序上的違法呢?又假如偵查人員沒有任何合法的搜查證件,就對犯罪嫌疑人的住宅、辦公室等實施了搜查,并隨即扣押了后者的物品、文件等,那么,這種以非法搜查手段獲取的物品、文件,究竟是否具有可采性呢???

對于這一系列的問題,中國現行刑事訴訟法都沒有作出明確的規定。綜觀整部法律,偵查機關被要求遵守各種各樣的法律程序,這些程序涉及到實施某一偵查行為的時間、條件、人員、方式等,并且動輒以“必須”、“應當”、“嚴禁”等義務性或禁止性規范的方式提出要求。然而,對于以下幾個最基本的問題,該法幾乎沒有建立任何明確的法律規則:

(1)何謂“非法證據”?采用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法所獲取的證據是不是“非法證據”?

(2)偵查機關采用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法收集證據,究竟要不要受到明確的法律制裁,承受明確的法律后果?

(3)排除“非法證據”的可采性,是不是一種不可回避的程序性法律后果?對于制裁偵查人員違反法律程序的行為來說,排除非法證據是否具有實際的效力?

(4)如果對非法證據要加以排除的話,那么,究竟應排除到什么程度?是不是一切以違反法律程序的方式獲取的非法證據,都要加以排除?那些從非法證據(尤其是非法獲取的被告人供述)中派生出來的其他證據,是否也在排除之列?

(5)在排除非法證據問題上,利害關系人應在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的申請呢?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么,該機構一旦受理,要不要就此事項,舉行專門的聽證程序?

(6)在就非法證據是否存在以及是否排除非法證據問題所進行的裁判程序中,哪一方需要承擔舉證責任,以證明非法證據的存在?這種證明需要達到什么樣的證明標準,才可以被法院所接受???

類似這樣的問題還可以繼續追問下去。這種追問的核心在于審視刑事訴訟法是否就非法證據排除問題建立了最基本的法律規則。這種法律規則可包括兩個基本要素:一是實體構成性規則,也就是涉及什么是“非法證據”,“非法證據”排除的范圍,以及排除“非法證據”的法律后果等問題的規則;二是程序保障性規則,也就是與何方提出申請、裁判者要不要舉行專門聽證、何方承擔舉證責任、證明需要達到什么程度等問題有關的規則。

不建立上述第一方面的法律規則,刑事訴訟法就無法建立起完整的程序性制裁機制,也就是違反刑事訴訟程序的法律后果。而第二方面的法律規則的缺乏,則導致有關程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道,也無法成為有待裁判的問題。如果這兩方面的法律規則都不存在,那么,刑事訴訟法就成為沒有制裁機制的法律,違反刑事訴訟法的行為也就可以不受任何形式的程序性制裁,有關程序性違法的爭議也無法納入程序性裁判的軌道了。

根據以上分析,我們大體上可以得出這樣的結論:中國現行刑事訴訟法對偵查機關收集犯罪證據的行為,提出了一些義務性和禁止性的法律要求,但并沒有確定“非法證據”的性質和范圍,也沒有就非法證據的排除問題制定明確的實體構成性規則和程序保障性規則。結果,非法證據排除規則在中國刑事訴訟法中并不存在。

二、司法解釋中的“排除規則”

盡管刑事訴訟法沒有就非法證據排除的問題作出規定,但是最高人民檢察院和最高人民法院發布的司法解釋卻對此建立了一些規則。當然,最高人民檢察院所制定的規則主要適用于審查起訴這一環節,要求檢察機關對于那些“法定”的非法證據不得作為提起公訴的依據。而最高人民法院的解釋則要求各級法院不得將非法證據采納為判決的根據。

在1998年12月頒布的《人民檢察院刑事訴訟規則》中,最高人民檢察院在強調“嚴禁以非法的方法收集”的同時,規定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不得作為指控犯罪的根據。”(第265條第1款)不僅如此,檢察機關在審查起訴中發現偵查人員以非法方法收集上述證據的,應當“提出糾正意見”,同時要求另行指派偵查人員重新調查取證,或者自行調查取證;偵查機關未能按照檢察機關的要求另行指派偵查人員重新調查取證的,檢察機關可以將案件退回偵查機關補充偵查。(第265條第2、3款)

2001年1月,鑒于“一些地方陸續發生了嚴重的偵查人員刑訊逼供案件”,地方檢察機關“錯誤地將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述作為指控犯罪的證據加以使用,最終釀成冤案,造成了極其惡劣的社會影響”,最高人民檢察院發布了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據的通知》,再次要求各級檢察機關“嚴格貫徹執行有關法律關于嚴禁刑訊逼供的規定”,“明確非法證據的排除規則”。最高人民法院在1998年9月發布的《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》中,強調“嚴禁以非法的方法收集證據”,規定“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不得作為定案的根據。”(第61條)

盡管最高人民檢察院在其司法解釋中要求檢察機關不得將非法取得的證據作為起訴的依據,但這充其量屬于檢察機關對于偵查機關在收集證據方面提出的要求,屬于檢察機關為確保指控的成功而采取的必要措施。當然,在中國制度背景下作為“法律監督機關”的檢察機關,可能也將嚴禁以非法方法收集證據作為其對偵查機關實施法律監督的一種方式。不過,作為檢控方的檢察機關,承擔著提起公訴、支持公訴從而使有罪者受到法律懲治的使命。如果偵查機關移交而來的被告人供述、證人證言、被害人陳述等證據,盡管是偵查人員采取非法手段獲取的,但它們卻被視為“客觀真實的”,并且與案件事實具有關聯性,能夠證明被告人的“犯罪事實”,那么,檢察機關在“排除”這些非法證據方面,究竟有多大程度的動力,不能不讓人心生疑問。很顯然,作為一種基本的制度邏輯,檢察機關不可能一貫地將偵查機關提交的非法證據加以排除,因為這種證據盡管為非法證據,卻都是有利于公訴而不利于被告人的證據。另一方面,實證研究的結果表明,檢察機關因為偵查人員采用非法方法獲取證據而因此將證據排除于起訴證據之外,這種情況還屬于極為罕見的。一般來說,只要偵查人員提交的證據有助于檢察機關支持公訴,后者總會將該證據加以采納,并提出于法庭之上,以促使其轉化為法庭定案的根據。當然,實踐中也有檢察機關追究偵查人員刑訊逼供罪的案例。不過,那種情況的發生往往是因為案件被發現屬于冤假錯案,而冤案的發生恰恰是偵查人員的刑訊逼供行為造成的。于是,伴隨著真正的犯罪者被判罪,刑訊逼供等非法取證行為也得到揭露,有關的偵查人員也受到相應的懲治。而一旦案件沒有被發現屬于冤案,那么,那些以非法方法獲取的證據就不可能被檢察機關拒訴,而追究偵查人員的刑訊逼供罪就更不可能了。①

很顯然,最高人民檢察院的司法解釋并沒有確立真正意義上的“非法證據排除規則”。與最高人民檢察院的司法解釋相比,最高人民法院的司法解釋作出了排除非法證據的規定,使得法院在排除非法證據于判決根據之外,有了明確的法律依據。應當說,最高人民法院的這一解釋是對現行刑事訴訟法的一大突破。因為刑事訴訟法只是以禁止性規范的形式要求偵查人員不得采用刑訊逼供等非法取證手段,而并沒有就排除非法證據的問題作出任何明確的規定。而最高人民法院的解釋則使得非法證據排除規則變得明確化和具體化了。

具體分析起來,最高人民法院的司法解釋所確立的排除規則具有以下幾個方面的特點:(1)明確了“非法證據”的性質。在這一“解釋”中,非法證據被解釋為以非法方法獲取的證據,也就是通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證據。(2)界定了“非法證據”的范圍。最高人民法院的解釋所要排除的不是任何形式的“非法證據”,而是通過上述非法方法獲取的言辭證據,也就是被告人供述、證人證言和被害人陳述這三種證據。(3)確定了排除非法證據的后果。該“解釋”要求各級法院對于上述“非法證據”,一律不得采納為定案的根據。也就是說,無論這些非法證據本身是否具有“客觀性”、“關聯性”,也無論它們是否有助于法庭認定案件事實,法院都要否定其可采性。換言之,這些證據之所以被排除于法庭之外,不是因為它們不具有證明力,而是因為它們不具有證據資格或證據能力。

由此可見,最高人民法院與最高人民檢察院在解釋“非法證據”的性質和范圍時,采用了一致的標準。由于偵查人員以刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙等非法手段收集證據的行為,在司法實踐中一直發生得比較普遍,而遭受這些非法取證行為的不僅有犯罪嫌疑人、被告人,還經常有證人和被害人,因此,最高人民法院和最高人民檢察院將非法證據的范圍定位于“非法獲取的言辭證據”上面。但是,如果偵查人員采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等“法定”非法方法獲取了物證、書證、視聽資料怎么辦?這些通過刑事訴訟法所嚴格禁止的非法手段獲取的實物證據,能否被納入證據排除的范圍呢?同樣是刑訊逼供行為,難道偵查人員以此獲取的言辭證據就應當被排除,而以此獲取的實物證據就可以采納嗎?既然如此,偵查人員豈不就可以隨意化地采取非法手段獲取實物證據嗎?

司法解釋不僅將排除的范圍界定為“言辭證據”,而且還將禁止采取的非法手段限定為“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”等方面。但是,非法取證行為在司法實踐中還有其他許許多多的表現形式。例如,偵查人員在沒有獲得合法的搜查證的情況下,對犯罪嫌疑人的住宅、辦公室進行的搜查,并扣押了他的私人物品;偵查人員沒有經過任何合法授權,就對某一公民的郵件進行了扣押;偵查人員沒有允許犯罪嫌疑人會見委托的律師,就對其實施了長時間的羈押訊問,并獲取了有罪供述;偵查人員沒有經過任何合法授權,就對一個公民實施了電話竊聽和秘密跟蹤錄像行為,并獲取了作為指控證據的錄音帶、錄像帶??假如證據排除的范圍僅僅限定為“刑訊逼供”等方面的話,那么,通過上述其他非法手段獲取的證據,是否應被納入排除之列呢?難道這些非（①這一點在杜某案件中體現得尤為明顯。1998年4月,昆明市公安局戒毒所民警杜某因被懷疑殺害兩名警察而受到昆明市公安局偵查人員的刑訊逼供,被迫編造了所謂的殺人事實。昆明市檢察院辦案人員對杜某的申訴沒有給予充分的重視,便將其批準逮捕、提起公訴。1999年2月,昆明市中級人民法院一審判處杜某死刑。同年10月,云南省高級法院改判為死刑,緩期兩年執行。后因真正的兇手被抓獲,杜某才無罪釋放。而昆明市公安局偵查人員對杜某采取刑訊逼供的問題也隨之浮出水面。兩名偵查人員因為對杜某采取刑訊逼供行為,而被定罪判刑。參見《杜某案件:警察對警察的刑訊逼供》,雅虎中國新聞之“傳媒焦點”,2001年7月20日。）法取證行為不也侵犯了公民的隱私、辯護等基本權利嗎?

退一步講,即便我們同意司法解釋所界定的“非法證據”范圍,這種“非法證據”的范圍本身也仍然存在著嚴重的問題。究竟什么是“刑訊逼供”?如果按照司法實務界的普遍理解,刑訊逼供主要是指偵查人員采用拷打、肉體折磨方法獲取供述的行為,那么,偵查人員對嫌疑人采取殘酷的精神折磨,這算不算刑訊逼供?偵查人員以長時間剝奪嫌疑人吃飯、飲水、睡眠、休息甚至強迫其服用精神藥物等方式進行訊問,這算不算刑訊逼供?另一方面,所謂的“威脅”、“引誘”、“欺騙”等行為也極為含混不定。偵查人員采取威脅、引誘、欺騙行為到什么樣的程度,才屬于刑事訴訟法所禁止的非法行為呢?

不僅如此,最高人民法院的司法解釋盡管確定了“非法證據”的性質和范圍,并明確規定了排除的后果,但是,這種“非法證據排除規則”仍然具有宣言和口號的特征,而很難發揮其法律規范所應有的功能。因為有關的程序性保障規則仍然沒有建立起來。對于這一排除規則,我們可以提出一系列的問題。比如說,被告人、辯護人如果提出排除某一非法證據的申請,法庭是否應當中止案件的審理,而將非法證據排除問題納入專門的司法聽證程序之中?如果非法證據排除問題真的進入司法裁判軌道,那么,何方承擔舉證責任?承擔舉證責任的一方需要將刑訊逼供等非法行為的存在證明到什么程度?如果檢控方要否定刑訊逼供的存在,他需要證明到什么程度?如果被告人、辯護人提出的申請被一審法院駁回,那么,他們能否在上訴中將此問題列入二審審判的對象?換言之,對于法院駁回申請的決定,被告人、辯護人還有沒有其他方面的司法救濟途徑?

在上述一系列問題沒有得到完整的解答之前,“非法證據排除規則”顯然只是書面的規則,而很難在司法實踐中得到實施。

三、司法實踐中的“排除規則”

最高人民法院建立的“非法證據排除規則”,在司法實踐中的實施狀況究竟如何呢?要對這一問題作出令人信服的回答,就需要進行大量的實證調查和研究。不過,根據中國的司法慣例,官方很少進行有關訴訟程序實施問題的司法統計,而一些零散的數據即使存在,也經常不對外公布。而研究者由于經費、精力、條件等諸多方面的限制,也很難從事這種大規模的調查。甚至有時候,即便在一些地區展開這種調查,也極難得到準確的數據。盡管如此,我們仍然根據自己對司法現實的觀察,從一些具體的案例中獲取一定的信息。

一般說來,“非法證據”及其應否排除問題,近年來已經大量出現在中國的刑事法庭上。尤其是被告人、辯護人,對于檢控方提交給法庭的證據,一旦發現在收集的程序上存在明顯的違法問題,經常會要求法庭認定該證據為“非法證據”,并申請法庭予以排除。不過,根據筆者有限的觀察,辯護方極少申請法庭對非法搜查、扣押、竊聽得來的實物證據加以排除,也幾乎沒有因為偵查人員剝奪嫌疑人會見律師的機會而要求法庭排除被告人的有罪供述。申請排除的“非法證據”最多的還是偵查人員以刑訊逼供的手段獲取的被告人供述。尤其在被告人當庭翻供、法官質疑其為什么向偵查人員作出有罪供述的情況下,被告人、辯護人通常會辯解說原來受到了刑訊逼供,并請求法庭將原來的非法供述加以排除。至于對那些偵查人員以“威脅”、“引誘”、“欺騙”等其他非法手段獲取的證據,辯護方也很少會提出要求排除的申請。

那么,面對辯護方提出的排除非法證據的申請,刑事法庭一般會作出怎樣的處理呢?換言之,刑事法庭能否將“非法證據”的排除問題納入司法裁判的范圍呢? 這一問題在刑事訴訟法和司法解釋中都沒有明確的規定。刑事法庭對此問題的處理大體有兩種情況:一是置之不理,不對“非法證據”是否存在以及應否加以排除的問題作出任何結論,甚至就連專門的調查、審核程序都不舉行;二是受理申請,并要求檢控方加以調查,作出說明。

前一情況是司法實踐中最經常發生的。例如,在杜某案中,檢察官提前介入了案件的偵查活動,作為嫌疑人的杜某對偵查人員刑訊逼供的情況作出過申訴,駐所檢察官還就刑訊逼供的問題展開過調查,甚至為受過拷打的杜某拍過照片。在法庭審判中,杜某向法庭提出自己受到了刑訊逼供,原來所作的有罪供述是在受刑不過的情況下作出的,要求法庭排除該有罪供述的效力。杜某為此將自己的血衣出示在法庭上;其辯護律師也要求檢控方提供駐所檢察官拍攝的照片及其他證據。但是,法庭既沒有就刑訊逼供是否存在的問題進行認真的調查和核實,更談不上對刑訊逼供得來的證據加以排除了。①以下是杜某陳述的該案一審中涉及刑訊逼供問題的“裁判”過程:

??7月28日,我(指杜某,下同)向市檢察院起訴處、批捕處及駐所檢察官遞交了第一份控告書,控告辦案民警對我進行了刑訊逼供,并向檢察官展示了我被打傷的傷情。??7月29日,在看守所三管區教室門口,檢察官當著看守所兩名教管干部及上百名在押人員的面對我手腕、膝蓋、腳上的傷情進行拍照以固定證據,他共拍了四張照片。但對這些控告、陳述、照片,他們要么置之不理,要么訓斥我是“狡辯”。在開庭前,法官提審我,我再次向他陳述了冤情,法官不但不聽,還跟我說:“你把槍交出來,我判你死緩。”

??1998年12月17日,法院開庭審理由某檢察院提起公訴的“杜某故意殺人案”。我當庭向法官、檢察官、律師以及數以百計的旁聽公民展示了我手上、腳上、膝蓋上被刑訊逼供的傷痕,沒有得到法庭的重視。我要求公訴人對檢察官拍下的關于我被打傷的傷情照片作出回答,公訴人表示:“照片我們沒照過,是你們公安照的,我們不知道”。結果,我的控告及證據均不起作用。??由于這起案件在程序和證據方面存在著很多問題,在律師有力辯解下,法庭宣布休庭。

1999年1月15日,法院再次開庭審理我的“殺人案”。吸取前次開庭人家“不知道”的教訓,這次我悄悄將偵查階段穿在身上被辦案人員打爛的一套衣服作為刑訊逼供的確鑿證據,掖藏在腰部,外罩一件風衣到庭。庭審中,我當庭從身上扯出受刑時被打爛的衣服向法庭控告,而法庭竟然視若無睹,并不進行任何調查,審判長只是說了一句:“好,把衣服放下就行了”。法庭上,我再次提出傷情照片問題,這回公訴人說,我們查了,照片是照過,只有一張。我說,一張也行,請你向法庭出示。公訴人竟說:“找不著了”。這時該案審判長說:“不要再糾纏這個問題了。”

1999年2月5日,一審法院以犯“故意殺人罪”作出對我的死刑判決。??② 在這一案件的審判過程中,被告人當庭向法庭展示了身上的傷痕,以證明偵查人員刑訊逼供行為的存在,辯護人也強烈要求法庭予以驗傷,以確定被告人有罪供述系刑訊逼供所得。可以說,即使法律要求被告人承擔證明刑訊逼供存在的責任,那么,被告人杜某當庭出示的血衣也足以證明刑訊逼供的發生。如果法庭真心實施最高人民法院司法解釋所確立的“非法證據排除規則”的話,那么,排除杜某所作有罪供述的證據效力,幾乎是沒有什么困難的了。但不幸的是,法庭對于辯護方要求排除非法證據的申請,根本就沒有納入真正意義上的司法裁判的軌道,而是采取了“模糊處理”、“不予置評”的態度,致使司法解釋中的“非法證據排除規則”受到架空和規避。

（①《杜某案件:警察對警察的刑訊逼供》,雅虎中國新聞之“傳媒焦點”,2001年7月20日。②陳昌云:《劫后余生說噩夢———杜培武訪談錄》,載《工人日報》,2000年9月14日版。）

甚至在法院的判決書中,有關辯護方申請排除刑訊逼供所得的供述的事實,都不被提及,更不用說排除非法證據的裁決結論了。①

當然,在一部分案件中,如果辯護方當庭提出了刑訊逼供問題,法庭也有可能給予“認真”的對待。在通常情況下,審判長會決定暫時中止審理,并要求檢控方就刑訊逼供的問題給予說明。但是,在法庭恢復開庭之后,公訴人為證明刑訊逼供行為之不存在,會出具一些證據材料。這些證據材料中很可能包括公訴人向偵查人員調取的“情況說明”。該“情況說明”往往是偵查機關出具的證明材料,被用來證明偵查預審人員“沒有刑訊逼供”,材料最后蓋著偵查機關的公章。

令人驚訝的是,刑事法庭即便將刑訊逼供的問題納入調查的范圍,偵查機關也幾乎從不委派偵查人員(尤其是被指控實施刑訊逼供行為的訊問人員)出庭作證,從而使審訊人員與被告人有當庭對質的機會。偵查機關出具的“情況說明”似乎被用來反駁一切有關偵查人員刑訊逼供的指控。而對這種“情況說明”,刑事法庭基本上當庭予以采納,并將其作為駁回辯護方申請的依據。于是,有關排除非法證據的問題在絕大多數情況下就以辯護方的申請被駁回而告“解決”。

四、如何建立排除規則

以上分析似乎表明,即使“非法證據排除規則”被確立在法律之中,也很可能得不到妥善的實施,而變成一份“寫在紙上的宣言”。但是,最高人民法院通過司法解釋所確立的“排除規則”,本身就存在著一系列的問題和缺陷。而這些缺陷和問題足以對該規則的實施造成致命的阻礙。或許,幾乎所有法律規則都存在著從書本向現實的轉化問題,但一個在自身邏輯體系方面存在重大缺陷的法律規則,注定會在實施中面臨更大的障礙。

基于這一前提,我們有必要建立一種更加科學、更加完備的非法證據排除規則。這不僅僅是立法技術的完善問題,更意味著非法證據排除規則的真正建立問題。那么,究竟應從哪些角度入手建立排除規則呢?

根據美國的司法經驗,非法證據排除規則并非由國會通過的成文法加以確立,而是由美國聯邦最高法院歷經上百年的努力,通過聯邦憲法修正案中的“正當法律程序”條款,逐步在司法判例中加以確立并予以完善的。即使到了今天,非法證據排除規則仍然沒有最后定型,聯邦最高法院還不斷在此問題上作出新的判例。可以說,在上個世紀60年代發生了“正當法律程序革命”之后,美國聯邦最高法院通過判例建立了針對非法搜查、非法扣押乃至非法竊聽的排除規則,也確立了針對侵犯被告人沉默權、律師幫助權等行為的非法供述排除規則,甚至建立了針對非法證據之派生證據的“毒樹之果”排除規則。而在20世紀70年代以來,該法院所作的判例,則主要是根據對諸多方面的利益平衡,對各項排除規則建立了一系列的“例外規則”,從而逐步限制了這些規則的適用范圍,減少了因排除非法證據而帶來的負面效果。②

（①這一情況在近年來新聞媒體披露的其他案件中也有明顯的體現。例如,在陳某等涉嫌殺人一案的審理中,陳某等四名被告人全部推翻了原來向偵查人員所作的有罪供述,稱那些供述是在公安局刑訊逼供之下屈打成招的。四名被告人還向法庭展示了自己身上受刑造成的傷痕。辯護律師也當庭要求法庭對被告人身上的傷痕加以檢驗。但遭到公訴人的堅決反對。法庭對此問題也沒有給予足夠的重視。被告人是否受到刑訊逼供的問題在法庭上就這樣不了了之。參見郭國松:《三次死刑三次刀下留人》,載《南方周末》,2000年8月10日,第1版。另參見蔡平:《被反復駁回的死刑判決》,載《中國青年報》,2000年12月27日,第9版。筆者曾對該案展開過調查,查閱了一審法院的全部四次判決書和二審法院的三次裁定書,發現法院對于辯護方反復提及的刑訊逼供問題,在每一份判決書中都沒有任何記載。

與美國相比,中國沒有建立判例制度,幾乎所有法律規則都是由立法機構確立于成文法之中,然后再由最高人民法院通過司法解釋加以發展和完善的。這種制度安排為法律制度的建立和發展造成了一定的障礙。畢竟,我們不能對立法者的理性能力報有太大的奢望,更不能要求某一法律規則不經長期的實踐檢驗就在內容、后果、范圍、例外等方面有一個明晰的“面孔”。事實上,中國立法制度中存在的“法律一公布即告落后”的現象,以及各地、各級司法機構紛紛創制新的法律制度的現實,足以顯示僅僅依靠立法機構制定的成文法,任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。與任何有著內在生命力的事物一樣,法律制度即使在確立或建立之后,也必須有一個逐步發展、完善、演化的過程。而對于法律制度的發展來說,最佳的催化器不是立法者頒布的成文法,而是最高司法機構通過一個個的案例逐漸累計起來的經驗性規則。畢竟,立法者制定法律的過程太緩慢,反應也太遲鈍了,而最高司法機構所作的帶有立法性質的解釋法律的行為,也不足以體現新規則的社會環境和基礎。因此,放棄對立法者在發展法律方面不切實際的期望,建立一種由最高法院通過裁判個案來創制新的法律規則的制度,可能是確保法律制度得到完善和發展的正確道路。畢竟,法律制度作為社會生活的調節器,其是非成敗應當在社會生活中得到檢驗,而不能僅僅靠所謂的邏輯演繹而維持其生命力。于是,受成文法傳統影響的中國法律制度,在建立、發展非法證據排除規則方面,就受到了一系列的“先天限制”。正如我們不能期待最高法院的司法解釋確立真正意義上的排除規則一樣,我們也同樣無法指望立法者通過制定“刑事證據法”或“刑事訴訟法修正案”,來建立一個完善的“非法證據排除規則”。在這方面,惟有在建立非法證據排除規則的基本框架的前提下,賦予最高司法機構通過個案判決創制新規則的能力,才會有發展這一規則的可能。因此,我們需要探討的是排除規則的基本框架,如排除非法證據的范圍、后果、裁判機制、舉證責任的分配、司法救濟機制的建立等,而不可能是排除規則的全部內容。諸如排除規則的例外、毒樹之果的范圍、有關證明標準的含義、技術性違法或者“無害錯誤”的范圍等方面的問題,極難由成文法作出完善的規定,而只能由最高司法機構在未來的司法活動中通過總結司法經驗、教訓來逐步加以確立。

有鑒于此,筆者擬將非法證據排除規則的基本框架作出一定的分析。本著“有一分證據說一分話”、“有九分證據不說十分話”的胡適主義精神,我們將那些能夠達至共識的內容明確出來,而對那些處于不確定狀態甚至需要由司法實踐加以檢驗的部分,則作為問題擱置起來。

首先,為防止排除規則變成一個純技術性的法律規則,我們有必要將需要排除的非法證據區分為三種:一是違反憲法的證據;二是一般的非法證據;三是技術性的違法證據。畢竟,“非法證據”之所以被視為“非法得來的證據”,是因為獲取該證據的手段、方式、步驟違反了法律的規定,侵害了一定的利益。因此,根據收集證據的方法在違法程度、侵害利益嚴重性方面的區別,我們對非法證據本身作出上述基本分類。

一般情況下,所謂“違反憲法的證據”,是指通過明顯侵犯公民的憲法性權利而獲取的非法證據。中國現行憲法所確立的公民基本權利,包括了公民的人身自由、健康、生命、財產、隱私等實體性權利,也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等程序性權利。如果偵查人員在偵查訊問過程中實施了侵害公民上述憲法性權利的行為,并獲取了據以指控被告人犯罪的證據,那么,這種證據應被視為最為嚴重的非法證據。典型的例子有以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人供述,通過未經任何合法授權而實施的搜查、扣押、竊聽、查詢凍結行為所獲取的證據,在無理拒絕嫌疑人獲得律師幫助的權利之后獲取的供述,在嚴重的超期羈押之后獲取被告人供述等。

與“違反憲法的證據”不同,“一般的非法證據”,則主要是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法,但侵害了公民的一般實體性權利和程序性權利,構成了一般意義上的違法取證行為。這方面的例子有:偵查人員采取威脅、引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述,非法延長傳喚或拘傳的時間而獲取的供述,通過一般的違法搜查、扣押、查詢凍結等行為所取得的證據等。

“技術性的非法證據”,也就是偵查人員以沒有侵害任何一方權益的違法行為獲取的證據。一般說來,在違反法律程序的背后,往往伴隨著一定的公民權利的侵犯。但是,在任何一個國家的司法實踐中,都存在著大量的無侵權之違法,也就是所謂的“技術性違法”。例如,偵查人員對犯罪現場進行勘驗、檢查時,沒有讓見證人到場;在詢問證人時沒有讓證人簽名;在扣押物證、書證時,沒有開列有關的清單等。由于這些違反法律程序的行為并沒有明顯地侵犯任何一方的實體性權利和程序性權利,因此可以被視為一種“技術性的違法行為”,由此獲得的證據也屬于“技術性的非法證據”。

其次,針對上述三種在侵害權益方面程度不同的非法證據,分別建立相應的法律后果。具體說來,對于“違反憲法的證據”,應建立“絕對排除”的規則,也就是毫無例外地、沒有任何自由裁量余地的排除。而對那些“一般的非法證據”,則建立“自由裁量的排除”規則,也就是由司法裁判者根據這種違法行為的嚴重程度和危害后果,作出排除或者不排除,部分排除或者部分不排除的結論。至于所謂的“技術性的非法證據”,由于所涉及的是技術性的違反法律程序,而并未造成某一方利益受到侵害,因此原則上不必為裁判者所排除,其證據的可采性不會因其技術性的違法而受到影響。

對不同的非法證據確立不同的法律后果,既是各國的通例,也符合建立非法證據排除規則的本來目的。即使在美國這樣的高度強調尊重正當法律程序的國家,在建立、發展排除規則時也越來越強調重點排除那些重大的違憲性證據,并將證據排除規則建立在維護憲法性權利的基礎上。而對于那些沒有嚴重侵害公民憲法權利的一般違法行為,則稱之為所謂的“無害錯誤”(ｈａｒｍｌｅｓｓｅｒｒｏｒｓ)。因此,美國的非法證據排除規則是以違反公民憲法性權利為基點而建立起來的。①而在英國,刑事證據法明確將非法證據的排除區分為“絕對的排除”與“自由裁量的排除”兩種,前者主要適用于通過刑訊、逼迫等行為得到的非法證據,后者則適用于非法搜查、扣押、竊聽等來實物證據以及所謂的“毒樹之果”等。法官在就排除與否作出“自由裁量”時,需要平衡兩方面的利益:一是有關證據的證據價值;二是偵查行為的違法程度和危害后果,尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。②

可以說,建立排除規則的目的并不是“為排除而排除”,也就是排除一切不符合法律程序規定的證據。這種規定的真正目的是通過排除非法證據,來懲戒、禁止偵查人員侵犯公民權利的行為,從而為偵查人員的強制性偵查行為建立起一個明確的法律界限。只有在這種法律界限確立之后,公民才不會因為偵查權的濫用而遭受任意的搜查、扣押、竊聽,甚至受到殘酷的刑訊逼供,公民的辯護權也才有得到維護的可能。正因為如此,一些純屬技術性違法的非法證據就沒有必要被排除,那些嚴重侵害公民憲法權利的非法證據則應無條件地予以排除,而那些一般的非法證據則應由裁判者根據違法的嚴重程度和危害后果,在經過審慎的利益權衡之后,作出排除或者不排除的結論。

因此,非法證據的排除應當著眼于非法取證行為的違法性質和后果,而不應以證據的形式作為排除的標準。目前中國最高人民法院將排除規則解釋為“非法言辭證據的排除規則”,這本身顯然將非法取得的實物證據(尤其是通過侵犯公民憲法權利的方式獲得的實物證據)不列入排除的范圍。不僅如此,排除規則也應當根據非法取證行為對公民權益侵害的程度而確立排除的后果,而不應僅僅以非法訊問行為作為排除的對象。目前最高人民法院將排除規則僅僅適用于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為上面,這顯然使得非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法查詢凍結、非法剝奪辯護權等行為,難以受到必要的程序性制裁。

再次,為確保排除規則的實施,應當建立必要的程序性裁判機制。需要明確的是,辯護方一旦提出排除“非法證據”的申請,法官必須就此舉行專門的司法審核程序,以便就“非法證據”是否存在、應否排除“非法證據”的問題作出裁決。同時,即使在辯護方沒有提出異議的情況下,如果法官本人對某一證據的合法性持有疑義的,也應當主動決定舉行這種司法審核程序。

在這一審核過程中,控辯雙方都可以提出證據,并就非法證據是否存在以及應否排除的問題進行辯論。當然,提出申請的辯護方需要提出證據證明非法證據的存在以及排除該證據的必要性。但是,這種證明并不需要達到最高的證明標準,如“事實清楚,證據確實充分”,或者“排除合理懷疑”,而只需證明到具有高度的可能性即可。辯護方一旦將非法證據的存在證明到這一程度,那么,檢控方就需要證明該證據不屬于非法證據,也不屬于需要排除的非法證據。對于這一點,檢控方需要證明到最高的證明標準。否則,經過專門審核程序,檢察官無法將有爭議證據的合法性證明到法定程度的,或者法官對該證據的合法性仍然持有懷疑態度的,法庭應一律作出該證據系非法證據甚至排除該證據的推論。

需要注意的是,對于非法供述筆錄與其他非法證據,在確立舉證責任的分配原則時應有所區別。與其他證據不同的是,被告人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態下獲取的有罪證據,其自愿性和真實性具有天然的缺陷。原則上,這種供述筆錄作為傳聞證據的一種,不應具有證據的可采性。但是,如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時間的羈押等非人道的方法所獲得的,那么,作為一種例外,被告人的供述筆錄才可以具備證據能力。因此,對于這種證據,被告人一旦在法庭上加以推翻,或者辯護方一旦舉出證據證明系非法所得,那么,證明該證據具有可采性的責任就應由檢控方承擔。

最后,為防止法官(特別是初審法院的法官)隨意地拒絕排除“非法證據”,尤其是那些通過侵犯公民憲法權利的方式獲取的證據,刑事訴訟法還應建立有關排除規則的司法救濟機制。換言之,應當賦予申請排除某一非法證據而沒有得到法庭許可的辯護方,通過上訴來獲得上級法院加以復審的機會,從而使排除非法證據問題得以進入上訴法院審核的范圍。甚至在重新構建再審程序時,也應允許申請再審的一方以非法證據沒有被排除為由,啟動再審程序。

第四篇：高級中藥調劑員-理論部分

基礎知識

1、中藥知識（1）療效相似的中藥療效異同；

（2）常用中藥的效用特點；

（3）掌握常用中藥200種的來源、主產地、真偽優劣；

（4）地道藥材的質量特征；

（5）了解中藥混淆品種； 262、中醫知識（1）了解中醫臟腑之間的關系；心與肺、心與腎、肝與腎、肝與脾、脾與肺；

（2）風、寒、暑、濕、燥、火致病的特征；（3）“七情”致病與臟腑的關系；（4）中醫辨證；八綱辨證基本知識、臟腑辨證基本知識；掌握中醫問診的“十問”內容。3.53、方劑學知識 掌握40種常用方劑的組成、方義、功能、適應癥。64、中藥炮制知識 蒸法、煮法、復制法等操作要求和藥材炮制舉例。4.55、藥用植物知識（1）藥用植物的組織：分生組織、保護組織、基本組織、機械組織、輸導組織、分泌組織；（2）植物分類的意義和方法；（3）了解下列科屬植物的特征：

麻黃科、桑科、蓼科、毛茛科、十字花科、蕓香科、豆科、五加科、傘形科、唇形科、龍膽科、茄科、桔梗科、蘭科、小檗科、防己科、木蘭科、樟科、薔薇課、報春花科 5

專業知識

1、業務技術知識（1）運用中醫理論，能對中醫處方進行分析，確定藥味和劑量；

（2）運用中醫理論，綜合分析處方應付；

（3）處方調配差錯原因分析；

（4）掌握常用中藥200種的通用名稱；

（5）藥斗存放藥品規律和設計；

（6）商業企業營銷基本知識：營銷環境、市場需求。302、經營管理知識（1）了解經濟合同法規知識；（1）了解反不正當競爭法規知識；（3）了解現代企業制度的基本特征及管理要求；（4）商品經營商標、廣告法規知識。43、質量標準與檢驗知識（1）應用經驗鑒別方法，鑒別150種中藥飲片的真偽優劣； 104、工具設備知識 相關工種所用工具的使用方法。1

相關知識 職業道德 掌握職業道德基本知識 2

掌握醫藥行業職業守則 8

第五篇：方劑學的發展中藥藥性理論（定稿）

《中藥方劑學基礎》

第二階段練習

說明：第二階段練習共70題，主要包括解表藥、清熱藥、瀉下藥、祛風濕藥、化濕藥、利水滲濕藥、理氣藥、活血藥、化痰藥、平肝熄風藥等內容。題型涉及單項選擇題、多選題、填空題、簡答題、判斷對錯題、論述題等。

一、單項選擇題（在每小題給出的A、B、C、D、E五個選項中，只有一項是最符合題目要求的）

1．治療外感風寒，表實無汗，咳嗽氣喘者，宜首選： A.麻黃 B.杏仁 C.石膏 D.甘草 E.桔梗 2.既能清熱瀉火，又能除煩止渴的藥物是：

A．夏枯草 B.決明子 C.蔓荊子 D．石膏 E.柴胡 3.善去脾胃大腸濕熱,為治濕熱瀉痢要藥的是: A.黃芩 B.黃芪 C.黃柏 D.黃連 E.苦參 4.常用治肺熱喘咳的藥物是: A.石膏 B.薄荷 C.梔子 D.夏枯草 E.麻黃 5.青蒿主治：

A．水腫 B．瘧疾 C．腸癰 D．黃疸 E．石淋 6.既能袪風濕，又能消骨鯁的藥物是：

A.防己 B.木瓜 C.威靈仙 D.桑寄生 E.秦艽 7.尤善治風濕痹證屬下部寒濕者的藥物是：

A.威靈仙 B.烏梢蛇 C.伸筋草 D.羌活 E.獨活 8.既能袪風濕，又能退虛熱的藥物是：

A.地骨皮 B.青蒿 C.胡黃連 D.秦艽 E.黃柏 9.被稱為“風藥中之潤劑”的藥物是：

A.威靈仙 B.防己 C.獨活 D.川烏 E.秦艽 10．化濕藥入湯劑時應：

A．先煎 B．后下 C．另煎 D．包煎 E．久煎 11．既可化濕止嘔，又能解暑的藥物是： A．藿香 B．佩蘭 C．砂仁 D．豆蔻 E．青蒿 12．善于下氣除脹滿，為消除脹滿的要藥是：

A．蒼術 B．厚樸 C．砂仁 D．豆蔻 E．藿香 13．藿香尤其適宜于治療下列哪種嘔吐？

A．胃虛嘔吐 B．胃寒嘔吐 C．胃熱嘔吐 D．濕濁嘔吐 E．肝胃不和嘔吐 14．治療風濕痹證的藥物是：

A．藿香 B．蒼術 C．厚樸 D．砂仁 E．豆蔻 15．茯苓的性味是：

A.甘，寒 B.甘、淡，涼 C.甘、淡，平D.辛、苦，溫 E.甘、酸，平16.可治療寒熱虛實各種水腫的藥物是：

A．澤瀉

B．豬苓 C．茯苓 D．車前子

E．香加皮 17.治療石淋，宜首選 ：

A．萆薢

B．木通 C．石韋 D．滑石

E．金錢草

18．茵陳蒿善治：

A.血淋 B.膏淋 C.熱淋 D.黃疸 E.痰飲 19.不屬于理氣藥主要歸經的是：

A.脾經 B.胃經 C.肝經 D.肺經 E.腎經 20.下列藥物中，性善“上行頭目”，為治頭痛的要藥是：

A.羌活 B.川芎 C.細辛 D.白芷 E.吳茱萸

21.“行血中氣滯，氣中血滯，專治一身上下諸痛”的藥物是：

A.川芎 B.郁金 C.延胡索 D.姜黃 E.乳香 22.既能活血，又能涼血，并能養血的藥物是：

A.丹參 B.大黃 C.雞血藤 D.郁金 E.生地黃 23.郁金的歸經是：

A.歸心、脾經 B.歸心、脾經 C.歸肝、脾經 D.歸肝、脾經 E.歸肝、膽、心經 24．化痰藥治痰證時最常配伍：

A.平肝、安神藥 B.健脾、瀉下藥 C.健脾、理氣藥 D.補氣、消食藥 E.補肺、健脾藥 25．治療痰濁痹阻之胸痹，首選：

A.白芥子 B.天南星 C.浙貝母 D.川貝母 E.瓜蔞 26．治療熱病高熱，熱極生風，驚癇抽搐的要藥是：

A.地龍 B.羚羊角 C.鉤藤 D.天麻 E.全蝎

27．性平，治療肝風內動，驚癇抽搐，無論寒熱虛實皆可配伍應用的藥物是：

A.鉤藤 B.天麻 C.牛黃 D.地龍 E.蜈蚣 28．治療眩暈頭痛，不論虛證、實證皆可應用的藥物是：

A.全蝎 B.蜈蚣 C.天麻 D.鉤藤 E.僵蠶 29．既能息風止痙，又能化痰開竅的藥物是：

A.羚羊角 B.天麻 C.鉤藤 D.牛黃 E.僵蠶 30．既能平息內風，又能祛除外風的藥物是：

A.羚羊角 B.天麻 C.鉤藤 D.刺蒺藜 E.地龍

二、多選題（每道題有五個備選答案。正確答案為2－5個，必須將其全部選中，少選、多選或錯選者，均不得分。）1．麻黃常用治：

A.風寒表證 B.胸痹心痛 C.咳嗽氣喘 D.風水水腫 E.脾胃氣滯 2.石膏主治的病證是：

A.溫熱病氣分實熱證 B.肺熱喘咳證 C.胃火牙痛證 D.實熱消渴證 E.濕熱黃疸證 3．茯苓常用治：

A.脾虛泄瀉 B.水腫 C.痰飲目眩 D.心悸 E.失眠 4．理氣藥的功效是: A.理氣健脾 B.行氣止痛 C.疏肝解郁 D.破氣散結 E.理氣寬胸 5.丹參可應用于：

A.月經不調，產后瘀滯腹痛 B.瘀滯心胸腹痛 C.癥瘕積聚

D.跌打傷痛，風濕痹痛 E.心悸失眠 6.延胡索可用于： A.瘀阻胸痹心痛 B.風濕痹痛 C.氣滯胃痛

D.瘀阻胃痛 E.瘀滯腹痛

7．半夏的適應證包括：

A．心下痞 B．嘔吐 C．夜寐不安 D．癭瘤 E．梅核氣 8．桔梗的主治證有：

A．咳嗽痰多，胸悶 B．咽喉腫痛 C．胸痹 D．肺癰 E．心下痞 9．具有平肝潛陽功效的藥物是： A.石決明 B.代赭石 C.龍骨 D.珍珠母 E.磁石 10．入煎劑宜后下的藥物是：

A.薄荷 B.細辛 C.生大黃 D.鉤藤 E.砂仁

三、填空題

1．桂枝的功效是。2.黃芩、黃連、黃柏的共同功效是、。

3．大黃與芒硝內服均具有 之力，但大黃主治 便秘，而芒硝適宜大便。

4.利水滲濕藥味多甘淡，具有、、等功效。5.澤瀉性，既能清 之熱，又能泄 之虛火，者尤為適宜。6.理氣藥主要用治、、。7.“上行頭目，下調經水，中開郁結”的藥物是。

8.牛膝有懷牛膝、川牛膝之分，均能活血通經，補益肝腎，其中川牛膝長于 ；懷牛膝長于。

9.川芎與延胡索的相同功效是。10.郁金與丹參的相同功效是。

四、名詞解釋

1．瀉下藥 2．化痰止咳平喘藥 3．活血化瘀藥

五、簡答題：

1.簡述黃芩、黃連、黃柏的性味、功效的異同。2.簡述利水滲濕藥和理氣藥的使用注意。3.臨床應用活血化瘀藥為何常配行氣藥？ 4．化痰藥在臨床使用時為何要配伍健脾理氣藥？ 5．試述瓜蔞皮、瓜蔞仁、全瓜蔞的功效異同。

六、判斷對錯題（正確打“√”，錯誤打“×”）

1．石膏入藥有生用、煅用之分。生石膏的功效是清熱瀉火、除煩止渴。（）2．龍膽草的歸經是肝、膽經。（）

3． 羚羊角煎服用量1～3g ；宜單煎二小時以上。磨汁或研粉服，每次0.3～0.6g。（）4．孕婦慎用代赭石。因含微量砷，故不宜長期服用。（）5．羚羊角片入湯劑時應與諸藥同煎。（）6.牛膝的藥效特性可以概括為：可引水下行、引火下行、引血下行、引藥下行。（）7.益母草為傷科要藥。（）

8．桔梗被譽為“舟楫之劑”，能載藥上行之品。（）

9．平肝息風藥中蟲類藥以息風止痙作用為主，介類藥以平肝潛陽作用為主。（）

七、論述題

1.清熱藥分幾類？各類藥的藥性、功效及主治證是什么？ 2.如何理解“一味丹參，功同四物”？ 3.為什么說延胡索是止痛的要藥？

第二階段練習(答案)

一、單項選擇題

答： 1．A 2.D 3.E 4.A 5.B 6.C 7.E 8.D 9.E 10．B 11．A 12.B 13.D 14．B 15．C 16.C 17.E 18.D 19.E 20.B 21.C 22.A 23.E 24．C 25．E 26．B 27．B 28．C 29．D 30．B

二、多選題

答：1．ACD 2.ABCD 3．ABCDE 4．ABCDE 5.ABCDE 6.ABCDE 7．ABCDE 8．ABD 9．ABCDE 10．ACDE

三、填空題 答：

1．發汗解肌 溫通經脈 助陽化氣 2.清熱燥濕 瀉火解毒 3．瀉下攻積 熱結 燥結 4.利水消腫 利尿通淋 利濕退黃

5.寒，膀胱、腎經 下焦濕熱 6.脾胃氣滯證 肝氣郁滯證 肺氣壅滯證 7.川芎 8.活血調經 補益肝腎 9.活血 行氣 止痛 10.活血祛瘀、涼血

四、名詞解釋

1．答：凡能引起腹瀉，或潤滑大腸，促進排便的藥物，稱為瀉下藥。根據其作用強弱的不同，可分為攻下藥、潤下藥、峻下逐水藥。

2．答：凡能祛痰或消痰，治療“痰證”為主要作用的藥物，稱化痰藥；以制止或減輕咳嗽和喘息為主要作用的藥物，稱止咳平喘藥，因化痰藥每兼止咳、平喘作用；而止咳平喘藥又每兼化痰作用，且病證上痰、咳、喘三者相互兼雜，故合而論之。

3．答：具有通利血脈、促進血行、消散瘀血作用，主治血行不暢和瘀血病證的藥物，稱為活血化瘀藥，或活血祛瘀藥，簡稱活血藥，或化瘀藥。其中活血作用較強者，又稱破 血藥或逐瘀藥。

五、簡答題：

1.答：黃芩、黃連、黃柏三藥性味苦寒，黃連為苦寒之最，黃柏次之，黃芩較小。三藥均能清熱燥濕、瀉火解毒，但黃芩偏瀉上焦肺火；黃連偏瀉中焦胃火，并長于瀉心火；黃柏偏瀉下焦相火，能除骨蒸。

2.答：利水滲濕藥，易耗傷津液，對陰虧津少、腎虛遺精遺尿者，宜慎用或忌用。有些藥物有較強的通利作用，孕婦應慎用。因理氣藥多辛溫香燥，易耗氣傷陰，故氣陰不足者慎用。

3.答：活血化瘀藥主治瘀血阻滯之證。由于氣血之間的密切關系，氣可以行血，血可以寓氣，氣行則血行，故治瘀血阻滯之證常配伍行氣藥，以促進氣機運行，增強活血藥活血散瘀之力。

4．答：因“脾為生痰之源”，脾虛則津液不歸正化而聚濕生痰，故常配健脾燥濕藥同用，以標本兼顧。又因痰易阻滯氣機，“氣滯則痰凝，氣行則痰消”，故常配理氣藥同用，以加強化痰之功。

5．答：瓜蔞皮之功，重在清熱化痰，寬胸理氣；瓜蔞仁之功重在潤燥化痰，潤腸通便；全瓜蔞則兼有瓜蔞皮、瓜蔞仁之功效。

六、判斷對錯題

1．√2．√ 3．√4．√ 5． ╳ 6.√ 7.╳ 8．√9．√

七、論述題

1.答：根據清熱藥的功效及主治證的不同，可分為清熱瀉火、清熱燥濕、清熱解毒、清熱涼血、清虛熱藥五類。清熱瀉火藥性味多苦寒或甘寒，清熱力較強，功能清氣分熱，主治氣分實熱證。清熱燥濕藥性味苦寒，燥濕力較強，功能清熱燥濕，主治濕熱瀉痢、濕熱黃疸等證。此外，本類藥物多能清熱瀉火，可用于臟腑火熱證。清熱解毒藥性味多苦寒，功能清熱解毒，即清熱之中長于解毒，主治熱毒熾盛之癰腫瘡瘍等證。清熱涼血藥性味苦寒或咸寒，偏入心肝血分以清熱，功能清熱涼血，主治血分實熱證。清虛熱藥性味苦寒或甘寒，主入陰分，功能清虛熱、退骨蒸，主治熱邪傷陰，陰虛發熱證。2.答：丹參作為一味活血作用的主要藥物，其特點不僅僅在活血，尚能涼血而用于血熱病證，還能養血而用于心血不足證，是一味集活血、涼血、養血于一身的藥物。古人稱其“一味丹參，功同四物”，主要還是說明其可用于多種血分病證。四物湯由活血的川芎，既補血又活血的當歸，補血的熟地黃、白芍四味藥組成，包括了補血、活血調經的功能，丹參因其藥性緩和，能祛瘀生新不傷正，善調經水，為婦科調經常用藥。《本草綱目》謂其“能破宿血，補新血”的功能特點與四物湯十分類似，故有“一味丹參，功同四物”之說。但須說明的是，四物湯為養血補血之劑，以補養為主，是補血的基本方；而丹參雖有一定的養血之功，但畢竟以活血散瘀為主，而補血功能較差。

3.答：延胡索是中藥中一味止痛的要藥，臨床上可用于多種痛證，主要有三個方面的原因：第一，從其藥用植物的科屬來講，延胡索屬于罌粟科植物，具有直接的麻醉止痛效應；第二，從其功能特點來講，延胡索既入氣分以行氣通滯止痛用于氣滯痛證，又入血分以活血通經止痛而用于血瘀痛證；第三，適應證范圍廣，尤其適用于多種瘀滯痛證。所以說延胡索是止痛的要藥。