第一篇：正確區分民事欺詐行為與合同詐騙犯罪

正確區分民事欺詐行為與合同詐騙犯罪

正確區分民事欺詐行為合同詐騙犯罪

作者:最高人民法院刑事審判第二庭

在司法實踐中,對于具有一定履約能力,為簽訂合同而使用了一些欺詐手段,但主觀上不具有非法占有目的,只是為了通過簽訂,履行合同獲利,且具有積極履約的行為,即使客觀上造成對方當事人財產損失,也應通過民事救濟方式解決,不宜追究當事人的刑事責任.公訴機關:浙江省溫州市人民檢察院

被告人:吳聯大 案由:合同詐騙

一審案號:(2000)溫刑初字第194號 二審案號:(2001)浙刑二終字第140號

一,基本案情

被告人吳聯大,男,31歲,浙江省蒼南縣人,溫州市正大法律事務所法律工作者,因涉嫌合同詐騙罪,于1999年11月22日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕,2001年5

月15日被無罪釋放.1998年7月,被告人吳聯大在擔任溫州市銳力健身運動用品公司的法律顧問期間,與該公司董事長吳尚忠在業務來往中,從上海櫻花電器設備有限公司(以下簡稱櫻花公司)總經理陳健鴻處得知西門子(中國)有限公司上海分公司以下簡稱西門子分公司 有8BK80技術轉讓信息,便與樂清天正集團洽談8BK80技術合作事宜,因故未成.樂清中國長城電器集團公司以下簡稱長城公司 副總經理王亞群得知此事,要求吳聯大與長城公司合作,并將此情告知長城公司董事長葉祥堯.為引進國外先進技術,借助國際名牌樹立形象,長城公司決定由王亞群利用同吳聯大的朋友關系,給予比天正集團更優惠的條件,不惜代價,力爭該項目簽約.為此,雙方就保證金數額,技術使用費,年產量等事宜,多次聯系洽談.同年12月28日,曾與西門子公司多次成功合作的櫻花公司正式聘請吳尚忠為該公司溫州地區商務經理,吳聯大為副經理.并書面協議約定,由櫻花公司與西門子分公司簽署協議,費用由二吳支付;由二吳與長城公司簽署合作生產協議;每臺收費6800元,櫻花公司得800元,二吳得6000元;長城公司以后向西門子分公司訂購斷路器等部件,由吳聯大向櫻花公司辦理具體商務手續.吳聯大根據櫻花公司提供的西門子分公司生產8BK80開關柜技術咨詢協議文本,擬定了技術合作協議,在封面上寫明長城公司甲方 ,西門子公司乙方 為協議的雙方,在每一頁頁眉處添加SIEMENS西門子 ,以示系西門子產品.1999年1月8日,葉祥堯,王亞群飛抵上海,參觀了吳尚忠的和泰公司和櫻花公司,看見了西門子分公司貝克先生和陳健鴻的合影照片,并從名片上得知陳是西門子分公司的業務代理.1月9日,葉祥堯為甲方,吳尚忠,吳聯大為乙方,在和泰公司辦公室簽署了8BK80開關柜技術合作協議.協議規定了西門子通過乙方自行決定向甲方移交技術圖紙;協議第4條規定:甲方每生產一臺開關柜付乙方技術使用費6800元,第一年最少按100臺計算,第二年起最少按180臺計算給付乙方,超過按實際數給付;協議第5條規定:協議簽署后一周內,甲方須付乙方保證金80萬元,履行完畢時,全部退還甲方,不計息,甲方違反任何條款,保證金全部沒收;協議第22條規定:如發生爭議,提交溫州仲裁委員會仲裁,適用該委員會規則等有關生產該產品應有的權利和承擔義務及違約責任條款.乙方由吳尚忠,吳聯大簽名蓋章,沒有其他公章.1月13日,長城公司派其職員楊毅,將80萬元的匯票送交吳聯大,并取回收條和吳聯大有關協議的修正函.該函主要內容是:1.技術合作協議屬櫻花公司代表吳尚忠,吳聯大簽署,封面上西門子公司字樣 屬筆誤;2.協議內容應以西門子公司同櫻花公司簽約的協議內容為準;3.原協議的第4條,第5條,第22條必須執行,其他條款終止執行;4.長城公司有關8BK80,低壓成套項目事務,須經過我們書面確認后再與櫻花公司達成協議,否則視為長城公司 違約;5.有關低壓業務合作,我們盡量提請櫻花公司盡快促成長城公司 與西門子分公司直接簽約.若有異議,三天內回復,否則視為認可,我們將通知櫻花公司與西門子分公司簽約.雙方不另行補充或修改協議.1月14日,15日,吳聯大提取解入華夏銀行溫州支行神力法律事務所賬戶的80萬元保證金中的現金24萬元,于1月19日以匯票的方式支付櫻花公司西門子8BK80技術圖紙轉讓費16萬元,斷路器貨款4萬元,付現金2萬元,33萬元交吳尚忠保管,剩余25萬元自己保管.1月27日,櫻花公司與西門子分公司簽訂了8BK80開關柜技術咨詢,框架,采購協議.其中規定了該合作項目的生產地點限于上海,不得泄露信息,資料的保密,技術轉讓等條款.櫻花公司于2月初支付西門子分公司技術咨詢費16萬元.2月10日,西門子分公司將8BK80圖紙及相關文件移交櫻花公司.2月13日吳聯大收到圖紙等文件,于2月20日送給長城公司,長城公司拒收.4月8日,西門子分公司函告櫻花公司為最終簽約,能成為西門子分公司產品合作伙伴,按計劃進行洽談,西門子分公司要求櫻花公司安排技術,銷售及商務人員組成.陳健鴻在該函上注明,請長城公司也準備上述資料,電傳吳聯大.為了長城公司能生產8BK80開關柜,而又不使櫻花公司違約,5月長城公司發文同意吸收櫻花公司為長城公司成員企業,并將時間提前到1997年11月13日.1999年6月4日,櫻花公司同意將西門子分公司低壓成套電氣設備合作項目移交給長城公司洽談,并達成協議.據該協議規定,長城公司與西門子分公司簽訂協議后,長城公司應付櫻花公司業務中介費20萬,如合作不成,則如數返還.該協議成文后,長城公司簽字蓋章后將該協議交吳聯大,吳作為該協議櫻花公司的代表蓋章后送櫻花公司簽字蓋章.吳聯大在該協議上增加了有關8BK80項目的條款,內容與修正函基本相同,加了一條“長城公司不得以任何理由要求退還保證金.以此為準,原件無效”.櫻花公司陳健鴻也在修改后的協議上簽名蓋章.但吳聯大沒有將該協議送長城公司收執.6月30日,長城公司書面通知吳聯大,因吳聯大,吳尚忠沒履行協議,限吳聯大于7月3日前退還保證金,未果.同年7月9日,長城公司派職員黃正才將原協議送至上海簽字蓋章,陳健鴻在該協議上注明,關于此項目的合作,以此協議書為準,其他協議作廢,時間仍是6月4日.正在此時,寧波耐吉公司因無法在同年6月底之前售出50臺以上西門子斷路器,西門子分公司與其所簽協議中在浙江不再發展另外廠家的條款自動失效.長城公司與西門子分公司于2000年1月14日簽訂了10KV真空斷路器和開關柜框架,采購協議.1月17日,支付西門子分公司技術咨詢費10萬元.同時,雙方還簽訂了生產8BK80開關柜的技術咨詢協議,長城公司沒有支付該技術咨詢費.5月11日,雙方又簽訂了合作生產8BK80開關柜協議的補充協議.案發后,吳尚忠已退人民幣33萬元返還長城公司.二,控辯意見

溫州市人民檢察院以被告人吳聯大犯合同詐騙罪向溫州市中級人民法院提起公訴,指控被告人吳聯大以非法占有為目的,冒用他人名義簽訂合同,騙取他人財物,其行

為已構成合同詐騙罪,依法應予懲處.被告人吳聯大辯解稱,自己與吳尚忠是根據櫻花公司的授權,與長城公司訂立及履行協議屬合法的經營活動;其沒有擅自冒用西門子公司與長城公司訂立協議.8BK80協議是櫻花公司與長城公司之間成立的并已進入實際履行的合同關系;協議的變更是依據櫻花公司的指示,履行職責,其形式符合法律規定;長城公司在履行合同過程中,提出要求返還保證金沒有事實和法律依據.不構成合同詐騙罪.其辯護人認為,聘書,協議書及陳健鴻均證明二吳是櫻花公司的代表與長城公司簽訂協議.吳聯大不存在冒用西門子公司的名義簽訂協議的行為,更沒有非法占有80萬元保證金的主觀目的,其行為不構成犯罪.三,裁判

溫州市中級人民法院經審理認為:被告人吳聯大受櫻花公司的聘請,作為該公司在溫州的商務代理,與長城公司洽談有關8BK80技術轉讓協議,長城公司派員親赴上海考察后,在上海和泰公司簽署了協議.事后,又發函修正,明確告知協議上乙方為西門子公司系筆誤,二吳的身份系櫻花公司的商務代理,長城公司沒有異議,亦沒有當即要求退回保證金.該協議簽訂后,櫻花公司便與西門子分公司簽訂了該技術的有關協議.櫻花公司還將低壓成套項目亦轉讓給長城公司直接與西門子分公司洽談,最終該兩項技術均達成協議.同時,吳聯大收取80萬元后為履行合同,支付櫻花公司22萬元,33萬元由吳尚忠保管.據此,吳聯大在主觀上沒有非法占有80萬元的犯意,其真正目的是為了獲取長城公司每生產一臺開關柜而應支付吳聯大的6800元技術使用費.在客觀上,吳聯大沒有虛構單位或冒用他人的名義或者虛構,偽造8BK80技術及轉讓的事實.在收取保證金后,并無將其揮霍或攜款逃匿.反之,在得知8BK80開關柜只限于上海生產后,吳聯大還建議采取變通的方法,達到生產該產品的目的,具有積極履行合同的誠意和行動.其行為不符合刑法規定的犯罪構成要件,不構成合同詐騙罪.公訴機關指控的罪名不能成立.吳聯大及其辯護人辯稱吳聯大的行為不構成犯罪的意見成立,應予采納.據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第二 之規定,判決如下:被告人吳聯大無罪.宣判后,溫州市人民檢察院提出抗訴,其抗訴理由是:吳聯大與長城公司簽訂的協議不真實,因其自身不具備轉讓8BK80的條件,沒有履約的實際可能性.其冒用西門子公司名義與長城公司簽約,后又發修正函修改協議主體,并變造協議規定“合作有效,長城公司不得退回保證金”,事后,拒絕退還剩余25萬元保證金,說明其主觀上有非法占有25萬元保證金的故意.客觀上實施了冒用西門子公司與長城公司簽約來騙取財物的行為,其行為已構成合同詐騙罪,原審判決認定事實錯誤,適用法律不當.請求

二審法院予以改判.浙江省高級人民法院經審理認為,被告人吳聯大為介紹項目成功以獲取高利,在中介過程中,違背誠實信用原則,抬高己方身價,在某些環節及擬定合作協議的某些方面,有擅自打西門子公司牌子的一般欺詐行為.但綜觀全案,不論合同是否規范有效,吳聯大畢竟希望通過項目轉讓成功,從中獲利,其有積極履行合同的誠意和行動,主觀上不具有非法占有的目的.長城公司雖在與吳聯大接洽初期,受其某些不當行為的誤導,但終究是在經過考察了解,確證有上述技術項目等情況下支付合同規定款項,亦不屬被騙;且通過櫻花公司及吳聯大等人的中介,最終獲取西門子公司的有關技術項目及達成與西門子公司的合作,成為受益者.有鑒于此,吳聯大的行為不構成合同詐騙罪,檢察機關要求按合同詐騙罪對其定罪處罰的抗訴理由不足,不予采納.浙江省高級人民法院于2002年2月12日裁定如下:駁回抗訴,維持原判.四,裁判要旨

現實經濟生活中,當事人在簽訂,履行合同中采取一些諸如夸大己方實力或虛構,隱瞞某些情況等手段的現象經常發生.其中,有的屬于一般的民事欺詐行為,有的則屬于合同詐騙犯罪.民事欺詐行為與合同詐騙犯罪,盡管主觀方面都有以欺騙方式從對方獲取不當利益的故意,客觀方面都有虛構事實,隱瞞真相,利用對方錯誤認識獲益的行為,但是兩者具有本質的區別.民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法是為了使對方當事人產生錯誤認識,做出有利于自己的民事法律行為,然后通過雙方履行該法律行為謀取一定的“不當利益”,其實質是牟利;而合同詐騙罪的行為人是“以非法占有為目的”,在簽訂,履行合同中,通過實施詐騙手段非法占有對方當事人的財物.在處理具體案件的時候,應當綜合案件的全部情況,將行為人在簽訂,履行合同過程中采取欺詐手段的動機,是否具有履約能力,有無履約行為,未履約的原因,合同標的物的去向以及事后的態度等方面情況結合起來進行分析,判定是民事欺詐行為還是合同詐騙犯罪.不能將行為人采取的欺詐手段與案件的其他事實割裂開來,單獨進行評價.在司法實踐中,對于具有一定履約能力,為簽訂合同而使用了一些欺詐手段,但主觀上不具有非法占有目的,只是為了通過簽訂,履行合同獲利,且具有積極履約的行為,即使客觀上造成對方當事人財產損失,也應通過民事救濟方式解決,不宜追究當事人的刑事責任.在本案中,雖然吳聯大在長城公司主動與其聯系,簽訂技術轉讓中介合同的某些環節及擬定合作協議的某些方面,冒用西門子公司的招牌,目的是為了讓長城公司相信自己,盡快與其簽訂協議,從而獲取長城公司每生產一臺開關柜的技術使用費,且其作為曾與西門子公司多次成功合作的櫻花公司商務代理,具備一定履約能力,在簽約后積極履行,在因客觀情況變化造成履約合同無法履行時,設法促成變通方式履行合同;其拒還保證金亦屬事出有因,并非以非法占有為目的,騙取當事人保證金的行為,不屬于最高人民法院1996年12月16日頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定的“明知自己沒有履行合同的能力而采取欺騙手段騙取他人財物”,“隱匿合同保證金等擔保合同履行的財產,拒不返還”的情形.因此,從全案看,其行為不符合合同詐騙罪的構成要件,一,二審法院認定吳聯大的行為不構成合同詐騙罪

是正確的.集資詐騙罪案例

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作者:中國學習在線

「案情」 原告:張興善.被告:中國建設銀行成都市分行第三支行(以下簡稱市建三支行).1998年初,張興善持四張分別加蓋有市建三支行現金收訖章和工作人員私章的總金額為61萬元的集資款現金收款單,要求市建三支行兌付本息.這四張現金收款單分別是:1996年10月15日現金交款單,金額8萬元,年息20%,加蓋有市建三支行現金收訖(2)號章和工作人員羅子二私章;1996年12月13日3萬元,年息20%,加蓋有市建三支行現金收訖(3)號章和工作人員羅子二私章;1997年1月7日49萬元,年息18%,加蓋有市建三支行現金收訖(2)號章和工作人員劉智勇私章;1997年3月8日1萬元,未載明利率,加蓋有市建三支行現金收訖(2)號章和工作人員羅子二簽名.張興善稱上述款項是其親自或通過熟人交給羅子二的,由于羅子二系市建三支行出納,現金收款單上又加蓋了市建三支行現金收訖章,他有理由認為此系市建三支行從事的集資活動,故要求市建三支行承擔還本付息的責任.市建三支行則以該款系其工作人員羅子二集資詐騙為由拒絕兌付,由此引起糾紛.羅子二系市建三支行出納科工作人員.本案所涉及的集資款均被羅子二占有,使用.羅子二已經成都市青羊區人民法院的生效判決認定犯集資詐騙罪,被判處有期徒刑

八年.張興善向成都市青羊區人民法院起訴稱:1996年末,其經人介紹得知市建三支行在搞內部集資,年利率20%左右,其遂于1996年10月15日至1997年3月8日分四次向市建三支行交集資款共61萬元.1998年初,其到市建三支行要求領取本息時,該行以從未搞集資,其所交款系該單位工作人員羅子二集資詐騙為由,拒不退還集資款.請求法院判令市建三支行支付61萬元及利息,并承擔本案訴訟費用.市建三支行答辯稱:1996年至今,我行對內對外均未進行過任何集資活動,也未收到張興善的任何款項,我行與張興善之間不存在集資事實,也無債權債務關系.張興善的集資活動,系羅子二進行的集資詐騙行為,與我行無關.羅子二已被司法機關追究刑事責任,張興善所受損失,應向羅子二追索.請求判決駁回張興善的訴訟請求.「審判」

成都市青羊區人民法院審理認為:羅子二作為市建三支行的職員,擅自使用蓋有市建三支行印鑒的現金交款單,以市建三支行的名義進行活動,給人以假象,使張興善完全有理由相信其有代理權.這種實際沒有得到真正授權的行為,在民法上稱為表見代理,表見代理產生的法律后果,首先應由羅子二承擔.但羅子二現已被依法追究刑事責任,無法承擔民事法律后果,應由市建三支行承擔管理不嚴的過錯責任,即支付給張興善款項61萬元.嗣后,市建三支行有權向羅子二追償.對市建三支行認為其不應承擔本案責任的主張,不予支持.本案市建三支行的集資事實并不存在,系羅子二詐騙行為,故對張興善要求市建三支行支付利息的訴訟請求不予支持.依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款之規定,該院于1998年12月1日判決: 一,市建三支行在判決發生法律效力之日起10日內支付張興善61萬元.二,駁回張興善的其余訴訟請求.市建三支行不服此判決,向成都市中級人民法院提出上訴稱:1.羅子二的行為于市建三支行不構成表見代理.表見代理的構成要件,首先是相對人為善意且無過失;其次,無權代理人所為的行為應符合法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征.本案中,上述兩個要件均不具備.因為,張興善為追求20%的高額利息,明知銀行無權從事集資活動而參與非法集資,有重大過錯且非善意;集資行為是受我國法律法規的嚴格規范和限制的,金融機構只能通過發行金融債券進行集資活動,是不能進行“內部集資”的,“內部集資”本身就不具有合法性,因而是無效的,且既是“內部集資”,羅子二就無權代理市建三支行在社會上進行集資,故張興善沒有理由相信羅子二具有代理權;羅子二已被人民法院的生效判決認定犯集資詐騙罪,個人的犯罪行為顯然是無效的.因此,羅子二的行為不構成表見代理.2.對羅子二擅自使用市建三支行現金收訖章的行為,市建三支行無明顯過錯,不應承擔民事責任.張興善未予書面答辯.成都市中級人民法院審理認為:羅子二以市建三支行的名義從事非法集資活動,已被青羊區人民法院生效的刑事判決書認定為個人集資詐騙,構成集資詐騙罪,市建三支行對羅子二擅自使用單位內部印章從事詐騙活動并無明顯過錯.由于國務院1993年4月11日發布的《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》,1993年9月3日發布的《關于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》以及1995年7月1日生效的《中華人民共和國商業銀行法》,早就明文禁止未經中國人民銀行批準并由企業依照法定程序從事的債券發行活動,禁止國家機關,事業單位,社會團體向內部職工或向社會公眾進行有償集資活動,禁止商業銀行未經中國人民銀行批準發行金融債券.根據這些政策和法律的規定,張興善明知或應當知道市建三支行不可能從事非法集資活動,卻為追求高額紅利,輕信他人謠傳,參與集資,導致羅子二詐騙得逞.因此,張興善具有重大過錯.張興善認為羅子二代表市建三支行進行集資活動,是其輕信的結果,而不是根據政策法律規定和各種表象得出的合理結論.因此,羅子二的行為不符合表見代理的法律特征,該行為的民事法律后果不應由市建三支行承擔.市建三支行所述羅子二的行為不構成表見代理,該行無明顯過錯,不應承擔民事責任的上訴理由成立.依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項的規定,該院于1999年3月5日判決如下: 一,撤銷成都市青羊區人民法院一審民事判決.二,駁回張興善的訴訟請求.「評析」

本案一,二審結果之所以大相徑庭,主要有兩個原因:一是在對表見代理法律特征的認識上發生分歧,二是在對本案是否應當適用最高人民法院法釋(1998)7號司法解釋中有關單位對其工作人員涉及經濟犯罪應承擔責任的規定的理解上發生分歧.因此,正確認識這兩個問題,是正確審理本案的前提.一,對表見代理法律特征的認識

表見代理,是在特定情形下使代理行為有效的無權代理.1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第四十九條(以下簡稱第四十九條),正式確立了表見代理制度及其法律后果,這主要是基于利益平衡原則,保護善意,無過失的相對人的利益.因此,審理此類案件,應全面考慮表見代理的法律特征和構成要件,當僅存在符合表見代理某一因素的情況下,斷不能適用第四十九條的規定,判一方當事人承擔代理關系中本人的責任,否則,有悖該條的立法本意.筆者認為,對表見代理特定情形的界定,至少應當具備三個條件:第一,有使相對人相信無權代理人具有代理權的事由,既代理人與被代理人之間存在某種關系,這種關系足以造成使相對人認為代理人具有代理權的表象,這是構成表見代理的客觀要件.第二,相對人應是善意的,無過失的,這是構成表見代理的主觀要件.第三,無權代理人與相對人所從事的民事行為應符合合同成立和有效的法律規定.第四十九條雖未明確規定該代理行為所涉及的民事法律關系必須以有效為前提,但近年來法學界關于表見代理構成要件的討論,認為合同有效應為構成表見代理要件之一的觀點,已基本成為學者共識,并用于審判實踐.誠然,代理行為的有效與合同有效是兩個不同的法律關系,一般而言,即使合同無效,只要代理行為有效,仍會產生由本人承擔代理后果的結果.但表見代理畢竟不能等同于有效代理,其法律后果是使無權代理人的代理行為有效,因此,在適用該制度上,應當嚴格掌握,若不以合同有效為構成要件,勢必使表見代理的適用過于寬泛而致濫用,使我們在考慮充分保護相對人利益的時候,容易忽視對代理關系中本人利益的保護.上述三個要件須同時具備,才會產生代理行為有效,后果由被代理人承擔的結果.結合上述

構成要件,本案的結果如何呢

1.本案在客觀方面,存在使相對人張興善相信羅子二具有代理權的情形.首先,羅子二是市建三支行的工作人員,具有使張興善相信其行為代表市建三支行的職務條件.其次,在羅子二向張興善出具的收款收據上,均加蓋了市建三支行現金收訖章和該行工作人員私章.至于現金收訖章是否能夠代表市建三支行在對外經濟活動中使用,作為一般公民的張興善是不應當必須知道的.上述兩點,在客觀上造成了羅子二具有代理權的表象,張興善作此推論亦有一定的道理.原判認定本案為表見代理,也主要是基于這種認識.但是,這種認識在本案具體情況下是難能成立的.一方面,如果本案糾紛是在銀行的通常業務即儲蓄業務中發生的,則無論羅子二的個人行為如何,其身份和出具的手續,就可產生表見代理的效果.而在非正常業務活動中,羅子二的行為要構成表見代理,是應當有其所在單位的從事該活動的外部表征的,即市建三支行確實在從事內部集資活動,羅子二利用其身份和工作便利收受張興善的集資款,然后據為己有,羅子二的個人犯罪行為就不影響表見代理的認定.但市建三支行未從事內部集資活動,而羅子二卻以內部集資引誘張興善,難能說是相對職務行為,另一方面,這種認識僅符合表見代理的要件之一,尚不能必然得出系表見代理的結論.本案是否為表見代理,還應當結合后面兩個因素綜合分析認定.2.本案在主觀方面,張興善不是善意,無過失的相對人.國務院1993年4月11日發布的《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》中明文規定,任何地區,部門,企事業單位和個人,一律不得在國務院規定之外,以各種名義亂集資.此后,國務院還發布過相同內容的文件,一再重申違反規定的亂集資行為的非法性.國務院的上述通知,通過新聞媒界已向社會公告,因此,從法律上看,這屬每個公民都應當了解,知道的內容.無論其是否真的知道,均應推定為知道或應當知道.就本案而言,張興善知道或應當知道作為金融機構的市建三支行是無權向社會公眾進行有償集資活動的,且任何公民也是不能參與此類違法集資的,但其在未見到任何有效批準文件批準市建三支行可以集資及該行事實上并未從事內部集資活動的情況下,卻輕信羅子二的個人宣傳,僅以幾紙收據完成了所謂集資行為,由此反映出張興善在該過程中是有過錯的,且過錯是明顯的.3.羅子二與張興善所從事的集資行為本身是無效的.可從以下兩個方面論證:第一,如上點所述,作為金融機構的市建三支行,是無權從事向社會公眾進行有償集資活動的,否則,其行為顯然違反國務院對此問題的一系列禁止性規定,也超越了《中華人民共和國商業銀行法》所規定的商業銀行可以經營的十三種業務范圍,因此,這種集資行為理當無效.第二,羅子二的行為已經人民法院的生效判決認定為集資詐騙罪,該行為既已構成犯罪,其無效性是顯而易見的,因此,無論認定該行為是市建三支行的行為還是羅子二的個人行為,都是無效的.該行為本身的無效性,與表見代理中“無權代理”的情況不同,不會因具備某種代表本人的表象而改變,如同一個人的性別,不會

因外表裝扮的假象而改變一樣.綜上,本案不符合表見代理的構成要件,不能適用表見代理制度予以認定.二,對最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規

定》的理解

關于行為人使用單位公章進行犯罪活動,單位對行為人的行為如何承擔民事責任的問題,最高人民法院根據民法通則,刑法,民事訴訟法,刑事訴訟法等有關規定作出了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋(以下簡稱《規定》).就本案而言,對《規定》第三條,第五條第二款的正確理解,是正確認定市建三支行對羅子二的犯罪行為是否應當承擔責任的前提.《規定》第三條規定:“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以該單位的名義對外簽訂經濟合同,將取得的財產部分或全部占為己有構成犯罪的,除依法追究行為人的刑事責任外,該單位對行為人因簽訂,履行該經濟合同造成的后果,依法應當承擔民事責任.”該條規定雖未明確單位直接負責的主管人員和其他責任人員使用單位公章是否屬合法使用,但對非法使用,借用,盜用,擅自使用等情況,在其后的第四條,第五條第二款中作了單獨規定,因此,從該《規定》的立法邏輯看,第三條不應包括盜用,借用,擅自使用等非法使用單位公章的情況.因此,適用該條的要件應當是:(1)犯罪主體是單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,即該犯罪行為與行為人的工作職責有關.(2)犯罪方法是行為人在其職務范圍內合法使用單位名義,而非盜用,借用,擅自使用.(3)犯罪客體是單位的財產所有權,而非相對人的財產所有權.因為,行為人以單位名義對外簽訂經濟合同,是從事單位的經營活動,該活動本身并不構成犯罪,只是行為人將本應屬單位的財物占為己有而構成犯罪.本案中,羅子二從事的集資活動并非在其職責范圍內,該行為亦未經單位同意,而是羅擅自使用本單位專用于銀行金融業務的現金收訖章,從事個人集資詐騙犯罪,該行為不符合《規定》第三條的構成要件,故本案不應當適用《規定》的第三條判由市建三支行承

擔民事責任.第五條第二款規定:“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章以簽訂合同的方法進行的犯罪行為,單位有明顯過錯,且該過錯與被害人的經濟損失之間有因果關系的,單位對該犯罪行為所造成的經濟損失,依法應當承擔賠償責任.”該款的構成要件應當是:(1)行為人擅自使用單位公章;(2)單位對行為人擅自使用公章進行犯罪有過錯,且該過錯屬明顯過錯;(3)該過錯與危害結果之間有因果關系.該款將擅自使用單位公章與單位有明顯過錯作并列規定,說明行為人擅自使用單位公章并不必然構成單位有過錯.本案中,羅子二系市建三支行出納科工作人員,使用該行現金收訖章系其職務需要,市建三支行也有義務向其提供.但現金收訖章畢竟不同于銀行公章,財務專用章和經濟合同專用章,它只是銀行業務活動某個階段即收款階段表明收到款項的證明章,而不是作為銀行主體身份和專用于成立法律關系所用的證明章.對羅子二使用該類章從事非法集資活動,市建三支行無須也無法盡必要注意,故對羅子二擅自使用單位印章進行個人集資詐騙犯罪活動,市建三支行并無過錯,更無明顯過錯,張興善亦不能舉證證明其有過錯.因此,本案亦不適用《規定》的第五條第二款判由市

建三支行承擔賠償責任.綜上所述,本案無論從表見代理的角度,還是單位對行為人使用單位公章進行經濟犯罪活動應承擔責任的角度,市建三支行均不應對其工作人員羅子二的集資詐騙行為承擔責任.第二審人民法院的判決是正確的.信用卡詐騙罪案例

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作者:中國學習在線

「案情」

原告:中國農業銀行汝南縣支行.被告:汝南縣百貨公司.1997年5月13日,被告委派其出納員持公司企業法人營業執照,法定代表人身份證明及本單位財務室出具的擔保書,在原告處辦理了持卡人為該公司經理的中國農業銀行金穗信用卡(單位卡)一份.1997年5月14日,被告將其所有的瓠城大廈在縣房地產交易部門辦理抵押監證仲裁登記手續,評估價值為204.48萬元,仲裁意見為最高限額擔保貸款143萬元.1997年9月9日,被告以該房產設定抵押,向原告擔保貸款75萬元.1998年1月17日,被告以外出購貨為由,向原告申請金穗卡超限額透支20萬元,透支期限三個月,并以其上述房產作抵押擔保.原告經審查后,逐與被告簽訂金穗信用卡超限額透支合同,并于同年1月23日將該合同約定款額20萬元劃入被告持卡人的存款帳戶,供被告支取.此后因被告未履行還款義務,釀成訴訟.原告向汝南縣人民法院起訴,要求被告償還該20萬元透支款本息.被告汝南縣百貨公司答辯稱:原告所訴屬實.但因經濟困難,請求延期還款.「審判」

汝南縣人民法院經審理認為;原,被告之間的法律關系基于金穗卡超限額透支合同而產生.原,被告簽訂此合同時,意思表示真實,合同內容不違背國家相關法律,法規及《中國農業銀行金穗卡使用章程》之規定,其從合同中的抵押物已辦理了抵押物登記手續,故原,被告所簽訂的金穗卡超限額透支合同及其從合同均為有效合同,應依法予以保護.被告沒有按照合同約定的期限清償透支款,且經原告多次追要仍不履行還款義務,是引起本案糾紛的主要原因,對此,被告應承擔相應的違約責任.原告要求被告償還透支款本息的訴訟請求,理由正當,應予支持.透支款利息的計算,應依《中國農業銀行金穗信用卡章程》的規定計算.根據《中華人民共和國經濟合同法》第六條,第四十條第二款第(一)項,《借款合同條例》第六條,第十六條,《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款,第五十九條,第六十條之規定,該院于1998年10月13日

判決如下: 被告于判決生效后十日內償還原告信用卡透支款20萬元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日萬分之五計算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一計算,自2月22日起至還清款之日止按每日千分之二計算).逾期不能清償,變賣被告抵押物,原告對變價款享有優先受償權.「評析」

信用卡是我國銀行系統經批準發行的,為資信可靠的單位和個人消費,購物及存取款提供服務的信用憑證.其功能在于持卡人外出旅行,購物時便于攜帶,在急需時允許善意透支,但透支的款額不能超過一定的數量,且要求持卡人必須在透支后及時將透支款存入其存款帳戶,并按規定支付利息.每種信用卡對允許透支的數額都作了必要的限制性規定,且要求持卡人支付的利息都相當高,有時甚至高于銀行利息的幾倍,十幾倍.其目的一是防止惡意透支,損害發卡銀行利益;二是持卡人在急需時持卡透支后,督促使其及時歸還透支款本息.如本案涉及的中國農業銀行金穗信用卡之章程規定,單位卡透支限額3000元,個人卡透支限額1000元;透支利息自透支當日起按日息萬分之五(相當于年息千分之一百八十二點五)計算,從第16日起按日息千分之一(相當于年息千分之三百六十五)計算,超過一個月或透支超過規定限額的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的資格,追回所欠本息.需要說明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的資格的問題,如果有這個問題,應由原告根據章程決定,不屬于法院處理范圍.但實際上原告不能以被告超限額透支為由取消其使用信用卡的資格,因為被告這種透支行為是根據與原告簽訂的透支合同進行的,性質上已不是急需時的善意透支或違反章程的惡意透支,而是一種信用卡關系中的借貸行為.如果仍以信用卡透支行為看待,則被告因透支合同取得了信用卡超限額透支權,逾期不還,只能構成合同違約行為,不能認定為未簽訂透支合同的透支侵權行為,原告作為發卡銀行即不享有其章程中所規定的那種透支侵權行為發生后的取消權.此案在審理中,有一種意見主張將持卡人列為當事人參加訴訟,那么,應否將持卡人

列為訴訟主體呢

從上述分析不難看出,信用卡是一種信用憑證,信用卡中的單位卡是申辦信用卡單位的信用憑證,而單位卡持卡人是使用這種憑證的代表,從某種意義上來講,這種行為是持卡人的職務行為.根據《民法通則》的規定,單位工作人員的職務行為視同法人單位的行為.另外,從本案透支合同的簽訂來看,被告單位是簽約當事人,持卡人不是簽約當事人,從合同相對性的要求上,持卡人也不應列為本案的訴訟主體.應該引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告沒有簽訂信用卡透支合同,而透支20萬元,且經原告追要長期不還,則屬于《刑法》第一百九十六條第一款第(四)項所規定的惡意透支的信用卡詐騙犯罪行為,構成刑事犯罪,應由公安機關偵查后按照刑

事訴訟程序辦理.是信用卡詐騙還是侵占--關鍵看行為內容有否欺詐成分

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作者:林海山

案例:2003年4月24日20時許,欒某到ATM(自動取款機)取款后,忘了將卡退出便離開.陳某欲插自己的卡取款,插不進去才發現有卡未退出.于是陳某按“繼續服務”鍵,然后按“取款”鍵,從ATM機里取出該信用卡里的5750元人民幣,拒不退還.分歧意見:陳某行為的定性.第一種意見:構成信用卡詐騙罪.利用信用卡實施詐騙的行為包括冒用他人信用卡,即行為人非法以持卡人的名義使用信用卡詐騙財物或服務.陳某冒用欒某的名義,騙取ATM機的信任,取出5750元,是信用卡詐騙.第二種意見:構成盜竊罪.盜竊他人信用卡并使用而騙得財物的,構成盜竊罪.ATM機是銀行的一部分,欒某把卡遺忘在ATM機里,這時卡是在銀行的控制下,陳某在銀行的控制下取得該卡并使用是盜竊信用卡并使用.第三種意見:不構成犯罪.我國《刑法》只規定侵占遺忘物,而侵占遺失物是由我國《民法通則》規范:“拾得遺失物,漂流物或者失散的飼養動物,應當歸還失主.”遺忘物與遺失物是不同的兩個概念.所謂遺忘物,通常是指財物的所有人或持有人有意識地將自己持有的財物放置在某處,因一時疏忽忘記拿走,而暫時失去控制的財物.而遺失物是指所有人或持有人因為疏忽,偶然地將其持有的財物失落在某處,以致脫離了自己的控制.遺失物與遺忘物不同,主要區別在于:遺忘物物主一經回憶,較容易找回,而遺失物物主則很難回憶起具體遺失在什么地方,也難以找回.案例中欒某雖然經過回憶可能想起是忘在ATM機里,但ATM機是日夜面對大眾開放,任何人都可能撿走該卡,即使失主欒某回憶起來也難以找回,因此是遺失物.陳某占有該卡并取出現金5750元,拒不退還,只能追究其相應的民事責任.本人具體分析意見如下: 1,遺忘物和遺失物的區別只是表述字眼不同而已.前述第三種意見認為遺忘物和遺失物是不同的概念,那只是部分學者的觀點.至于兩者之間是否有區別或者說是否有必要區別,目前還沒有定論.況且學者之間的觀點沒

有法律效力,不能作為定案依據.《民法通則》第79條第2款規定“拾得遺失物應當歸還失主”,沒有提到只能負民事責任.《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第94條規定“拒不退還而引起訴訟的,按侵權之訴處理.”侵權之訴既可能是民事訴訟,也可能是刑事訴訟,到底是民事訴訟或刑事訴訟,要看行為社會危害性的程度.刑法在整個法律體系中,與其他部門法的關系是:其他部門法是“第一道防線”,刑法是“第二道防線”.刑法是保障其他部門法貫徹實施的保障法.因此其他部門法已經規范的行為,如果這些行為達到一定社會危害性,刑法也可以規范.遺忘物與遺失物只是表述時所用的字眼不同而已,沒有實質的區別,只要侵占的遺失物數額較大,拒不退還,嚴重侵犯公民的財產權利,即符合侵占罪構成.2,陳某使用欒某留在ATM機里的卡取款的行為是侵占行為.侵占行為的突出特點是:“變合法持有為非法持有”,即行為人業已合法持有他人財物,這是構成侵占罪的前提條件.“合法持有”則是指以合法的方式,取得對他人財物暫時的占有權,但無處分勸.案例中,欒某是取完款后,沒有取回信用卡即離開,陳某“拾得”該卡是合法地占有該卡,符合侵占的前提.案例中,陳某面對的ATM機顯示屏上顯示的對話框是“繼續服務”,“取回磁卡”,而不必輸入密碼.陳某按“繼續”,然后按“取款”.陳某雖然使用了他人信用卡,但是他是撿到他人遺忘在ATM機里的卡,而且遺忘物物主已經輸入密碼(即經過ATM機的驗證).刑法中信用卡詐騙罪條款中的“冒用他人信用卡”,冒用的意思就是欺騙,表現為使用虛構的事實或者隱瞞真相的方法,蒙蔽他人,致他人產生錯覺,從而使陷入錯誤認識.但ATM機對信用卡的復核驗證,只限于對卡的真偽,卡密碼的正確與否.只要行為人持銀行正式核發的信用卡以及正確的密碼,ATM機不需對持卡人身份進行鑒別,依據真實的信息付款,這是正常履行業務職責的行為,不存在被騙的問題.當然,如果從銀行柜臺取款,必須經過銀行的工作人員對持卡人身份的鑒別,持卡人如果想取到款,至少必須逃過銀行工作人員鑒別這一關,也就是說肯定有欺騙的行為內容.案例中,陳某的所有行為內容里沒有欺詐的成分.因此,該案不適用“冒用他人信用卡”.3,欒某遺留在ATM機里的信用卡不在銀行控制中,而是相對無人控制.雖然ATM機是銀行的一部分,但它是向社會大眾開放,任何人都可以不受限制地靠近ATM機.也就是說,欒某遺留在ATM機里的卡,是相對暴露在公共場所,任何人對該卡的占有都是“合法”的占有.陳某對該卡的占有是合法的,而不是非法地從銀行的控制下盜得.不適用“盜竊他人信用卡并使用”,不構成盜竊罪.綜上所述,犯罪嫌疑人陳某利用欒某遺留在ATM機里的信用卡,沒有任何欺詐行為地取出人民幣5750元,數額較大,拒不退還,構成侵占罪.如何認識集資詐騙罪的客觀要件

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作者:最高人民法院刑事審判第二庭

未經有權機關批準,以非法占有為目的,以詐騙方法向社會上不特定的多數人公開,廣泛地募集資金的行為,屬于“非法向社會公眾募集資金”,是集資詐騙罪區別于詐騙罪的重要特征之一,數額較大的,構成集資詐騙罪.公訴機關:北京市人民檢察院第一分院

被 告 人:尹生華 案 由:詐騙

一審案號:2002 一中刑初字第3067號 二審案號:(2003)高刑終字第 114號 復核案號:(2003)刑復字第170號

一,基本案情

被告人尹生華,女,1959年6月21日出生,漢族,北京市人,高中文化,原系北京市勝利升華商貿有限公司經理.因涉嫌犯詐騙罪于2002年5月16日被逮捕.1999年2月至2002年2月,被告人尹生華虛構其做生意,歸還欠款和為貸款請客送禮需要資金等事由,以借款為名,采取與被害人單線聯系的方式,并告訴被害人“我這人特別要面子,我只是跟你借了,別跟別人說”,先后騙取王愛玲,王淑琴,徐維玲,李彩芝等41人現金和財物共計人民幣1090.125萬元,拒不歸還.其中,尹生華欺騙李彩芝向其實際控制的北京市勝利升華商貿有限公司以下簡稱升華公司 投資40.5萬元,并簽有投資協議;其他受害人均證實尹生華是以種種理由借款,他們也是將錢款借給尹生華.41名被害人均與尹生華認識,其中包括尹生華的親戚,同學,尹生華升華公司或升華酒店的職工以及相識多年的熟人.2001年3月至2002年1月,被告人尹生華以簽發空頭支票換取現金的方式,先后騙取王愛玲,張立君等5人現金共計人民幣52.5萬元,拒不歸還.二,控辯意見

北京市人民檢察院第一分院認為,被告人尹生華使用詐騙的方法非法集資,數額特別巨大,并給被害人造成特別重大損失;故意簽發空頭支票,騙取他人財物,數額特別巨大,并給被害人造成特別重大損失,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百九十二條,第一百九十四條,第一百九十九條之規定,構成集資詐騙罪,票據詐騙罪,提

請法院依法懲處.被告人尹生華在庭審中辯解稱:其目的是為了借款經營,由于沒有選好人才,經營不善,導致錢款流失,被害人是自愿把錢借給她;因許諾的利息太高了,所借款項無法償還,但不是用于自己揮霍;公訴機關起訴的部分數額不準確,有的借據里面含有利息,不應計算在犯罪數額以內.被告人尹生華的指定辯護人對公訴機關起訴指控被告人尹生華的罪名不持異議,但提出尹生華借款的目的是為辦公司,具有經營的目的,由于經營不力,發生虧損,無法支付高額利息,所以隱瞞虧損以及借款還債的事實,在長達3年的時間里沒有被人發現,沒有受到查處,導致數額特別巨大的集資款無法返還;有關人員不顧國家金融政策的規定,盲目參與被告人尹生華的非法集資,也有一定的過錯;對投資者的利息部分不應保護;請求法院進一步核實指控的數額.三,裁判

北京市第一中級人民法院經審理認為,被告人尹生華以非法占有為目的,虛構事實,隱瞞真相,使用詐騙的方法非法集資,侵犯了國家正常的金融管理秩序和公民財產的所有權;其行為已構成集資詐騙罪,數額特別巨大并且給人民的利益造成特別重大損失,罪行極其嚴重,社會危害性極大,依法應予嚴懲;被告人尹生華以非法占有為目的,簽發空頭支票,利用金融票據進行詐騙活動,其行為又已構成票據詐騙罪,數額特別巨大,依法亦應懲處.北京市人民檢察院第一分院指控被告人尹生華犯集資詐騙罪,票據詐騙罪的事實清楚,證據確實,充分,指控罪名成立,惟指控的票據詐騙數額人民幣1293.9萬元中,有人民幣77.4萬元,沒有相關票據在案,但有尹生華書寫的借據證實借款的情況,故應當將上述人民幣77.4萬元認定為集資詐騙的數額.另指控的尹生華集資詐騙數額中,尹生華向江殿侖借款人民幣20萬元,在借據中尹生華用其在北京市宣武區香爐營頭條26號及房山區西潞園二里3號樓的房產作為抵押并由穆金作為該筆借款的擔保人,現因尹生華無法償還該借款,擔保人穆金按照約定履行了擔保義務,并因此取得了主張上述兩套房產的權利,故對此20萬元,不宜認定為尹生華的集資詐騙數額;對指控尹生華詐騙胡金龍人民幣26萬元中有人民幣18萬元證據不充分,予以糾正.被告人尹生華及其指定辯護人請求法庭核實數額的辯解和辯護意見,酌予采納.對于尹生華在庭審中的辯解及其指定辯護人的有關辯護意見,經查,被告人尹生華在預審期間多次供述自己虛構經營大筆生意的事實,許諾高息,誘騙被害人錢款,與被害人陳述的事實基本一致,由于尹生華拒不供述所騙款項的去向,造成所募集的資金不能退還,致使贓款至今無法追繳退還被害人,與其經營不善無關.被告人尹生華在庭審中的上述辯解及其辯護人的上述辯護意見,與公訴機關當庭宣讀和出示的證據相悖,不能成立,均不予采納.根據被告人尹生華犯罪的事實,犯罪的性質,情節及對于社會的危害程度,依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條,第一百九十四條第一款第(四)項,第一百九十九條,第五十七條第一款,第五十六條第一款,第六十九條,第六十四條的規定,判決如下: 一,被告人尹生華犯集資詐騙罪,判處死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;犯票據詐騙罪,判處有期徒刑十五年,剝奪政治權利三年,并處沒收個人全部財產,決定執行死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產.二,繼續追繳被告人尹生華犯罪所得人民幣1142.625萬元,分別發還被害人.宣判后,被告人尹生華不服,提出上訴,稱一審判決認定的詐騙數額不準,量刑過重;其辯護人提出,被告人尹生華借款后沒有攜款逃跑或進行揮霍,由于經營不力導致虧損,造成數額特別巨大的借款無法返還.北京市高級人民法院經審理認為,一審判決認定的事實清楚,證據確實,充分.對于尹生華所提一審判決認定數額不準的上訴理由,經查,認定尹生華集資詐騙,票據詐騙犯罪的數額,有被害人陳述,證人證言,尹生華書寫的借據,中國銀行轉賬支票,中國工商銀行特種轉賬借方憑證,中國銀行退票理由書等證據在案證實,尹生華亦曾供述.現尹生華否認一審判決認定其詐騙的數額,沒有事實依據,尹生華的該上訴理由不能成立.對于辯護人的辯護意見,經查,有數十名被害人的陳述及尹生華書寫的借據在案證實,且尹生華在預審期間多次供述其虛構經營大筆糧油,油品,房地產等生意,許諾高額回報,誘騙被害人.尹生華以非法占有為目的,虛構集資用途,以高額回報為誘餌,騙取集資款拒不返還,其主觀故意明確,犯罪事實清楚.尹生華拒不供述所騙款項的去向,致使贓款無法追繳退還被害人.故對于辯護人的辯護意見,不予采信.上訴人尹生華以非法占有為目的,虛構事實,以高額回報為誘餌,使用詐騙方法非法集資,騙取集資款拒不返還,侵犯了國家金融管理秩序和公民財產的所有權,其行為已構成集資詐騙罪,犯罪數額特別巨大,并給人民的利益造成特別重大損失,罪行極其嚴重,社會危害性極大,依法應予嚴懲;尹生華以非法占有為目的,簽發空頭支票,利用金融票據進行詐騙活動,其行為已構成票據詐騙罪,數額特別巨大,亦應依法懲處.一審法院根據尹生華犯罪的事實,性質,情節及對于社會的危害程度所作的判決,事實清楚,證據確實,充分,定罪及適用法律正確,量刑適當,審判程序合法,應予維持.依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定,裁定如下:

駁回上訴,維持原判.最高人民法院經復核認為,被告人尹生華以非法占有為目的,采用虛構事實的方法騙取他人財物,其行為已構成詐騙罪,詐騙數額特別巨大,犯罪情節特別嚴重,并拒不交代贓款去向.尹生華以非法占有為目的,簽發空頭支票,利用金融票據騙取他人錢款,其行為已構成票據詐騙罪,詐騙數額特別巨大.一審判決,二審裁定認定的事實清楚,證據確實,充分,審判程序合法;認定尹生華犯票據詐騙罪定罪準確,量刑適當;認定尹生華犯集資詐騙罪不當.尹生華在詐騙相關財物時,不是以非法向社會公眾募集資金為手段,其行為不符合集資詐騙罪的特征.依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條,《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百八十五條第(三)項和《中華人民共和國刑法》第二百六十六條,第一百九十四條第一款第(四)項,第五十七條第一款,第五十五條,第六十九條,第六十四條的規定,判決如下: 一,撤銷北京市高級人民法院(2003)高刑終字第114號刑事裁定和北京市第一中級人民法院(2002)一中刑初字第3067號刑事判決中集資詐騙罪的定罪量刑部分;維持

票據詐騙罪的定罪量刑部分.二,被告人尹生華犯詐騙罪,判處無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;與所犯票據詐騙罪的刑罰并罰,決定執行無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收

個人全部財產.三,繼續追繳被告人尹生華犯罪所得人民幣1142.625萬元.四,裁判要旨

集資詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的一種新型金融詐騙犯罪,從犯罪構成上來看,兩罪屬于特殊與一般的關系,存在不少共性特征,例如,主觀上都以非法占有為目的,客觀上都采取欺騙的手段并要求達到數額較大等等,因此司法實踐中易于混淆.具體認定時,應當注意集資詐騙罪有別于詐騙罪的以下特征: 第一,詐騙手段具有特殊性.最高人民法院在1996年12月16日《關于詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》 曾規定,集資詐騙罪的詐騙方法是指“行為人采取虛構集資用途,以虛假的證明文件和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段”.“虛構集資用途”一般表現為行為人虛構客觀上并不存在的企業或者企業發展計劃,而且是對投資者具有誘惑力的投資少,見效快,收益高的所謂項目.“以虛假的證明文件”一般表現為行為人往往以所謂政府有關部門的批準文件,資信證明等欺騙投資者,“以高回報率為誘餌”,往往表現為行為人許諾的利益往往遠遠高于國家限

定的利息標準.第二,行為方式具有特殊性.集資詐騙罪在行為方式上必須以“非法集資”的形式出現.根據《解釋》的規定,非法集資是指“法人,其他組織或個人,未經有權機關批準向社會公眾非法募集資金的行為”,一般表現為以吸引公眾投資入股或者高息吸收公眾存款等方式向社會籌集款項,具有明顯的融資性.第三,被騙對象的公眾性和廣泛性.集資詐騙行為人為非法占有盡可能多的資金,一般事前不會設定具體的,不變的欺騙對象,而是采用大張旗鼓,較大規模,甚至是通過新聞媒體大造輿論的方式,將其虛構的事實向社會廣為傳播,以便讓更多的公眾或者單位受騙.因此,集資行為面對社會公眾是集資詐騙罪的重要特征.如果行為人僅指向具體的特定個人或者單位的,一般不構成本罪.以集資為名詐騙特定范圍的人員,例如熟人的,一般也不宜以集資詐騙罪論處,構成犯罪的,可以合同詐騙罪或者詐騙

罪定罪.集資詐騙犯罪行為是以集資的面目擠入合法資金市場的,侵犯的是國家正常的金融管理秩序和公私財物的所有權.因而,集資詐騙罪的對象具有一定的廣泛性.被騙人數的廣泛性,也是集資詐騙罪的重要特點之一.而普通詐騙罪的行為人也可能一次行為詐騙多個被害人.如果行為人以借款為名多次詐騙了眾多受害人,但每次詐騙的卻是特定個人或單位的錢款,即使受騙人數眾多,也不能認定為集資詐騙罪.因此,要認定行為人的行為屬于集資詐騙,必須能夠證實行為人實施了向社會公眾非法募集資金的行為;對未實施此行為的詐騙行為,應認定為普通詐騙行為.本案中,尹生華以借款等為名進行詐騙時,一般都只跟受害人單線聯系,在借錢時都會要求受害人“別跟別人說”.雖然尹生華欺騙李彩芝向其實際控制的升華公司投資40.5萬元,屬于集資性質,但僅憑此筆款項并不能認定尹生華實施了向社會公眾募集資金的行為,也不能認定全案屬于集資詐騙性質.被害人盡管人數眾多,但均與尹生華認識,包括親戚,同學,尹生華升華公司或升華酒店的職工以及相識多年的熟人,41名受害人也無一人證明尹生華是在社會上公開募集資金的.因此,本案現有證據僅能夠證明尹生華采取的是詐騙熟人的作案方式,即直接找到受害人本人后,以種種理由騙取錢款予以非法占有,但不能證明尹生華的行為具有“非法向社會公眾募集資金”的特征,因而,最高人民法院復核認定被告人尹生華犯詐騙罪并改判其無期徒

刑.郭建升貸款詐騙宣告無罪案

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根據刑法第一百九十三條的規定,構成貸款詐騙罪必須以非法占有為目的.在司法實踐中,對于雖然采取欺騙手段和使用欺詐方法取得貸款,但行為人將貸款主要用于生產,經營活動,確因生產經營不善導致貸款不能歸還的,不能認定具有非法占有的目的.[案情] 被告人郭建升于1993年9月,向北京市宣武區大柵欄聯社(現更名為北京市大柵欄工商實業總公司)借款人民幣300萬元及個人投資部分資金,在工商部門申請注冊成立了北京市糊涂樓飯莊,性質為集體所有制,掛靠于北京市朝陽區離退休人才開發服務中心,后變更隸屬于北京市大柵欄工商實業總公司.郭建升與該公司簽訂承包經營協議,任飯莊法定代表人兼總經理,每年上繳管理費,并按月報送財務報表.因飯莊經營較好,郭等人先后在北京市和澳大利亞,美國設立分店,分公司十余家進行經營.1995年10月,郭建升為管理北京市糊涂樓飯莊及所屬分店,分公司的經營及火鍋研制開發項目,與他人共同出資人民幣300萬元(大部分為飯莊固定資產折價,少部分為投入資金)注冊成立了北京市升宏餐飲有限責任公司(以下簡稱升宏公司),郭為公司法定代表人,董事長,性質為私營公司.1996年7月20日,升宏公司經董事會研究決定,向原招商銀行北京分行中關村營業部(現更名為招商銀行北京分行中關村支行,以下簡稱中關村營業部)提出貸款人民幣300萬元,用于購進生產多用途火鍋原材料的借款申請.該借款申請書中所列企業經營業績,企業發展自我陳述和企業財務狀況等項目,均填寫為北京市糊涂樓飯莊及分店的業績,發展情況和財務狀況.升宏公司提交銀行的資產負債表,損益表中的數字,部分為飯莊及分店的匯總數額,另如所有者權益合計等部分數額,為會計推算和虛構.該貸款申請由北京市大柵欄工商實業總公司經中關村營業部對該公司的擔保能力等核保后,出具了不可撤銷擔保書.因北京市糊涂樓飯莊和升宏公司曾先后從中關村營業部貸款人民幣100萬元,200萬元(本息均已歸還),其貸款申請書和擔保書與升宏公司此次貸款人民幣300萬元的申請書內容基本相同,信貸員何凡在多次到該公司和飯莊查驗營業執照,財務賬目及現場營業情況,并聽取郭建升所講兩企業為一體經營和報送的財務報表系飯莊及分店的匯總表等情況的介紹后,便填寫了貸前調查報告,并按照審批程序批準同意貸款人民幣300萬元.同年8月2日,中關村營業部將貸款人民幣300萬元轉入升宏公司在該營業部設立的賬戶內,貸款期限10個月.后升宏公司將貸款人民幣195萬余元用于北京市糊涂樓飯莊及本公司的經營,并經全體股東同意,郭建升將余款人民幣104萬余元以個人名義購買了房產兩套,作為公司的固定資產.1997年底,郭建升將該房產以人民幣80余萬元的價格轉賣給他人,又以個人名義購買了河北省三河市燕郊怡福園別墅兩幢.同年12月16日,郭建升將該房產抵押給中國金谷國際信托投資有限責任公司,以升宏公司的名義貸款人民幣200萬元用于公司經營.升宏公司貸款人民幣300萬元后,先后支付銀行利息及罰息7次,共計人民幣50余萬元,至1998年1月停止付息.1997年6月1日貸款期滿,中關村營業部分別給升宏公司和擔保單位北京市大柵欄工商實業總公司發出貸款到期催收函,兩公司均復函表示同意履行還款及擔保還款義務.因升宏公司和北京市糊涂樓飯莊在貸款逾期前經營不善,資金周轉發生困難,該營業部曾多次與郭建升聯系還款,郭表示因經營資金困難暫無還款能力,待經營好轉收回資金后再還款.至案發時升宏公司未能償還該貸款.[控審] 北京市人民檢察院第一分院起訴書指控:被告人郭建升于1996年7月至8月間,以升宏公司的名義,采取編造虛假事實,將升宏公司與北京市糊涂樓飯莊兩個分別注冊的獨立企業謊稱為一體經營,并提供偽造的公司資產負債表,損益表等手段,從招商銀行北京分行中關村支行騙取貸款人民幣300萬元,用于個人購房和投入北京市糊涂樓飯莊進行經營活動,非法占有;并于貸款到期后經銀行多次催還貸款而拒不歸還,致使國家財產遭受重大損失.被告人郭建升的行為已構成貸款詐騙罪.被告人郭建升辯稱:其在向招商銀行北京分行中關村營業部申請貸款時,對升宏公司是糊涂樓飯莊的管理公司等情況,如實向信貸員何凡作了介紹,對申報的財務報表是飯莊及所屬分店的匯總表也作了說明,何凡表示同意;取得貸款后,經升宏公司全體股東同意,以個人名義購買房產是作為公司的資產用于抵押貸款,以使企業取得更大經營資金,余款全部用于飯莊的經營;其沒有非法占有的目的,亦沒有將貸款據為己

有,不應以犯罪處罰.被告人郭建升的辯護人提出:升宏公司是北京市糊涂樓飯莊及十余家分店的管理公司,向銀行提交的貸款申請書中有關企業經營業績,企業發展自我陳述等項目,都已明確告知銀行兩企業的關系,不存在欺騙行為;資產負債表,損益表的數字系升宏公司和飯莊及分店的匯總數字,并非臆造,為使報表達到銀行發放貸款標準,該公司財務人員對報表數字有推算,虛構部分,但郭建升只是簽字確認,未實際參與造假,屬民事行為,不應負刑事責任;升宏公司申辦貸款系企業行為,不是郭建升的個人行為,且貸款全部用于企業經營活動,郭個人未占為己有;貸款逾期未能歸還,是因企業經營戰線過長,投資過寬,資金難以收回及經營失誤造成的,并非郭建升主觀上拒不歸還,故郭建升的行為不構成犯罪.北京市第一中級人民法院認為:起訴書指控被告人郭建升編造虛假事實,騙取貸款人民幣300萬元非法占有,構成貸款詐騙罪的證據不足,指控的犯罪不能成立.依照刑事訴訟法第一百六十二條第(三)項的規定,于1999年

11月2日判決被告人郭建升無罪.一審宣判后,被告人郭建升服判.北京市人民檢察院第一分院提出抗訴,主要理由是:郭建升在貸款人民幣300萬元的過程中,欺騙銀行信貸員并將北京市糊涂樓飯莊經營業績冒充為升宏公司的業績,偽造虛假的申報材料,在騙得銀行貸款人民幣300萬元后又將貸款用于個人經營及揮霍.郭建升主觀上有非法占有國有財產的犯罪故意,客觀上實施了虛構事實隱瞞真相的詐騙銀行貸款,并拒不歸還的犯罪行為,且數額特別巨大.原審判決認為郭建升不具有非法占有貸款的目的和詐騙犯罪行為,宣告其無罪,確有錯誤.北京市高級人民法院經審理裁定,駁回抗訴,維持原判.[評析] 貸款詐騙罪,是指借款人以非法占有為目的,用虛構事實或隱瞞真相的方法,騙取銀行或者其他金融機構的貸款,數額較大的行為.該罪先后規定于1995年全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十條和刑法第一百九十三條.上述法條在罪狀的表述中,明確規定了以非法占有為目的這一主觀要件,因而本罪屬于目的犯.在該罪的構成要件中,行為人主觀上必須有非法占有的目的,客觀上必須有采取欺騙手段騙取銀行或其他金融機構數額較大貸款的行為,二者應同時具備,缺一不可.如果行為人主觀上有非法占有貸款的目的,在獲取貸款時又采取了欺騙的手段,則構成貸款詐騙罪;如果行為人主觀上沒有非法占有貸款的目的,即使在申請貸款時使用了欺騙的手段,也不構成本罪.因此,“以非法占有為目的”是構成貸款詐騙罪的前提,是區分罪與非罪的關鍵.行為人的非法占有目的,較之于詐騙手段本身,因沒有明確,具體的判定標準,而成為此類案件審理認定中的難點.對以欺騙手段取得貸款已經歸還的,因歸還貸款行為本身已能說明行為人不具有非法占有貸款的目的,因而不能認定行為人構成貸款詐騙罪;對以欺騙手段取得貸款后有能力歸還而拒不歸還的,因拒不歸還行為本身足以證明行為人具有非法占有貸款的目的,應認定行為人構成貸款詐騙罪.上述兩種情況在司法實踐中比較容易判斷,但對于以欺騙手段取得貸款后無法歸還的,因客觀情況比較復雜,對行為人非法占有貸款目的的認定則有一定的難度.對此,應具體情況具體分析,堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,認定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的;也不能僅憑被告人自己的供述,認定其主觀上不具有非法占有貸款的目的.而應在對行為人取得貸款的手段,貸款時的資信情況,貸款的使用去向,貸款無法歸還的原因等方面及相關客觀事實進行綜合分析的基礎上,判斷行為人是否具有非法占有貸款的目的.對此,最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中,在總結司法實踐經驗的基礎上,對金融詐騙犯罪中非法占有目的的認定,提出了明確的意見:“對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃,轉移資金,隱匿財產,以逃避返還資金的;(6)隱匿,銷毀賬目,或者搞假破產,假倒閉,以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金,拒不返還的行為.”同時強調,“在處理具體案件時,對于有證據證明行為人不具有非法占有的目的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰”.上述意見,對我們實踐中處理貸款詐騙以及其他金融詐騙案件具有重要的指導意義.具體到本案,升宏公司及其法定代表人郭建升在申報300萬元貸款時,所填報的企業資產負債表,損益表中的部分數字確有夸大和不實之處,對貸款也有違規使用的情況,且貸款逾期不能歸還,但根據一二審法院審理查明的案件事實,尚不能認定郭建升及升宏公司具有非法占有貸款的目的,理由如下: 其一,行為人使用欺騙手段取得貸款行為本身,并不直接意味著行為人具有非法占有貸款的目的.行為人貸款時采取欺騙手段,固然是認定行為人非法占有目的的一個重要方面,有的甚至可以作為認定行為人具有非法占有貸款目的的重要依據,比如,冒用他人名義貸款等.但是刑法第一百九十三條在列舉了詐騙銀行或者其他金融機構貸款的五種方法之外,特別強調規定“以非法占有為目的”,就是因為有些行為人雖然采取欺騙手段和使用欺詐方法取得貸款,但由于不具有非法占有的目的,而是出于解決資金急需和經營困難等動機,就不能以貸款詐騙罪定罪處罰,可以通過民事或者行政方式給予制裁.本案中,升宏公司在貸款申請書中,將企業經營業績,企業自我發展陳述和企業財物狀況等項目均填寫為北京市糊涂樓飯莊及分店的業績,發展狀況和財務狀況.對此,尚不能認定為編造虛假事實,提供偽造的申請貸款資料騙取銀行貸款的行為.因為升宏公司是在工商行政管理機關正式登記注冊的有限責任公司,該公司成立時80%的股份均來自于北京市糊涂樓飯莊固定資產折價;升宏公司與北京市糊涂樓飯莊雖在名義上是兩個獨立的法人,但兩個公司(企業)之間又確實存在密不可分的聯系,而且升宏公司成立的初衷及國家工商行政管理機關核發的營業執照中,該公司也確實有“管理公司咨詢”及火鍋的研制開發與生產(此項目系糊涂樓飯莊的主營項目);郭建升既是升宏公司的法定代表人,同時也是北京市糊涂樓飯莊及第一分店的法定代表人,升宏公司也確實起到了管理公司的作用;郭建升作為升宏公司的法定代表人,在其以本公司的名義向招商銀行申請貸款的過程中,并未隱瞞本公司與北京市糊涂樓飯莊及分店的關系,且銀行對此事實是明知的,并在其核貸審查報告中加以闡明,予以認可.至于升宏公司在貸款申請中,所填報的企業資產負債表,損益表中的部分數字有夸大和虛構的成分,應認定為貸款中的欺詐行為,但這一欺詐行為本身不能說明行為人有非法占有貸款的目的.其二,升宏公司貸款逾期未還,不是主觀上拒不歸還,而是客觀上不能歸還.郭建升在以升宏公司名義向招商銀行的多次申請貸款過程中,均按照規定向銀行申報了擔保單位,而銀行亦多次對該擔保單位進行了核保,并與該單位簽訂了具有法律效力的“不可撤銷擔保書”.招商銀行經審查及核保后向升宏公司先后發放了600萬元貸款,其中300萬元升宏公司已如期償付利息及本金.對本次逾期未還的300萬元貸款,銀行開始曾幾次向升宏公司及擔保單位催告,升宏公司向銀行支付了加罰利息達半年之久,并一再表示將承擔還貸責任及違約責任;擔保單位也表示一定履行擔保責任,并幫助郭建升搞好公司及飯莊的經營,以便盡快償還貸款.銀行后來按照正式程序向升宏公司及擔保單位發出貸款催收函后,升宏公司在回復函上表示一定歸還貸款;擔保單位仍承諾其不可撤銷擔保責任,只是因公司一時無力代為償還貸款而未能及時實際履行擔保責任.因沒有任何證據證實存在郭建升與擔保單位惡意串通,共同詐騙銀行貸款的情況,故上述事實說明升宏公司沒有非法占有貸款拒不歸還的故意.其三,造成升宏公司貸款無法歸還的原因,不是因為郭建升將貸款用于個人經營和揮霍,而是公司經營不善導致資金困難造成的.郭建升作為公司的法定代表人,其為公司申請銀行貸款是行使其法定代表人的職務行為.郭建升將申請到的300萬元貸款中的195萬元用于了升宏公司及糊涂樓飯莊及分店的經營活動.300萬元貸款中的另104萬余元郭建升雖違規用于購置房產,并以其個人名義登記產權,但有證據證明郭建升是根據本公司股東會關于“購置房產以待升值后用作固定資產抵押再行貸款”的決議而行使的單位行為,其以個人名義登記產權,也是公司股東認可的;而且最終郭建升也是用所購房產作抵押,從其他金融機構貸款人民幣200萬元用于了公司及糊涂樓飯莊及分店的經營.檢察機關在抗訴詞中也確認“郭建升將貸款的大部分用于糊涂樓飯莊,并以購買的住房作為抵押為企業申請貸款,從而導致到期沒有返還貸款的可能和能力”.上述事實證明,貸款300萬元未能歸還并非郭建升個人用于個人經營及揮霍所致.有證據表明,因經營決策的失誤,公司投資規模過大,范圍過寬及違規使用了部分貸款,使公司資金周轉困難,是導致300萬元貸款逾期不能歸還的重要原因.是集資詐騙還是非法吸存

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一,主要案情

犯罪嫌疑人牛寬朝,男,38歲,山西省永濟市人,系北京紀元創智貿易有限公司經理.2000年1月至4月間,牛寬朝借“北京紀元創智貿易有限公司的名義” 未經有關單位的批準,以高額回報為誘餌,進行 “三維營銷”活動.他聲稱所謂的“三維營銷”活動就是在投資者,經銷商,消費者三者之間形成互補關系,在市場的三維空間中不斷強化,形成穩定的網絡,具體操作辦法就是“400元項目”和“600元項目”.股民一次投資5份共2000元加200元手續費,20天后返還2480元;股民一次投資3000元加300元手續費,20天后返還3820元.股民還可以憑收據領一份價值100元左右的日用品.通過這種玄妙的理論和具有可觀利潤回報誘惑的方法,牛寬朝大量非法募集資金,非法集資款高達人民幣1253.18萬元,受騙群眾500多人.公安機關經過大力追查,凍結了牛寬朝用其本人及家人名義存儲的郵政儲蓄存單,追回了牛寬朝個人借出的款項,但至今仍有近100萬元人民幣無法返還.二,分歧意見

本案如何定性存在兩種觀點: 一種觀點認為牛寬朝的行為構成集資詐騙罪.主要理由是:首先,牛寬朝大肆虛構集資用途,稱要將集資款項用于進行西部開發,承包醫院等等,但沒有任何投資行動或計劃,顯然是對股民的欺騙.其次,牛寬朝在集資過程中,使用了虛假的證明文件,包括經過虛報注冊資本而得到的公司營業執照以及虛假的納稅申報,有隱瞞經營性質的行為.再次,牛寬朝將數十萬集資款由其以本人及家人的名義存入私人戶頭,且未經股民同意,將20余萬集資款借給他人或作為酬金送給他人,說明其主觀上非法占

有的故意.另一種觀點認為牛寬朝的行為構成非法吸收公眾存款罪.主要理由:一是牛寬朝沒有虛構資金用途,西部開發等只是遠景規劃.二是牛寬朝在募集資金的活動中沒有采取詐騙的手段,在資金的收集,返還等運作方式和“紅利”的產生問題上,牛寬朝沒有虛構事實和隱瞞真相.三是不能證明牛寬朝有非法占有的主觀故意.三,評析意見

本案的爭議是牛寬朝的行為應定為集資詐騙,還是非法吸收公眾存款.筆者同意第一

種觀點.集資詐騙是以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的行為;非法吸收公眾存款,是指違反國家有關規定,非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為.從形式上看,都是被害人主動將錢款交到行為人手中,都是以高額回報為誘餌,兩者的差別主要表現在:1,犯罪目的不同.前者以非法占有為目的,后者不具有非法占有的目的.2,犯罪客觀方面不同.前者表現為以虛構事實或隱瞞真相的方法非法集資的行為,后者表現為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為.在具體行為上,前者通常是以集資為名,行詐騙之實,后者通常是不應或不能吸收存款而吸收.也就是說,集資詐騙的行為人必須使用虛構事實或隱瞞真相等方法才能構成犯罪,而非法吸收公眾存款則不以行為人是否使用了詐騙方法作為犯罪的條件.3,犯罪客體不同.前者侵犯的是國家金融管理秩序和公民財產的所有權,后

者僅侵犯了金融管理秩序.本案的焦點歸結于以下兩點: 是否采取了虛構事實或隱瞞真相的方法,是對本案加以定性的關鍵之一.《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第三條規定,“詐騙方法”是指行為人采取虛構資金用途,以虛假的證明文件和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段,并且,具有其他欺詐行為,致使集資款無法返還的,屬于“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資”.本案中,牛寬朝在身無分文的情況下,采用非法手段注冊公司,又以該公司為名非法募集資金,同時進行所謂“銷售產品”的虛假納稅申報,隱瞞其經營性質,欺騙國家工商管理部門.牛寬朝在給股民“上課”時號稱其“三維營銷”理論已獲國家專利,其集資行為是經有關部門批準的,這明顯是對股民的欺騙.牛寬朝虛構客觀上并不存在的企業發展計劃,向股民描繪了天方夜談式的美好前景,實際上,他所辯解的所謂投資行動,經查證純屬編造,也沒有任何其他具體投資計劃,而且在其資金運作過程中,短短的4個月時間,所吸納的集資款便虧損近百萬元,即便是有投資計劃,也是永遠不可能實現的.因此 牛寬朝的行為應屬于采取虛構事實或隱瞞真相的方法實施的詐騙行為.是否以非法占有為目的,是本案如何定性的另一關鍵.實踐中,有些集資詐騙者不但并未攜款逃跑,而且以后詐騙的集資款返還先詐騙的集資款,或者支付所許高額回報,以此誘惑股民繼續上當受騙,同時大肆揮霍集資款,直到有朝一日連“本錢”也無法歸還時就以“投資有風險”為借口賴帳.這種情況實際上是犯罪分子的狡猾伎倆,并不能說明行為人主觀上不具有非法占有集資款的犯罪目的.牛寬朝在未向股民公開的情況下,把大量集資款存入其私人帳戶,用于其個人消費揮霍以及個人還債或其他私人用途,嚴重侵犯了公民的財產所有權.公安機關為了挽回群眾損失,在追繳贓款的過程中向牛寬朝訊問存單去向,但其一直拒絕提供,最后公安機關通過銀行系統多次查詢才將牛寬朝的個人存款扣押凍結.可見,牛寬朝非法占有集資款的主觀故意是非常明顯的,而且這也是對股民實行欺騙的表現.綜上所述,筆者認為,牛寬朝以非法占有為目的,采用詐騙的方法非法集資,數額特別巨大,侵犯了國家的金融管理秩序和公民的財產所有權,構成集資詐騙罪.蘇成德冒用他人信用卡詐騙案

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「案情」

被告人:蘇成德,男,32歲,福建省德化縣人,系德化縣電力公司職工.1996年10月14

日被逮捕.1995年9月上旬的一天,羅少華(另案處理)拾得德化縣鄉鎮企業管理局副局長陳金忠遺失的工商銀行發行的牡丹卡一張,余額30余元.事后羅少華攜卡到被告人蘇成德家,將情況告訴蘇成德并詢問能否使用,蘇說若有身份證就可以用.經過商議,兩人決定利用此卡到廣東進行詐騙.1995年9月中旬末,被告人蘇成德與羅少華一同前往廣東,在東莞市,用蘇成德的相片,雇人偽造陳金忠的身份證一張.同月21日至28日,兩人先后在東莞市,廣州市的“華都酒店”,“中國酒店”,“假日大酒店”,“友誼商場”,“佐丹奴商場”等處,以陳金忠的牡丹卡及偽造的身份證,由被告人蘇成德仿照持卡人陳金忠的簽字刷卡,支付住宿費和購置首飾,衣物等共計46643.52元,造成陳金忠向銀行償付透支本息47814.90元的嚴重后果.被告人蘇成德與羅少華在作案后,將牡丹卡和偽造的身份證燒毀.案發后,被告人蘇成德的親屬退出贓款2萬元.「審判」

福建省德化縣人民檢察院以被告人蘇成德犯信用卡詐騙罪,數額巨大,向德化縣人民法院提起公訴.被告人蘇成德對起訴書認定的事實沒有提出異議.其辯護人提出:信用卡詐騙罪是新設立的罪名,對數額較大,巨大的界定以及對共同詐騙的數額是以總額承擔或分別承擔未見規定或解釋.鑒于被告人系初犯,認罪態度好,積極退贓,建議

從寬判處.德化縣人民法院經公開審理后認為,被告人蘇成德以非法占有為目的,伙同他人利用拾到的信用卡,偽造持卡人的身份證,仿照持卡人簽字的手段,非法冒用他人的信用卡進行詐騙活動,數額巨大,其行為構成信用卡詐騙罪.案發后,被告人認罪態度較好,積極退贓,可以減輕處罰.該院依照全國人民代表大會常務委員會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十四條第一款和《中華人民共和國刑法》第五十九條,第二十二條第一款,第六十條的規定,經該院審判委員會討論并作出決定,于1996年11月

13日作出刑事判決如下: 一,被告人蘇成德犯信用卡詐騙罪,判處有期徒刑三年,并處罰金三萬元.二,繼續追繳被告人蘇成德與羅少華非法得款二萬六千六百四十三元五角二分(被告人已退出贓款二萬元),發還給被害人陳金忠.判決宣告后,被告人蘇成德服判,沒有提出上訴,檢察機關也沒有提出抗訴,判決已經

發生法律效力.「評析」

信用卡是銀行發給單位或者個人以便利其購買商品,取得服務的信用憑證.由于它具有轉帳,結帳,儲蓄,支取,消費信貸等功能,給人們帶來方便,從而成為一種新型的支付手段.但是,利用信用卡進行詐騙犯罪的活動也隨之產生.為了及時懲治利用信用卡進行詐騙的犯罪活動,全國人大常委會于1995年6月30日公布并實施了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(下稱《決定》).根據《決定》第十四條第一款的規定,有下列情形之一,進行信用卡詐騙活動,數額較大的,構成信用卡詐騙罪:(1)使用偽造的信用卡的;(2)使用作廢的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)惡意透支的.在此《決定》公布施行之前,最高人民法院,最高人民檢察院的有關司法解釋,是將利用信用卡進行詐騙的犯罪作為刑法中的詐騙罪追究刑事責任的.本案被告人的行為是在《決定》公布施行之后實施的,符合《決定》第十四條第一款(三)項規定“冒用他人信用卡”進行詐騙活動的特征,法院依照《決定》的規定,認定

被告人犯信用卡詐騙罪是正確的.該《決定》第十四條第一款對信用卡詐騙罪規定了三個量刑檔次,即數額較大的;數額巨大或者有其他嚴重情節的;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的.本案審理時,最高人民法院對這類犯罪的數額標準尚未作出解釋,因而出現辯護人對公訴機關認定數額巨大提出不同看法,法院在討論中也遇到這個問題.在此情況下,該院參照《決定》公布前最高人民法院,最高人民檢察院將此類案件歸為詐騙罪追究刑事責任的解釋,并參照當時對詐騙罪執行數額的標準以及考慮到這種詐騙與一般詐騙來得容易,故數額標準應高于一般詐騙,因而認定本案的詐騙數額為巨大.這樣認定與1996年12月16日最高人民法院作出的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中對信用卡詐騙數額在5萬元以上的屬于數額巨大的規定尚有一些差距,但在司法實踐中對這種情況是允許的.該院還根據本案被告人的犯罪事實,認罪悔罪等情節以及上述諸情況,經過審判委員會討論給予減輕處罰,我們認為也是妥當的.應當指出,本案在法律文書制作中有兩處失誤:一是籠統地引用刑法第五十九條,沒有擇款適用.因為該條第一款適用于法定減輕處罰情節,第二款則適用于酌定減輕處罰情節;前者合議庭可以依法減輕處罰,后者則必須經過審委會討論決定方可減輕處罰.本案被告人并不具有法定減輕處罰情節,只具有酌定減輕處罰情節,應適用第二款.籠統適用該條,容易使人誤解為被告人既有法定減輕處罰情節,又有酌定減輕處罰情節,這是不符合實際的.二是判決主文第二項對被告人蘇成德與羅少華尚未退清的違法所得,不宜表述為“繼續追繳”,而應使用“責令退賠”.因為繼續追繳是指犯罪分子違法所得的財物尚在,應當予以追回.而責令退賠,則指違法所得財物已被犯罪分子揮霍,責令犯罪分子退賠.《決定》第二十二條第一款明確規定:“犯本決定規定之罪的違法所得應當予以追繳或者責令退賠被害人;供犯罪使用的財物一律沒收”.責任編輯按:從本案的判決來看,尚有以下兩個問題值得探討.一,關于詐騙數額的認定.本案被告人蘇成德和另案處理的羅少華一起,共同冒用他人的信用卡進行詐騙,支付住宿費和購置物品共計人民幣46643.52元,造成被害人陳金忠向銀行償付透支本息47814.90元,前一數字不包括透支款的利息,后一數字包括透支款的利息.根據這種情況,對蘇,羅二人的詐騙數額是應認定為46643.52元,還是應認定為47814.90元,值得研究.我們認為,蘇,羅二人既有冒用他人信用卡的行為,又有惡意透支的行為,應當對透支款及其利息承擔責任.1995年4月20日,最高人民檢察院,最高人民法院《關于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》第三條規定:“行為人惡意透支構成犯罪的,案發后至人民檢察院起訴前已歸還全部透支款息的,可以從輕,減輕或者免予追究刑事責任.”參考這一解釋,信用卡詐騙罪的數額應當包括透支款的利息在內.從本案判決的第二項內容來看,判決認定蘇,羅二人的詐騙款數額為46643.52元,未包括透支款的利息在內,似有未妥.二,關于對被告人的量刑.根據《決定》第十四條第一款的規定,利用信用卡進行詐騙活動,“數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下的罰金;…….”本案被告人冒用他人信用卡進行詐騙的數額為四萬多元,不足五萬元,按照案件處理后的司法解釋,尚不屬于“數額巨大”,只屬于“數額較大”.被告人在案發后認罪態度較好,又能積極退贓,從這些情況看,法院判處其有期徒刑三年,并處罰金三萬元,是適當的.但是,從另一方面看,判決當時認定被告人詐騙的數額為巨大,又無法定的減輕處罰情節,僅僅因為被告人的認罪態度較好,能積極退贓(實際上只退出部分贓款),就依照刑法第五十九條第二款的規定,經審判委員會決定,對被告人在法定刑以下判刑,這在量刑的掌握上似嫌過寬.按照罪刑法定原則的要求,犯罪分子如果沒有法定的減輕處罰情節,一般來說就不能在法定刑以下判處刑罰,只有在特殊情況之下才可以在法定刑以下判處刑罰.刑法第五十九條第二款規定:“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,如果根據案件的具體情況,判處法定刑的最低刑還是過重的,經人民法院審判委員會決定,也可以在法定刑以下判處刑罰.”我們認為這一款的規定指的是特殊情況,即犯罪分子雖無法定的減輕情節,但有比較突出的酌定減輕情節,“判處法定刑的最低刑還是過重的”,才能在法定刑以下處刑.對這一款的適用必須嚴格掌握,不能濫用.就本案而言,被告人雖然認罪態度較好,退贓也比較積極,但這些情節只能算做酌定的從輕情節,尚不夠酌定的減輕情節,不宜在法定刑以下判刑.鑒于在實際工作中,對“判處法定最低刑還是過重”的情況不明確,各地法院掌握界限不統一,隨意性較大,存在不少問題,因此修訂后的刑法第六十三條第二款對此作了修改,并且規定了嚴格的程序.該款規定:“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰.”這項規定為人民法院處理這類問題提供了比較

明確的法律依據.信用卡詐騙罪案例(1)------------------

「案情」

原告:中國農業銀行汝南縣支行.被告:汝南縣百貨公司.1997年5月13日,被告委派其出納員持公司企業法人營業執照,法定代表人身份證明及本單位財務室出具的擔保書,在原告處辦理了持卡人為該公司經理的中國農業銀行金穗信用卡(單位卡)一份.1997年5月14日,被告將其所有的瓠城大廈在縣房地產交易部門辦理抵押監證仲裁登記手續,評估價值為204.48萬元,仲裁意見為最高限額擔保貸款143萬元.1997年9月9日,被告以該房產設定抵押,向原告擔保貸款75萬元.1998年1月17日,被告以外出購貨為由,向原告申請金穗卡超限額透支20萬元,透支期限三個月,并以其上述房產作抵押擔保.原告經審查后,逐與被告簽訂金穗信用卡超限額透支合同,并于同年1月23日將該合同約定款額20萬元劃入被告持卡人的存款帳戶,供被告支取.此后因被告未履行還款義務,釀成訴訟.原告向汝南縣人民法院起訴,要求被告償還該20萬元透支款本息.被告汝南縣百貨公司答辯稱:原告所訴屬實.但因經濟困難,請求延期還款.「審判」

汝南縣人民法院經審理認為;原,被告之間的法律關系基于金穗卡超限額透支合同而產生.原,被告簽訂此合同時,意思表示真實,合同內容不違背國家相關法律,法規及《中國農業銀行金穗卡使用章程》之規定,其從合同中的抵押物已辦理了抵押物登記手續,故原,被告所簽訂的金穗卡超限額透支合同及其從合同均為有效合同,應依法予以保護.被告沒有按照合同約定的期限清償透支款,且經原告多次追要仍不履行還款義務,是引起本案糾紛的主要原因,對此,被告應承擔相應的違約責任.原告要求被告償還透支款本息的訴訟請求,理由正當,應予支持.透支款利息的計算,應依《中國農業銀行金穗信用卡章程》的規定計算.根據《中華人民共和國經濟合同法》第六條,第四十條第二款第(一)項,《借款合同條例》第六條,第十六條,《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款,第五十九條,第六十條之規定,該院于1998年10月13日

判決如下: 被告于判決生效后十日內償還原告信用卡透支款20萬元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日萬分之五計算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一計算,自2月22日起至還清款之日止按每日千分之二計算).逾期不能清償,變賣被告抵押物,原告對變價款享有優先受償權.「評析」

信用卡是我國銀行系統經批準發行的,為資信可靠的單位和個人消費,購物及存取款提供服務的信用憑證.其功能在于持卡人外出旅行,購物時便于攜帶,在急需時允許善意透支,但透支的款額不能超過一定的數量,且要求持卡人必須在透支后及時將透支款存入其存款帳戶,并按規定支付利息.每種信用卡對允許透支的數額都作了必要的限制性規定,且要求持卡人支付的利息都相當高,有時甚至高于銀行利息的幾倍,十幾倍.其目的一是防止惡意透支,損害發卡銀行利益;二是持卡人在急需時持卡透支后,督促使其及時歸還透支款本息.如本案涉及的中國農業銀行金穗信用卡之章程規定,單位卡透支限額3000元,個人卡透支限額1000元;透支利息自透支當日起按日息萬分之五(相當于年息千分之一百八十二點五)計算,從第16日起按日息千分之一(相當于年息千分之三百六十五)計算,超過一個月或透支超過規定限額的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的資格,追回所欠本息.需要說明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的資格的問題,如果有這個問題,應由原告根據章程決定,不屬于法院處理范圍.但實際上原告不能以被告超限額透支為由取消其使用信用卡的資格,因為被告這種透支行為是根據與原告簽訂的透支合同進行的,性質上已不是急需時的善意透支或違反章程的惡意透支,而是一種信用卡關系中的借貸行為.如果仍以信用卡透支行為看待,則被告因透支合同取得了信用卡超限額透支權,逾期不還,只能構成合同違約行為,不能認定為未簽訂透支合同的透支侵權行為,原告作為發卡銀行即不享有其章程中所規定的那種透支侵權行為發生后的取消權.此案在審理中,有一種意見主張將持卡人列為當事人參加訴訟,那么,應否將持卡人

列為訴訟主體呢

從上述分析不難看出,信用卡是一種信用憑證,信用卡中的單位卡是申辦信用卡單位的信用憑證,而單位卡持卡人是使用這種憑證的代表,從某種意義上來講,這種行為是持卡人的職務行為.根據《民法通則》的規定,單位工作人員的職務行為視同法人單位的行為.另外,從本案透支合同的簽訂來看,被告單位是簽約當事人,持卡人不是簽約當事人,從合同相對性的要求上,持卡人也不應列為本案的訴訟主體.應該引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告沒有簽訂信用卡透支合同,而透支20萬元,且經原告追要長期不還,則屬于《刑法》第一百九十六條第一款第(四)項所規定的惡意透支的信用卡詐騙犯罪行為,構成刑事犯罪,應由公安機關偵查后按照刑

事訴訟程序辦理.耿昌連貸款詐騙案

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作者:來源:刑事檔案

一,案情 被告人:耿昌連,男,43歲,江蘇省楊中市人,原系貴州申匯房地產發展有限公司第二開發部經理,暫住貴州省貴陽市市東路41號附1號.1997年8月12日被逮捕.1996年9月中旬,被告人耿昌連以貴州申匯房地產發展有限公司第二開發部(以下簡稱第二開發部)委托代理人的身份與黎幫明代表的貴陽市第一建筑工程公司簽訂東山住宅樓《建設工程施工合同》,由貴陽市第一建筑工程公司承建第二開發部開發的東山住宅樓.同時,黎幫明應耿昌連的要求,在貴陽金筑城市信用社以黎幫明之名開戶,帳號為“5665”,將自己承包的貴陽市第一建筑工程公司第七分公司的錢款501000元存入,并將此款的活期存折交給耿昌連,作為工程保證金.耿昌連收到存折后親自寫下收條并加蓋了第二開發部的公章及財務章,講明待一個月內進場施工后

退還.同月16日,耿昌連將黎幫明的存折拿到貴陽金筑城市信用社作抵押貸款,用私刻的黎幫明的私章(私章刻為“黎幫明”),并以“黎幫明”之名與信用社簽訂了借款合同,共貸款36萬元,期限自1996年9月16日至12月16日.耿昌連用100元另立貸款帳戶,帳號為“5673”,該信用社并于當日將貸款利息11128.32元扣下備付.此后至12月10日,耿昌連陸續從“5673”帳戶將貸款全部取出.貸款期滿后,貴陽金筑城市信用社從抵押的黎幫明的存折上扣劃了貸款及超期利息.黎幫明因一個月期滿未能進場施工,向耿昌連追索存折未果,后到信用社查詢,得知存折已被他人冒用自己之名抵押貸款,遂向貴陽市中級人民法院提起民事訴訟.貴陽市中級人民法院經審理認為,信用社對貸款審查不力,應負將存折恢復原狀的民事責任.該院判決:“貴陽金筑城市信用社將黎幫明在該社5665號活期儲蓄存款帳恢復到1996年9月16日原狀(存款501000元)……”,該判決業已生效.案發后,除追回被告人耿昌連用贓款購買的兩部手機(價值11000元)外,其余贓款已被耿昌連揮霍殆盡.貴州省貴陽市人民檢察院以被告人耿昌連犯詐騙罪向貴陽市中級人民法院提起公訴.被告人耿昌連對公訴機關指控的主要事實無異議,但辯稱其所騙的錢款是黎幫明的個人財產而不是國家財產,請求對他從寬處罰.二,判決

貴陽市中級人民法院經公開審理后認為,被告人耿昌連以非法占有為目的,私自將他人財產作虛假擔保并假冒他人名義騙得信用社貸款36萬元,其行為已構成貸款詐騙罪,且數額特別巨大,應依法懲處.公訴機關指控被告人耿昌連犯詐騙罪不確切,應予糾正.被告人的辯解理由不實,不予采納.該院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款,全國人民代表大會常務委員會《關于懲治破壞金融秩序的犯罪的決定》第十條,第二十二條第一款和1979年《中華人民共和國刑法》第五十二條,第五十一條第一款,第五十條的規定,于1997年12月1日作出刑事判決如下: 一,被告人耿昌連犯貸款詐騙罪,判處有期徒刑十五年,剝奪政治權利五年,并處沒收

財產人民幣5萬元.二,繼續追繳被告人耿昌連尚欠的贓款人民幣349000元.宣判后,被告人耿昌連不服,以“詐騙的是私款,不是故意詐騙,量刑過重”為理由,提

出上訴.貴州省高級人民法院經過二審審理認為,上訴人耿昌連以非法占有為目的,假冒他人之名詐騙信用社貸款36萬元,其行為已構成貸款詐騙罪,數額特別巨大,應予懲處.耿昌連上訴所稱“詐騙的是私款,不是故意詐騙”,經查,耿昌連在一審當庭供述其將黎幫明的存折用作抵押貸款并私刻黎幫明印章與信用社簽借款合同,騙得信用社貸款36萬元,并先后將該款全部取出,與其在公安機關的歷次供述一致,故其上訴理由不能成立.原審判決認定事實清楚,證據充分,但適用法律不當,應予糾正,耿昌連上訴無理,不予采納.該院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項,《中華人民共和國刑法》第十二條第一款,第一百九十三條,第五十五條,第五十六條,第六十四條的規定,于1998年3月6日作出刑事判決如下: 維持貴陽市中級人民法院對本案刑事判決的第一,第二項,即上訴人(原審被告人)耿昌連犯貸款詐騙罪,判處有期徒刑十五年,剝奪政治權利五年,并處沒收財產人民幣5萬元;繼續追繳耿昌連尚欠的贓款人民幣349000元.國有保險公司職工采用假保單騙取投保人保費如何定性

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[案情] 2002年2月至2003年9月期間,被告人周桂華在擔任中國人壽保險股份有限公司洪江支公司(以下簡稱洪江人壽保險支公司)業務員期間,利用自己為公司推銷保險業務,經手收取保險費,辦理保險手續的職務之便,先后10次采取用假保單,假保費發票,過期收據收取投保人保險費的手段,將本公司的保險費收入168000元據為己有.兩次假借他人之名用假保單和過期作廢的收據,虛構理賠事實騙取本公司退賠保險費15000元用于個人花費.此外,2002年7月,被告人周桂華將自己收取的投保人楊美英保險費20000元未交公司入帳,用于個人開支.案發后,被告人周桂華已退賠贓

款10萬元.[審判] 湖南省洪江市人民檢察院以被告人周桂華犯貪污罪,挪用公款罪向洪江市人民法院提起公訴,同時對被告人周桂華致使被害單位洪江人壽保險支公司遭受經濟損失一

案,提出刑事附帶民事訴訟.被告人周桂華對洪江市人民檢察院起訴指控其犯貪污罪,挪用公款罪的事實,情節及

證據均供認屬實.洪江市人民法院經審理認為,被告人周桂華身為國有公司工作人員,利用職務上的便利,侵吞,騙取本公司保險費收入183000元,挪用本公司保險費收入20000元歸個人使用,其行為分別觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條,第三百八十三條第(一)項,第三百八十四條第一款,構成貪污罪,挪用公款罪.被告人周桂華一人犯數罪應予數罪并罰,且系嚴重經濟犯罪分子,依法可剝奪政治權利.被告人周桂華犯罪后認罪態度較好,且積極退賠部分贓款,可依法酌情從輕處罰.由于被告人周桂華的犯罪行為致使被害單位洪江人壽保險支公司遭受經濟損失103000元應由被告人承擔退賠責任.故依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條,第三百八十三條第(一)項,第三百八十四條第一款,第六十九條,第五十六條,第五十五條,第三十六條和《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第一款規定.判決1,被告人周桂華犯貪污罪,判處有期徒刑十年,剝奪政治權利二年,并處沒收財產10000元;犯挪用公款罪判處有期徒刑六個月.決定執行有期徒刑十年,剝奪政治權利二年,并處沒收財產10000元.2,被告人周桂華賠償被害單位中國人壽保險股份有限公司洪江支公司經

濟損失人民幣103000元.宣判后,被告人周桂華在法定期間未提出上訴,現本判決已生效.[評析] 在本案的審理過程中,對如下問題存在以下幾種分歧: 1,本案的犯罪主體如何界定 《刑法》第九十三條規定,國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員和國家機關,國有公司,企業,事業單位,社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論.那么,在國有保險公司從事保險業務的本案被告人周桂華是否屬國家工作人員

一種意見認為:被告人周桂華既不是國家公務員,也不是在保險公司中從事管理職責的管理者,因此不能以國家工作人員論.另一種意見認為:根據《刑法》第一百八十三條第二款規定,國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,應以貪污論處.在這里,對國有保險公司的工作人員,并沒有限制在從事公務的人員內,也就是說,國有保險公司的工作人員,無論是否從事公務都應歸屬于國家工作人員的范疇.那么,在國有保險公司從事保險業務的本案被告人周桂華應以國家工作人員論.退一步講,根據刑法第九十三條的規定,被告人周桂華雖然不是國家公務員,但其在國有保險公司擔任經營管理職責,具有從事公務的主體特性.因此,被告人周桂華在胃保險公司侵吞,騙取及挪用國有資金的行為符合貪污挪用公款罪主體,應以貪污罪,挪用公款

罪定罪處罰.2,本案被告人周桂華10次采取用假保單,假保費發票,過期收據收取投保人的168000元保險費是國有公司財產,還是投保人的私人財產

一種意見認為:被告人周桂華用假保單,假保費發票,過期收據騙取投保人的168000元保費,因使用的保單,保費發票及收據均系假的,那么,投保人并未與洪江市人壽保險支公司形成法律意義上的保險合同關系,嚴格意義上講是投保人私有財產.第二種意見認為:被告人周桂華作為洪江人壽保險支公司的工作人員,從事保險業務,其行為代表公司,符合《民法通則》規定的表見代理,其用加蓋洪江人壽保險支公司印章的假保單和電腦打印的假保費發票,假收據,與投保人簽訂保險合同,投保人與洪江市人壽保險支公司之間的保險合同關系已經成立,雙方應承擔由此產生的民事責任.收取保費,投保人有理由相信其行為代表保險公司.則該保費應視為交給保險公司,屬國有洪江人壽保險支公司的財產.事實上被告人周桂華正是利用其職務之便,在辦理保險業務過程中,侵吞挪用公款據為己有或挪作他用,其侵犯的財產權屬國有

財產.3,該案如何定性

第一種意見認為:被告人周桂華不是國家工作人員,不符合貪污罪,挪用公款罪的犯罪主體.因此,被告人周桂華的行為構成職務侵占罪和挪用資金罪,并數罪并罰.第二種意見認為:被告人周桂華采用假保單,假保費發票,過期收據收取投保人168000元的保險費,因投保人沒有與洪江人壽保險支公司形成真正的保險合同關系,被告人周桂華所騙取的財產系私人財產,故其行為構成詐騙罪.被告人周桂華利用職務上的便利,以假借他人之名用假保單,假保費發票騙取公司15000元的理賠款,其行為符合貪污罪的構成要件,且系國家工作人員,故構成貪污罪.另被告人周桂華將收據的20000元保險費挪用,超過3個月未還的行為構成挪用公款罪.因而,被告人周桂華的行為構成詐騙罪,貪污罪,挪用公款罪,應數罪并罰.第三種意見認為:一是國有保險公司的工作人員從事保險業務活動,實質上就是對投保人的財產進行合法管理,同時也行使維護國家保險秩序的正常,穩定的職責,依《刑法》九十三條的規定,應屬國家工作人員.且依《刑法》第一百八十三條第二款規定,國有保險公司的工作人員,無論是否從事公務都歸屬于國家工作人員的范疇.故被告人周桂華作為國有洪江人壽保險支公司的職工,應以國家工作人員論,符合貪污罪,挪用公款罪的犯罪主體.當然,將國有保險公司的所有工作人員都歸于國家工作人員范疇,而排除其職務侵占的性質還值得進一步探討.二是本案被告人周桂華系洪江人壽保險支公司的正式工作人員,從事保險業務,其行為完全符合《民法通則》的表見代理,其用加蓋洪江人壽保險支公司印章的假保單和電腦打印的假保費發票,過期的收據,與投保人簽訂保險合同,收取保費,使投保人有理由相信被告人周桂華的行為代表公司,周桂華從事保險業務所產生的一切法律后果應由洪江人壽保險支公司承擔.則投保人所交的保費應視為周桂華代洪江人壽保險支公司收取,自然洪江人壽保險支公司應對投保人負有保險業務范圍內應盡的義務.故被告人周桂華所騙取挪用的保費應屬國有洪江人壽保險支公司的國有財產,其犯罪客體符合貪污罪,挪用公款罪的犯罪構成要件,構成貪污罪和挪用公款罪.故本案應定貪污罪和挪用公款罪,并實行數罪并罰.綜上所述,被告人周桂華應屬國家工作人員,其用假保單,假保費發票及過期收據騙取投保人168000元保費和虛構事實騙取本公司理賠保費15000元,共計183000元,用于個人花費的行為已構成貪污罪.另被告人周桂華將自己收取的20000元保費未交公司入帳,用于個人開支的行為構成挪用公款罪.一審法院的處理是正確的.

第二篇：的區別貸款詐騙犯罪與貸款民事欺詐行為

貸款詐騙犯罪與貸款民事欺詐行為的區別

公訴機關：河北省秦皇島市人民檢察院

被 告 人：張福順

案 由：貸款詐騙

一審案號：(2002)秦刑初字第12號

二審案號：(2002)冀刑二終字第78號

一、基本案情

1995年1月6日，被告人張福順以秦皇島市海港彰造經濟咨詢公司的名義，購買秦皇島市港城信用社綜合樓一棟，價款為人民幣360萬元，并于1995年1月12日在秦皇島市海港區房產局辦理了房產過戶登記手續。1995年4月4日，張福順用上述房產作抵押，以秦皇島市海港彰造經濟咨詢公司的名義，以付租船費為理由，從中國農業銀行秦皇島分行河北大街辦事處貸款人民幣150萬元，貸款期限為一年。后經河北大街辦事處多次催要，張福順除于1998年10月22日將一臺“凌志LC700”轎車給付貸款方折抵部分貸款外，其余款項至案發時尚未償還。

1995年5、6月間，張福順謊稱已用在農行秦皇島分行河北大街辦事處貸款抵押的樓房證丟失，騙取秦皇島港公安分局第三派出所的證明信后，在秦皇島市海港區房產局補辦了新的房證。1996年2月7日，張福順用補辦的房證做抵押，以其在秦皇島市工商局注冊的“秦皇島市騰達鋁業有限公司”作為借款方，以付貨款為由，從中國農業銀行秦皇島分行民族路辦事處?熞韻錄虺?“民族路辦事處” 貸款人民幣200萬元，貸款期限為10天。其中100萬元由張福順以轉賬支票方式轉入中國銀行秦皇島分行海陽路辦事處的賬戶上，后轉到中國銀行秦皇島分行文化路辦事處秦安經濟信息咨詢公司賬戶上做期貨生意，并虧損82.3萬元人民幣，剩余部分投入到張福順發起設立的任丘

市東福經濟信息咨詢服務有限公司，后張福順將該公司轉讓給魏文進?熚何粗Ц蹲?讓費，該公司1999年8月20日被任丘市工商局吊銷營業執照。另100萬元人民幣由張福順陸續提取現金，用于購買秦皇島市東福工程塑料有限公司。貸款到期后，經貸款方多次催要，張福順于1997年8月償還了民族路辦事處一季度貸款利息7.3萬元人民幣，并多次訂立還款計劃，但均未履行。

1998年5月份，張福順將秦皇島市東福工程塑料有限公司轉讓給楊黎鷹，并協議將其在民族路辦事處的200萬元人民幣貸款的債務轉讓給楊，雙方于1998年10月1日正式簽訂了工廠轉讓協議并辦理了法人變更登記。后二人與民族路辦事處協商，以“秦皇島市東福工程塑料有限公司”的廠房及土地作抵押，從民族路辦事處貸款200萬元人民幣用以償還張福順在該辦事處的貸款。1998年10月16日，秦皇島市東福工程塑料有限公司以其房產作抵押，與民族路辦事處簽訂了抵押貸款合同，貸款106萬元人民幣，并由秦皇島市海港區公證處進行了公證。同年11月，秦皇島市東福工程塑料有限公司以其地產作抵押，從民族路辦事處貸款94萬元人民幣，并注明“收回再貸”。上述兩筆共計200萬元人民幣的貸款已經辦理了在民族路辦事處的內部審批手續，民族路辦事處在報請中國農業銀行秦皇島分行審批時，秦皇島分行未予批準，并認為張福順的行為已構成犯罪，遂向公安機關報案。

二、控辯意見

秦皇島市人民檢察院指控，被告人張福順于1996年2月7日，以虛假的產權證明作抵押，以流動資金不足為由，在秦皇島市農業銀行民族路辦事處貸款200萬元。其中100萬元用于作期貨生意，另100萬元用于購買秦皇島市東福塑料工程有限公司。經貸款單位多次催要，此款至今未還。公訴機關認為，張福順的行為已構成貸款詐騙罪，請求依照《中華人民共和國刑法》第十二條、《全國人大常委會關于懲治金融秩序犯罪的決定》第十條之規定予以懲處。

張福順對公訴機關指控的事實供認，但辯解沒有非法占有貸款的目的，故自己的行為不構成犯罪。其辯護人提出，張福順在客觀上有欺騙行為，但其主觀上沒有非法占有貸款的目的，公訴機關指控罪名不能成立。

三、裁判

秦皇島市中級人民法院經審理，于2001年6月16日作出(2001)秦刑初字第1號刑事判決，被告人張福順犯貸款詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

一審宣判后，張福順不服，提出上訴。

河北省高級人民法院2001年11月28日作出(2001)冀刑二終字第62號刑事裁定，以事實不清為由，撤銷原判，發回重審。

秦皇島市中級人民法院重新審理后，于2002年1月24日作出(2002)秦刑初字第12號刑事判決，判決張福順無罪。

秦皇島市人民檢察院于2002年2月5日以(2002)秦檢刑抗字第1號刑事抗訴書提出抗訴。河北省人民檢察院于2002年9月13日以(2002)冀檢訴發第28號支持刑事抗訴意見書支持抗訴。檢察機關認為，張福順以虛假的產權證明作抵押，騙取農行民族路辦事處貸款200萬元的事實清楚，證據確實、充分，張福順具有非法占有的目的。具體理由：1.張福順提供的抵押證明是虛假的;2.款貸出后，張福順均未用于約定的用途，而是用于高風險的營利活動;3.張福順貸款時己負債累累，履約能力嚴重不足的事實已經存在。首先，張福順用于抵押貸款的房屋價款未完全付清，其次，張福順以同一座樓房?熂壑?360萬元三次超過抵押物價值重復抵押貸款，抵押價值達650萬元，第三，張福順是以虛報注冊資本成立的公司進行貸款;4.張福順以轉讓東福公司的手段，欲將貸款轉嫁給楊黎鷹，而張福順未按約定將公司的全部財產交付給楊黎鷹?熜?議約定的3000臺游戲機未交付，3

這表明其轉讓公司實際是一場騙局;5.張福順逃避偵查，拒不償還貸款。張福順的上述一系列行為足以反映出其主觀上非法占有的目的。原審法院以張福順不具有永久占有銀行貸款的非法目的為由宣告無罪，沒有事實和法律依據，定罪、量刑明顯錯誤，應依法改判。

對于抗訴機關的上述意見，張福順主要辯解：用虛假的房證抵押貸款是違法行為，但不具有非法占有的目的，不是拒不返還，不是犯罪。其辯護人主要提出：張福順主觀上沒有欺騙目的，也不具備欺騙行為，整個貸款運作人是原銀行信貸科長劉金民，張福順沒有隱瞞房本已貸過款的事實，張福順積極采取措施還貸，沒有占有的想法和目的，張福順無罪。

河北省高級人民法院經公開審理，于2003年11月5日作出(2002)冀刑二終字第78號刑事裁定，對控辯意見進行了全面分析：

對原審被告人張福順所提，購買秦皇島市東福工程塑料有限公司，是張福順與民族路辦事處合作欲倒賣牟利，此筆業務由原銀行信貸科長劉金民主持運作，后由于劉金民意外死亡未能實現的辯解意見，除被告人供述外，沒有其他證據證實，不予確認。

對抗訴機關所提，秦皇島市東福工程塑料有限公司屬虛報注冊資本，有相關證據證實，傾向予以認定。但根據辯護人當庭提供的證據材料，還應認定該公司通過虛報注冊資本的方式成立后，有相應的經營活動。

對抗訴機關所提，張福順以同一座樓房三次超出抵押物價值重復抵押，貸款時已負債累累，履約能力嚴重不足的事實已經存在，經查，張福順用同一座樓房抵押貸款四筆，除起訴的一筆外，其他三筆有兩筆已歸還，另一筆屬正常貸款，也歸還了近半數的本金，這不僅直接說明張福順貸款后有相應的償還能力，并非“負債累累，履約能力嚴重不足”，也可間接印證張福順雖使用了虛假的產權證明作擔保，但貸出款后并無據為己有的目的。該抗訴意見不能成立。

對抗訴機關所提，秦皇島市騰達鋁業有限公司屬虛報注冊資本的抗訴意見，經查，有證據支持，應予以采納，但考慮到：該公司成立后有相應的經營活動;其成立是在1995年7月，而其貸款是在1996年2月;出庭履行職務的檢察人員當庭亦表示其不認為張福順虛報注冊資本的目的就是為了騙取貸款，故該事實不能證明張福順有非法占有的目的，與本案無直接聯系。

對抗訴機關所提，張福順未按約定將公司的全部財產交付給楊黎鷹?熜?議約定的3000臺游戲機未交付，這表明其轉讓公司實際是一場騙局的抗訴意見，經查，秦皇島市東福工程塑料有限公司董事長、總經理己由張福順變更為楊黎鷹，而從楊黎鷹的證言可以看出，對于公司的轉讓楊黎鷹并非受制于張福順，其本人亦有相應的目的，且其在證言中明確表示“游戲機沒用”。故該抗訴意見也不能成立。

綜上，河北省高級法院認為，原審被告人張福順以欺詐手段獲取銀行貸款，亦未按合同約定使用貸款，但張福順將貸款用于購買固定資產和期貨投資，并能積極尋找償還貸款途徑，認定其主觀上具有非法占有銀行貸款的目的證據不足，因此對張福順的行為不能以貸款詐騙論處。抗訴機關所提抗訴理由均不能成立。原判決認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項、第一百九十七條的規定，裁定駁回抗訴，維持原判。

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第三篇：西安律師：正確區分民事欺詐與詐騙罪的界限

正確區分民事欺詐與詐騙罪的界限

作者：西安律師高西寧

審判長、審判員：

張林涉嫌詐騙罪一案，經第一次開庭后，法庭采納了辯護人有關起訴書“事實不清，指控不實，證據不足”的意見，對本案發回補充偵查。在此期間，辯護人針對本案事實做了深入調查和思考，認為，被告人張林既不構成詐騙罪，也不構成合同詐騙罪。被告人張林無罪。

要分清被告人張林的行為是否構成犯罪，必須首先辨明詐騙罪及合同詐騙罪與民事欺詐行為的區別。

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民事欺詐行為，是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為。在民事欺詐中，當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為，然后通過這個法律行為謀取一定的利益。民事欺詐行為的實質是謀利。民事欺詐主要涉及到行為的效力問題和賠償問題。

而在詐騙罪及合同詐騙罪中，行為人則必須具有非法占有他人財物的目的。所謂非法占有，是指將他人的財物通過非法手段據為己有，而絕不只是謀取利益或者謀取差價。故詐騙罪及合同詐騙罪的實質是將他人的財物通過非法手段據為己有。

以非法占有他人財物為目的，是詐騙罪及合同詐騙罪的顯著特征，也是罪與非罪的重要界限。如果不具有以非法占有他人財物為目的，而只是用欺詐手段通過交易去謀利，那么即使其交易行為或者簽訂、履行合同的行為客觀上具有諸多的欺詐內容，采用了諸多的欺詐手段，并造成對方當事人財產上較大損失，也無論其詐取的利益或差價有多大，都不應以詐騙罪或者合同詐騙罪論處，只能承擔、承受相應的民事法律責任及行政處罰。

從本案起訴書指控被告人張林犯罪的事實和證據來看，張林等人的行為始終是圍繞著所謂的“多功能織化布”的交易來進行的。他們的目的是用欺騙的方法將低價購進的“多功能織化布”高價銷售出去，以賺取巨額的差價和利益。這種情況，在“無商不奸”的商事活動中并不罕見。盡管他們以虛構的單位和人名簽訂合同，但是，“以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同”，只是法律所列舉的方法或手段，而絕不是法律規定的合同詐騙罪的構成要件。我們不能僅僅因為方法或手段相似，就撇棄犯罪構成不論，而僅僅以方法或手段來給一個人定罪。而且在商事活動中，這種欺騙他人的方法和手段也并不是絕無僅有。盡管在這當中有諸多的詐欺行為，但是，所有的欺詐行為，都是為了促成這筆交易的成功，并從中謀取差價或者說是巨額利潤、利益。因此，我們也不能以謀取巨額差價或利益來給一個人定罪，因為這樣定罪不僅違反了法律的規定，而且等于粗暴的否定了在我國早已合法的市場經濟。而這些交易中的標的物“紗網布”，作為一種商品，它在本案中是確確實實真實存在的，而且也確確實實是具有一定價值的商品。也經過了談價、寄看樣品、送貨、當面驗收、付款等，交易行為和過程是完全具備的。所有的行為，也都是圍繞著這種商品的交易來進行的。其目的，也只是為了把低價買來的東西高價賣出，以謀取巨額利益。盡管交易行為中存在嚴重地欺詐行為和違法行為，應當受到規管法律的處罰，但是，他與《刑法》規定的“非法占有他人財物”，即將他人的財物非法地據為己有的詐騙罪及合同詐騙罪，是有性質上的嚴格區別的。http:///Lawyer9492

綜上，建議法庭判決被告人張林無罪。

以上意見，懇望合議庭予以重視，并希望采納。謝謝。

（高西寧律師網址：http:///Lawyer9492）

辯護人：高西寧（律師）

第四篇：合同詐騙罪與民事欺詐行為之比較

合同詐騙罪與民事欺詐行為之比較

梁曉旭

(山西省人民檢察院, 山西 太原 030006)

摘要2合同詐騙與民事欺詐糾紛是兩類既相似又不相同的合同行為。在司法實踐中, 這兩 者往往容易被混淆, 導致許多判決結果存在爭議。因此, 對兩者進行全面分析, 認真把握兩者在行為人主觀故意、客觀表現、履約能力、履行態度以及取得財物的處置等方面存在的不同, 對于我們分清違法與犯罪的區別, 更好地懲治違法、打擊犯罪具有十分重要的理論和現實意義。

關鍵詞：合同詐騙, 民事欺詐, 區別

當前, 隨著市場經濟的飛速發展, 經濟主體之間的交往活動日益頻繁, 當事人之間因簽訂、履行合同引發的糾紛日益增多, 司法機關受理的合同詐騙案件也呈逐年大幅上升趨勢。針對采取部分虛構事實、隱瞞真相的手段騙取對方當事人與其簽訂合同的行為, 究竟是民事欺詐還是合同詐騙犯罪? 如何判斷其主觀上具有非法占有故意? 由于現行法律規定不明確, 導致司法實踐中認定該類案件在罪與非罪問題上存在較大分歧, 出現不同地區的法院, 甚至同一法院不同的承辦人和合議庭可能就同一案件事實會做出截然不同的兩種判決。因此, 亟需從理論上和實踐上加以探討和解決。

民事欺詐是指在民事活動中, 一方當事人故意以不真實情況為真實的意思表示, 使對方陷于認識錯誤, 從而達到發生、變更和消滅一定民事法律關系的不法行為。它與合同詐騙罪的相同點是: 兩者都發生在經濟交往活動中, 都有明確當事人權利義務關系的合同存在, 兩者在客觀上都采用欺騙方法, 包括捏造、歪曲事實和隱瞞事實真相等, 意圖使對方陷入錯誤;兩者都是在故意的心理狀態下行/騙, 不存在過失問題;行為人都可能對特定的財物處于不法占有狀態, 即非法占有對方按合同規定交付的/標的物。由于二者之間有如此的雷同點, 因此明確二者的關系, 是正確區分罪與非罪的重要保證。筆者認為合同詐騙與民事欺詐有以下幾點不同:

1.主觀目的不同。

民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法, 旨在使相對人產生錯誤認識, 做出有利于 自己的法律行為, 然后通過雙方履行該法律行為謀取一定時/ 非法利益0, 其實質是牟利, 主觀惡性較合同詐騙行為人的主觀惡性要輕, 只是通過與對方訂立合同, 想占對方的便宜, 在顯失公正的交易中謀取不法利益, 如借雞生蛋者, 還有如夸大履約能力騙簽合同。而合同詐騙罪雖然客觀上可引起他人一定民事法律行為的/ 意思表示0, 但行為人并沒有承擔約定民事義務的誠意, 而是只想使對方履行那個根本不存在的民事法律關系的/ 單方義務。對于合同而言, 簽訂合同的著眼點不在合同本身的履行, 而在對合同標的物或定金的不法占有0其訂立合同的目的并不是去占些對方經濟上的便宜, 而是要非法占有、控制對方的財物。即使在訂立合同時付預付款、搞擔保, 也不過是體現/誠意的煙幕、獲取對方信任的詐術、引誘大魚上鉤的餌料, 財物到手就據為己有, 不再履行合同規定的義務。因此, 可以得出結論: 合同詐騙罪是以直接非法占有公私財物為故意內容, 而民事欺詐則是通過雙方履約來間接獲取非法的財產利益。

2.客觀表現不同。

(1)在行為方式上, 合同詐騙罪都是作偽;而民事欺詐行為則不僅表現為作為, 還有相當一部分表現為不作為。(2)從欺詐的程度看,合同詐騙罪中的虛構事實或隱瞞真相, 以及非法占

有他人財物的行為已達到了一定程度, 需要由刑法來調整;而民事欺詐行為雖然在客觀上也表現為虛構事實或隱瞞事實真相, 但其欺詐行為仍在一定的限度內, 仍應由民事法律來調整。(3)從欺詐內容看, 合同詐騙罪的行為人根本沒有履行合同的能力和實際行動;而民事欺詐行為中仍有民事內容的存在。(4)從欺騙的手段看, 合同詐騙罪的行為人意圖

利用經濟合同達到騙取錢財的目的, 總是千方百計地冒充合法身份, 如利用虛假的姓名、身份、空白合同書, 虛假的介紹信和授權委托書等, 以騙取對方的信任使行騙得逞;而民事欺詐行為人一般無須假冒合法身份。

3.履約能力不同。

簽訂合同能否履行是區別民事欺詐與合同詐騙的根本區別。民事欺詐人與受欺

詐人訂立合同一般是能夠履行合同的, 其后果只是顯失公正。如乘人之危, 以少額支出, 獲得對方的大額財物, 或某種臨時急用, 騙訂合同, 并且承認債權債務關系, 臨時占用對方財物于合法的急迫用途, 能在不長的時間償付債務、理賠等等行為, 屬于能履行合同的民事欺詐。而合同詐騙人訂立合同并無履行的意愿和履行合同的能力, 如前面所講的行為人沒有履行合同的物質條件, 或提供的擔保人在法律上是不合格的, 甚至是假的。結合辦案過程中遇到的情況, 筆者認為對于履約能力應從以下幾方面予以考慮:

第一, 有完全履約能力, 但行為人自始至終無任何履約行為, 而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同, 占有對方財物, 應認定為合同詐騙罪。

第二, 有完全履約能力, 但行為人只履行一部分, 如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成, 應認定為民事詐欺行為;如果其部分履行意在誘使相對人繼續履行, 從而占有對方財物, 則應認定為合同詐騙罪。

第三, 有部分履約能力, 但行為人無任何履約行為, 而以欺騙手段誘使對方履行合同, 占有對方財物, 應認定為合同詐騙罪;反之雖有部分履約行為,但附有積極的履約行為, 即使最后合同未能完全履行, 亦應認定為民事欺詐。

第四, 簽訂合同時無履約行為, 但事后經過各種努力, 具備了履約能力, 并且有積極的履約能力, 則無論合同最后是否得到完全履行, 亦不構成合同詐騙罪。

4.履約合同的態度不同。

民事欺詐人所簽訂的合同雖然是顯失公正的, 但欺詐人一般能努力履行合同規定的內容, 以防止夜長夢多, 雞飛蛋打, 不能獲得顯失正的利益。如行為人夸大自己履行合同的能力, 與他人簽訂大于自己履約能力的合同后努力履行合同, 防止因欺詐民事行為無效。而合同詐騙對合同的履行采取消極態度, 或設連環騙局拆東墻補西墻, 或長期拖欠不還, 或騙取財物后, 揮霍浪費無法返還等等。

5.標的物的處置情況不同。

當事人沒有履行義務或者只履行一部分合同, 則當事人對其占有的他人財物的處置情況, 很大程度上反映了其當時的主觀心理態度, 不同的心理態度, 對合同標的物的處置也必然有所不同。0所以, 當行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實難以斷定時, 可以從對他人財物的處置情況, 認定其主觀上是否有/ 非法占有0 的目的。其一, 如果行為人將取得財物全部或大部分用以揮霍, 或者從事非法活動、償還他人債務、攜款逃匿等, 應認為行為人有非法占有之故意, 其行為構成合同詐騙罪。其二, 如果行為人將取得的財物全部或大部分用于合同的履行, 即使客觀上未能完全履行合同之全部義務, 一般均應認定為民事欺詐, 不宜以合同詐騙論。其三, 如果行為人將取得的財物用于自己合法的經營活動, 當其有積極的履行行為時, 應認定為民事詐欺: 當其沒有履約行為時, 應認定為合同詐騙;但是,行為人雖不履行合同, 卻在合同有效期限內將對方財物予以退還, 仍應視為民事欺詐。

筆者認為, 在現有法律規定不很明確的情況下,分合同詐騙罪與民事欺詐的行為, 應

結合上述情況, 進行綜合的分析、比較后再作出判斷與認定。同時建議最高立法機關或司法機關應參照1996 年最高人民法院關于審理詐騙犯罪案件具體應用法律的若干問題的解釋, 并結合近年來司法實踐經驗,盡快制定、出臺關于認定詐騙案件犯罪嫌疑人主觀上有故意非法占有等方面具體的立法或司法解釋。

參考文獻:

112夏朝暈.試論合同詐騙罪1J2.法商研究,1997,(4): 78.122熊選國.論利用合同詐騙罪與民事詐騙行為的界限1J2.法學評論, 1990,(1): 41.(作者系山西大學法學院碩士研究生)

第五篇：如何區別合同詐騙罪和民事欺詐行為

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如何區別合同詐騙罪和民事欺詐行為

核心內容：如何區別合同詐騙罪和民事欺詐行為?要從主觀目的，客觀方面，履行合同的實際行為，處理所獲財物的方式，產生的法律后果來進行區別。還有如何判斷非法占有目的。

一、合同詐騙罪與民事欺詐行為的區別

如何區別合同詐騙罪和民事欺詐?理論上普遍認為，主要應把握如下幾點：

(1)主觀目的不同。合同詐騙罪的行為人主觀上是以簽訂合同為名，以達到非法占有對方當事人財物的目的，而民事欺詐行為人雖然也有欺詐的故意，但不具有非法占有的目的。

(2)客觀方面不同。民事欺詐雖然在客觀上表現為虛構事實或隱瞞真相，但其欺詐行為仍在一定程度內，故仍應由民事法律、政策調整;合同詐騙罪中的虛構已經發生了質的變化，應由刑法來調整。民事欺詐行為有民事內容存在，合同詐騙罪的行為人根本沒有履行合同的能

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(3)履行合同的實際行為不同。合同詐騙中行為人根本無履行誠意，客觀上不作履行合同的任何積極努力，或者是履行小部分而騙取大部分財物;而民事欺詐行為，行為人有履行合同的誠意，能夠雖有可能無法完全履行，但能作各種努力。

(4)對所獲財物的處理方式不同。合同詐騙中，行為人拿到對方當事人財物后，或攜款潛逃，或是揮霍浪費，根本不想履行合同或將財物歸還對方;而民事欺詐中，行為人在取得財物后，多用于購買生產資料，為履行合同創造條件。

(5)產生的法律后果不同。合同詐騙罪承擔刑事責任，而民事欺詐承擔民事責任。

通過上述列舉，筆者認為，只有在確定行為人有無非法占有目的的基礎上才有可能確定客觀行為和客體的性質。因此，只有主觀上有無非法占有的目的才是合同詐騙罪和民事欺詐行為區別的關鍵所在。

二、非法占有目的的判斷與認定

怎樣判斷行為人主觀上是否有非法占有的目的呢?比如說，行為人甲以虛構的單位或者冒用他人名義的手段與他人簽訂合同，但并無非法

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贏了網s.yingle.com 占有對方財物的目的，而乙蓄意騙取他人錢財，同樣也是通過虛構主體的方法與他人簽訂合同，對此如何能從所謂“刑法規定的欺詐手 筆者認為，非法占有目的的判斷，涉及到司法推定的問題。參照1996年最高人民法院《關于審理詐騙犯罪案件具體應用法律的若干問題的解釋》，并結合近年來司法實踐經驗，在通過推定判斷行為人有無非法占有目的的時候，應全面綜合考察行為人簽訂合同時的履約能力和擔保真偽，履行合同中有無履約實際行動，對合同的履行情況、未履行合同的原因以及事后行為人的態度等等方面的因素。一般情況下，只要行為人簽訂、履行合同中有下列情形之一的，就可以認定行為人具有非法占有的目的：

(1)根本沒有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，騙取對方當事人的信任與自己簽訂合同;合同簽訂后又不積極努力設法創造履約條件履行合同以避免對方經濟損失的。實踐中，有的行為人在無履行能力的情況下與他人騙簽了合同，在履約期滿后仍不為履約作絲毫努力，或者在有完全、大部分履約能力的條件下只作出小部分的努力，或者只是消極地等待機會履約;有的甚至是為敷衍對方當事人而假裝努力履約。對這種情況推定行為人具有非法占有的目的，準確率很高。

(2)在采取欺騙手段簽約的起初只是為了解決一時資金困難，以暫時獲取周轉資金，但在有能力歸還資金的情況下卻久拖不還。

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(3)合同簽訂后，經支付部分貨款、開始履行合同為誘餌，騙取全部貨款后，在合同規定的期限內或者雙方約定的付款期限內，無正當理由拒不支付其余貨款的。

(4)通過簽訂合同獲取對方當事人交付的貨物、貨款、預付款、定金或保證金后，揮霍浪費，致使上述款物無法返還的。

(5)未履行義務前將對方當事人貨物、貨款、預付款、定金或保證金加以使用、處分，進行違法犯罪活動的。

(6)收到對方貨款、預付款、定金或保證金后，不按合同約定內容履行合同，如組織約定貨源、提供約定服務等，而是用于炒股或者其他風險投資的。

(7)因違約給對方造成經濟損失被民事裁判確定繼續履行合同義務或賠償對方損失后，或者在人民法院強制執行其財產時，隱藏、轉移財產或抽逃資金，以逃避債務的。

(8)為應付對方當事人索取債務，采用“拆東墻補西墻”的方法又與他人簽訂合同籌措資金，以后騙簽合同所獲得貨物、貨款、預付款、定金或保證金歸還前次貨款的，等等。

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之所以說具備上述情形之一的，在“一般情況下”可以認為行為人具有非法占有的目的，是因為主觀目的的推定內含未知因素;如果行為人有可以推翻“非法占有”之推定的充分證據(反證)，應不予認定其具有“非法占有”的目的。

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