第一篇：氣味的作文300字

氣味的作文300字七篇

在平凡的學習、工作、生活中，大家總免不了要接觸或使用作文吧，通過作文可以把我們那些零零散散的思想，聚集在一塊。那么問題來了，到底應如何寫一篇優(yōu)秀的作文呢？下面是小編收集整理的氣味的作文300字7篇，希望能夠幫助到大家。

氣味的作文300字 篇1

有人喜歡四季的顏色，有人喜歡四季的聲音，而我卻喜歡四季的氣味。

春天的氣味，是小草和泥土混在一起的味道，很清新，聞一聞就讓人神清氣爽。小草是嫩綠的，尖尖的。有點像一個個可愛的小士兵。遠遠望去，成片的小草像一張張地毯。

夏天的氣味，是淡淡的清爽的果香味，只有靠近了才能聞到，夏天還有粉色的荷花和大綠盤似的荷葉，它們的氣味是一種很淡的清香味，它們因為生活在池塘中，多了蜻蜓來陪伴。給池塘增添了幾分生氣。

秋天的氣味，是一望無際的稻田的稻香。本來誰也不知道，但秋風是個急性子，它發(fā)現(xiàn)了，就帶著稻香去傳播喜訊。農(nóng)民伯伯知道了，哈哈大笑，嘴都合不攏了，連忙去金黃色海洋里一一查看。田野里一片豐收的景象。

冬天的氣味，是大街小巷里賣烤地瓜香味。誰看了都想上去咬一口。還有雪那冰涼的氣味，會讓你感到世界無比的純凈，最讓人回味的就是年味了。爸爸媽媽在家包餃子那香香的讓人一聞就留口水的味道，我永遠會記著的。

??！四季，你的氣味是世界上最香最香的味道。

氣味的`作文300字 篇2

“媽媽！別給我泡中藥！”瞧，我這聰明的鼻子又告訴我，我媽媽在給我泡中藥了。我的鼻子可靈了，你不信？那我就隨便講兩件事給你聽聽。

有一天，我上完課正走在回家的路上，突然，我鼻子一靈，聞到了一股糖和桃子水的味道，我猜這一定是我們班的“貪吃鬼”在吃美味可口的零食了。我一回頭，果然不出我所料，“貪吃鬼”正一手拿著桃子水，一手拿著棒棒糖，在那大吃特吃呢！我想：他吃的也太過癮了吧，大老遠都聞得到！

還有一次，我爸爸喝酒回家，我聞到一股濃重又熟悉的味道，我眼珠子一轉(zhuǎn)，自信滿滿地說：“老爸，你怎么又喝紅酒了！”爸爸結(jié)結(jié)巴巴的地問：“你怎么……怎么知道？”我暗笑一聲，看你以后喝不喝酒，我這鼻子，連你喝白開水我都聞得到！你還能瞞得過我？

瞧，我的鼻子是不是很靈呀！

氣味的作文300字 篇3

隨著一聲鳥鳴，一股氣味撲鼻而來，這是家鄉(xiāng)的氣味。

家鄉(xiāng)是黃土味的。一年四季，家鄉(xiāng)的泥土路還是那么親切，老牛慢慢地拖著犁耕田。春雨過后，夾雜著泥土清香的新鮮空氣彌漫了整個田野，讓人心曠神怡。

家鄉(xiāng)是茉莉花味的。家家戶戶都種茉莉花，驅(qū)趕蚊蟲。無論走到哪里，都能聞到茉莉花濃郁的花香。茉莉花盛開時，整個家鄉(xiāng)儼然一座白色的城堡，城堡里的人們舉手投足間都能散發(fā)清新淡雅的花香，引來蝴蝶翩翩起舞。

家鄉(xiāng)是果香味的。高大的椰子樹屹立在道路兩旁，仿佛是不茍言笑的軍人，保護著家鄉(xiāng)。椰子熟了，一群孩子爬到樹上摘椰子，一不留神椰子就摔下來，四分五裂，椰子甘醇的香味彌漫開來，惹得路過的人直吞口水。

家鄉(xiāng)是麻辣味的，為什么這么說呢？因為家鄉(xiāng)的人幾乎都愛吃辣。一到午飯時，家家戶戶的廚房里都飄來鮮香麻辣的氣味，光是聞著都垂涎欲滴。

??！家鄉(xiāng)我愛你，我更愛你那獨特的氣味！

氣味的作文300字 篇4

一家人剛從酒店回來，我很想睡覺了，看見床就馬上躺上去。躺床上時我擦了把臉，清醒了很多，我忽然聞到了一股香水味，媽媽擦的香水味太濃了，剛開始聞著很香，可是又不知道為什么，越來越難聞，頭都要暈了，鼻子也難受了，這濃香估計能把一只蚊子熏死。

媽媽澡洗好了，香水味沒了，可是爸爸坐在那沒事干，開始抽煙了，那煙氣“跑”遍了所以有房間，又鉆到我的鼻子里，我就覺得像有什么東西塞住了我的鼻孔，讓我不好呼吸。最后媽媽也受不了了，叫爸爸馬上停止抽煙。

之后不久，客廳里竟傳來了陣淡淡的臭味，最后我終于聞出來了，原來是我有時候喜歡，有時候不喜歡的雖臭但甜的榴蓮，我心想：一定是爸爸媽媽偷偷吃宵夜，為什么不把你們女兒叫上一塊吃呢？我也很餓了呀，我越聞越想吃，可又怕媽媽說我怎么還沒睡覺。我就咽著口水慢慢睡去了，我只能在夢里吃榴蓮了。

氣味的作文300字 篇5

晚上， 我和媽媽一起去中心街買過年的用品。

來到中心街的入口處，我和媽媽看見一座畫著鯉魚的紅色大門高高矗立著，上面用紅色的大字寫著：新年快樂！

一走進中心街，首先迎接我們的是掛在半空中的紅彤彤的燈籠與飄飄揚揚的紅旗，它們好像在說：“新年快到了，新年快到了！”

一眼望去，發(fā)現(xiàn)街上在幾天之間驟然出現(xiàn)了許多“紅色小攤”，一個個小攤中擺著各種各樣的新年傳統(tǒng)用品：有漲紅了臉的紅燈籠；有似乎是“超大帶字棗片”的一幅幅紅彤彤的對聯(lián)；有鞭炮；有禮花······這些五花八門、琳瑯滿目的新年傳統(tǒng)用品弄得我和媽媽眼花繚亂。

大多數(shù)商店都有顧客光臨，走近一看，店門上貼著優(yōu)惠通知單。店里有許多包裹，使人覺得好像是生意太火爆了，物品都賣光了，所以也火爆的進貨。

今天晚上的中心街，讓我感覺到了年的氣息。隨著新年的逼近，中心街商店里的的必將一天比一天更加物美價廉、應有盡有，顧客們也必將越來越多。這就是年的氣息。

氣味的作文300字 篇6

家鄉(xiāng)的氣味是溫暖的，是咸的，也是甜的。

走到小區(qū)的花園旁，一陣寒風吹來，從腳向上散開。我冷得發(fā)抖，感覺背后有一雙幽綠的眼睛盯著我，轉(zhuǎn)頭一看，原來是一只貓。我好冷好冷，又很害怕，遠處有一絲光，尋著光走，來到了一棵桂花樹下。桂花樹就像太陽，又像是媽媽的懷抱，給我溫暖。桂花樹融合了風、雨和泥土的味道，幽香中透著一絲清新。這是一顆有魔力的桂花樹，一旦被吸引，就再也逃不走、離不開，好像它有一只無形的大手，牢牢地把你抓住。在遠處虛無的世界，只有你和它，細細地品嘗它獨特的香味。

家鄉(xiāng)有一座古老的鐘樓，銅鐘上布滿了灰塵，銹跡斑斑，仿佛是這個鐘樓歷經(jīng)風雨、永不毀滅的證明。這座鐘樓像是一位老人，渾身上下散發(fā)著古老、神秘的氣味，耐人尋味。

下雨的時候，家鄉(xiāng)別有一番獨特的氣味。雨點像頑皮的小精靈，在地面上跳來跳去，還不忘將泥土打濕。雨后，清新甜潤的空氣彌漫了整個家鄉(xiāng)。我貪婪地呼吸著，細細尋味，還能聞到一股泥土的芬芳。

我喜歡家鄉(xiāng)的景物，更喜歡家鄉(xiāng)的氣味。只要閉上雙眼，深深地吸一口氣，就能讓我沉浸在家鄉(xiāng)的氣味之中。

氣味的作文300字 篇7

各種的氣味往往令人想象與吸引。

清晨醒來，聞到一股溫暖的味道，便知道紅日已升起了;傍晚的時間，聞到雜食店，賣烤雞、烤鴨的香味，便已得知辛苦了一天的太陽要從西邊回家了。

一本書中傳出陳舊的氣味，使我們想到它經(jīng)歷了幾百或幾千、幾萬人的翻閱。書法教室傳出的墨汁味，讓我們想象到一個個學子在那刻苦練習的動人場面。

春雨之后，去竹林中走一走，泥土與草香竹葉香參雜在一起，這香，是自然的味道，讓人會覺得清涼。夏夜，海邊，腥腥的海水與晚風撲面而來，使你覺得涼爽。這是海的味道，咸咸的。同樣的涼爽卻又有不同：竹林是清香的，用草來形容。海水是腥腥的，用貝殼來形容。

迎面撲來潮濕的氣味，帶著月亮“溫柔的氣味”與夜來香和晚上開的花的香味。便知道，夜空中已閃爍著星光。

花香是很有趣的!山茶好像一個人在那緩緩地舞蹈，梔子花好像在那兒輕聲吟唱，而百合、圣羅勒，卻在狂歡舞蹈。

各種的氣味往往令人想象與吸引。

第二篇：警犬氣味鑒定

警犬氣味鑒定作為一門特別的刑事技術鑒定，能夠滿足刑事證據(jù)的條件及要求，為訴訟提供證據(jù)

（一）刑事訴訟概念和基本屬性上的滿足 1．滿足于刑事證據(jù)概念

所謂刑事證據(jù)，是指在刑事訴訟過程中，由公安、司法機關依法收集的，或者由辯護律師、自訴人等依法提出的，用以證明犯罪事實是否發(fā)生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有關案件真實情況的一切事實。這一定義的核心內(nèi)容，強調(diào)了以下幾點：其一，刑事證據(jù)必須是客觀存在的事實；其二，刑事證據(jù)必須依法收集和依法提出；其三，刑事證據(jù)應當是事實內(nèi)容與表現(xiàn)形式的統(tǒng)一。作為氣味鑒定，無疑地，能夠充分滿足了刑事證據(jù)的條件。首先，氣味是客觀存在的物質(zhì)。（盡管我們看不見，摸不著，但其不以人的主觀臆斷、感覺所駕奴，不可否認它的存在。）同樣氣味鑒定的過程是客觀存在的活動內(nèi)容。在整個氣味鑒定過程中，警犬是主動者，是由它對嫌疑人的氣味進行判定。因此，我們說警犬的氣味鑒定是客觀存在的事實。其次，警犬訓導員出現(xiàn)場時對氣味的收集、提取，再令警犬進行鑒別、辨認，符合了刑事證據(jù)收集、提出的合法性。再次，通過客觀存在物（即氣味）和警犬的嗅認、鑒定這一外在行為的結(jié)合，達到了事實內(nèi)容與表現(xiàn)形式的統(tǒng)一。從而更加有利地說明了警犬鑒定作為刑事證據(jù)的充分性。2．具備最基本的屬性

（1）客觀性。這里的“客觀性”，指刑事證據(jù)必須是客觀存在的事實。氣味鑒定的客觀性，是不言而喻的了。無論從犯罪遺留氣味，氣味種類分布，還是犬靈敏的嗅覺系統(tǒng)，都顯示出普遍的客觀性。因而警犬的鑒定也表明了其客觀性。

（2）關聯(lián)性。關聯(lián)性的基本含義，即訴訟證據(jù)必須是與案件有關聯(lián)，從而能夠發(fā)揮其證據(jù)作用的事實。反之，與案件無關的其他事實或材料，都不能成為訴訟證據(jù)。警犬所鑒別的氣味源，本身來自于現(xiàn)場，提取于案發(fā)地，因而警犬氣味鑒定與案件自然而然地有機結(jié)合起來，鑒定結(jié)論同樣具有證據(jù)的關聯(lián)性。

（3）合法性。刑事證據(jù)必須是由司法機關或當事人、辯護人等依據(jù)法定程序收集的事實。反之，采取非法手段收集的材料，即使是客觀存在的事實，由于其取證的手段不合法，也是難以成為刑事訴訟中的有效證據(jù)。對于刑事證據(jù)合法性的規(guī)定，作為警犬鑒定中無論嗅源的收集、提取，還是鑒別、結(jié)論，它們都是在法律的程序中完成的，都是合法的行為，故也應是有效的證據(jù)。所以，我們說警犬鑒定滿足了刑事證據(jù)的概念和基本屬性，為其成為法定性證據(jù)奠定了堅實的基礎。

（二）鑒定結(jié)論的滿足

鑒定結(jié)論是由有關專家對訴訟中涉及的某些專門性問題，采用現(xiàn)代科學技術手段進行檢查測定以后，所出具的結(jié)論性書面意見，又稱“鑒定人的意見”。警犬雖然是動物，但其嗅覺的發(fā)達程度為眾所周知，是當今許多高科技儀器所不能取代的。因此，作為一種特殊技術手段的警犬氣味鑒定，其“鑒定結(jié)論”應當被歸為法定證據(jù)。

如今所涉及的八種鑒定結(jié)論（法醫(yī)鑒定、司神病鑒定、毒物分析鑒定、痕跡鑒定、文件鑒定、物品鑒定、司法會計鑒定、工程技術及責任鑒定）較為常見，但其也并非代表了鑒定結(jié)論門類的全部。況且，社會在發(fā)展，人類在進步，隨著科學技術的繼續(xù)提高，今后在刑事訴訟中涉及的專門性問題將會愈來愈多，因而鑒定所涉及的范圍也將會進一步擴展。作為警犬氣味鑒定，隨著我國法制的進一步健全，也必加入鑒定門類之列，成為證據(jù)制度中不可缺少的一員。

鑒定結(jié)論在刑事偵察階段有助于排除犯罪嫌疑和指明偵察方向；有些鑒定結(jié)論對認定犯罪事實能夠起關鍵的作用；有的還可成為認定犯罪主要事實的直接證據(jù)。警犬氣味鑒定結(jié)論在很多案件的偵破中確實“戰(zhàn)功累累”，不僅在排除犯罪嫌疑上能顯示出其優(yōu)越性，在指明偵察方向，認定犯罪事實上也有較為廣闊的“用武之地”。

由此可見，警犬鑒定結(jié)論具有客觀、可靠的證據(jù)作用。

（三）視聽資料上的滿足

在現(xiàn)代高科技手段的協(xié)助下，警犬氣味鑒定工作同樣可以在視聽資料的“載舟”中順利前進。在整個鑒定過程中，應采取全程錄象的方式（其中包括鑒定前的部分準備工作），為案件的順利偵破提供真實、可靠、準確的法律依據(jù)。

視聽資料又稱“音像資料”，是指以錄音、錄象或電子計算機儲存的資料以及其他科技設備與手段所提供的有關案件的信息。由于視聽資料具有高度的準確性、逼真性、真實感和動態(tài)連續(xù)性，所以在警犬氣味鑒定的過程中，我們用攝象機予以真實的實況錄象并保存，可以為法庭將來對案件的審理提供客觀、生動的證據(jù)。

視聽資料所記錄的信息一般都比較客觀、準確、可靠，在刑事訴訟中運用這類資料，就可以提供準確的信息，使犯罪事實迅速得到證明，并可能成為認定犯罪事實的直接證據(jù)；其具有很強的威懾力，某些現(xiàn)代科技設備，可以用作必要的監(jiān)控手段，以減少犯罪。作為氣味鑒定應該極力推從視聽資料的使用，以發(fā)揮警犬的優(yōu)越性，從犯罪事實的認定和威懾力的增強上，將警犬氣味鑒定推向法定證據(jù)性的區(qū)域。因而，隨著視聽資料在警犬氣味鑒定中的應用，其必然將為鑒定結(jié)論的法定性提供有利條件。

（四）刑事證據(jù)類別上的滿足

有關證據(jù)分類的理論，最早是由西方的訴訟法學者提出的。英國著名法學家邊沁（Bemtham）對證據(jù)分類研究作出了杰出的貢獻，他最先提出了九種證據(jù)分類方法。這不僅使刑事偵察獲取證據(jù)的范圍大大增加而且為今后的法律完善作出了奠基。美國的警犬鑒別作為法定證據(jù)就是最良好的典范。西歐一些發(fā)達國家也同樣承認了警犬氣味鑒定的法定證據(jù)性。下面，我們就刑事證據(jù)的分類，對警犬氣味鑒定的法定證據(jù)性作一剖析。

1．警犬氣味鑒定作為控訴證據(jù)。所謂控訴證據(jù)，是使指那些能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重或者應當對其加重處罰的證據(jù)。從這里不難看出，在一些西方國家，警犬氣味鑒定作為控訴證據(jù)，已經(jīng)成功立足。之所以它能如此地被公眾所接受，正是警犬氣味鑒定客觀性、關聯(lián)性和合法性的結(jié)合、體現(xiàn)。

2．警犬氣味鑒定作為原始證據(jù)。從直接來源或最初來源獲得的第一手證明材料，是原始材料。在警犬參與鑒定的案件中，訓導員所提取的嗅源正是直接來源，有著十分的原始性。嗅源是否為犯罪分子所留，是通過警犬進行鑒定的，所以，警犬氣味鑒定能夠成為原始證據(jù)。

3．警犬氣味鑒定作為實物證據(jù)。以各種實物、痕跡、圖形、符號等載體和

客觀上存在的自然狀況為表現(xiàn)形式的證據(jù)，都是實物證據(jù)。這樣來看，嗅源自然地被劃入了各種實物和客觀存在的自然狀況之列。一般來說，實物證據(jù)都是一些實實在在的東西，其客觀性較強。嗅源作為實物，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)和提取，加以妥善保存，或以勘驗、檢查等方法加以固定、保全，它就可以成為證實案情的有力證據(jù)。警犬鑒別之所以可以作為實物證據(jù)，也正是因為警犬這一鑒別主動者，實施了辨認結(jié)果。警犬的鑒別并不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，而是通過了其特有的嗅覺系統(tǒng)，同樣具有一定的客觀性。

4．警犬氣味鑒定作為直接證據(jù)。所謂直接證據(jù)，是指能夠直接證明案件主要事實的證據(jù)。由于犯罪遺留的痕跡物證上附有嫌疑人的氣味，氣味同案件主要事實的聯(lián)系是直接的，它并不需要借助其他證據(jù)，就能夠直接證明訴訟中的重要爭議，只要通過警犬對嫌疑人的氣味作出鑒定，便能使整個案件水落石出。

摘要：警犬鑒定是我國刑事案件得以偵破的重要手段之一，這些年也有了很大提高發(fā)展。對于查獲犯罪、緝捕犯罪嫌疑人起到了非常重要的作用，但其一直在法律上沒有作為證據(jù)而使用，沒有成為刑事訴訟的證據(jù)，這也是本文的重點論述之處。本來有些案件根據(jù)警犬鑒別之后，可以結(jié)案，但因其不是我國刑事訴訟證據(jù)，許多案子懸而未決。其實警犬鑒定結(jié)論早就應成為刑事訴訟證據(jù)，并且很好地完善和發(fā)展。筆者專門論述氣味鑒定結(jié)論為什么是刑事訴訟的證據(jù)，并對其歸屬、鑒定的同一性、鑒定結(jié)論的效力、鑒定的操作要求及鑒定結(jié)論的審查判斷進行專門研究和闡述，以期警犬鑒定結(jié)論早日成為刑事訴訟證據(jù)在法庭上使用，更好地打擊犯罪。

二、警犬鑒定結(jié)論的歸屬性質(zhì)問題

1、警犬鑒別結(jié)論當屬于鑒定結(jié)論。

作為警犬技術中的鑒定結(jié)論，應屬于證據(jù)中的鑒定結(jié)論。所謂證據(jù)就是在日常生活中，證據(jù)被作為證明問題而存在且廣泛使用的事物。但筆者這里所指的是刑事訴訟法學所研究范疇，是指刑事訴訟中的證據(jù)，指司法人員依法收集和查對核實的同刑事案件有關對證明案件真實情況有意義的事實。

我國刑訴法第42條規(guī)定：證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)。證據(jù)有下列7種（1）物證、書證（2）證人證言（3）被害人陳述（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解（5）鑒定結(jié)論（6）勘驗、檢查筆錄（7）視聽資料。警犬氣味鑒別結(jié)論按其性質(zhì)來講，是鑒定結(jié)論的一種和一個分支（刑事技術鑒定）氣味同一性鑒定。

警犬氣味鑒別是雙鑒刑事技術鑒定，一來犬對氣味客觀的鑒別，然后鑒定人根據(jù)鑒定素材、材料和犬的工作情況對客觀的事實進行分析、研究后做出評判書面意見。這個鑒定結(jié)論既非鑒定人的鑒定活動，也非鑒定對象，更不是鑒定根據(jù)，而是對司法機關提出的氣味方面專門性的問題專門性科學性的技術性的回答。不是鑒定人對法律問題的評判（案件中的法律問題只能由司法人員做出評斷）。

2、警犬鑒定結(jié)論是一種證據(jù)，但非最終結(jié)論。

三、警犬鑒定的同一認定問題

（一）警犬鑒定同一認定的含義。

警犬鑒定活動實質(zhì)上是一種同一認定，就是依據(jù)氣味客體特征利用警犬判斷兩次或多次出現(xiàn)的氣味客體是為同一氣味的認識活動。比如某地發(fā)生一起入室殺人案，偵察人員（主要指帶犬民警或鑒別人）在犯罪現(xiàn)場提取犯罪嫌疑人的遺留物上的氣味，經(jīng)過警犬的嗅認，認為現(xiàn)場氣味為犯罪嫌疑人所留，這就是警犬鑒定的同一認定。在司法證明活動中，同一認定的對象包括人、物、場所和事件。前三種對象的同一認定及其客體的兩次出現(xiàn)都比較好理解，例如，通過手印和足跡認定某嫌疑人就是曾經(jīng)到過犯罪現(xiàn)場的人；通過交通事故現(xiàn)場的輪廓痕跡認定某轎車就是把人撞傷后逃逸的肇事車輛；通過當事人的辨認認定某場所就是其曾被綁架關押的地點等。就警犬鑒定而言，主要的同一認定對象就是人，就是通過鑒定確認犯罪現(xiàn)場的氣味是犯罪嫌疑人所留。對司法人員來說，刑事案件都是發(fā)生在過去的事件。由于時間具有一維性，一去不復返，所以過去的事件不可再現(xiàn)，也不能再被人們直接感知。公訴方和辯護方在法庭上運用各種證據(jù)手段“重建”案件事實，那只是一種虛擬性再現(xiàn)。而刑事案件中的司法證明活動就是要通過全部證據(jù)認定當事人“虛擬”的案件是否確實是曾經(jīng)真實發(fā)生過的那個事件。作為同一認定對象的事件在時間上具有“過去性”，在空間上具有“虛擬性”。這兩性就定了事件同一認定的思維過程不僅是逆向的，而且是抽象的，其難度是超乎尋常的。而（鑒定人）將氣味保存起來，就不象時間那樣不可逆，而是客觀切切實地存在，具有“真實性”和“現(xiàn)實性”。（二警犬鑒定的最終目的就是達到“人事同一認定”。

司法證明所要解決的問題歸根到底只有兩個；其一是公訴方指控的犯罪是否確實發(fā)生；其二是被指控者是否該作案人。前者屬于事件同一認定，即判斷所控犯罪事實是否確實發(fā)生過的犯罪事實，后者屬于人身同一認定，即判斷被告人是否實施那個特定犯罪行為的人。刑事訴訟證明的核心內(nèi)容是人身同一認定和事件同一認定，可以簡稱為“人事同一認定”。對于警犬鑒定首先要解決的就是“物證（氣味）的同一認定，然后判斷被告人是否實施了該犯罪事實行為，這其中包括兩個判斷過程，亦即“人事同一認定”。警犬鑒定人、事同一性的基本途徑或基本形式是從事到人的證明過程。所謂從事到人的證明過程，就是說司法人員先得知一個“事”，即案件，然后尋找并認定“人”，即作案人。在這種情況下，證明活動主要是圍繞誰是作案人的問題進行。就是用警犬鑒定得出結(jié)論，證明犯罪現(xiàn)場氣味即是犯罪嫌疑人所留，找出作案人。例如，偵查人員在某地發(fā)現(xiàn)一具女尸，經(jīng)法醫(yī)鑒定為他殺，于是鑒定人在犯罪現(xiàn)場提取氣味進行鑒定，開展偵察工作，確定排查對象中誰是犯罪嫌疑人。

（三）警犬鑒定的同一認定的依據(jù)是氣味特征。

司法實踐中，一般的同一認定的依據(jù)是客體特征主要有五大類，即客體的形象特征、物質(zhì)成份特征、運動習慣特征、時空位置特征、氣味特征等，警犬的鑒定依據(jù)的就是氣味特征，一般來說，氣味具有客觀實在性、特殊性等特征，其中最主要是特殊性，氣味和指紋一樣，每個人的氣味都是不同的，一個人具有一種獨特的氣味，這就為警犬鑒定提供了鑒定依據(jù)。現(xiàn)代科學技術的發(fā)展為氣味鑒定提供了可靠的氣味分辨科學方法和體系。警犬鑒別靠的是警犬，而警犬鑒別的能力和水平往往受帶犬民警能力水平的影響，警犬的嗅認功能也往往受各種條件的影響，這勢必影響警犬鑒別結(jié)論的準確性和可靠性。要使警犬鑒別上升為警犬鑒定，就必須克服這些弊端。要克服這些弊端，最好的辦法是依靠現(xiàn)代的科學運用氣味分析儀（如氣相色譜儀）。氣味分析儀的工作原理是根據(jù)在分析儀與物質(zhì)微粒接觸時改變其化學、電子、放射性或其他參數(shù)，進而確定氣味的質(zhì)和量。這些氣味分析儀可以幫助降低警犬鑒別的失誤率。所以有人建議采取“儀器（氣相色譜儀）--警犬”的鑒定系統(tǒng)，以保證氣味鑒定的客觀性、科學性。這種建議是有道理的。所以，我們要在使用生物系統(tǒng)進行氣味分辨的基礎上，著手建立生物系統(tǒng)與理化系統(tǒng)（儀器與化學分析方法）相結(jié)合的氣味分辨實驗室，建立氣味檔案庫，使警犬分辨氣味的方法逐步達到數(shù)值化和圖譜化。目前，各種色譜儀被廣泛地運用，相信隨著仿生學、計算機和其他科學技術的發(fā)展應用，氣味鑒定所需的科學的分辨方法體系必將建立起來。

（四）警犬鑒定同一認定的基本認識方法是排除法。

警犬鑒定同一認定就是不斷排除與案件無關的人，最終起到“人事同一認定，”這種排除法是指直接排除法和間接排除法。當然這是指肯定的同一認定，因為否定的同一認定結(jié)論就意味著這一排除過程的中止。同一認定所選用的每一個特征又都標志著有更多的客體被排除在外。既然是排除法，就離不開一定的范圍，因為任何排除都必須在一定的范圍內(nèi)進行，在同一認定實踐中，這個范圍往往比較大，且常帶有一定的模糊性。同一認定是通過一步一步的排除來實現(xiàn)的，那么就每一步排除來說，它既是在一定范圍內(nèi)進行的，又等于把下一步的排除限定了范圍。比如鑒定時警犬對我們懷疑對象，反應不強烈或不反應也就意味著，我們這一懷疑對象被排除在外，再尋求另一個懷疑對象。

四、警犬鑒定結(jié)論作為司法證據(jù)應具有的特質(zhì)問題

（一）警犬鑒定結(jié)論作為司法證據(jù)具有確定性。

一般警犬鑒定結(jié)論被作為司法證據(jù)使用的前提是它具有確定性或稱可靠性，也就是說，警犬鑒定結(jié)論的內(nèi)容是確定不變的，是穩(wěn)定的，正是這種確定性使其對案件事實的證明力得以固定，使其能夠獲得司法人員和案件當事人的信任，本身游移不定、反復無常的鑒定結(jié)論無論如何是不能證明案件事實的確定性和可靠性的。正是基于人們對鑒定結(jié)論確定性的美好假設和迷戀，鑒定結(jié)論才被廣泛地當作司法證據(jù)使用。鑒定結(jié)論的確定性源于兩個方面：

其一是鑒定結(jié)論自身所具有的科學性。警犬鑒定結(jié)論是應由司法機關指定或聘請的具有警犬技術專門知識的人就鑒定中的某些專門性問題進行鑒別、判斷所作出的書面意見；鑒定人是該方面的專家或技術人員，對鑒定所涉及的相關問題具有很強分析判斷能力，所以說鑒定結(jié)論自身具有極強的科學性。

作為司法證據(jù)的確定性表現(xiàn)之二就是：正當法律程序的保障，這種程序一般包括：

1、鑒定人由司法機關指派或聘請，這樣可以保證鑒定人的適格。

2、鑒定人具有中立性即不能同案件有利害關系，否則必須回避。

3、鑒定人必須以自己的名義出具鑒定意見，以示負責。鑒定人要以證人的身份親自出庭陳述其鑒定意見，大陸法國家及我國雖然并不要求鑒定人一定出庭。無論鑒定人是否出庭，也就是說，無論是在英美法系還是大陸法系國家，鑒定結(jié)論都要在法庭上經(jīng)過各方當事人的質(zhì)證，確定其具有證據(jù)能力和證明力才能作為裁判的證據(jù)使用。這本身包括鑒定結(jié)論要經(jīng)各方當事人認同和法院采證兩個方面。我國刑事訴訟法第121條規(guī)定：“偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”第42條第三款就規(guī)定：“所有證據(jù)材料必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。鑒定人故意作虛假鑒定的，要承擔法律責任?！痹谖鞣絿?，鑒定是否遵循了正當?shù)姆沙绦颍氰b定結(jié)論是否具有證據(jù)資格的前提條件，不符合法定程序的鑒定結(jié)論一般都會被作為非法證據(jù)排除。而在我國警犬鑒定結(jié)論恰恰缺少的就是上述法律程序的保障，如果在這方面加以保障，那么它就完全具有了作為司法證明的確定性。

（二）警犬鑒定的主觀性與重要鑒定性，若解開鑒定結(jié)論的“科學情結(jié)”，我們使會發(fā)現(xiàn)，鑒定結(jié)論其實具有極強的個人主觀色彩，也就是說，它的結(jié)論性意見是極其個性化的。這種主觀性和個性化正是科學研究，科學試驗的特性和科學發(fā)展的先決條件，反映了人們認識事物的不同視角和認識能力的不平衡性。無論在哪個領域，理論上不同觀點的爭論和科學探討中的意見相左都是極為正常而普遍的，即使在同一學術流派中，也會有多種不同的觀點。鑒定是一種科學研究或試驗活動，拋開失去中立立場的鑒定人故意作虛假鑒定的情況不談，給多個專業(yè)水平相當又都十分正直的鑒定人提供同等的鑒定條件并鑒定同一事項，得出的結(jié)論也可能是完全不同，甚至可能是相反的。鑒定的主觀性在某種情況下會導致其不確定性，警犬鑒定結(jié)論雖說也屬于鑒定結(jié)論，但這個鑒定結(jié)論較其他的鑒定結(jié)論客觀性更強，主觀成份較少。因為警犬鑒別結(jié)論是鑒認根據(jù)犬的作業(yè)表現(xiàn)來客觀如實記錄鑒定活動，這其中較少有鑒定人的主觀思維左右，所以說盡是警犬的客觀生理反應，比較客觀。

雖然說警犬鑒定結(jié)論有多少上會夾雜主觀因素，但我們可以通過多條優(yōu)秀警犬，進行重復鑒定來減少由于主觀行為所帶來的紕漏和不足，這樣鑒定結(jié)論的真實性可以達到100%。

五、警犬鑒定時的操作要求問題

（一）對人的要求。

刑訴法119條規(guī)定司法機關為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。也就是說不管指派還是聘請鑒定人都必須符合以下條件：

1、必須具有完成鑒定所需的專門知識，也就是說有警犬技術方面的專業(yè)知識。

2、鑒定人必須是自然人，法人不能成為鑒定人。以為鑒定活動是具體人員運用的科學知識和技術對案件中專性問題進行分析判斷活動，充分是自然人的行為，必須以自然人名義進行，如果鑒定人故意作虛假鑒定，還要承擔相應的法律責任，可就是犯罪的刑事責任。法人不具備鑒定人的這種特征，所以不能成為鑒定人，但對于某個鑒定人因職務需要接受所在單位法人的鑒定任務，得出鑒定結(jié)論可以由法人加蓋公章，以示該法人單位參與了聘請活動。此種情況下法人承擔同聘請而產(chǎn)生的法律責任。

3、鑒定人必須與案件無利害關系的人。如果被指派、聘請的鑒定人具備刑事訴論法第28條第29條的回避情形，則不能進行鑒定工作。

4、人數(shù)要求在2人以上（含2人）。

另外，對于鑒別人來講，其本身應具備警犬技術方面的事業(yè)知識技能，知道什么時間、什么地點、什么條件下進行鑒定比較適合，對犬的狀態(tài)反應具有很強的判斷力和排除錯誤反應干擾的能力。

（二）對犬的要求。1犬的數(shù)量一般在三條以上（含三條）。這樣可以避免犬的失誤率和受人暗示性。2工作狀態(tài)上一般要求訓練有素、嗅敏度高、分化抑制精細、嗅認能力強的犬進行作業(yè)。

（三）對操作程序要求。

1、現(xiàn)場鑒別程序要求。1）參加現(xiàn)場勘察，提取嗅源；（2）認真分析案情，確定鑒別對象；（3）做好鑒別準備；（4）認真觀察記錄警犬的作業(yè)表現(xiàn)；（5）科學分析，正確結(jié)論；（6）出具警犬鑒別意見書。

2、受理鑒別的程序要求。（1）查驗委托公函；（2）向送檢單位了解案情以及犯人等有關情況，如果是復核鑒別還應了解以前的警犬鑒別情況；（3）了解、查驗檢材（嗅源和被鑒物的情況），確立檢材的有效性；（4）對具備鑒別條件的要及時進行鑒別，提出警犬鑒別意見；（5）及時送還或妥善保管檢材。六/鑒定結(jié)論的審查判斷問題

氣味鑒別雖然是利用只是對專門問題進行的分析判斷，具有一定的科學依據(jù)有相當程度的可行性、可信性。但由于受鑒定人的業(yè)務水平、工作態(tài)度、技術設備、警犬技術領域的科技發(fā)展水平等多方面影響，鑒定結(jié)論難免有誤差或出現(xiàn)虛假情況。因此，將鑒定結(jié)論作為定案根據(jù)時，必須進行認真謹慎的審查判斷。一般從以下幾個方面進行：

1、審查鑒定所依據(jù)的材料是否充分可靠。

2、審查鑒定人是否具備完成鑒定結(jié)論的警犬專業(yè)知識和業(yè)務能力。

3、審查鑒定人所使用的警犬種系，作業(yè)能力程序是否得當，方法是否正確。

4、審查鑒定人平時工作態(tài)度，與本案有無利害關系，是否受到了威脅和賄賂。

5、鑒定結(jié)論是否符合法定程序，如必須有鑒定人簽名等。

七、警犬鑒定結(jié)論若成為刑事訴訟證據(jù)今后要努力的方向問題

1、多方論證，早日確定其合法地位。這是我國警犬技術生存向前發(fā)展的首要前提，也是其成為刑事訴訟證據(jù)的必要前提，沒有合法性，證據(jù)之說就無從談起。

2、成立專門的全國警犬鑒定中心，作為專門權威鑒定機構。證據(jù)的可信性、權威性是司法證明力的重要內(nèi)容，既然如果警犬鑒定結(jié)論可以成為證據(jù)在法庭上使用，那么就應將其更好地加以規(guī)范，由全國權威的鑒定機構、權威的鑒定人員完成，這樣可以使其具備權威性。

3、對氣味有一個科學性認識，將其確定為物證使用。如果氣味確定為物證，那么警犬鑒定結(jié)論就有了科學性基礎，可信度極高，也就具備了證據(jù)能力和證明力。所以說要加強提高對氣味的發(fā)現(xiàn)、提取、保存鑒定的一整套方法和技術。

4、加強優(yōu)良犬種的保純、育種、改良。警犬鑒定結(jié)論真實性的高低與否，與警犬的作業(yè)能力息息相關，所以說選擇優(yōu)秀犬種，優(yōu)秀警犬是尤為必要的。

一、無罪推定原則的含義

無罪推定作為一項訴訟原則，是一種具有世界性普遍意義的法律文化現(xiàn)象，從其產(chǎn)生到現(xiàn)在，逐漸被世界上一百多個國家承認。雖然各國立法對無罪推定原則的表述各不相同，但絕大多數(shù)國家都認為，無罪推定原則應當包含以下三項內(nèi)容：

第一，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有沉默權，國家追訴機關與官員不能夠強迫其自證有罪。嫌疑人、被告人即使做了虛假陳述的也不負法律責任。違反了嫌疑人、被告人的自愿取得的證據(jù)稱為“非法口供”，不能作為定案的依據(jù)使用。第二，控方負有證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的舉證責任，被告人不具有證明自己無罪、罪輕的義務，不能夠因為被告人不具有證明自己無罪就推定其有罪。第三，疑罪從無。如果控方對于被告人的罪行的證明達不到法定的標準，形成了疑罪，疑罪應該作有利于被告人的處理，即無罪釋放被告人。

二、我國刑事訴訟法與無罪推定立法思想的差距雖然我國現(xiàn)行刑事訴訟法吸收了無罪推定原則的相關規(guī)則，但其與無罪推定的立法思想尚有很大的差距，以下列舉幾點主要的差距。

第一，我國《刑事訴訟法》第12 條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。這規(guī)定雖被認為吸取了無罪推定的內(nèi)核，但與國際通行的無罪推定仍有差異。國際上無罪推定的傳統(tǒng)格式為：“被告人未經(jīng)法院依法判決，應假定為無罪的人?！边@兩種表述的差異使得兩者推定的目標不同，前者僅到“不得確定有罪”為止，后者則明確要求推定為無罪?！安坏么_定有罪”與“推定無罪”并不相同，“不得確定有罪”并不意味著確定無罪。因此，“不得確定”并沒有徹底排除有罪推定。以“不得確定有罪”來代替“推定無罪”反映出我國立法在被告人人權保護方面仍有種種顧忌。

第二，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權。我國《刑事訴訟法》第93 條規(guī)定：“??犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是與案件無關的問題，有拒絕回答的權利”。“沉默權”是指法律明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人可以不回答國家刑事追訴機關及其官員的提問，并且不得強迫犯罪嫌疑人、被告人回答問題，更不能強迫其自證有罪。沉默權是無罪推定原則的核心內(nèi)容，根據(jù)無罪推定原則，舉證責任由控方承擔，犯罪嫌疑人、被告人沒有自證其罪的義務，即他有權對訊問保持沉默，無義務交代其犯罪。我國《刑事訴訟法》93 條的規(guī)定至少存在以下問題，首先，“應當如實回答”一詞表明犯罪嫌疑人對偵查機關的訊問必須回答，沒有選擇的余地。這顯然是在要求被控方被迫自證其罪或自證無罪，如果不如實回答就可能遭受“抗拒從嚴”的處理；“但是與案件無關的問題，有拒絕回答的權利”的規(guī)定有人認為我國也賦予了犯罪嫌疑人、被告人以沉默權，問題在于“什么是與案件無關的問題”的標準的解釋權掌握在控方手里，在這樣的情形下，偵查人員為了完成追究犯罪的任務而采取非法手段獲取“口供”導致刑訊逼供的產(chǎn)生并泛濫。佘案的產(chǎn)生，刑訊逼供是一個重要原因，據(jù)佘祥林后來回憶“我在看守所被折磨了幾天幾夜，筋疲力盡，只想交代了早點休息”。

第三，《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定“非法證據(jù)排除規(guī)則”我國《刑事訴訟法》第43 條規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。”這條規(guī)定只規(guī)定了嚴禁以非法方法收集證據(jù)，但對非法收集的證據(jù)是否具有證明資格卻沒有作出說明，導致在司法實踐中非法證據(jù)的大量采用。另外，《最高人民法院關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61 條和《人民檢查院刑事訴訟規(guī)則》第265 條規(guī)定：對于以非法方法收集的實物證據(jù)，經(jīng)審查核實能夠證明案件事實后，可作為指控犯罪的依據(jù)，但非法收集證據(jù)的手段，嚴重損害犯罪嫌疑人及其他公民合法權益的除外。這解釋表明違法的實物證據(jù)是可以作為定案的依據(jù)。

第四，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權未能充分行使。在偵查階段，我國《刑事訴訟法》規(guī)定律師只能提供法律幫助，不能提供辯護。這與世界上大多數(shù)國家在刑事訴訟法中明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在任何階段都可以聘請律師為其提供辯護是相背的。正是制度上存在諸多缺陷導致司法實踐中刑訊逼供屢禁不止，超期羈押屢肅不清，為防止佘祥林、聶樹斌、杜培武等類似冤假錯案的發(fā)生，除了提高司法工作人員的素質(zhì)，加強宣傳力度使無罪推定思想深入人心外，更重要的是要從制度層面完善無罪推定原則，消滅有罪推定的制度根源。為此本人以下將提出進一步完善我國無罪推定原則的粗淺建議。

三、進一步完善我國無罪推定原則的建議

第一，無罪推定原則憲法化。無罪推定是一項重要的法制原則，它涉及到每一個公民最基本的權利保護。鑒于此，世界上絕大多數(shù)國家都將其規(guī)定在本國憲法中。而我國只在刑事訴訟法中對無罪推定原則作了簡單的規(guī)定，這與整個社會強調(diào)保護人權的趨勢是不協(xié)調(diào)的。為引起社會對無罪推定原則的重視，我們有必要用憲法的形式將無罪推定原則規(guī)定為一項法制基本原則，以適應刑事訴訟國際化發(fā)展的需要。

第二，賦予公民沉默權。沉默權與無罪推定具有內(nèi)在的聯(lián)系。無罪推定要求控方負舉證明責任，即控方在沒有被告方配合時也應獨立完成證明被告人有罪的責任，被告人不承擔證明責任，這就隱含著沉默權的要求。關于沉默權在我國確立，各學者也有很大的爭議。很多人認為，對于真正的罪犯來說，沉默權可能成為他們應付審訊和偵查的“救命稻草”。同時在我國刑偵手段和技術落后的情況下，確立沉默權不利于破案、定罪。但筆者認為，一個法律原則能否得到確立，關鍵應該看其是否能促進我國法治建設進程。我們不得不承認，沉默權可以維護民主法制建設、保護公民的言論自由權和平等權利，同時又可以限制執(zhí)法者濫用權力等。所以我們應該考慮的問題不是以刑偵手段落后，使不法之徒逍遙法外等作為理由否定沉默權，而是如何適應沉默權改進我們的刑偵手段和技術。同時，對于沉默權，在實踐中也不應機械地應用，既要保證犯罪嫌疑人、被告人享有保持沉默的權利，也可以告知其有放棄沉默的權利，告知我國刑法中有從輕、減輕的情節(jié)，積極鼓勵其放棄沉默權，如實陳述。

第三，建立非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則即法定證據(jù)即使具有與事實的關聯(lián)性，但違反了收集證據(jù)的法定程序，具有不合法性，這樣的證據(jù)是不被采信的。例如使用刑訊逼供、威脅、引誘的方式取得的證據(jù)，這些非法取證的行為是一種在有罪推定思想的影響下所實施的，嚴重背離無罪推定原則。只有在《刑事訴訟法》中規(guī)定“非法證據(jù)排除規(guī)則”，才能斷了刑訊逼供等非法取證方式的后路，保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

第四，重構合理的刑事訴訟證明標準。刑事訴訟涉及公民的生命、自由等最基本、最嚴肅的權利，如果要通過定罪剝奪公民的這些權利，應設置確保程序公正的重重障礙，要求公訴機關對于被告人有罪的證明應達到一個較高的標準。英美法系國家刑訴中法官作出有罪裁決的標準是“排除合理懷疑程度”，大陸法系國家則是“內(nèi)心確信”，二者雖表達不同，但本質(zhì)上都是一致的，且都是本國訴訟中最高的證明標準。②無論是“排除合理懷疑程度”還是“內(nèi)心確信”，都是一種高度蓋然性標準，但并不是絕對的確定性，兩者都要求以主觀上的自由心證為依據(jù)。我國刑事訴訟法證明標準過于抽象，缺乏可操作性，在司法實踐中幾乎形同虛設。筆者認為，應設立一種較高的、確定的刑事訴訟證明標準，以便公安司法人員在認定“疑罪”時有明確的依據(jù)標準，落實“疑罪從無”原則。

第五，改革強制措施，使取保候?qū)彊嗬?，建立候?qū)徚b押的司法審查制度在英美，無罪推定被看作保釋權得以建立的理由，但這種權利的享有是有條件的。英國將保釋分為權利保釋和裁量保釋，美國的死刑案件嫌疑人、被告人無權要求保釋。大陸法系與英美法系不同，它們也承認無罪推定原則，但一般不將保釋視為無罪推定的內(nèi)在要求。保釋制度與英美法也有若干區(qū)別，包括法院在裁定是否保釋時有較大的裁量權。從法理上的邏輯關系看，無罪推定在訴訟中的應用，應當可以推導出對公民自由權的保障，包括裁量權的確認，對廣泛適用人身羈押措施的限制以及對強制措施的司法審查。因此，我們在刑訴法確認無罪推定原則時，應當盡量推動我國取保候?qū)彽臋嗬母?，限制羈押措施的適用。

第六，強化辯護權。無罪推定要求對被追訴人在依法判決有罪之前應當尊重其訴訟權利尤其是辯護權利，且控辯雙方的訴訟地位等。辯護權是被追訴者訴訟權利體系中的核心權利，而無罪推定主要是為了真正保證被告人有廣泛的訴訟機會來防止被判有罪，司法機關有義務為被告人實現(xiàn)自己的辯護權利提供一切必要條件?！妒澜缛藱嘈浴返?1 條強調(diào):“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開審判證實有罪前，應視為無罪，審判時并須予以答辯上所需之一切保障一個人，即使最卑微的人的生命也應受到尊重”;“國家控訴他的時候，也必定要給他一切可能的手段為自己辯護”③。德國的法學理論認為:“辯護人是實行無罪推定原則的最有力的保障?！雹苊绹?lián)邦最高法院法官羅伯特·杰克遜也認為“: 在被定罪之前，享有自由的傳統(tǒng)權利許可被告人不受阻礙地準備辯護并防止在定罪之前遭受懲罰。除非這一權利得到保障，否則，經(jīng)過許多年的斗爭而確定的無罪推定原則將失去它的意義?！雹?/p>

我國刑事訴訟中的無罪推定原則適用現(xiàn)狀——杜培武、佘祥林殺妻案與美國的辛普森殺妻案對比為例

一、無罪推定原則的概念和涵義

所謂無罪推定，是指在刑事訴訟程序中，任何被懷疑或者受到刑事控告的人，在未經(jīng)司法程序最終確認為有罪之前，在法律上應假定其無罪。無罪推定是設定被告人法律地位的規(guī)范性規(guī)則，而不是有關事實推理的規(guī)則，它要求應當以無罪的假設對待被告人，并為其提供一系列的程序性保障措施，直到被告人被證明有罪?！氨桓嫒瞬坏扔谧锓浮?，這是無罪推定的首要之義。即在刑事訴訟中，無論何人，哪怕是現(xiàn)行犯，在未經(jīng)法院依法審判確認有罪之前，其身份只能是“嫌疑人”、“被告人”；關于案由，只能是“涉嫌”作什么。只有確立無罪推定原則，被告人才成為訴訟主體，享有與原告對等的訴訟地位，享有以辯護權為核心的各項訴訟權利。法律首先假定嫌疑人為被告人無罪，以此為起點進行訴訟。如何才能確定被告人有罪，法律的要求基本上有兩條：一是證明被告人被控犯罪的事實的責任由控訴被告人犯罪的機關或人員承擔，具體說來，這就要求：（1）控訴方承擔提供證據(jù)證明被告人有罪的責任，且排除非法證據(jù)；（2）控訴方的證明責任必須達到排除合理懷疑的程度，若證明達不到法律的要求，則應‘疑罪從無’，疑案做有利于被告的處理；（3）被告人沒有自證其罪的義務，不能因為被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪。

二是對被告人是否犯有被控犯罪行為的認定必須由審判機關依照法律程作出。這就要求：（1）最終認定被告人有罪的機關只能是審判機關，即由法院行使，其他任何機關都無權行使；（2）法院只有經(jīng)過公開公正的審判后才能認定被告人有罪；（3）為保證審判的公正性，保障被告人利益，“審判時并須予以辯護上所需之一切保障”，具體說主要包括指控罪狀通知本人的權利，保持沉默的權利，獲得律師幫助的權利，傳喚證人詢問證人的權利，最后陳述的權利，上訴的權利，等等。

二、無罪推定原則在刑事訴訟中的意義

1、提供證據(jù)證明被告人有罪的責任由控訴一方承擔，不得采用酷刑和其他非法方法收集證據(jù)。在辛普森殺妻案就體現(xiàn)了這一理念；而在杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，都存在著刑訊逼供的情況，杜培武和佘祥林被迫承認自己沒有犯過的罪行，而并不是由控訴方拿出確鑿的證據(jù)來證明殺妻事實，這是因為我們國家封建社會時期遺留下來的刑訊逼供的陋習直到現(xiàn)代社會都還有著很大的影響。2、控訴一方履行證明責任必須達到事實清楚、證據(jù)確實充分或者不存在合理懷疑的程度，若不能證明被告人有罪或者證明達不到法律的要求，則應判定被告人無罪，疑案作有利于被告人的處理，即“疑案從無”。辛普森殺妻案就體現(xiàn)了這一理念；而在杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，僅僅因為存在作案嫌疑，最終竟被迫承認有殺妻事實，體現(xiàn)的卻都是“疑案從有”的原則，很顯然，此兩案與無罪推定原則的精神也是相違背的。、被告人不負有證明自己無罪的義務，被告人提供有利于己的證據(jù)的行為是行使辯護權的行為，不能因為被告人不能或沒有證明自己無罪而認定被告人有罪。辛普森殺妻案就體現(xiàn)了這一理念；而在杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，卻體現(xiàn)了被告人自證有罪的原則。

4、沉默權是犯罪嫌疑人、被告人的一項重要的權利，是犯罪嫌疑人、被告人的防御權、人格權，是對國家司法權力的制約權。它具有體現(xiàn)刑事訴訟價值，豐富刑事訴訟職能，實現(xiàn)刑事訴訟結(jié)構的公正，完善刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的作用。同時，沉默權也是一項自然權利，是人權的一項重要組成部分，也是無罪推定的一項重要內(nèi)容。是否確認該權利及是否建立了保障其實現(xiàn)的程序機制，不僅體現(xiàn)出一個國家在特定時期對實體真實與程序正當、控制犯罪與保障人權等相沖突的訴訟價值的選擇態(tài)度，而且也反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事訴訟文明進步的程度。辛普森殺妻案中，辛普森就享有這一權利；而很顯然，杜培武殺妻案和佘祥林殺妻案中，犯罪嫌疑人則都沒有享有沉默權。

三、無罪推定原則在我國的適用現(xiàn)狀

無罪推定原則是否是一項訴訟原則已被規(guī)定在我國的刑事訴訟制度中，在國內(nèi)存在很大爭議。1996 年3 月17 日八屆人大四次會議對我國的刑事訴訟法進行了修改，其中第十二條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。大家對此規(guī)定認識不統(tǒng)一：最高法院認為是“ 罪從判定”原則，最高檢察院認為是“ 無罪推定原則”，一些學者認為，它體現(xiàn)的是一種沒有全部到位的無罪推定原則。產(chǎn)生分歧的原因在于第十二條沒有賦予被告人沉默權，而且第九十三條規(guī)定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，這一規(guī)定顯然是認為犯罪嫌疑人有義務供述自己的犯罪事實，違反義務必然要承擔責任。承擔責任就可能導致懲罰，而刑法學界許多學者認為嫌疑人、被告人的認罪態(tài)度應作為量刑的酌定情節(jié)。刑事訴訟法這一規(guī)定與無罪推定要求是不一致的，也顯然違背強迫自證其罪的特權規(guī)則，但總體上說現(xiàn)行立法貫穿了無罪推定的精神，因而應當認為第十二條為無罪推定原則，盡管很不完善，還不到位，產(chǎn)生這種狀況的多種原因中，無罪推定原則觀念意識的淡薄是其主要原因。只有個人違反了人們共同的生活規(guī)則，才能受到公權力的懲罰，而這一違反必須是一定程度上的違反。法律“是以對人性的某些要求和能力的考慮為基礎的”，否則它就會行不通。盡管某一法律制度對人權的體現(xiàn)會隨 時代 和人的要求不同，但沒有對人權加以體現(xiàn)的法律制度是很少見的，現(xiàn)代文明對人權的表現(xiàn)已是淋漓盡致，并在很大程度上為各國立法確認和保護。

四、完善無罪推定的措施 由于我國刑事訴訟法規(guī)定的無罪推定原則在制度設計上還存在一定的不合理之處。所以，要完善無罪推定原則必須首先從轉(zhuǎn)變思想和完善制度上入手。

（1）確保人民法院獨立行使刑事審判權，從審判的環(huán)節(jié)看不起，無罪推定原則的真正適用之前提是人民法院法獨立行使刑事審判權。我國刑事訴訟法對此有明確的規(guī)

定，即火民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權??不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”但在司法實踐中存在著“領導批示”、“行政干預”等分割或變相分割刑事審判權的現(xiàn)象。如果不能堅決糾正這些錯誤做法，就不能真正保證人民法院的審判獨立，無罪推定原則的實現(xiàn)也將上一句空話，立法上的重大突破也將無任何實際意義。

（2）樹立程序優(yōu)先的執(zhí)法意識，更新執(zhí)法理念。司法公正的核心是程序公正，程序公正是實體公正的有利保障，在訴訟過程中要切實保障犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利，堅持貫徹無罪推定原則，改變原有的訴訟價值取向，側(cè)重于保證無罪的人不被無追究。增強各方當事人在訴訟中的自主性，保障當事人充分參與訴訟，通過程序的正當化來吸收當事人的不滿。

（3）嚴格執(zhí)行證明被告人有罪的舉證責任由控訴方承擔，被告人不承擔此責任的舉證責任分配方式。根據(jù)刑事訴訟法的相關規(guī)定以及刑事訴訟原理：在公訴案件中，犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔舉證責任。不能因為犯罪嫌疑人、被告人不能證明自己無罪便據(jù)此得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的結(jié)論”,“自訴案件中的被告人同樣不負舉證責任”。然而，司法實踐中刑訊逼供、非法證據(jù)采信現(xiàn)象以及司法機關在不能確實充分地證明被告人有罪時即責令被告人提供自己無罪證據(jù)的現(xiàn)象相當數(shù)量地存在。這是與無罪推定原則相悖的。在保證無罪推定原則的實現(xiàn)，就必須徹底改變這些不正確做法，嚴格執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的、也是無罪推定原則所要求的舉證責任分配方式。（4）司法機關在遇到犯罪問題時，應當勇于適用無罪推定原則，實行疑罪從無。司法實踐中，司法機關長期形成了疑罪從有或從輕的做法，其主觀上往往出于一種打擊犯罪考慮，寧枉不縱。刑事訴訟法規(guī)定了人民法院享有最終定罪權。但是從刑事訴訟原理上講，在刑事訴訟中，公安機關、人民檢察院行使偵查權、起訴權進行訴訟活動時，也在一定程度和一定范圍內(nèi)行使認定有罪與無罪的權力。定罪的過程包括確定有罪和無罪兩個方面，只有人民法院享有最終確定有罪的權力。但其他機關在偵查、起訴過程中對有罪具有階段性認定的權力，而對于認定無罪或不構成犯罪則有最終認定權。因此，在司法實踐中，當出現(xiàn)疑罪情況時，司法機關應當勇于適用無罪推定原則，做出正確處理，即根據(jù)無罪推定原則，對于疑罪或撤案，或不起訴，或做出無罪判決。當然司法機關在不但要勇于適用無罪推定原則，還要防止對此原則的濫用。

（5）提高司法工作人員素質(zhì)，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，好的法律原則還需要高素質(zhì)的司法工作人員來貫徹實現(xiàn)，目前，我國司法機關工作人員存在著素質(zhì)普遍不高的現(xiàn)象，并且不少司法機關的執(zhí)法人員在長期司法實踐中自覺不自覺形成了有罪推定的觀念和做法，認為罪犯嫌疑人、被告人就等于罪犯，這種觀念導致了司法人員從犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度去操作案件，給我們的司法工作帶來了極大危害。無罪推定原則要做到真正貫徹實現(xiàn)，就必須提高司法工作人員的業(yè)務素質(zhì)，加強刑事訴訟法的學習，轉(zhuǎn)變舊的有罪推定觀念，摒棄有罪推定的做法，樹立新的無罪推定觀念，并使之貫穿于辦案操作的始終。

思考五：非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責任應由誰來承擔？

對此，我國法律沒有規(guī)定，所以導致司法實踐中的做法極不統(tǒng)一。為保障非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹落實，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家，法律均規(guī)定：當刑事被告人基于合理的理由提出控方的證據(jù)系非法手段取得時，控方就必須舉出證據(jù)證明控方的證據(jù)是以合法手段取得的，否則，法官就可以推定控方的證據(jù)系非法的而將其排除。如在英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條規(guī)定：“??

二、在任何公訴方提請以被告人所作供述作為證據(jù)的訴訟中，如果被告人向法庭聲稱其供述是或者可能是在下列情形下獲得的——

（一）逼供；或者

（二）基于他人的言行，在當時的情況下可能影響供述的可靠性，由此可能作出的任何供述，法庭不應允許將該供述作為對被告人不利的證據(jù)，除非公訴方向法庭證明該供述（盡管供述可能是真實的）并非是上述情形下獲得的。

三、在任何公訴方提請以被告人所作供述作為證據(jù)的訴訟中，法庭可以主動要求公訴方證明該供述不是第二款所述情形下獲得的，作為允許公訴方這么做的一個條件??”[24]在日本，法律雖然原則上規(guī)定“控辯雙方對各自請求調(diào)查的證據(jù)是否具有證據(jù)能力均負有舉證責任。作為控訴方的檢察官固然有責任對其請求調(diào)查的證據(jù)的證據(jù)能力進行證明，被告人對于認定本方請求調(diào)查的證據(jù)具有能力的事實同樣負有舉證責任” [25]，但是對于非法獲得的實物證據(jù)法律卻規(guī)定“一旦證據(jù)物的收集程序違法已由被告人一方提出時，對搜查、扣押合法性的舉證責任就落在控方一方”[26]。

如前所述，我國已經(jīng)確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。然而，從我國司法實踐來看，《解釋》第61條以及《規(guī)則》第265條規(guī)定的內(nèi)容并未得到貫徹落實。對此，有人深刻指出非法證據(jù)排除規(guī)則舉證責任制度的缺位是其中最關鍵的原因。[27]所以，我國亟須從法律上明確規(guī)定控訴證據(jù)合法性的舉證責任應由控方即檢察機關承擔。其主要理由如下：

首先，訴訟平等的體現(xiàn)?，F(xiàn)代刑事訴訟對公正的追求首先體現(xiàn)在控辯雙方平等對抗、法官居中裁判的程序框架上。而控辯雙方平等對抗的基礎是控辯雙方力量上的平等。在刑事訴訟中，作為國家機關代表的檢察機關的力量無論是從哪個角度上講都遠遠超過作為公民個人的辯方，因此，為促使雙方力量盡可能地接近，立法者在進行程序設計時往往需要為控方規(guī)定更多的訴訟義務而賦予辯方更多的訴訟權利，而讓檢察機關承擔控訴證據(jù)合法性的舉證責任是其中重要途徑之一。

其次，訴訟法理的要求。眾所周知，古羅馬時確定的“誰主張、誰舉證”的傳統(tǒng)規(guī)則一直是舉證責任分配的基礎原則。該原則表明，提出積極主張的一方承擔舉證責任，否定的一方不需要承擔舉證責任。而且，提出積極主張的一方不僅要運用證據(jù)證明其實體主張是成立的，而且要運用證據(jù)證明其收集證據(jù)的程序合法，否則，其要承擔對其不利的法律后果。在刑事訴訟中，檢察機關控訴被告人有罪，顯系提出積極主張的一方，因而它應對證據(jù)的合法性承擔證明責任。

最后，訴訟特點的需要。研究我國刑事訴訟法典，不難發(fā)現(xiàn)，偵查機關的大多數(shù)取證行為都是秘密進行的，不僅失去自由和孤立無援的犯罪嫌疑人無法參與其中，就連擁有一定調(diào)查權的辯護律師也不能對偵查機關的取證行為實施有效的制約。因此，在取證能力極其有限的情況下，讓被告人承擔非法證據(jù)排除規(guī)則的舉證責任是很不公平的。相反，檢察機關擁有強大的法律監(jiān)督權，不僅有義務而且相對有能力證明偵查機關取得的證據(jù)是否合法。

刑訴中非法證據(jù)排除問題研究

【內(nèi)容摘要】 非法證據(jù)的排除規(guī)則盡管以司法解釋的形式被確立在中國刑事訴訟之中,但它在司法實踐中卻處于名存實亡的狀態(tài)。在重新構建這一制度時,需要明確非法證據(jù)的范圍、非法取證手段的類別以及排除非法證據(jù)的法律后果,同時還建立專門的程序性裁判機制,確立非法證據(jù)的排除申請、有關排除非法證據(jù)問題的司法聽審形式、有關的舉證責任和證明標準以及排除規(guī)則適用后的再救濟問題。

【關鍵詞】 非法證據(jù) 排除規(guī)則 程序性制裁 程序性裁判

一、缺乏制裁機制的刑事訴訟法

現(xiàn)行刑事訴訟法以義務性規(guī)范、禁止性規(guī)范的形式,強調(diào)法院、檢察機關和公安機關在訴訟活動中應嚴格遵守法律規(guī)定的程序,禁止以非法的手段獲取證據(jù)。例如,在“任務和基本原則”一章中,刑事訴訟法要求三個專門機關“進行刑事訴訟,必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定”(第3條第2款)。在“證據(jù)”一章中,該法又要求“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?第43條)

除了上述原則性的規(guī)定以外,刑事訴訟法還就偵查人員收集證據(jù)所需遵守的法律程序作出了一系列的規(guī)定。例如,在訊問犯罪嫌疑人問題上,該法要求“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行”(第91條);“傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過12小時。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人”(第92條第2款);“犯罪嫌疑人在被偵查人員第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告??受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況”(第96條)。又如,在涉及搜查、扣押等問題時,該法要求“進行搜查,必須向被搜查人出示搜查證”(第111條第1款);“在搜查的時候,應當有被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人在場”(第112條第1款);“對于扣押的物品、文件、郵件、電報或者凍結(jié)的存款、匯款,經(jīng)查明確實與案件無關的,應當在3日以內(nèi)解除扣押、凍結(jié),退還原主或者原郵電機關”(第118條)。

但是,如果負責偵查的機關違反了上述“法律規(guī)定的程序”,究竟應當有什么樣的法律后果呢?具體而言,假如偵查人員在羈押訊問過程中,對犯罪嫌疑人動用了“刑訊逼供”或者“威脅”、“引誘”、“欺騙”等“非法方法”,并獲取了被告人有罪供述以及其他有罪證據(jù),法院要不要對這種非法偵查行為加以制裁呢?假如偵查人員對犯罪嫌疑人的傳喚、拘傳超過12小時,那么,究竟有什么辦法對這種行為施加制裁呢?如果犯罪嫌疑人在“第一次訊問后或者被采取強制措施之日起”,已經(jīng)委托了為自己提供法律幫助的律師,而偵查機關卻拒絕律師會見在押嫌疑人,并進行了一系列的羈押訊問活動,那么,這種訊問活動是否構成程序上的違法呢?又假如偵查人員沒有任何合法的搜查證件,就對犯罪嫌疑人的住宅、辦公室等實施了搜查,并隨即扣押了后者的物品、文件等,那么,這種以非法搜查手段獲取的物品、文件,究竟是否具有可采性呢???

對于這一系列的問題,中國現(xiàn)行刑事訴訟法都沒有作出明確的規(guī)定。綜觀整部法律,偵查機關被要求遵守各種各樣的法律程序,這些程序涉及到實施某一偵查行為的時間、條件、人員、方式等,并且動輒以“必須”、“應當”、“嚴禁”等義務性或禁止性規(guī)范的方式提出要求。然而,對于以下幾個最基本的問題,該法幾乎沒有建立任何明確的法律規(guī)則:

(1)何謂“非法證據(jù)”?采用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法所獲取的證據(jù)是不是“非法證據(jù)”?

(2)偵查機關采用為刑事訴訟法所明確禁止的非法方法收集證據(jù),究竟要不要受到明確的法律制裁,承受明確的法律后果?

(3)排除“非法證據(jù)”的可采性,是不是一種不可回避的程序性法律后果?對于制裁偵查人員違反法律程序的行為來說,排除非法證據(jù)是否具有實際的效力?

(4)如果對非法證據(jù)要加以排除的話,那么,究竟應排除到什么程度?是不是一切以違反法律程序的方式獲取的非法證據(jù),都要加以排除?那些從非法證據(jù)(尤其是非法獲取的被告人供述)中派生出來的其他證據(jù),是否也在排除之列?

(5)在排除非法證據(jù)問題上,利害關系人應在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的申請呢?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么,該機構一旦受理,要不要就此事項,舉行專門的聽證程序?

(6)在就非法證據(jù)是否存在以及是否排除非法證據(jù)問題所進行的裁判程序中,哪一方需要承擔舉證責任,以證明非法證據(jù)的存在?這種證明需要達到什么樣的證明標準,才可以被法院所接受???

類似這樣的問題還可以繼續(xù)追問下去。這種追問的核心在于審視刑事訴訟法是否就非法證據(jù)排除問題建立了最基本的法律規(guī)則。這種法律規(guī)則可包括兩個基本要素:一是實體構成性規(guī)則,也就是涉及什么是“非法證據(jù)”,“非法證據(jù)”排除的范圍,以及排除“非法證據(jù)”的法律后果等問題的規(guī)則;二是程序保障性規(guī)則,也就是與何方提出申請、裁判者要不要舉行專門聽證、何方承擔舉證責任、證明需要達到什么程度等問題有關的規(guī)則。

不建立上述第一方面的法律規(guī)則,刑事訴訟法就無法建立起完整的程序性制裁機制,也就是違反刑事訴訟程序的法律后果。而第二方面的法律規(guī)則的缺乏,則導致有關程序性違法的問題難以被納入訴訟的軌道,也無法成為有待裁判的問題。如果這兩方面的法律規(guī)則都不存在,那么,刑事訴訟法就成為沒有制裁機制的法律,違反刑事訴訟法的行為也就可以不受任何形式的程序性制裁,有關程序性違法的爭議也無法納入程序性裁判的軌道了。

根據(jù)以上分析,我們大體上可以得出這樣的結(jié)論:中國現(xiàn)行刑事訴訟法對偵查機關收集犯罪證據(jù)的行為,提出了一些義務性和禁止性的法律要求,但并沒有確定“非法證據(jù)”的性質(zhì)和范圍,也沒有就非法證據(jù)的排除問題制定明確的實體構成性規(guī)則和程序保障性規(guī)則。結(jié)果,非法證據(jù)排除規(guī)則在中國刑事訴訟法中并不存在。

二、司法解釋中的“排除規(guī)則”

盡管刑事訴訟法沒有就非法證據(jù)排除的問題作出規(guī)定,但是最高人民檢察院和最高人民法院發(fā)布的司法解釋卻對此建立了一些規(guī)則。當然,最高人民檢察院所制定的規(guī)則主要適用于審查起訴這一環(huán)節(jié),要求檢察機關對于那些“法定”的非法證據(jù)不得作為提起公訴的依據(jù)。而最高人民法院的解釋則要求各級法院不得將非法證據(jù)采納為判決的根據(jù)。

在1998年12月頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中,最高人民檢察院在強調(diào)“嚴禁以非法的方法收集”的同時,規(guī)定“以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不得作為指控犯罪的根據(jù)?！?第265條第1款)不僅如此,檢察機關在審查起訴中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集上述證據(jù)的,應當“提出糾正意見”,同時要求另行指派偵查人員重新調(diào)查取證,或者自行調(diào)查取證;偵查機關未能按照檢察機關的要求另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的,檢察機關可以將案件退回偵查機關補充偵查。(第265條第2、3款)

2001年1月,鑒于“一些地方陸續(xù)發(fā)生了嚴重的偵查人員刑訊逼供案件”,地方檢察機關“錯誤地將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述作為指控犯罪的證據(jù)加以使用,最終釀成冤案,造成了極其惡劣的社會影響”,最高人民檢察院發(fā)布了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》,再次要求各級檢察機關“嚴格貫徹執(zhí)行有關法律關于嚴禁刑訊逼供的規(guī)定”,“明確非法證據(jù)的排除規(guī)則”。最高人民法院在1998年9月發(fā)布的《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》中,強調(diào)“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)”,規(guī)定“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不得作為定案的根據(jù)。”(第61條)

盡管最高人民檢察院在其司法解釋中要求檢察機關不得將非法取得的證據(jù)作為起訴的依據(jù),但這充其量屬于檢察機關對于偵查機關在收集證據(jù)方面提出的要求,屬于檢察機關為確保指控的成功而采取的必要措施。當然,在中國制度背景下作為“法律監(jiān)督機關”的檢察機關,可能也將嚴禁以非法方法收集證據(jù)作為其對偵查機關實施法律監(jiān)督的一種方式。不過,作為檢控方的檢察機關,承擔著提起公訴、支持公訴從而使有罪者受到法律懲治的使命。如果偵查機關移交而來的被告人供述、證人證言、被害人陳述等證據(jù),盡管是偵查人員采取非法手段獲取的,但它們卻被視為“客觀真實的”,并且與案件事實具有關聯(lián)性,能夠證明被告人的“犯罪事實”,那么,檢察機關在“排除”這些非法證據(jù)方面,究竟有多大程度的動力,不能不讓人心生疑問。很顯然,作為一種基本的制度邏輯,檢察機關不可能一貫地將偵查機關提交的非法證據(jù)加以排除,因為這種證據(jù)盡管為非法證據(jù),卻都是有利于公訴而不利于被告人的證據(jù)。另一方面,實證研究的結(jié)果表明,檢察機關因為偵查人員采用非法方法獲取證據(jù)而因此將證據(jù)排除于起訴證據(jù)之外,這種情況還屬于極為罕見的。一般來說,只要偵查人員提交的證據(jù)有助于檢察機關支持公訴,后者總會將該證據(jù)加以采納,并提出于法庭之上,以促使其轉(zhuǎn)化為法庭定案的根據(jù)。當然,實踐中也有檢察機關追究偵查人員刑訊逼供罪的案例。不過,那種情況的發(fā)生往往是因為案件被發(fā)現(xiàn)屬于冤假錯案,而冤案的發(fā)生恰恰是偵查人員的刑訊逼供行為造成的。于是,伴隨著真正的犯罪者被判罪,刑訊逼供等非法取證行為也得到揭露,有關的偵查人員也受到相應的懲治。而一旦案件沒有被發(fā)現(xiàn)屬于冤案,那么,那些以非法方法獲取的證據(jù)就不可能被檢察機關拒訴,而追究偵查人員的刑訊逼供罪就更不可能了。①

很顯然,最高人民檢察院的司法解釋并沒有確立真正意義上的“非法證據(jù)排除規(guī)則”。與最高人民檢察院的司法解釋相比,最高人民法院的司法解釋作出了排除非法證據(jù)的規(guī)定,使得法院在排除非法證據(jù)于判決根據(jù)之外,有了明確的法律依據(jù)。應當說,最高人民法院的這一解釋是對現(xiàn)行刑事訴訟法的一大突破。因為刑事訴訟法只是以禁止性規(guī)范的形式要求偵查人員不得采用刑訊逼供等非法取證手段,而并沒有就排除非法證據(jù)的問題作出任何明確的規(guī)定。而最高人民法院的解釋則使得非法證據(jù)排除規(guī)則變得明確化和具體化了。

具體分析起來,最高人民法院的司法解釋所確立的排除規(guī)則具有以下幾個方面的特點:(1)明確了“非法證據(jù)”的性質(zhì)。在這一“解釋”中,非法證據(jù)被解釋為以非法方法獲取的證據(jù),也就是通過刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的證據(jù)。(2)界定了“非法證據(jù)”的范圍。最高人民法院的解釋所要排除的不是任何形式的“非法證據(jù)”,而是通過上述非法方法獲取的言辭證據(jù),也就是被告人供述、證人證言和被害人陳述這三種證據(jù)。(3)確定了排除非法證據(jù)的后果。該“解釋”要求各級法院對于上述“非法證據(jù)”,一律不得采納為定案的根據(jù)。也就是說,無論這些非法證據(jù)本身是否具有“客觀性”、“關聯(lián)性”,也無論它們是否有助于法庭認定案件事實,法院都要否定其可采性。換言之,這些證據(jù)之所以被排除于法庭之外,不是因為它們不具有證明力,而是因為它們不具有證據(jù)資格或證據(jù)能力。

由此可見,最高人民法院與最高人民檢察院在解釋“非法證據(jù)”的性質(zhì)和范圍時,采用了一致的標準。由于偵查人員以刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)的行為,在司法實踐中一直發(fā)生得比較普遍,而遭受這些非法取證行為的不僅有犯罪嫌疑人、被告人,還經(jīng)常有證人和被害人,因此,最高人民法院和最高人民檢察院將非法證據(jù)的范圍定位于“非法獲取的言辭證據(jù)”上面。但是,如果偵查人員采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等“法定”非法方法獲取了物證、書證、視聽資料怎么辦?這些通過刑事訴訟法所嚴格禁止的非法手段獲取的實物證據(jù),能否被納入證據(jù)排除的范圍呢?同樣是刑訊逼供行為,難道偵查人員以此獲取的言辭證據(jù)就應當被排除,而以此獲取的實物證據(jù)就可以采納嗎?既然如此,偵查人員豈不就可以隨意化地采取非法手段獲取實物證據(jù)嗎?

司法解釋不僅將排除的范圍界定為“言辭證據(jù)”,而且還將禁止采取的非法手段限定為“刑訊逼供”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”等方面。但是,非法取證行為在司法實踐中還有其他許許多多的表現(xiàn)形式。例如,偵查人員在沒有獲得合法的搜查證的情況下,對犯罪嫌疑人的住宅、辦公室進行的搜查,并扣押了他的私人物品;偵查人員沒有經(jīng)過任何合法授權,就對某一公民的郵件進行了扣押;偵查人員沒有允許犯罪嫌疑人會見委托的律師,就對其實施了長時間的羈押訊問,并獲取了有罪供述;偵查人員沒有經(jīng)過任何合法授權,就對一個公民實施了電話竊聽和秘密跟蹤錄像行為,并獲取了作為指控證據(jù)的錄音帶、錄像帶??假如證據(jù)排除的范圍僅僅限定為“刑訊逼供”等方面的話,那么,通過上述其他非法手段獲取的證據(jù),是否應被納入排除之列呢?難道這些非（①這一點在杜某案件中體現(xiàn)得尤為明顯。1998年4月,昆明市公安局戒毒所民警杜某因被懷疑殺害兩名警察而受到昆明市公安局偵查人員的刑訊逼供,被迫編造了所謂的殺人事實。昆明市檢察院辦案人員對杜某的申訴沒有給予充分的重視,便將其批準逮捕、提起公訴。1999年2月,昆明市中級人民法院一審判處杜某死刑。同年10月,云南省高級法院改判為死刑,緩期兩年執(zhí)行。后因真正的兇手被抓獲,杜某才無罪釋放。而昆明市公安局偵查人員對杜某采取刑訊逼供的問題也隨之浮出水面。兩名偵查人員因為對杜某采取刑訊逼供行為,而被定罪判刑。參見《杜某案件:警察對警察的刑訊逼供》,雅虎中國新聞之“傳媒焦點”,2001年7月20日。）法取證行為不也侵犯了公民的隱私、辯護等基本權利嗎?

退一步講,即便我們同意司法解釋所界定的“非法證據(jù)”范圍,這種“非法證據(jù)”的范圍本身也仍然存在著嚴重的問題。究竟什么是“刑訊逼供”?如果按照司法實務界的普遍理解,刑訊逼供主要是指偵查人員采用拷打、肉體折磨方法獲取供述的行為,那么,偵查人員對嫌疑人采取殘酷的精神折磨,這算不算刑訊逼供?偵查人員以長時間剝奪嫌疑人吃飯、飲水、睡眠、休息甚至強迫其服用精神藥物等方式進行訊問,這算不算刑訊逼供?另一方面,所謂的“威脅”、“引誘”、“欺騙”等行為也極為含混不定。偵查人員采取威脅、引誘、欺騙行為到什么樣的程度,才屬于刑事訴訟法所禁止的非法行為呢?

不僅如此,最高人民法院的司法解釋盡管確定了“非法證據(jù)”的性質(zhì)和范圍,并明確規(guī)定了排除的后果,但是,這種“非法證據(jù)排除規(guī)則”仍然具有宣言和口號的特征,而很難發(fā)揮其法律規(guī)范所應有的功能。因為有關的程序性保障規(guī)則仍然沒有建立起來。對于這一排除規(guī)則,我們可以提出一系列的問題。比如說,被告人、辯護人如果提出排除某一非法證據(jù)的申請,法庭是否應當中止案件的審理,而將非法證據(jù)排除問題納入專門的司法聽證程序之中?如果非法證據(jù)排除問題真的進入司法裁判軌道,那么,何方承擔舉證責任?承擔舉證責任的一方需要將刑訊逼供等非法行為的存在證明到什么程度?如果檢控方要否定刑訊逼供的存在,他需要證明到什么程度?如果被告人、辯護人提出的申請被一審法院駁回,那么,他們能否在上訴中將此問題列入二審審判的對象?換言之,對于法院駁回申請的決定,被告人、辯護人還有沒有其他方面的司法救濟途徑?

在上述一系列問題沒有得到完整的解答之前,“非法證據(jù)排除規(guī)則”顯然只是書面的規(guī)則,而很難在司法實踐中得到實施。

三、司法實踐中的“排除規(guī)則”

最高人民法院建立的“非法證據(jù)排除規(guī)則”,在司法實踐中的實施狀況究竟如何呢?要對這一問題作出令人信服的回答,就需要進行大量的實證調(diào)查和研究。不過,根據(jù)中國的司法慣例,官方很少進行有關訴訟程序?qū)嵤﹩栴}的司法統(tǒng)計,而一些零散的數(shù)據(jù)即使存在,也經(jīng)常不對外公布。而研究者由于經(jīng)費、精力、條件等諸多方面的限制,也很難從事這種大規(guī)模的調(diào)查。甚至有時候,即便在一些地區(qū)展開這種調(diào)查,也極難得到準確的數(shù)據(jù)。盡管如此,我們?nèi)匀桓鶕?jù)自己對司法現(xiàn)實的觀察,從一些具體的案例中獲取一定的信息。

一般說來,“非法證據(jù)”及其應否排除問題,近年來已經(jīng)大量出現(xiàn)在中國的刑事法庭上。尤其是被告人、辯護人,對于檢控方提交給法庭的證據(jù),一旦發(fā)現(xiàn)在收集的程序上存在明顯的違法問題,經(jīng)常會要求法庭認定該證據(jù)為“非法證據(jù)”,并申請法庭予以排除。不過,根據(jù)筆者有限的觀察,辯護方極少申請法庭對非法搜查、扣押、竊聽得來的實物證據(jù)加以排除,也幾乎沒有因為偵查人員剝奪嫌疑人會見律師的機會而要求法庭排除被告人的有罪供述。申請排除的“非法證據(jù)”最多的還是偵查人員以刑訊逼供的手段獲取的被告人供述。尤其在被告人當庭翻供、法官質(zhì)疑其為什么向偵查人員作出有罪供述的情況下,被告人、辯護人通常會辯解說原來受到了刑訊逼供,并請求法庭將原來的非法供述加以排除。至于對那些偵查人員以“威脅”、“引誘”、“欺騙”等其他非法手段獲取的證據(jù),辯護方也很少會提出要求排除的申請。

那么,面對辯護方提出的排除非法證據(jù)的申請,刑事法庭一般會作出怎樣的處理呢?換言之,刑事法庭能否將“非法證據(jù)”的排除問題納入司法裁判的范圍呢? 這一問題在刑事訴訟法和司法解釋中都沒有明確的規(guī)定。刑事法庭對此問題的處理大體有兩種情況:一是置之不理,不對“非法證據(jù)”是否存在以及應否加以排除的問題作出任何結(jié)論,甚至就連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行;二是受理申請,并要求檢控方加以調(diào)查,作出說明。

前一情況是司法實踐中最經(jīng)常發(fā)生的。例如,在杜某案中,檢察官提前介入了案件的偵查活動,作為嫌疑人的杜某對偵查人員刑訊逼供的情況作出過申訴,駐所檢察官還就刑訊逼供的問題展開過調(diào)查,甚至為受過拷打的杜某拍過照片。在法庭審判中,杜某向法庭提出自己受到了刑訊逼供,原來所作的有罪供述是在受刑不過的情況下作出的,要求法庭排除該有罪供述的效力。杜某為此將自己的血衣出示在法庭上;其辯護律師也要求檢控方提供駐所檢察官拍攝的照片及其他證據(jù)。但是,法庭既沒有就刑訊逼供是否存在的問題進行認真的調(diào)查和核實,更談不上對刑訊逼供得來的證據(jù)加以排除了。①以下是杜某陳述的該案一審中涉及刑訊逼供問題的“裁判”過程:

??7月28日,我(指杜某,下同)向市檢察院起訴處、批捕處及駐所檢察官遞交了第一份控告書,控告辦案民警對我進行了刑訊逼供,并向檢察官展示了我被打傷的傷情。??7月29日,在看守所三管區(qū)教室門口,檢察官當著看守所兩名教管干部及上百名在押人員的面對我手腕、膝蓋、腳上的傷情進行拍照以固定證據(jù),他共拍了四張照片。但對這些控告、陳述、照片,他們要么置之不理,要么訓斥我是“狡辯”。在開庭前,法官提審我,我再次向他陳述了冤情,法官不但不聽,還跟我說:“你把槍交出來,我判你死緩。”

??1998年12月17日,法院開庭審理由某檢察院提起公訴的“杜某故意殺人案”。我當庭向法官、檢察官、律師以及數(shù)以百計的旁聽公民展示了我手上、腳上、膝蓋上被刑訊逼供的傷痕,沒有得到法庭的重視。我要求公訴人對檢察官拍下的關于我被打傷的傷情照片作出回答,公訴人表示:“照片我們沒照過,是你們公安照的,我們不知道”。結(jié)果,我的控告及證據(jù)均不起作用。??由于這起案件在程序和證據(jù)方面存在著很多問題,在律師有力辯解下,法庭宣布休庭。

1999年1月15日,法院再次開庭審理我的“殺人案”。吸取前次開庭人家“不知道”的教訓,這次我悄悄將偵查階段穿在身上被辦案人員打爛的一套衣服作為刑訊逼供的確鑿證據(jù),掖藏在腰部,外罩一件風衣到庭。庭審中,我當庭從身上扯出受刑時被打爛的衣服向法庭控告,而法庭竟然視若無睹,并不進行任何調(diào)查,審判長只是說了一句:“好,把衣服放下就行了”。法庭上,我再次提出傷情照片問題,這回公訴人說,我們查了,照片是照過,只有一張。我說,一張也行,請你向法庭出示。公訴人竟說:“找不著了”。這時該案審判長說:“不要再糾纏這個問題了?！?/p>

1999年2月5日,一審法院以犯“故意殺人罪”作出對我的死刑判決。??② 在這一案件的審判過程中,被告人當庭向法庭展示了身上的傷痕,以證明偵查人員刑訊逼供行為的存在,辯護人也強烈要求法庭予以驗傷,以確定被告人有罪供述系刑訊逼供所得。可以說,即使法律要求被告人承擔證明刑訊逼供存在的責任,那么,被告人杜某當庭出示的血衣也足以證明刑訊逼供的發(fā)生。如果法庭真心實施最高人民法院司法解釋所確立的“非法證據(jù)排除規(guī)則”的話,那么,排除杜某所作有罪供述的證據(jù)效力,幾乎是沒有什么困難的了。但不幸的是,法庭對于辯護方要求排除非法證據(jù)的申請,根本就沒有納入真正意義上的司法裁判的軌道,而是采取了“模糊處理”、“不予置評”的態(tài)度,致使司法解釋中的“非法證據(jù)排除規(guī)則”受到架空和規(guī)避。

（①《杜某案件:警察對警察的刑訊逼供》,雅虎中國新聞之“傳媒焦點”,2001年7月20日。②陳昌云:《劫后余生說噩夢———杜培武訪談錄》,載《工人日報》,2000年9月14日版。）

甚至在法院的判決書中,有關辯護方申請排除刑訊逼供所得的供述的事實,都不被提及,更不用說排除非法證據(jù)的裁決結(jié)論了。①

當然,在一部分案件中,如果辯護方當庭提出了刑訊逼供問題,法庭也有可能給予“認真”的對待。在通常情況下,審判長會決定暫時中止審理,并要求檢控方就刑訊逼供的問題給予說明。但是,在法庭恢復開庭之后,公訴人為證明刑訊逼供行為之不存在,會出具一些證據(jù)材料。這些證據(jù)材料中很可能包括公訴人向偵查人員調(diào)取的“情況說明”。該“情況說明”往往是偵查機關出具的證明材料,被用來證明偵查預審人員“沒有刑訊逼供”,材料最后蓋著偵查機關的公章。

令人驚訝的是,刑事法庭即便將刑訊逼供的問題納入調(diào)查的范圍,偵查機關也幾乎從不委派偵查人員(尤其是被指控實施刑訊逼供行為的訊問人員)出庭作證,從而使審訊人員與被告人有當庭對質(zhì)的機會。偵查機關出具的“情況說明”似乎被用來反駁一切有關偵查人員刑訊逼供的指控。而對這種“情況說明”,刑事法庭基本上當庭予以采納,并將其作為駁回辯護方申請的依據(jù)。于是,有關排除非法證據(jù)的問題在絕大多數(shù)情況下就以辯護方的申請被駁回而告“解決”。

四、如何建立排除規(guī)則

以上分析似乎表明,即使“非法證據(jù)排除規(guī)則”被確立在法律之中,也很可能得不到妥善的實施,而變成一份“寫在紙上的宣言”。但是,最高人民法院通過司法解釋所確立的“排除規(guī)則”,本身就存在著一系列的問題和缺陷。而這些缺陷和問題足以對該規(guī)則的實施造成致命的阻礙?；蛟S,幾乎所有法律規(guī)則都存在著從書本向現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化問題,但一個在自身邏輯體系方面存在重大缺陷的法律規(guī)則,注定會在實施中面臨更大的障礙。

基于這一前提,我們有必要建立一種更加科學、更加完備的非法證據(jù)排除規(guī)則。這不僅僅是立法技術的完善問題,更意味著非法證據(jù)排除規(guī)則的真正建立問題。那么,究竟應從哪些角度入手建立排除規(guī)則呢?

根據(jù)美國的司法經(jīng)驗,非法證據(jù)排除規(guī)則并非由國會通過的成文法加以確立,而是由美國聯(lián)邦最高法院歷經(jīng)上百年的努力,通過聯(lián)邦憲法修正案中的“正當法律程序”條款,逐步在司法判例中加以確立并予以完善的。即使到了今天,非法證據(jù)排除規(guī)則仍然沒有最后定型,聯(lián)邦最高法院還不斷在此問題上作出新的判例?？梢哉f,在上個世紀60年代發(fā)生了“正當法律程序革命”之后,美國聯(lián)邦最高法院通過判例建立了針對非法搜查、非法扣押乃至非法竊聽的排除規(guī)則,也確立了針對侵犯被告人沉默權、律師幫助權等行為的非法供述排除規(guī)則,甚至建立了針對非法證據(jù)之派生證據(jù)的“毒樹之果”排除規(guī)則。而在20世紀70年代以來,該法院所作的判例,則主要是根據(jù)對諸多方面的利益平衡,對各項排除規(guī)則建立了一系列的“例外規(guī)則”,從而逐步限制了這些規(guī)則的適用范圍,減少了因排除非法證據(jù)而帶來的負面效果。②

（①這一情況在近年來新聞媒體披露的其他案件中也有明顯的體現(xiàn)。例如,在陳某等涉嫌殺人一案的審理中,陳某等四名被告人全部推翻了原來向偵查人員所作的有罪供述,稱那些供述是在公安局刑訊逼供之下屈打成招的。四名被告人還向法庭展示了自己身上受刑造成的傷痕。辯護律師也當庭要求法庭對被告人身上的傷痕加以檢驗。但遭到公訴人的堅決反對。法庭對此問題也沒有給予足夠的重視。被告人是否受到刑訊逼供的問題在法庭上就這樣不了了之。參見郭國松:《三次死刑三次刀下留人》,載《南方周末》,2000年8月10日,第1版。另參見蔡平:《被反復駁回的死刑判決》,載《中國青年報》,2000年12月27日,第9版。筆者曾對該案展開過調(diào)查,查閱了一審法院的全部四次判決書和二審法院的三次裁定書,發(fā)現(xiàn)法院對于辯護方反復提及的刑訊逼供問題,在每一份判決書中都沒有任何記載。

與美國相比,中國沒有建立判例制度,幾乎所有法律規(guī)則都是由立法機構確立于成文法之中,然后再由最高人民法院通過司法解釋加以發(fā)展和完善的。這種制度安排為法律制度的建立和發(fā)展造成了一定的障礙。畢竟,我們不能對立法者的理性能力報有太大的奢望,更不能要求某一法律規(guī)則不經(jīng)長期的實踐檢驗就在內(nèi)容、后果、范圍、例外等方面有一個明晰的“面孔”。事實上,中國立法制度中存在的“法律一公布即告落后”的現(xiàn)象,以及各地、各級司法機構紛紛創(chuàng)制新的法律制度的現(xiàn)實,足以顯示僅僅依靠立法機構制定的成文法,任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。與任何有著內(nèi)在生命力的事物一樣,法律制度即使在確立或建立之后,也必須有一個逐步發(fā)展、完善、演化的過程。而對于法律制度的發(fā)展來說,最佳的催化器不是立法者頒布的成文法,而是最高司法機構通過一個個的案例逐漸累計起來的經(jīng)驗性規(guī)則。畢竟,立法者制定法律的過程太緩慢,反應也太遲鈍了,而最高司法機構所作的帶有立法性質(zhì)的解釋法律的行為,也不足以體現(xiàn)新規(guī)則的社會環(huán)境和基礎。因此,放棄對立法者在發(fā)展法律方面不切實際的期望,建立一種由最高法院通過裁判個案來創(chuàng)制新的法律規(guī)則的制度,可能是確保法律制度得到完善和發(fā)展的正確道路。畢竟,法律制度作為社會生活的調(diào)節(jié)器,其是非成敗應當在社會生活中得到檢驗,而不能僅僅靠所謂的邏輯演繹而維持其生命力。于是,受成文法傳統(tǒng)影響的中國法律制度,在建立、發(fā)展非法證據(jù)排除規(guī)則方面,就受到了一系列的“先天限制”。正如我們不能期待最高法院的司法解釋確立真正意義上的排除規(guī)則一樣,我們也同樣無法指望立法者通過制定“刑事證據(jù)法”或“刑事訴訟法修正案”,來建立一個完善的“非法證據(jù)排除規(guī)則”。在這方面,惟有在建立非法證據(jù)排除規(guī)則的基本框架的前提下,賦予最高司法機構通過個案判決創(chuàng)制新規(guī)則的能力,才會有發(fā)展這一規(guī)則的可能。因此,我們需要探討的是排除規(guī)則的基本框架,如排除非法證據(jù)的范圍、后果、裁判機制、舉證責任的分配、司法救濟機制的建立等,而不可能是排除規(guī)則的全部內(nèi)容。諸如排除規(guī)則的例外、毒樹之果的范圍、有關證明標準的含義、技術性違法或者“無害錯誤”的范圍等方面的問題,極難由成文法作出完善的規(guī)定,而只能由最高司法機構在未來的司法活動中通過總結(jié)司法經(jīng)驗、教訓來逐步加以確立。

有鑒于此,筆者擬將非法證據(jù)排除規(guī)則的基本框架作出一定的分析。本著“有一分證據(jù)說一分話”、“有九分證據(jù)不說十分話”的胡適主義精神,我們將那些能夠達至共識的內(nèi)容明確出來,而對那些處于不確定狀態(tài)甚至需要由司法實踐加以檢驗的部分,則作為問題擱置起來。

首先,為防止排除規(guī)則變成一個純技術性的法律規(guī)則,我們有必要將需要排除的非法證據(jù)區(qū)分為三種:一是違反憲法的證據(jù);二是一般的非法證據(jù);三是技術性的違法證據(jù)。畢竟,“非法證據(jù)”之所以被視為“非法得來的證據(jù)”,是因為獲取該證據(jù)的手段、方式、步驟違反了法律的規(guī)定,侵害了一定的利益。因此,根據(jù)收集證據(jù)的方法在違法程度、侵害利益嚴重性方面的區(qū)別,我們對非法證據(jù)本身作出上述基本分類。

一般情況下,所謂“違反憲法的證據(jù)”,是指通過明顯侵犯公民的憲法性權利而獲取的非法證據(jù)。中國現(xiàn)行憲法所確立的公民基本權利,包括了公民的人身自由、健康、生命、財產(chǎn)、隱私等實體性權利,也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等程序性權利。如果偵查人員在偵查訊問過程中實施了侵害公民上述憲法性權利的行為,并獲取了據(jù)以指控被告人犯罪的證據(jù),那么,這種證據(jù)應被視為最為嚴重的非法證據(jù)。典型的例子有以拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的被告人供述,通過未經(jīng)任何合法授權而實施的搜查、扣押、竊聽、查詢凍結(jié)行為所獲取的證據(jù),在無理拒絕嫌疑人獲得律師幫助的權利之后獲取的供述,在嚴重的超期羈押之后獲取被告人供述等。

與“違反憲法的證據(jù)”不同,“一般的非法證據(jù)”,則主要是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法,但侵害了公民的一般實體性權利和程序性權利,構成了一般意義上的違法取證行為。這方面的例子有:偵查人員采取威脅、引誘、欺騙等方法獲取的被告人供述,非法延長傳喚或拘傳的時間而獲取的供述,通過一般的違法搜查、扣押、查詢凍結(jié)等行為所取得的證據(jù)等。

“技術性的非法證據(jù)”,也就是偵查人員以沒有侵害任何一方權益的違法行為獲取的證據(jù)。一般說來,在違反法律程序的背后,往往伴隨著一定的公民權利的侵犯。但是,在任何一個國家的司法實踐中,都存在著大量的無侵權之違法,也就是所謂的“技術性違法”。例如,偵查人員對犯罪現(xiàn)場進行勘驗、檢查時,沒有讓見證人到場;在詢問證人時沒有讓證人簽名;在扣押物證、書證時,沒有開列有關的清單等。由于這些違反法律程序的行為并沒有明顯地侵犯任何一方的實體性權利和程序性權利,因此可以被視為一種“技術性的違法行為”,由此獲得的證據(jù)也屬于“技術性的非法證據(jù)”。

其次,針對上述三種在侵害權益方面程度不同的非法證據(jù),分別建立相應的法律后果。具體說來,對于“違反憲法的證據(jù)”,應建立“絕對排除”的規(guī)則,也就是毫無例外地、沒有任何自由裁量余地的排除。而對那些“一般的非法證據(jù)”,則建立“自由裁量的排除”規(guī)則,也就是由司法裁判者根據(jù)這種違法行為的嚴重程度和危害后果,作出排除或者不排除,部分排除或者部分不排除的結(jié)論。至于所謂的“技術性的非法證據(jù)”,由于所涉及的是技術性的違反法律程序,而并未造成某一方利益受到侵害,因此原則上不必為裁判者所排除,其證據(jù)的可采性不會因其技術性的違法而受到影響。

對不同的非法證據(jù)確立不同的法律后果,既是各國的通例,也符合建立非法證據(jù)排除規(guī)則的本來目的。即使在美國這樣的高度強調(diào)尊重正當法律程序的國家,在建立、發(fā)展排除規(guī)則時也越來越強調(diào)重點排除那些重大的違憲性證據(jù),并將證據(jù)排除規(guī)則建立在維護憲法性權利的基礎上。而對于那些沒有嚴重侵害公民憲法權利的一般違法行為,則稱之為所謂的“無害錯誤”(ｈａｒｍｌｅｓｓｅｒｒｏｒｓ)。因此,美國的非法證據(jù)排除規(guī)則是以違反公民憲法性權利為基點而建立起來的。①而在英國,刑事證據(jù)法明確將非法證據(jù)的排除區(qū)分為“絕對的排除”與“自由裁量的排除”兩種,前者主要適用于通過刑訊、逼迫等行為得到的非法證據(jù),后者則適用于非法搜查、扣押、竊聽等來實物證據(jù)以及所謂的“毒樹之果”等。法官在就排除與否作出“自由裁量”時,需要平衡兩方面的利益:一是有關證據(jù)的證據(jù)價值;二是偵查行為的違法程度和危害后果,尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。②

可以說,建立排除規(guī)則的目的并不是“為排除而排除”,也就是排除一切不符合法律程序規(guī)定的證據(jù)。這種規(guī)定的真正目的是通過排除非法證據(jù),來懲戒、禁止偵查人員侵犯公民權利的行為,從而為偵查人員的強制性偵查行為建立起一個明確的法律界限。只有在這種法律界限確立之后,公民才不會因為偵查權的濫用而遭受任意的搜查、扣押、竊聽,甚至受到殘酷的刑訊逼供,公民的辯護權也才有得到維護的可能。正因為如此,一些純屬技術性違法的非法證據(jù)就沒有必要被排除,那些嚴重侵害公民憲法權利的非法證據(jù)則應無條件地予以排除,而那些一般的非法證據(jù)則應由裁判者根據(jù)違法的嚴重程度和危害后果,在經(jīng)過審慎的利益權衡之后,作出排除或者不排除的結(jié)論。

因此,非法證據(jù)的排除應當著眼于非法取證行為的違法性質(zhì)和后果,而不應以證據(jù)的形式作為排除的標準。目前中國最高人民法院將排除規(guī)則解釋為“非法言辭證據(jù)的排除規(guī)則”,這本身顯然將非法取得的實物證據(jù)(尤其是通過侵犯公民憲法權利的方式獲得的實物證據(jù))不列入排除的范圍。不僅如此,排除規(guī)則也應當根據(jù)非法取證行為對公民權益侵害的程度而確立排除的后果,而不應僅僅以非法訊問行為作為排除的對象。目前最高人民法院將排除規(guī)則僅僅適用于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為上面,這顯然使得非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法查詢凍結(jié)、非法剝奪辯護權等行為,難以受到必要的程序性制裁。

再次,為確保排除規(guī)則的實施,應當建立必要的程序性裁判機制。需要明確的是,辯護方一旦提出排除“非法證據(jù)”的申請,法官必須就此舉行專門的司法審核程序,以便就“非法證據(jù)”是否存在、應否排除“非法證據(jù)”的問題作出裁決。同時,即使在辯護方?jīng)]有提出異議的情況下,如果法官本人對某一證據(jù)的合法性持有疑義的,也應當主動決定舉行這種司法審核程序。

在這一審核過程中,控辯雙方都可以提出證據(jù),并就非法證據(jù)是否存在以及應否排除的問題進行辯論。當然,提出申請的辯護方需要提出證據(jù)證明非法證據(jù)的存在以及排除該證據(jù)的必要性。但是,這種證明并不需要達到最高的證明標準,如“事實清楚,證據(jù)確實充分”,或者“排除合理懷疑”,而只需證明到具有高度的可能性即可。辯護方一旦將非法證據(jù)的存在證明到這一程度,那么,檢控方就需要證明該證據(jù)不屬于非法證據(jù),也不屬于需要排除的非法證據(jù)。對于這一點,檢控方需要證明到最高的證明標準。否則,經(jīng)過專門審核程序,檢察官無法將有爭議證據(jù)的合法性證明到法定程度的,或者法官對該證據(jù)的合法性仍然持有懷疑態(tài)度的,法庭應一律作出該證據(jù)系非法證據(jù)甚至排除該證據(jù)的推論。

需要注意的是,對于非法供述筆錄與其他非法證據(jù),在確立舉證責任的分配原則時應有所區(qū)別。與其他證據(jù)不同的是,被告人的供述筆錄一般都是偵查人員在羈押訊問狀態(tài)下獲取的有罪證據(jù),其自愿性和真實性具有天然的缺陷。原則上,這種供述筆錄作為傳聞證據(jù)的一種,不應具有證據(jù)的可采性。但是,如果檢控方能夠舉證證明這種供述筆錄并非是以刑訊、威脅、引誘、欺騙、精神折磨、長時間的羈押等非人道的方法所獲得的,那么,作為一種例外,被告人的供述筆錄才可以具備證據(jù)能力。因此,對于這種證據(jù),被告人一旦在法庭上加以推翻,或者辯護方一旦舉出證據(jù)證明系非法所得,那么,證明該證據(jù)具有可采性的責任就應由檢控方承擔。

最后,為防止法官(特別是初審法院的法官)隨意地拒絕排除“非法證據(jù)”,尤其是那些通過侵犯公民憲法權利的方式獲取的證據(jù),刑事訴訟法還應建立有關排除規(guī)則的司法救濟機制。換言之,應當賦予申請排除某一非法證據(jù)而沒有得到法庭許可的辯護方,通過上訴來獲得上級法院加以復審的機會,從而使排除非法證據(jù)問題得以進入上訴法院審核的范圍。甚至在重新構建再審程序時,也應允許申請再審的一方以非法證據(jù)沒有被排除為由,啟動再審程序。

第三篇：中藥氣味理論不足

試論中藥氣味理論的不足

作者：徐春梅，姚映芷，黃亞群 作者單位：1.南京中醫(yī)藥大學，江蘇 南京 210029;2.南京信息工程大學綜合門診部，江蘇 南京 210044;3.南京中醫(yī)藥大學基礎醫(yī)學院，江蘇 南京 210029

【關鍵詞】 氣味理論 理論基礎 滯后性 臨床療效

氣味理論是古人在長期的醫(yī)療實踐中總結(jié)出來的用藥理論，迄今仍用以說明或解釋中藥的作用機理，指導中藥的臨床實踐，必然有其不足之處。回顧文獻發(fā)現(xiàn)，中藥氣味理論的認識略顯粗疏籠統(tǒng)，甚至難免牽強附會，這樣有可能忽視臨床用藥的正確經(jīng)驗。氣味理論不足的原因

在臨床實踐中，醫(yī)家在辨證選藥時，大多根據(jù)氣味理論來指導臨床用藥。氣味理論研究，也是以指導臨床用藥為目的。如藥性寒涼的藥可清熱瀉火，涼血解毒;藥性溫熱的藥可溫里散寒，助陽回陽。辛味藥能發(fā)散;甘味藥能補益;咸味藥能軟堅等。然而由于歷史條件的限制，古代醫(yī)家用藥多以個人經(jīng)驗為主，定性強于定量，定性與定量均以個人經(jīng)驗為據(jù)，量效關系較為模糊，且籠統(tǒng)而隨意性大，阻礙氣味理論更好地發(fā)展。氣味理論不足的具體表現(xiàn)

2.1 氣味理論的理論基礎局限性中藥的氣味理論指“四氣五味”(有時也稱“四性五味)。”“四氣”是根據(jù)陰陽理論將藥物分成寒、熱兩類，再根據(jù)程度差異進一步分為寒、涼、溫、熱四類?！拔逦丁笔歉鶕?jù)五行理論將藥物分成辛、苦、酸、咸、甘五種。那么“四氣五味”到底是如何產(chǎn)生的呢?“四氣五味”理論是中醫(yī)臨床實踐中對藥物功能判斷，能夠治療寒證的藥物是溫熱藥，能夠治療熱證的藥物是寒涼藥;“五味”的理論則是中醫(yī)根據(jù)人的感官真實滋味的感知及對藥物功能所作的歸納總結(jié)，是“神農(nóng)嘗百草”的結(jié)果。相對而言，“四氣”的判斷較可靠，“五味”的推理則不免要多受一些人為因素的干擾。陰陽五行理論不夠完善, 而“四氣五味說”受到陰陽五行理論的影響，“四氣五味說”也就難免存有缺陷。

2.2 氣味理論的滯后性以傳統(tǒng)氣味理論對一些藥物的應用效能進行比較研究時，就會發(fā)現(xiàn)與氣味不相符合的內(nèi)容，如活血祛淤類藥物，50%左右性味項下均未有“辛”味記載，而五味學說只有“辛”能行血，盡管有的藥物如紫丹參，牛膝、桃仁等已被證實具有擴張血管、加快血液流速，改善微循環(huán)障礙等藥理作用。又如藥物苦味與歸經(jīng)的關系：188種苦味藥中，純苦味藥37種，苦兼它味藥71種，氣味結(jié)合苦寒(涼)藥57種，以臟腑而論108種藥物一概入歸肝經(jīng)，入肝經(jīng)的比值味數(shù)最高，這就與“苦入心”的傳統(tǒng)理論相悖。

2.3 氣味理論存在以偏概全中藥氣味理論作為一種用藥理論,應該能夠系統(tǒng)反映中藥內(nèi)在規(guī)律性，指導和提高臨床用藥的水平。但由于歷史條件的限制，古人對中藥性能的認識是不夠全面的，遠遠不能滿足臨床用藥的需要。如四氣主要用以說明藥物的寒熱性質(zhì)，而五味主要是指酸苦甘辛咸，功用歸納起來，不外乎發(fā)散、行氣、行血、補益、和中、緩急、收澀、通泄、降泄、清泄、燥濕、堅陰、軟堅、滲濕利水等十余種。從《神農(nóng)本草經(jīng)》載藥365種到《中藥大辭典》載藥5707種藥物的功效作用，都用傳統(tǒng)藥性理論中“五味”的內(nèi)容來概括，顯然是遠遠不夠的。

苦能降泄、通泄、燥濕，但沒有提到“苦味健胃”，臨床經(jīng)驗有些苦味藥物確有健胃之功，如：大黃、黃連味苦能健胃;辛具有發(fā)散、行氣、活血等作用，也沒講述“辛味能潤”。“辛味能潤”則是對腎氣不化，津液不能輸布所致燥證的一種特殊治法，如半硫丸用以治療老人虛秘，就是利用半夏的辛潤之性。由此看出氣味理論的內(nèi)容不是十分全面，由于受各種條件的制約，氣味理論難免存在以偏概全。

2.4 氣味理論難以系統(tǒng)解釋臨床療效氣味中的“味”是臨床用藥的主要依據(jù),如紫丹參辛、苦微寒，入肝、心、心包經(jīng)。臨床上主要運用于血淤氣滯所主的心腹、胃脘疼痛,月經(jīng)不調(diào)、產(chǎn)后淤滯疼痛，關節(jié)腫痛，高熱譫語，心悸怔忡、失眠等證，若僅用傳統(tǒng)藥性“苦能燥濕能泄熱，微寒能涼血”來注釋其功能，就很難全面準確闡述紫丹參獨特的藥效。咸：能軟能下，有軟堅、散積、瀉下、通便作用?！岸嗍诚虅t脈凝泣而變色”，故咸味藥不宜多食，有的傷脾胃，脾胃虛弱便溏者慎用，但紫河車味咸，能益氣養(yǎng)血，脾胃虛弱，濕困納呆者慎用;鹿茸味咸，能補腎益精血，胃火盛者忌用;雞子黃甘、咸、平對心臟有益;海馬甘、溫，活血化淤;絲瓜絡氣味甘、平;橘絡氣味甘、苦、平,但卻有明顯的通絡之功用;蒼術氣味是辛、苦、溫，有明目之功，可治療夜盲癥;蟬衣又名蟬蛻、蟬殼、蟬退，氣味甘、咸、涼，能明目退翳，卻能疏散風熱，治療風熱或肝熱翳障;紫河車、阿膠、蛤蚧、鹿茸等“血肉有情之品”，味咸或甘咸，具強壯滋補功能，且作用明顯強于一般甘味補藥;肉桂氣味辛、甘、大熱、純陽之性，其性升散，趨向主向上向外。肉桂升散之性，如何能向下去“引火歸源”呢 ?赤小豆氣味甘、微寒，能利水消腫、利濕退黃;川楝子味苦，卻能行氣止痛;赤芍味苦，卻能活血祛淤。事實上，很多藥物諸如驅(qū)蟲藥、截瘧藥、麻醉藥、外用藥等，其療效卓著，備受臨床醫(yī)者的推崇和喜用，卻難以用傳統(tǒng)氣味理論來闡釋其應用效能。

實證(一)：《神農(nóng)本草經(jīng)》中云：“斑蝥性寒”，秦東風[1]認為斑蝥性熱而非性寒。斑蝥主要適用于 ：①漫腫無頭、皮色不變或堅硬如石的陰疽[2];②風痰阻絡之面神經(jīng)麻痹[3];③風寒濕痹、鼻鼽乳蛾、瘋?cè)⑴Ｆぐ_[2～5];④癌癥[6，7]。治療的病癥大多屬陰屬寒。翻閱治溫熱病的內(nèi)服外敷方劑，未見用斑蝥者。斑蝥常作為灸藥物使用，外貼易致皮膚發(fā)熱發(fā)赤，甚或起泡，無火不成灸;中毒造成的吐血尿血，血色多鮮紅，并伴有口干，胃脘灼熱等癥。血證的主要原因有熱盛迫血，虛火擾絡，氣不攝血，淤血阻滯，陽氣虛衰等。斑蝥中毒造成的吐血尿血，血色多鮮紅，并伴有口干、胃脘灼熱等癥，這些與熱盛傷及血絡的表現(xiàn)一致。我們還從臨床上觀察到，癌證患者服用斑蝥，熱盛津虧及肝腎陰虛者較痰結(jié)、濕聚、陽虛者等更易出現(xiàn)吐血尿血。文獻資料顯示，黃連、黃柏、滑石、靛汁、竹葉、蘆根等[8～10]能解斑蝥之毒。正如《神農(nóng)本草經(jīng)》中所云“治寒以熱藥，治熱以寒藥”，黃連、滑石等性寒，以寒制熱，寒熱相克，中毒易解。由此得出斑蝥性熱之結(jié)論。

實證(二)：木鱉子為葫蘆科植物木鱉Momordicacochinchinensis(Lour.)Spr.的干燥成熟種子, 歷版《中國藥典》均謂其藥性為“溫”。于智敏、周超凡[11]從藥用植物的親緣關系、功用主治、組成方劑的配伍、臨床禁忌證和中毒表現(xiàn)等4個方面基本可以證明木鱉子藥性非溫而應為寒涼。

綜上所述，傳統(tǒng)中藥氣味理論存在某些不足，作為臨床中醫(yī)藥工作者，應加強中藥氣味理論的研究，以適應中藥現(xiàn)代化高速發(fā)展的需要，使傳統(tǒng)中醫(yī)藥能夠走向世界，而不是被西醫(yī)藥所取代。

【參考文獻】

[1]秦東風.斑蝥屬性辨[J].上海中醫(yī)藥雜志，2003，37(9)：26.[2]朱良春.蟲類藥的應用[M].西安:山西科學技術出版社,1994.[3]江蘇新醫(yī)學院.中藥大辭典[M].上海:上海人民出版社,1977.[4]楊倉良.毒藥本草[M].北京.中國中醫(yī)藥出版社,1993.[5]潘文奎.鼻鼽證治進展[J].浙江中醫(yī)雜志,1989,24(3):136.[6]楊今祥.抗癌中草藥制劑[M].北京:人民衛(wèi)生出版社,1981.[7]湯釗猷.現(xiàn)代腫瘤學[M].上海:上海醫(yī)科大學出版社,1993.[8]李時珍.本草綱目 [M].北京 :人民衛(wèi)生出版社 ,1979.[9]方藥中 ,鄧鐵濤 ,李克光 ,等.實用中醫(yī)內(nèi)科學 [M].上海 :上?？茖W技術出版社 ,1986.[10]梁 國,梁秀清.家傳秘方選[M].太原:山西科學技術出版社 ,1996.[11]于智敏，周超凡.木鱉子藥性非溫之辨析[J].中國中藥雜志，1997，22(12)：755.

第四篇：聞氣味的鼻子 教案

聞氣味的鼻子

活動目標

１、使幼兒知道鼻子可以呼吸和嗅氣味。

２、教育幼兒要保護好自己的鼻子。

３、培養(yǎng)幼兒積極運用感官的習慣。

活動準備

不透明的容器，分別裝有香水、大蒜、麻油、醋、酒、橘子等，最好每組一套。

活動過程

１、出示大象的木偶。小朋友你們說大象的鼻子有什么用處？

（大象的鼻子能卷東西）

出示狗的木偶。小朋友，狗的鼻子又有什么用處？

（狗的鼻子最靈）。

２、討論人的鼻子有什么用處。

⑴、動物的鼻子有這么大用處，那么我們?nèi)说谋亲佑惺裁从媚?？（呼吸、嗅氣味?/p>

⑵、桌上有許多小瓶子，用我們的小鼻子來聞聞，看瓶子里裝的是什么。

⑶、說說你最喜歡什么氣味，不喜歡什么氣味，為什么？你以前還聞過哪些有氣味的東西？

小結(jié)：不同的東西有不一樣的氣味，鼻子能告訴我們各種各樣的氣味，幫助我們辨別不同的東西。

３、討論怎樣保護鼻子。

啟發(fā)幼兒回憶以往碰傷鼻子或感冒的感受，進行討論，談談保護鼻子的方法。

講衛(wèi)生，不挖鼻孔；注意安全，不把異物塞入鼻孔，活動時注意不撞擊鼻子，積極參加鍛煉，增強體質(zhì)等?；顒涌偨Y(jié)

１、人的鼻子可以呼吸和嗅氣味。

２、人的鼻子的用處很大，小朋友要講衛(wèi)生，注意安全，保護好鼻子。

大班科學活動：拆裝圓珠筆

活動目標:

1認識各種圓珠筆，知道圓珠筆的用處。

2、通過觀察、拆裝圓珠筆、繪制安裝說明書等形式，感知圓珠筆的構造，掌握安裝的步驟。

3、養(yǎng)成良好的操作習慣，將拆下來的原件、放在筐子里，對拆裝活動有興趣。活動準備:

1、師生提供收集各種圓珠筆

2、幼兒人手一張白紙，一支圓珠筆，人手一個小筐子。

3、在黑板上畫一張《圓珠筆統(tǒng)計表》（附統(tǒng)計表）。

活動過程:

一、玩一玩——感知圓珠筆的多樣性。

——教師：你帶來的圓珠筆是什么樣子的？有什么不同？（比較圓珠筆的粗細、長短。）

——鼓勵幼兒用筆在紙上寫一寫、畫一畫、玩一玩、說一說：你有什么新發(fā)現(xiàn)？

——與同伴交換玩一玩圓珠筆，說一說：你們的圓珠筆哪些地方一樣？哪些地方不一樣？

——教師小結(jié)：圓珠筆是我們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｒ姷囊环N文具，它是筆桿、筆芯等部件在材質(zhì)、形狀和色彩上都具有多樣性的特點。

二、拆一拆——感知圓珠筆的結(jié)構。

——教師：你知道圓珠筆的里面是什么嗎？

——幼兒拆開圓珠筆，與同伴交流自己的發(fā)現(xiàn)。

——教師出示黑板上的《圓珠筆統(tǒng)計表》，講述圓珠筆的名稱（筆帽、筆桿、彈簧、筆芯等0，請個別幼兒在集體面前介紹自己的發(fā)現(xiàn)，教師在統(tǒng)計表上記錄圓珠筆部件的數(shù)量。

三、裝一裝——感知組裝圓珠筆的過程。

——鼓勵幼兒將零散的圓珠筆部件組裝起來。

——教師：你是怎樣組裝圓珠筆的？鼓勵幼兒大膽地講述安裝圓珠筆的過程。

四、畫一畫——安裝說明書。

——鼓勵幼兒用畫圖的方式，記錄自己安裝圓珠筆的操作過程。

——請個別幼兒在集體面前交流。

五、說一說——圓珠筆的用途。

——教師：圓珠筆有什么用？圓珠筆為什么能寫字？圓珠筆一直能用嗎？

六、游戲活動——拆一拆、裝一裝。

——引導幼兒與同伴交換圓珠筆，重新進行拆裝圓珠筆的活動，感知不同構造的圓珠筆進一步鞏固對圓珠筆的認識。

——組織幼兒分組開展拆裝各種圓珠筆的“擂臺賽”，比一比，看誰拆得快、裝得快，訓練幼兒手部的精細動作。

第五篇：氣味真正多 活動教案

【活動目標】

1、嘗試用鼻子辨別不同的氣味，發(fā)展感知能力

2、了解簡單的保護鼻子的方法?！净顒訙蕚洹?/p>

1、將香油、醋、酒、臭豆腐分別裝入瓶中，制成氣味瓶。

2、關于保護鼻子的圖片?！净顒舆^程】

1、引導幼兒了解“神秘的氣味瓶”。（1）鼓勵幼兒用自己的辦法辨別瓶子里的東西 師：“今天老師給小朋友帶來了四樣好東西，你們猜猜是什么？（幼兒自由表述）”你是怎樣知道的？還可以用什么樣的方法知道老師給小朋友帶來的是什么禮物？（2）教育幼兒不能隨便品嘗不認識的食品。要注意食品安全。