第一篇：論民辦學校的法人財產權1

論民辦學校的法人財產權

一、前言

改革開放以來，我國的教育事業得到飛速發展，特別是在辦學形式上出現多樣化的局面，從20世紀80年代初開始，私立學校也在中斷30年后以民辦教育的形式得以重新恢復發展起來，在民辦教育發展的過程中，許多問題需要得到解決，其中民辦學校法人財產權問題是一個比其他問題更具有根本性的問題，這個問題是以統帶民辦教育的全局并制約著其他問題的解決，如果這個問題不梳理清楚，其他問題難以得到妥善解決。

當前中國教育資源，尤其是優質教育資源短缺，導致升學競爭激烈，擇校現象嚴重。促進民辦學校發展，增加教育供給方式的多樣化和選擇性，能夠在一定程度上滿足廣大人民群眾受教育的需要，緩解巨大的教育需求和有限的政府投入之間的矛盾，但是民間資本進入教育市場并不是無限的，這就要求提高民辦學校辦學效率，讓民間資本和民辦學校發揮更大的作用。多年來，我國學校多由政府舉辦，學校產權問題并未引起過多的重視，而舉辦民間教育，利用的是非國家財政性經費，因此民辦學校的產權歸屬，逐漸成為備受關注的檢點問題，《民辦教育促進法》規定，民辦學校享有法人財產權。但是在現實生活中，由于舉辦者與學校的財產關系不明確，使得舉辦者使用、支配學校收入，甚至挪用學校財產進行經營性活動都沒有相應約束，再如由于舉辦者的財產屬性與產權關系不明確，直接影響一些民辦學校的進一步發展，對在舉辦之初并沒有明確地界定產權關系，靠辦學積累發展起來的民辦學校，無論是繼續融資發展，還是原有舉辦者因年齡等各種原因退出學校的管理活動，都將直接面臨著如何界定學校現有財產的產權歸屬等問題，民辦學校也難以真正建立具有穩定框架的法人治理結構，綜上所述。這都是民辦學校法人財產權不明晰的結果，都是法律與制度不完善的結果。

二、產權、法人財產權和民辦學校法人財產權內涵辨析

（一）產權的內涵

“產權”是一個含義極不確定的概念。《牛津法律大詞典》將“產權”定義為存在客體之中或之上的完全權利。它包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費權和其他財產相關權利”。而《新帕爾格雷夫經濟學大詞典》對產權的解釋為，“產權是一種通過社會強制而實現的對某種經濟物品的多種用途進行選擇的權利”。經濟學屆對“產權”一詞有更廣義的理解，認為產權是一種權利約束，它不僅包括財產所有權，還包括其他一系列權利。學者魏杰將“產權”界定為“財產權利”，認為“財產權利有多種形式，如物權、債權、股權、知識產權等，其中自物權即所有權是一切其他權利的基礎”。一些法學家認為狹義的產權制度主要指所有權制度或物權制度，而廣義的產權制度則包括物權、債權、法人和企業財產權、股權、知識產權等各種財產權利。

我國《民法通則》未使用“產權”概念，而是直接使用“財產所有權”，第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”。

（二）法人財產權的內涵

所謂“法人財產權，是法人所享有的以經營管理權為核心的全部財產權的總稱。這種財產權實際上就是經營者具有的對實物財產的實際支配權”。法人財產權的提出，緣于國有企業的“兩權(經營權和所有權)分離”改革，即國有企業財產所有權屬于國家，國家把它交給企業占有和使用，企業對國家賦予的經營管理的財產具有經營權，但企業并不實際享有其所有權。這種經營權實際上就是經營者對其實際控制的財產具有使用和依法處分的權利。為了確立企業的主體地位。增強企業作為法人的獨立性，《公司法》明確規定，“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧”，“按照市場需要自主組織生產經營”。這就明確了公司享有股東投資形成的全部法人財產權。按照《公司法》精神，股東在投資行為完成后，所擁有的是公司的“股權”，其主要權利體現在選擇管理者（主要是董事會成員）、參與重大決策（行使表決權）和享有收益分配權（剩余索取權）等三方面，而不能干預公司的具體經營活動。股東“一旦入股，終身入股”（股份只能轉讓，不能退股），并以其投資額為限對公司債務承擔有限責任。

法人必須擁有獨立的財產，只是明確《民法通則》所賦予法人的四項基本原則之一，也是法人之所以存在的條件。只有具備了獨立的財產，法人才能真正成為“依法獨立享有民事權利和承擔義務的組織。

（三）民辦學校法人財產權的內涵

在計劃經濟時期，學校作為事業單位，學校的財產是由國家財政撥款形成，學校財產權為國家所有，學校不是實質意義上的法人組織，因為它沒有真正獨立意義的法人財產，也就沒有獨立意義的法人財產權。經濟學屆、教育學屆和法學界在思考學校產權這個理論問題時，都不敢對學校為國家所有這個結論產生任何懷疑。隨著我國這會主義市場經濟的確立，民辦學校迅速發展，民辦教育成為我國教育事業的重要組成部分，民辦學校的辦學資本來源于舉辦者的投資，不是由國家財政撥款形成的，因而，不能再用計劃經濟時期的產權理論約束民辦學校的發展。2002年11月28日通過《民辦教育促進法》第三十五條規定，民辦學校對舉辦者投入民辦學校的資產、國有資產、受贈的財產以及辦學積累，享有法人財產權。第三十六條強調了學校行使法人財產權的基本原則：民辦學校存續期間，所有資產由民辦學校依法管理和使用，任何組織和個人不得侵占。任何組織和個人都不得違反法律、法規向民辦教育機構收取任何費用。那么什么是法人財產權？民辦學校的法人是相對于自然人而言的獨立的民事主體，是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。作為一個獨立的民事主體，它必然具有自己的財產。這是一個獨立民事主體存在和進行民事活動的物質基礎，也是一個獨立民事主體享有民事權利和承擔民事義務的前提條件。雖然民辦學校的財產是由數個成員投資形成，但是民辦學校的財產不屬于投資者，而只屬于作為法人的民辦學校。民辦學校在組建法人時要辦理財產的轉移手續。這和《公司法》的要求的一致的。我國《公司法》第二十五條和第八十二條都規定，股東或發起人以貨幣、實物、工業產權、非專利技術等出資或抵作股款的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。這些財產轉移給法人，就成為法人自己的獨立財產。按照美國學者阿道夫·貝利所說：“這時，被稱為公司法人的法律上的實體，作為財產所有權人而出現了”。那種把法人的財產說成是屬于法人成員所有的觀點，是沒有弄清共有財產制度和法人財產制度的本質區別，是沒有弄清合伙與法人的本質區別。民辦學校作為獨立法人，其財產也自然屬于法人所有，這是研究民辦學校法人財產權的前提。

民辦學校的法人財產權是指法律賦予民辦學校對其資產享有占有、使用、收益以及有條件處分的權利。所謂占有權，就是在一定時期內和一定條件下，投資者不能任意抽回他的資本，他的投資只能與民辦學校一起共存亡。這樣，民辦學校對資產的使用才有穩固的基礎。但這并不排斥所有者在民辦學校章程規定下轉讓，這種轉讓并不影響民辦學校對資產的占有和使用。所以民辦學校對資產的占有權具有相對永久性的特點；使用權是由占有權衍生出來的，也是占有權的實際內容。所有者對資產的保值，只能通過修改和制定章程，改選經營管理者，對利潤分配等重大問題的決策（通過董事會）和對辦學過程監督（通過監事會）來實現和約束。而對日常的招生教學過程無權干涉。民辦學校對學校資產的使用權是資產的全部而不是部分，包括所有人、財、物的支配權；民辦學校對資產有限制的處分權表現為當民辦學校終止時，在扣除投資人的財產投資和收益后，剩余部分只能用于發展教育事業；民辦學校的財產收益權，具體表現為民辦學校資產的增值。民辦學校可直接從利潤中依法提取公益金和公積金。公益金用于集體福利設施建設，公積金作為辦學積累。民辦學校法人財產權所表現出來的四項權利是相互依存，相互統一，表現了法人財產權的完整。

民辦學校法人財產權的主體是學校法人，民辦學校的法人代表是董事長，而不是校長。民辦學校法人財產權的利益主體是指通過法人財產權來實現其利益的投資人、學校法人和學校的經營管理者。投資人將自己的資產投入到民辦學校后即將其所有權讓渡給了法人，學校法人通過經營管理權實現其法人財產權。他們之間相互協調，相互統一，才能確保各方利益主體的合法權益。民辦學校法人財產權的客體是學校法人財產。投資者向學校投入的資本形成最初的法人財產，國家投資和享受優惠政策形成的資產，學校因負債形成的資產以及學校在經營管理過程中所創造的的知識產權，非專利技術和信譽等無形資產，法人積累等一起構成學校的法人財產權。這是學校作為法人存在的并進行活動的物質基礎，是享有經濟權利和承擔相應義務責任的前提條件。學校一旦設立，其全部財產由兩部分組成，一是他人資本（負債），二是自有資本（投資者的投資）。關于他人資本，對于學校來說，是債權、債務關系，這部分資金及其用它來形成的資產歸民辦學校所有，自有資本又包括資本金、準備金和剩余金，資本金是投資人投資部分，準備金和剩余金是學校經營收入的各種提成，還有未分配利潤，這三項在學校存續期間歸學校所有，在學校作為法人終止時，歸還出資人成本和收益后，用于發展其他教育事業，不能因投資人的意愿私分或轉用，實際上，學校法人一旦形成，投資者的所有權和學校法人的管理權應當分離，投資者和學校法人均有各自的收益權，學校法人收益是資本公積金，投資者收益是預先約定的收息（股息）和紅利，管理人員和教師收入是按市場行情確定下來的工資。

通過民辦學校法人財產權的權屬構成的分析，我們可以看出。民辦學校法人財產權具有以下特點：

1、民辦學校法人財產權具有絕對性。民辦學校的法人財產權是以民辦學校為法人主體享有的對學校資產的權利，而不是單個自然人對資產的權利。法人財產權一旦確立，其權利主體只能是民辦學校，而義務主體則是不特定的個體，即任何部門、機關、團體或自然人，他們都負有不干涉學校依法行使其支配所擁有財產的義務。

2、民辦學校法人財產權具有獨立性。它受制于所有權但又有別于所有權。其獨立性在于民辦學校出資人不能憑借其對原始資產的所有權來任意分割學校法人財產權，即使是在實際運作中出資者原始資產轉化為股權，所有者可以將其轉讓，但也不能憑借股權來直接分割學校財產，股權不能退還本金但可以交易。出資人不能憑借所有權來破壞學校法人財產權的完整性和獨立性，除非民辦學校終止或解散，而且。需要依照相應法律程序，所有者才可以分配剩余資產。

3、民辦學校法人財產權具有完整性。民辦學校在資產形成過程中，出資人用不同的資產形態構成民辦學校的法人財產權，技術、資金、實物都可以構成民辦學校的法人財產權，出資人的財產和民辦學校法人財產者之間不存在一一對應關系，民辦學校法人財產權具有完整性，出資人不能中途撤回資金和財產，也不能拿已經投資到民辦教育的財產投資別處，更不能拿已投資民辦學校的財產清償個人債務。只有這樣，民辦學校才能用全部財產享有民事權利和承擔民事責任。

4、民辦學校法人財產權的公益性。民辦學校是整個國家學校教育事業的重要組成部分，民辦學校的法人財產權的獲得和運用，應當以國家公共利益為目的，對公眾利益負責，而不是為了個人和團體的利益，也就是說，民辦學校法人財產權不能向企業法人財產權那樣，為了追求最大利益而對法人財產權進行占有、使用、收益和處分。而應當考慮到投資教育事業必然是不從個人利益出發，只能從學生和公眾利益出發，接受教育發展的特點和規律。因而。公益性是民辦學校法人財產權和企業法人財產權的根本區別。

民辦學校法人財產權的絕對性、獨立性、完整性和公益性是相輔相成的，共同表達了民辦學校法人財產權的本質屬性，民辦學校法人財產權的確立有利于區分民辦學校出資者與民辦學校財產關系，也有利于建立以法人財產權為基礎的民辦學校的管理制度。

三、民辦學校法人財產權立法現狀及存在的問題

（一）民辦學校法人財產權立法現狀及分析

1、中華人民共和國公司法（2004修正）

2、中華人民共和國民辦教育促進法(2002)

3、中華人民共和國中外合作辦學條例(2003)

4、中華人民共和國教育法（1995）

5、民間非營利法人會計制度（2004）

6、民辦非企業單位登記管理暫行條例（1998）

經過對上述法律制度的分析，筆者發現，我國關于民辦學校的法律不成熟甚至存在不少矛盾之處，這也是為什么我國民辦學校一旦出現財產糾紛。官司就拖不決的一個重要原因。因為的確難以找到彼此一致且完全適用的法律，例如：我們一方面按照《教育法（1995）》、《民辦非企業單位登記管理暫行條例（1998）》等規定把登記為民辦非企業單位法人的民辦學校認定為非企業單位、非盈利組織。作為非盈利組織，財政部《民間非盈利企業法人會計制度（2004）》的規定是“資源的投入者是不能獲取任何經濟回報、不能對所投入的資源擁有所有權、不能開展營利性經營活動的”，這也是符合非營利組織國際通則的。但是《促進法》卻明確賦予其可以從學校結余獲取“合理回報”的法律資格。一些地方實施辦法甚至規定可以再民辦校解散清算后返還或者折價返還舉辦者投入的資產，這兩項權利實際上是營利組織如公司股東的基本權利。由于立法矛盾，直接導致民辦學校出現營利性和非營利性方面模糊不清的情形，從而出現民辦學校的法人財產權關系的不明確。

（二）民辦學校法人財產權方面存在的問題

雖然民辦學校法人財產權已經有了法律規定，但在實際中依然存在一些問題，具體表現為：

1、民辦學校法人財產權內涵不清楚，導致民間資本不敢投資民辦教育。按照計劃經濟時期的產權理論，學校作為事業單位不存在回報的問題，如果民辦教育理論不能突破這個理論瓶頸，那么，民辦教育就不可能有存在和發展的空間。隨著我國市場經濟地位的確立，我國民辦教育已經把民辦學校推到了與資本市場相結合的前沿，產權制度的不完善，必然影響資本進入民辦教育領域。

2、民辦學校法人財產權內涵不明確，必然導致司法實踐混亂。這個問題在民辦學校的形成和發展階段尚不明確，但當其終止時，凸現了理論討論的空白和司法的無奈。2003年2月25日《西安晚報》第11版上的一則離婚案引起了學者的關注。題目是：“兩人離婚殃及五千學子”，內容大致為：山東省菏澤市鄄城縣的一起離婚案，涉及分割民辦學校財產的事，牽動眾人心。1989年，身為教師的趙慶東河城關糧站的女職工高華娟結婚，1993年創辦鄄城育英中學，1999年已經發展到4個校區5000多人，同年趙慶東提出和高華娟離婚，1999年12月30日鄄城法院做出一審判決，依法準予離婚，夫妻關系存續期間的共同財產兩人協商后進行分割，對學校財產的分割請求本案不予受理，交由教育主管部門處理。一審判決后，高華娟不服，上訴至菏澤市中級人民法院。鄄城縣人民法院經重審維持了原判，該判決書下達后，高華娟依然不服，再次提起上訴，菏澤市中級人民法院委托會計師事務所對育英中學及附屬小學的財產進行了評估，確認其凈資產為1953331元。2002年4月4日，菏澤市中級人民法院經審理認為育英中學及附屬小學系夫妻共同財產，遂判決育英中學及附屬小學由趙慶東管理，趙慶東支付高華娟978495元，分5年付清等。對于菏澤市中級法院的終審判決，趙慶東不服，向檢察機關提出申訴，2002年12月22日，山東省人民檢察院依法向山東省高級人民法院提出抗訴，但令趙慶東焦慮的是，中級法院的執行機關已開始加大力度強制執行終審判決確定他首次應支付的20萬元。因為他目前確實沒有那么多的錢支付。無奈他身為校長，為了學校的生計，只好東躲西藏，我們可以看出，民辦學校財產屬于個人還是屬于民辦學校，不是一個簡單的問題，作為創辦者，按《民辦教育促進法》應當取得合理的回報，但這種回報不應當是民辦院校資產的全部，而應當是創辦者自己的工資和投資收益。最初的投資收益應該有明確的約定，以后的投資收益應按照法人財產的內在要求，即創辦者投入的資產、國有產、民辦學校接受贈與的資產、自身積累等形成的財產平等的取得收益，承擔風險，分類管理記賬。

3、民辦學校法人財產權內涵不明確，造成絕版著任意干涉民辦學校的管理，干擾學校正常的教學秩序。筆者前往一所民辦小學去調查，這個小學的舉辦者為了舉辦學校，把自己居住的房屋都拆了，用于建教室，學校建成后，無關人員及家屬都進住學校，家屬之間有矛盾常常影響學校的日常教學活動，給教職工不能按時發工資，而教育局和社會其他機構管理依法無據等問題的出現不能說不是個遺憾。盡管舉辦者辦學的勇氣和精神令人佩服，辦學過程中所遭受的艱辛令人同情，但對所舉辦的民辦學校的資產與個人財產不分離的情況，是不允許的。可以看出，無論在社會上，還是民辦學校舉辦者本人，都把民辦學校財產看成是個人私有財產，這是極其錯誤的。

4、民辦學校法人財產權不明確，造成投資民辦教育的國有資產流失嚴重。對于這一問題，在調查中，民辦學校僅僅強調創業時的艱辛，對于享受政策優惠形成資產的事實不愿涉及，特別是依托企業舉辦的民辦學校，在征地、設立時享受國家辦教育的優惠政策，但其目的并不是完全用于辦學，而是辦企業，造成國有資產的隱形流失。例如，在貴州某民辦學校享受國家優惠政策，每畝20萬價格征用土地辦學5年，不再招生，而以每畝80萬的價格出讓土地，收益歸舉辦者，造成國有資產的大量流失。

5、民辦學校法人財產權內涵不明確，增加了民辦學校的辦學風險。從民辦學校發展的現狀來看，許多投資人既投資企業也投資民辦學校。當企業資金緊張時，挪用民辦學校辦學經費投入企業經營，使辦學風險加劇。另外，舉辦者因各種原因，退出民辦學校，如何界定產權歸屬都影響著民辦教育事業的穩定和發展。由此可以看出，民辦學校法人財產權方面存在的問題主要是沒有弄清民辦學校法人財產權和出資人所有權的關系。民辦學校投資人投資城里法人財產，對其投資額享有的權利是出資人所有權，這是一種以價值形態存在的財產收益，它不能對實物財產直接占有、支配和任意處分。盡管投資人投入的資本原本屬于投資者的財產，但是一旦投入到法人財產中去，就失去了所有權，享有的只有出資人所有權。出資人所有權的性質通過其價值運動方式來體現出來；出資人沒有像對應的財產。每一出資人所有權并不指向法人的任何一種財產，從而出資人所有權的轉讓不會影響法人財產的完整性，更不影響法人財產權的屬性。出資人所有權轉讓的價格具有不確定性。股權的表現形式——股票，在市場上交易時，其交易價格往往不等于它的票面值，正如馬克思指出：股票在證券交易所的行情“會隨著它們有權索取的收益大小和可靠程度而發生變化”，其變化不僅取決于法人的經營情況，而且還受到國內外形勢、自然環境、市民心理等因素影響，在許多時候這些因素還起著決定性的作用，從而使得股權的價值運動方式越來越遠離法人財產的發展趨勢。出資人所有權的價值運動方式表明：出資人所有權是一種收益性的權利，其客體已不是法人手中的財產，而是證明投資者向法人投資的股票。馬克思指出：股票作為現實資本的紙復制本，只是代表取得利益的權利，是“對未來收益的支取憑證”，因此，出資人所有權具有債權的屬性。

四、關于民辦學校法人財產權的立法思考及制度建議

（一）關于民辦學校法人財產權問題的立法思考

1、應該建立什么樣的民辦教育法

首先，我們應該弄清楚進行民辦教育立法的目的，進而思考建立何種法律制度來保證和促進民辦教育的發展，只有解決了這個問題，我們才能投入更大的精力去構建符合中國國情的民辦教育法律制度，否則，只會將自己的努力引入更深的歧途或者死胡同，在立法目的這一問題上，我始終認為，民辦教育的（或者最終目的），就在于急需解決我國的現實難題——窮國辦大教育，為人民群眾提供優質、優價的教育服務，促進社會主義事業的全面、健康發展，而不是為了限制民辦教育投資者的營利動機，并單方面限制、削奪他們的利益。如果我們不拘泥于所謂的教育公益性的爭論，那么，我們在立法上必將犯當年“姓資姓社”、“計劃于市場”之類的爭論不休的錯誤，至于該建立何種法律制度來達到我們的立法目的，其首要問題是如何立法及立法時考慮何種因素。在這一問題上，我非常贊同著名學者蘇力的觀點。在他看來，對一個立法，不論它如何符合傳統的立法原則或建議，不論它如何精美地符合法律教科書的描述，也不論它是否得到法學家的贊美，只要它不符合社會和市場經濟的運作，那么它就是錯的。基于社會和市場經濟運作的標準。我認為。一種好的民辦教育法律制度，尤其是營利性民辦教育的法律制度，要高度體現公益性與私益性的統一，就要建立在“經濟理性”之上。所謂經濟理性，就是要力求以最小的投入博取最大的收益，效益、效率是其主導價值。經濟理性建立在“經紀人”的假設的基礎上，它預先假定，人們的行為都是以追求經濟利益為目的，總是力求經濟效益最大化，追求財富尤其是經濟利益最大化是人們首要的沖動，我們設計法律及相關制度的目的不是限制和打擊人的利益沖動，而是應將其納入有利于社會的軌道上來，使之得到合理的宣泄。然而我們無論是先前的《社會力量辦學條例》還是現在的《民辦教育促進法》，從其對民辦學校的財產權來規定來看，對民辦學校的投資者而言，這些法律都和以這些法律為核心的制度都缺乏經濟理性。也許，有人認為，教育尤其特殊性，但是我認為，其特殊性并不能允許與之有關的立法可以不符合社會和市場經濟的運作，即完全脫離我國市場經濟這一客觀事實。因此，這就要求我們在心的方面開始努力，即完善現行的民辦教育法律制度或者重構市場經濟條件下有中國特色的民辦教育法律制度上，這是新的課題。

2、立法建議

對上述新課題，雖然筆者至今還拿不出一套完整的方案，但是，已有一些較為成熟的思考：無論是完善現行法律還是重構新的法律制度，都必須對《憲法》和《教育法》中有關條款進行修改。筆者認為以下條文需要修改，具體理由如下：（1）對1982年憲法的第19條進行修改

法律條文：我國憲法第19條規定：“國家鼓勵集體經濟組織、國家企業事業組織和其他社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。”

修改理由：第一、立法與實際的關系，關于這一關系，中外不少學者與立法者曾做出過精辟論述。列寧同志曾指出：“立法要從實際出發，尊重事實。”著名學者周旺生認為：“實際是立法的母親。”至于如何從實際出發，彭真同志給我們提供了答案：“立法首先要從中國現實的實際情況出發，這是立法的依據·····其次，要注意歷史的實際。”憲法第19條所規定的教育體制不過是假話經濟時代“企業辦社會”的一種具體表現。這些由事業單位或集體經濟組織舉辦的學校并沒有超出國家舉辦的性質。事實上，社會力量真正介入辦學，是20世紀80年代后期的事。隨著中國改革開放的深入，中國的社會現實發生了極大變化，這條規定已不符合現實。伴隨著國有企業的相繼倒閉、破產，這種計劃經濟時代“企業辦社會”的教育體制已經基本上不復存在（鐵路除外）。原來由企業舉辦的學校重新由當地政府接管并出資舉辦。此外，該條對社會力量辦學缺一個相對明確的規定，表現在：過去“社會力量辦學”中的“社會力量”與現在所說的“社會力量”并不一樣。第二，立法與經驗的關系，首先，立法要在正確地、恰當地總結和借鑒經驗的基礎上進行；其次，立法應當根據成熟的、成功的經驗進行；再次，應該吸取古今中外立法經驗的精髓。因此，筆者認為，在修改本條時可借鑒憲法對私營經濟的規定。第三，要注意立法的協調性。首先，立法本身要有協調性，這是立法的內部協調性；其次，立法要與它所調整的社會關系相協調，這是立法的外部協調性。從內部協調性來看，憲法作為《教育法》和《民辦教育促進法》的上位法，既與現實不符，又沒有規定民辦教育的作用與地位，也就是說憲法在這一規定上已經忽視了社會現實，即民辦教育的不斷發展與人們對民辦教育的需求。另外，1995年頒布的《教育法》受憲法的影響難以擺脫計劃經濟色彩，在這些上位法的指導下，民辦教育的立法必然會有先天的局限性。筆者始終認為，反思應該從前提開始，而對前提的質疑需要眼光、四項和勇氣的。筆者認為，完善現行法律或重構法律制度的當務之急是，提出一條關于教育方面的憲法修正案，讓民辦學校在憲法上得到真正的關注，其修正案的內容大致為：在法律規定范圍的民辦教育是社會主義教育事業的重要組成部分，國家保護營利性民辦學校與非營利性民辦學校的合法權益，鼓勵、支持和引導其發展，并依法對其進行監督管理。

（2）為民辦學校單獨立法并在立法中歸還其完整產權

為了讓我國的民辦教育法律制度更具有經濟理性和可操作性，筆者建議在立法時應先將民辦學校分為營利性學校和非營利性民辦學校，然后再分別對其進行規定。具體地說，可以按下面兩種思路進行立法：

一、非營利性民辦學校基本上可以按現行的《民辦教育促進法》執行，在另增設一些僅適用于營利性民辦學校的條款。這些條款包括對民辦學校產權的規定、準入制度、管理、審計與監督、稅收與土地使用等方面的內容；

二、就營利性民辦學校進行單獨立法，內容為思路一中增設的條款，并將各規定具體化，再構建一個相對完善的營利性民辦學校權益保障法。無論采用哪一種思路，對營利性民辦學校立法達到兩個要求：一是維護民辦學校投資者的利益，也就是說他們基本上擁有民辦學校的產權；二是要對民辦學校的財產作適當的限制，維護民辦學校的法人財產權，并在準入制度、管理、稅收、審計與監督、土地使用等方面有明確的規定，從而保障學生與家長的合法權益，防止少數人利用法律的缺陷以辦學的幌子騙取錢財。筆者這樣做也是基于“立法要從實際出發”及“立法的協調性”原理。在立法經驗上，不能不能照搬國外的做法——許多私立學校是非營利性的，因為我國的國情與西方有著本質的不同，具體地說，西方的非盈利性私立學校主要是由教會舉辦或由國內大財團、大規模的基金會捐贈，而我國缺乏大規模舉辦非營利性私立學校的土壤。

（二）關于民辦學校法人財產權的制度建議

產權經濟學理論認為，產權制度對于資源配置具有激勵和約束功能。民辦學校是民間自治性組織，其財產關系和內部組織最為重要，法律和制度必須對其內部組織有非常具體的規定，才能保證這個組織在一個穩定的組織框架下開展活動，盡量減少可能發生的糾紛并有助于達成目的。這對于加快發展我國教育事業具有十分重要的意義，我們是窮國辦大教育，教育規模大，教育資源少。投入不足嚴重制約著教育的發展。解決這一問題，從根本上說，還應從產權制度入手。雖然教育不同于經濟，學校也不是企業，但教育的發展需要資源，也存在資源的合理配置和提高資源的利用效率問題。有效的組織是經濟增長的關鍵，同樣，一個有效的教育資源配置制度也是我國當前教育發展的關鍵。民辦學校是適應市場經濟條件下出現的教育資源配置方式，產權制度是民辦學校制度的核心內容。民辦教育發展的現實需要我們創造出新的有效的產權管理制度，來推動教育事業的發展。這個制度也是民辦學校的法人財產權制度的重要組成部分。

民辦學校的法人財產制度是民辦學校組織制度的前提。有了民辦學校的法人財產權制度，才能使投資者，經營管理者，監督者權責分明，各司其職，各得其所。在多元投資體制下，就民辦學校的組織框架而論，投資者大會是民辦學校的最高權力機構，它最關心的利益是投資收益。民辦學校最大的權能是學校人財物的最高決策權，如果沒有法人財產制度就無所謂真正意義的現代教育投資人。同樣的道理，學校董事會和校長的經營決策管理權，實際上是學校財產的直接占有權，有限制的處分權和收益分配權。這些權能如果沒有法人財產權為基礎也會成為空中樓閣；有了法人財產權，民辦學校的權力機構經營決策機構，監督機構才能相互制衡，實現民主決策和科學管理，投資者把法人財產權交給校董事會與校長是一種委托關系，都為實現法人財產權益而努力；另外法人財產權是民辦學校管理制度的基礎。由于法人財產的凝聚力，使民辦學校內部各機構努力實現資本尋利性和教育公益性的平衡點，在合法辦教育的基礎上，取得最佳效益。由于以法人財產權為基礎的物質利益的驅動，能從物質上調動投資者，舉辦者管理者，教職工各方的積極性，從而促進民辦教育的規范發展。所以，用制度的形式明確投資人所有權權益，經營管理權限，投資者監督權；構建民辦學校法人治理結構形成資產管理體制就顯得十分必要。這是民辦學校法人財產權運作和管理所必須的制度規范。

教育行政部門管理民辦教育資產既要著眼于民辦學校的發展，又要保護辦學者的正當權益，還要防止國有資產的流失。根據民辦學校法人財產權的基本理論，和民辦教育發達地區的經驗，筆者有以下幾個建議：

首先，明確民辦學校的產權歸屬和投資收益。明晰產權是民辦學校法人財產權保護的前提，只有產權清晰，才能貫徹“誰投資，誰所有，誰受益”的原則；對民辦學校的投資收益率國家應該制定指導性意見。

第二，投資者投資辦教育的資產和其他資產應嚴格分離。在民辦學校內部明晰產權的同時，投資者個人也應明確自己對民辦學校的投資額。許多企業和投資者，在投資民辦教育的同時，也投資其他領域，出現了挪用民辦學校經費的行為給民辦教育帶來難以避免的隱患，如已出現問題的廣東英豪學校，湖南冠亞學校，陜西明日學校，榮華私立學校。都是投資者的其他資金與辦教育資金不分或改變資金用途造成的惡果。一旦改變民辦教育的資金，其他領域經營不善的風險就會轉嫁給民辦學校。讓民辦學校承擔不應有的風險，為了保護民辦學校的法人財產，還應規范民辦學校董事會成員，校長的消費行為，建立健全激勵和約束機制，強化監督機制，防止侵吞民辦學校財產事件的發生。

第三，完善資產管理制度。教育機構應當依法建立財務、會計制度和資產管理制度，并按照國家有關規定設置會計賬簿。

第四，逐步建立民辦教育辦學風險保證金制度。民辦教育的辦學風險保證金制度是民辦學校健康有序發展的重要措施。凡是經市、區、縣教育行政部門審批的社會力量舉辦的各級各類民辦學校和其他教育機構部要建立辦學風險保證金。教育機構的辦學風險保證金要按照分級審批、分級管理的原則，由市、區、縣審批機關統一收繳和專項管理。實施學歷教育的教育機構按學年繳納，實施非學歷教育的教育機構，按年度繳納。

第五，轉變政府職能，加強法制建設，為民辦教育的發展創造良好的外部環境。

在管理系統上，應迅速建立起政府指導性管理和行業自律性管理、社會化中介服務相結合的管理體系。在管理內容上，政府的主要職能是制定各類政策、法規、規章制度和標準；制定事業發展規劃和年度計劃；培育和發展教育要素市場；學校申辦、審批和停辦處理等事項；實施財政資助和財務監督；依法督導，依法進行常規或特殊檢查，依法仲裁有關非訴訟爭議；推進教育改革；表彰與處罰有關的辦學行辦，等等。對行業來說，主要職責是組織與推進教育改革；制定行業內“游戲規則”，實施行為內的自律活動和行業內的自我服務等。同時還要大力發展社會化中介服務，內容可包括：教育資源服務、辦學資質評審、教育質量和辦學水平評估、學校資產評估、學校財務與財產審計，教育理論的應用性研究、產品的開發和服務，教育軟件的開發和服務等。

第六，建設高素質的民辦學校董事、校長隊伍和教師隊伍，提高學校的可持續發展能力。民辦學校要實施素質教育，并在激烈的市場競爭中生存發展，必須建立高素質的管理者隊伍，培育一大批優秀的教育管理專家。他們應該思想政治素質好，認真執行黨和國家的方針政策與法律法規，具有強烈的事業心和責任感，管理能力強，熟悉教育工作，系統掌握現代管理知識，具有金融、教育和法律等方面基本知識，對學校發展有思路，遵紀守法，廉潔自律，求是務實，聯系群眾。

要加強和完善監督機制，把外部監督和內部監督結合起來，健全法人制度，發揮黨內監督和教職工，家長民主監督作用，加強對學校及管理者資金使用、收入分配、用人決策和廉潔自律等重大問題上的監督，實行學校領導任期經濟責任審計，凡是有違法違規的行不為使學校蒙受損失的，要依法追究其責任。

總之，只有切實保護民辦學校的法人財產，才能保障各自利益，也才能推動民辦教育健康，規范地發展。

五、結論

民辦學校是社會主義教育事業的重要組成部分，但民辦學校產權不清，收益不明，導致家長、學生 切身利益遭到嚴重的損害，還嚴重打擊投資者對教育產業投入的積極性，使我國的教育事業發展緩慢。為了適應會這回主義市場經濟的發展，促進社會主義教育事業的發展，也為了更多的人能夠接受教育，培養出更多的社會主義人才，民辦學校的法人財產權應得到法律法規的保護。只有民辦學校的法人財產權得到國家制度的保護，才能更好的促進教育事業的發展，因此，筆者在此呼吁，民辦學校的法人財產權的完善刻不容緩，應加緊立法、完善民辦學校的法人財產權。

第二篇：法人財產權的法律法規規定(2018)2018最新及其文義解釋

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法人財產權的法律法規規定(2018)2018最新及其文義解釋

一、法人財產權的法律規定及其文義解釋

《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)第4 條規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任。公司中的國有資產所有權屬于國家。”國務院發布的《國有企業財產監督管理條例》第27—29條規定，國有企業享有法人財產權，依法獨立支配國家授予其經營管理的財產;政府和監督機構不得直接支配企業法人財產，不得以任何形式抽取注入企業的資本金，不得調取企業財產，不得以任何名義向企業收取任何費用;國家對企業承擔的財產責任以投入企業的資本額為限，企業以其全部法人財產獨立承擔民事責任。這兩項規定說明：第一，公司或企業的股東(出資者)可依所有者的身份，對其投入公司的資本享有權益及對公司施以控制，并對公司的資產享有所有權;國家授權的機構、部門或國有企業作為股東(出資者)時，則具有所有者代表的身份，其投入的資本及形成的資產歸國家所有。第二，公司或企業作為獨立民事主體的法人，對法律上明確由其支配的資產(包括

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負債形成的資產)，享有占有、使用和處分的權利，并就其行為承擔法律責任;股東(出資者)作為所有者，不對公司或企業的行為直接承擔任何責任。第三，既然明確了(出資者)對于公司或企業及其資產的所有者身份，則公司或企業經營的任何收益，在未依法或依約分配給各股東、公司管理者、職工，未用以向國家納稅或向債權人償債之前，均應屬于全體股東所有。因為根據所有權或私有權的原則，財產的孳息或收益應歸財產的所有者所有，直至全部生產資料均歸社會所有，亦即實現共產主義之前，這一原則在任何國家的法律上都將是有效的，不容被廢棄的。因而法人財產權中不應包括收益權。當然，并不排除法人作為股東時，可以股東的身份行使收益權，這種情況與法人行使所有權時的情形是一樣的(參見本文“三”)。公司或企業作為人們投資經營某項事業的法律形式或手段，由其作為受益主體也是沒有意義的。以上規定體現了中國特色，它是在公有制條件下，對國家投資興辦企業及其性質和法律地位進行長期探索的結果。筆者十分贊同這兩項規定及其上述內涵。但在法律、法規的規定出臺以后，法學界關于法人財產權和股東權的討論及爭議并未平息，因而有必要對法人財產權問題的來龍去脈作一簡要回顧，在此基礎上進一步把握其真諦。

二、法人財產權概念的由來以及對其討論的有關問題

法人財產權問題，始于本世紀20年代初蘇俄實行新經濟政策時，其法學界關于國有企業的地位及其財產權性質的討論。〔1〕1922 年

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為配合新經濟政策的實施，前蘇聯制訂了第一部《蘇俄民法典》，隨后學者們便結合其中關于所有權的定義，開始了對國有企業法人財產權性質的討論，并提出了以下主要觀點：

1、企業私有權或所有權的觀點。這種觀點認為，國有企業對企業的財產享有“獨立經營主體”的私有權或所有權。

2、雙重所有權觀點。具體又有以下觀點：〔1〕商品所有權觀點。這種觀點認為，國有企業對其可以處分的、作為商品流通的財產享有所有權，企業中國家不允許作為商品流通的財產則屬于國家所有。〔2 〕信托所有權觀點。這種觀點認為，國家委托國有企業管理一定的國家財產，國家對該財產享有信托人的所有權，企業對該財產享有受托人的所有權。〔3〕“總分式”的所有權觀點。這種觀點認為，國家對整個國家財產享有所有權，同時，各國有企業對國家交給企業的財產享有所有權。

3、經營管理權觀點。這種觀點認為，國家是全民財產的統一和唯一的所有權人，國有企業則在法律規定的范圍內，對國家交給其經營管理的財產享有占有、使用和處分的權利。它在前蘇聯法學界占據了主流地位，并得到進一步發揚，被適用于國有企業之外的其他領域。在以上觀點中，筆者認為，較為可取的還是經營管理權觀點。因為它實事求是地反映了股東(出資者)與企業間關系的一般規律，確實具有

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普遍意義。但在公有制和計劃經濟條件下，它在實踐中不能解決企業作為政府機關附屬物、受政府機關任意干預或支配的問題。我國改革開放伊始，在擴大企業自主權的序曲聲中拉開了國有企業改革的帷幕，法學界即在前蘇聯法學界討論的基礎上，繼續就以上問題展開討論。在討論中，學者們重復了前蘇聯提出的各種觀點，同時也在其基礎上有所深化，并就我國國有企業與西方國家的公司開展類比研究。以下是我國學者在討論中提出的主要新觀點：(因為筆者曾在一篇文章中對其作過評價，〔2〕在此恕不詳述。)

1.用益權觀點。這種觀點認為，國有企業的財產權是一種依法設立的用益權，在用益權存續期間，企業按自己的意志對企業財產使用、收益，國家不得過問，國家的所有權因而成為一種“虛有權”。該觀點否認出資者對企業所應享有的所有者權益，與各國企業制度的實際不符，自不待言。

2.委托經營權觀點。這種觀點認為，國家所有權中應當增加一項“委托經營權能”，以便通過法律強制性地建立委營關系，由國家將這項權能交給企業，成為企業的一項法定權利。這種觀點把所有權視為其各項權能的簡單相加，忽視了所有權是一種包含著利益的支配力之真諦。

3.幾種雙重所有權觀點。筆者擁護“一物一權”的學理及現行法律規

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定，故對以下觀點均不敢茍同：〔1〕占有權觀點。這種觀點認為，國家對全民財產享有所有權，國有企業對企業財產享有“占有權”;占有權是一種相對所有權，屬于物權性質。〔2 〕法律所有權和經濟所有權的觀點。這種觀點認為，在國家與國有企業的關系中，國家享有法律上的單純的所有權，企業則享有直接對企業財產行使所有權的各項權能、并取得經濟利益的權利。〔3〕法人所有權觀點。這種觀點借鑒了有限公司和股份公司的財產權結構，認為國家投資設立企業時，國家所有權轉換為出資權或股權，企業則取得法人所有權，同時國家保留著對企業財產的終極所有權，可于企業終止時取回清算后剩余的財產。

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第三篇：湖南省2015年下半年房地產經紀人：法人財產權試題

湖南省2015年下半年房地產經紀人：法人財產權試題

本卷共分為2大題50小題，作答時間為180分鐘，總分100分，60分及格。

一、單項選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項中，只有1個事最符合題意）

1、為了加強對城市房地產的管理，維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益，促進房地產業的健康發展，第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議于1994年7月5日通過。A：《城市房地產轉讓管理規定》 B：《城市房地產管理法》 C：《城市房地產抵押管理法》 D：《房地產開發企業資質管理法》 E：權利型房地產投資信托

2、稅收的構成要素中，區別不同稅種的主要標志是。A：課稅對象 B：加成 C：違章處理 D：減免

E：權利型房地產投資信托

3、在租賃業務物業交驗過程中，對于當時無法確認由哪方繳納的費用，應由。A：房地產經紀人繳付

B：房地產經紀人協助租賃雙方制定解決辦法 C：房地產經紀公司繳付 D：租賃雙方共同繳付 E：工廠的生產設備

4、下列情形中，當事人無需申請房屋所有權轉移登記的是。A：租賃 B：贈與 C：互換 D：繼承

E：權利型房地產投資信托

5、下列房地產經紀機構的經營戰略中，的前提思想是：企業業務的專一化，能以更高的效率和更好的效果為某一狹窄的細分市場服務，從而超越在較廣闊范圍內競爭的對手們。A：低成本戰略 B：聚焦戰略

C：多向多樣化戰略 D：多樣化戰略

E：客戶資金代收代付風險

6、借貸期限是指抵押貸款分期償還的期限，目前人民幣貸款期限最長不超過年。A：10 B：15 C：20 D：30 E：工廠的生產設備

7、房地產經紀人是決定能否順利完成客戶委托的關鍵。A：專業能力的高低

B：對客戶需求信息的了解程度 C：服務態度的好壞 D：語言能力的高低 E：工廠的生產設備

8、我國現行房地產經紀管理體制的主要問題是。

A：房地產經紀機構良莠不齊，從業人員總體素質不高 B：存量房經紀方式相對落后，經紀服務水平有待提高 C：企業抗風險能力較弱，容易在市場波動中大起大落 D：行政管理效率不高、行業自律管理力度不夠 E：客戶資金代收代付風險

9、房地產經紀信息MLS系統不僅是一種銷售模式，更是先進的房地產流通管理系統，它是房地產經紀人實現銷售的有效工具，其本質在于實現。A：信息共享 B：傭金共享 C：協同合作

D：信息共享和傭金共享 E：客戶資金代收代付風險

10、契稅減免規定，對個人購買90m2及以下普通住房屬于家庭唯一住房的，減按稅率征收契稅。A：1％ B：3％ C：5％ D：7％

E：權利型房地產投資信托

11、某宗土地總面積，容積率為3，對應的土地單價為450元，現允許將容積率提高到5，樓面地價不變，則理論上應補地總價的數額為萬元。A：20 B：30 C：40 D：50 E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

12、房地產經紀機構經營管理的首要任務是。A：建立品牌戰略 B：進行集約性管理 C：選擇恰當的經營模式 D：完成業務額

E：客戶資金代收代付風險

13、多以輕快的敞廊、優美的拱券、筆直的線腳以及運用透視法將建筑、雕塑、繪畫融于一室，使其具有強烈的透視感和雕塑感，創造出典雅、優美、豪華、壯麗的景象，體現出明朗、和諧的室內審美效果，屬于。A：哥特式風格 B：現代風格 C：意大利風格 D：后現代風格

E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

14、在新建商品房的商圈類型中，通常指公交路線可能延伸到達的地區，一般稱為“地域商圈”。A：鄰里中心型 B：大地區中心型 C：副城市中心型 D：城市中心型 E：工廠的生產設備

15、關于國家無償收回劃撥土地使用權原因的表述中，錯誤的是。A：不按批準用途使用土地的

B：國家根據城市建設發展的需要和城市規劃的要求收回土地使用權的 C：土地使用者自動放棄土地使用權的

D：未經原批準機關同意，連續3年未使用的 E：權利型房地產投資信托

16、下列選項中，是成功獲得房源委托的關鍵一步，經紀人須熟練掌握委托營銷工具，通過使用簡單而專業化的表格，更加容易地實現超過顧客愿望的目標。A：展示房地產 B：篩選購房客戶 C：營銷展示 D：洽商議價

E：工廠的生產設備

17、下列選項中，不屬于商品價值的心理功能內容的是。A：習慣性心理

B：自我意識比擬功能 C：商品價值的認知功能 D：調節需求功能

E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

18、與普通的商業服務業相比，房地產經紀人員及其就職的房地產經紀機構，并不實際占有具有實體物質形態的商品，要想使買賣雙方相信自己的最基本要素的是。A：守 B：誠 C：信 D：責

E：客戶資金代收代付風險

19、房地產估價通常要求，而估價委托人(客戶)有時要求高估或者低估房地產的價值，存在一定沖突。A：公正、公平、公開 B：獨立、客觀、公正 C：平等、主觀、公正 D：獨立、主觀、公開 E：權利型房地產投資信托

20、由于房地產交易的，房地產經紀人員的工作經常遇到交易不成功的情況，對此，應始終以積極的心態去思考。A：多變性 B：特殊性 C：復雜性 D：反復性

E：客戶資金代收代付風險

21、業主大會是物業管理區域內代表和維護全體業主在物業管理活動中的合法權益的組織。其中是業主大會的執行機構。A：業主委員會 B：物業管理企業 C：業主代表會

D：房地產行政主管部門 E：權利型房地產投資信托

22、下列部門中，主要負責對房地產經紀人與客戶簽訂的合同進行管理，維護經紀機構的利益。A：評估部 B：網絡信息部 C：交易管理部 D：研究拓展部

E：客戶資金代收代付風險

23、我國《城市房地產管理法》規定，國家實行制度。A：土地占有權和房屋使用權發證 B：土地使用權和房屋收益權發證 C：土地使用權和房屋所有權發證 D：土地收益權和房屋所有權發證 E：權利型房地產投資信托

24、房地產產品SWOT分析定位法中的SWOT是的合稱。A：優勢、劣勢、機會、威脅 B：優勢、劣勢、機會、挑戰 C：優勢、劣勢、機會、運氣 D：優勢、劣勢、機會、效率 E：工廠的生產設備

25、由省級稅務機關確定用地是否免稅的不包括。A：集體所有的居住房屋及院落的用地

B：房產管理部門在房租調整改革前經租的居民住房用地 C：民政部門舉辦的安置殘疾人員占一定比例的福利工廠用地 D：集體和個人舉辦的學校、醫院、托兒所、幼兒園用地 E：權利型房地產投資信托

二、多項選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得 0.5 分）

1、《中華人民共和國合同法》規定的買賣、贈與、借款等合同為。A：典型合同 B：特殊合同 C：非典型合同 D：普通合同

E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

2、房地產經紀信息搜集的方式、方法包括。A：收集公開傳播的房地產經紀信息

B：從有關單位調查和征集房地產經紀信息 C：直接采集 D：熟人推薦 E：利用網絡獲取

3、品牌結構，即下屬品牌組成，以及品牌與下屬品牌的層次關系。其層次結構不包括。A：企業品牌 B：事業品牌 C：個性品牌 D：產品品牌

E：客戶資金代收代付風險

4、在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限為。A：電氣系統、給排水管道、設備安裝為5年 B：裝修工程為2年

C：地基基礎和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限 D：供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期

E：屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年

5、申請核定房地產估價機構資質等級，應當如實向資質許可機關提交的材料有。A：營業執照正本復印件(加蓋申報機構公章)B：隨機抽查的在申請核定資質等級之日前1年內申報機構所完成的1份房地產估價報告復印件(一式兩份，加蓋申報機構公章)C：專職注冊房地產估價師證明

D：房地產估價機構資質等級申請表(一式兩份，加蓋申報機構公章)E：法定代表人或者執行合伙人的任職文件復印件(加蓋申報機構公章)

6、建筑工程施工許可證管理中，關于申請辦理建筑工程施工許可證的程序，說法正確的有。

A：建設單位向發證機關領取《建筑工程施工許可證申請表》

B：發證機關在收到建設單位報送的《建筑工程施工許可證申請表》和所附證明文件后，對于符合條件的，應當自收到申請之日起15日內頒發施工許可證 C：建設單位申請領取施工許可證的工程名稱、地點、規模，應當與依法簽訂的施工承包合同一致

D：施工許可證不得偽造和涂改

E：建設單位應當自領取施工許可證之日起1個月內開工

7、居住區內道路擔負著分隔地塊和聯系不同功能用地的雙重職能，小區(級)路是居住區的次要道路，用以解決，路面寬6～9m。A：居住區內外的交通聯系 B：住宅組群的內外交通聯系 C：居住區內部的交通聯系 D：居住區外部的交通聯系

E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

8、關于品牌的特點，下列表述中，正確的是。A：品牌具有獨立性 B：品牌具有排它性 C：品牌具有豐富的內涵 D：品牌具有品牌價值 E：品牌塑造需要一個過程

9、房地產經紀信息整序的主要方法是。A：分類 B：排列 C：匯總 D：查詢

E：客戶資金代收代付風險

10、房地產經紀行業管理主要應起到，保證市場機制正常運作的作用。A：避免市場機制失靈 B：增強行業競爭狀況 C：調節市場供求狀況 D：避免用傳統思路管理 E：客戶資金代收代付風險

11、客戶服務支持管理一般包括，以及客戶普查等功能。A：客戶賬號管理 B：服務品質管理 C：服務合約管理 D：服務請求管理 E：聯系活動管理

12、根據《商品房買賣合同示范文本》的內容，商品房買賣合同中主要包括等內容。

A：交付使用條件及日期 B：房地產的用途

C：房地產權屬證書的名稱和編號 D：面積差異的處理方式 E：違約責任

13、商品房買賣合同應包括的主要內容有。A：工程施工合同及關于施工進度的說明 B：辦理產權登記有關事宜 C：公共配套建筑的產權歸屬 D：當事人名稱或姓名和住所 E：商品房的銷售方式

14、房地產經紀企業介入到房地產開發過程的前期，為開發商提供服務。A：市場調查 B：投資咨詢 C：產品定位 D：營銷策劃 E：風險分析

15、伴隨著市場營銷史的發展，市場營銷觀念從早期的，逐步形成了關系導向的營銷觀念。A：價值導向 B：生產導向 C：推銷導向 D：產品導向 E：營銷導向

16、房地產經紀機構的一體化成長戰略的類型包括。A：產品一體化 B：市場一體化 C：前向一體化 D：后向一體化 E：水平一體化

17、雙向人際交往的優點是。A：可不受時間、地點的限制 B：具有規范性、嚴肅性、權威性

C：信息反饋及時，雙方易保持和諧氛圍

D：不易被歪曲，易于長期保存，并且能夠不受時空的限制 E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

18、申請房地產經紀人執業資格注冊的人員必須同時具備的條件包括。A：取得房地產經紀人執業資格證書 B：無犯罪記錄

C：經所在經紀機構考核合格 D：從事相關工作2年以上

E：身體健康，能堅持在注冊房地產經紀人崗位上工作

19、有關明示與默示條款的說法，錯誤的是。

A：明示條款是合同存在的基礎，沒有明示條款，就不存在合同 B：當兩者發生矛盾時應當以明示條款為準

C：默示條款是以明示條款為存在的前提，沒有明示條款的存在，默示條款也就不存在

D：默示條款是合同的必要條款，一般情況下，默示條款不能改變明示條款 E：客戶資金代收代付風險

20、分析寫字樓項目的產品定位可以從方面分析其資源條件。A：區域屬性判斷

B：客戶核心價值的判斷 C：項目位置昭示性判斷 D：交通便利性判斷

E：周邊商業配套成熟度判斷

21、城鎮體系規劃是政府綜合協調轄區內城鎮發展和空間資源配置的依據和手段，它將為政府進行區域性的規劃協調提供科學的、行之有效的依據，其內容包括。A：確定區域城鎮發展戰略

B：合理布局區域基礎設施和大型公共服務設施 C：合理布局區域大型設施和小型公共服務設施 D：明確需要保護和控制的區域

E：找出引導區域城鎮發展的各項政策和措施

22、商業項目業種組合的模式包括。A：互補式 B：綜合式 C：分散式 D：互斥式 E：衍生式

23、按照變量值是否連續，變量分為。A：確定型變量 B：連續型變量 C：隨機型變量 D：離散型變量 E：數值型變量

24、根據探索答案的不同思維方向，思維可分為。A：形象思維和抽象思維 B：常規思維和創造性思維 C：直覺思維和邏輯思維 D：聚合思維和發散思維

E：房地產經紀服務的外部社會環境不誠信

25、存量房多家代理相對于獨家代理，其缺陷主要有。A：房地產經紀人不能獲取傭金收入 B：房地產經紀人責任感不強

C：容易導致房地產經紀公司之間惡性競爭

D：客戶與房地產經紀人之間的委托代理關系不單一 E：房地產經紀人易于消極對待委托業務

第四篇：論法人的本質

文章來源：中顧法律網

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論法人的本質

李錫鶴 華東政法大學 教授

關鍵詞: 民法/哲學/體系

內容提要: 筆者近年來出版了一本《民法哲學論稿》(復旦大學出版社2000年10月版)，發表了一些民法學論文，字數不多，問題不少，有觀點上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。筆者所在的華東政法學院，準備匯編出版教研室成員已發表的專業論文。趁此機會，筆者從《民法哲學論稿》中選了若干章節，另選了若干篇論文，作了修改。其中有些文章討論了法哲學內容，但目的是澄清民法學的概念，也收入了。湊成一冊，是為本書。書成后，因經費不足，未能出版。故在北大法律信息網上發表，以期與大家交流。

民事主體是民事領域中的主體。從現象看，民事主體表現為享有民事權利，是民事權利的載體。從本質看，民事主體表現為具有民事意志，是民事意志的載體。民事主體包括自然人、法人和國家三種形式。其中，關于法人和法人的本質問題，學術界分歧較大。

傳統的說法一直認為，關于法人的本質，法學史上曾有三種觀點：“否認說”、“擬制說”和“實在說”，主要代表人物分別有耶林、文章來源：中顧法律網

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薩維尼和祁克。國內學術界一般否定“否認說”和“擬制說”，同意法人實有，但不同意或不完全同意“實在說”的一些具體說法。

然而，細讀三家論述，可以發現，它們的分歧所在只是法人人格的有無，其實就是法人的有無。三種觀點中沒有一種探討了法人的本質，甚至可以說沒有一種真正涉及到了這個問題。它們的爭論不是關于法人本質的爭論。

《法學研究》編輯部編著的《新中國民法學研究綜述》一書，介紹了目前國內學者關于“法人本質”的觀點：“在討論我國法人的實質時，有人提出了以下幾種看法：(1)我國法人制度是適應有計劃的商品經濟的需要，為了社會主義的利益，根據現階段社會主義公有制的水平而建立的;(2)我國法人是客觀存在的具有獨立活動和自我發展能力的社會經濟實體的法律組織形式;(3)法人的權利主體資格是法律賦予的;(4)法人是一定的人的集體。”

需要指出，其中(1)、(3)兩條分別是關于我國法人制度和法人的權利主體資格的觀點，不是關于法人本質的觀點;(2)、(4)兩條在形式上分別是對“我國法人”和法人的定義，而“我國法人”和法人也是與法人本質不同的概念。

根據形式邏輯，定義應采用“被定義概念=屬+種差”的公式，揭示事物的本質屬性。如：“人是能制造工具的動物”，其中“動物”

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是屬概念，“能制造工具”是“種差”，也就是人的本質屬性。事物的本質屬性和事物的本質是有區別的。上述“人”的定義所揭示的是人的本質屬性之一――能制造工具，不是人的本質。馬克思指出：“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，它是一切社會關系的總和。”因此，即使是對法人的正確的定義，也只能揭示法人的本質屬性，不能抽象出法人的本質。換句話說，也只回答了“法人是什么”，即法人應歸入哪一類事物(屬概念)，與這一類事物中的其他事物(種概念)有什么區別;而沒有回答“法人的本質是什么”，即法人的本質應歸入哪一類事物，與這一類事物中的其他事物有什么區別。

本質是相對于現象而言的，是事物的內部聯系。上述(2)條中的屬概念“法律組織形式”和(4)條中的屬概念“集體”，以及(2)條中的“社會經濟實體”，事實上也不是法人這一事物的內部聯系，因此不是法人的本質。它們只是法人的現象，這里也可以說是法人的形式。

如果把探討法人的有無作為對法人的認識的第一階段，那么，探討法人的定義可稱為第二階段，而探討法人的本質應該算第三階段。法學史上耶林、薩維尼、祁克等人的爭論屬于第一階段。從《新中國民法學研究綜述》所介紹的情況來看，我國學術界對法人的認識，似乎處于第二階段。

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有學者指出：“對法人本質的看法，在民法上涉及到法人的民事權利、權利能力和行為能力等方面的問題;在刑法上涉及到法人的犯罪能力問題;在憲法和行政法上涉及到行政機關和社會團體的獨立人格問題，等等。所以，討論法人的本質在法律上是不無意義的。”這些看法是有道理的，但討論法人的本質似乎還有值得指出的其他意義：

1、法人是人格的載體，是主體的一種。探討法人的本質，有助于弄清人格和主體的本質。前文把對法人的有無和定義的探討當作對法人本質的探討的現象，實際上也是對人格和主體的本質的某種認識程度的反映。

2、弄清了法人的本質，可以加深對我國目前所謂的政企分開問題的認識。

在筆者見到的有關論著中，只有《民法新論》一書真正表述了關于法人本質的觀點：“社會組織在商品經濟社會的實際作用，乃是它們在法律上的主體資格即法人的本質所在。”

如果沒有誤解，作者的觀點是：法人是社會組織在法律上的主體資格，法人的本質則是社會組織在商品經濟社會的實際作用。

后一句認為法人的本質是“作用”，似難成立。人們要問：這一“作用”的內因是什么?“作用”的內因不比“作用”本身更“本質”一些嗎?

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前一句認為法人是“法律上的主體資格”，可與同書第204頁的觀點相印證：“法人是一種社會組織。法人是社會組織在法律上的地位。”顯然，這里的“法律上的地位”，應該指前文的“法律上的主體資格”。這樣就產生了問題：法人究竟是什么?是組織，還是地位或者說資格?

認為法人是一種資格，這一觀點頗有影響。“‘七五’國家社會科學基金項目”《法人制度論》(江平主編，趙旭東副主編，中國政法大學出版社版)第一頁開門見山：“法人的本質特征有二：一是它的團體性，二是它的獨立人格性。??這兩個特征匯合在一起，就可以用最精煉、最概括的語言給法人下一定義：法人者，團體人格也。”

作者承認人格是法人的本質特征，但又認為法人是一種人格，這就自相矛盾了，因為事物的本質特征和事物本身是兩回事，事物不能被定義為事物的某一本質特征。

法律上的人格只是法律上的人的本質屬性或者說本質特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的載體。我們只能說某人有人格，不能說某人是人格。同樣，我們也只能說某公司有人格，不能說某公司是人格。

法人是法律上的擬制主體，是相對于真實主體，即自然人――有生命的法律主體而言的。法律主體的存在根據是法律上的人格。人格

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快速專業解決您的法律問題 的本質是意志的存在資格。法律人格的存在根據是法律允許存在的意志。自然人的意志是真實的意志。擬制主體的意志是擬制的意志。對于社會來說，允許生命人的某意志存在，就意味著承認該生命人是人，必須確認其主體資格即人格;允許某擬制意志存在，就意味著承認該擬制意志的載體是法律主體，必須確認其法人資格。主體是客體的支配者，即可在客體上實現自己的意志者。因此，主體的本質是自由者。哲學主體的本質是實踐意義上的自由者。法律主體的本質是法律意義上的自由者。生命人的本質是社會關系的總和。但作為法學主體的生命人即自然人的本質是法律意義上的真實的自由者。擬制主體的本質是法律意義上的擬制的自由者。擬制主體包括國家和法人。國家是擬制的公法主體。法人是擬制的私法主體。國家作為主體，其本質是法律意義上擬制的公自由者。法人的本質是法律意義上擬制的私自由者。

在法學史上，法人“實在說”的主要代表，德國著名法學家祁克認為，法律主體是與意思能力聯系在一起的。這一思想是很深刻的。但祁克沒有闡明兩者如何聯系在一起，結果招致了學者的批判。《民法新論》認為：祁克“這一學說的前提是把意思能力與主體資格聯系在一起，然而，意思能力只是行為能力的基礎而不是權利能力的基礎，因此意思能力與主體資格沒有必然的關系。奴隸社會的奴隸有意思能

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力，但不能成為法律主體，而在當代民法上，無意思能力的人(無行為能力人)卻享有權利能力，具有主體資格。”

《民法新論》所言都是事實，但只是表面現象。意思能力就是意識，是人的標志。意識必然產生意志。從法理上說，承認某事物有意思能力，就意味著承認該事物是人，必須享有人的資格即主體資格。奴隸有意思能力，但沒有主體資格，這是由于奴隸的意思能力不為社會所承認。就不享有主體資格而言，奴隸和牛馬處于同等地位。但在古代羅馬，奴隸可參加主人的宗教活動，可以被解放為自由人，可以被主人立為繼承人繼承其人格，死后其尸體和墳墓受到保護。原因就在于奴隸是人，實際上有意思能力。這些待遇雖然不是法律上的主體資格，但畢竟使奴隸和牛馬的地位有所區別。歷史廢除了奴隸制度，賦予奴隸以主體資格，沒有賦予牛馬以主體資格。原因就在于奴隸的意思能力得到了社會的承認，而牛馬沒有意思能力。因此，奴隸沒有主體資格的事實，其實不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯系在一起。

在法理上，欠缺行為能力人以監護人的意志為自己的意志。沒有監護人的意志，欠缺行為能力人的主體資格不是現實的主體資格。因此，無行為能力人和限制行為能力人享有主體資格的事實，同樣不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯系在一起。

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祁克還提出：共同意思的結合便成為團體的意思。團體具有獨立的意思，對外表現為主體，具有“單一性”;對內為多數人的結合，權利義務仍歸各成員，具有“多樣性”。

祁克這些論述，可以說已經走到了揭示“法人本質”的門檻，但終究沒有跨過去。是否誕生一個法人，關鍵不在于是否有共同意志或團體意志，也不在于是否有獨立意志――意志總是獨立的――關鍵在于團體成員的共同意志是否轉化為單一意志。如果團體成員的共同意志沒有轉化為單一意志，那么，團體各成員的意志各以成員各自的人身為載體。這一團體是主體的集合，本身不是主體。如果轉化為單一意志，那么，這一意志就享有法律上的存在資格，成為法律上的擬制意志，其載體就成為法律上的擬制主體的人身。不區分團體的共同意志和單一意志，實際上沒有涉及法人的本質。

所以，從法理上說，有限公司享有法律上的主體資格，是法人;合伙、無限公司不享有法律上的主體資格，不是法人;兩合公司由無限責任股東和有限責任股東組成，不同責任股東的共同意志沒有轉化為單一意志，不享有法律上的主體資格，不是法人。

順便指出，論述人格、法人的文章、著作，經常有“獨立意志”、“獨立人格”、“人格獨立”、“獨立法人”等提法。其實，意志本來就是獨立的，不獨立不成其為意志。法人的核心是擬制意志。因此，文章來源：中顧法律網

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“獨立意志”、“獨立法人”用語重復。所謂有“獨立意志”，應表述為有意志或有自己的意志;所謂是“獨立法人”，應表述為是法人。人格是一種資格。資格只有有和無，完全和不完全的區別，沒有獨立和不獨立的區別。“獨立人格”、“人格獨立”的提法也有語病。所謂有“獨立人格”，應表述為有人格;所謂“人格獨立”，可表述為有人格，或“身份獨立”。

從上面的分析可以看出：法人的意志是擬制的，這一意志的載體也是擬制的。《民法新論》認為：“‘擬制說’深受羅馬法所貫徹的個人主義思想的影響，奉行‘權利和義務之主體，僅以自然人為限’，認為只有自然人才是權利主體，而法人不過是法律的擬制，這種規定不僅不適合于社會經濟發展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因為自然人享有的權利能力和行為能力，同樣是法律賦予的，為什么法律賦予自然人的主體地位不能稱為‘擬制’，而法律賦予法人的主體地位就要稱為‘擬制’呢?”這里的推理過程有些勉強。所謂“擬制”，就是仿制。很明顯，視自然人為人，從而確認其人的資格，是承認事實，尊重事實，不存在什么“擬制”問題;而將共同意志視為單一意志，將其載體視為人身，那就只能是“擬制”了。兩者不可并論。

現在可以討論所謂的“政企分開”問題了。“政企分開”究竟是什么意思?是國有企業不受政府管理，還是國有企業不受國家管理?既然法人的核心是擬制意志，如果法律確認國有企業享有法人資格，文章來源：中顧法律網

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其核心就只能是企業法人代表的意志，而企業的法人代表又由國家任命，應該是國家意志的代表，企業形式上是企業法人代表的意志的載體，實質上則應該是國家意志的載體。如果“政企分開”指國有企業不受政府管理，那就意味著企業法人的意志與政府意志資格平等，類似司法與行政的關系。否則，如果企業法人代表是政府的聘員或下屬，或者，雖非聘員或下屬，但必須由政府任免，那么，企業法人意志與政府意志必然是從屬關系，所謂“政企分開”只能是一句空話。如果“政企分開”指國有企業不受國家管理，那就十分荒謬了。因此，即使國有企業意志與政府意志資格平等，國有企業仍只能由國家管理，換句話說，國家不通過政府，也會通過其他途徑管理國有企業。如果國家通過政府沒有管理好國有企業，至少現在還沒有根據認為，國家通過其他途徑就能管理好國有企業。由于國家既是全社會經濟活動管理者，又是民事活動中國有企業一方投資者，具有雙重身份，問題的關鍵就不在于從政府外尋找一條國家管理國有企業的途徑，而在于國家能否處理好兩種身份的關系。

注釋:

《法學研究》編輯部：《新中國民法學研究綜述》，中國社會科學出版社版1990年版，第115頁。

《馬克思恩格斯選集》，第1卷，第18頁。

文章來源：中顧法律網

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王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學出版社1988年版，第215頁。

王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學出版社1988年版，第225-226頁。

王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學出版社1988年版，第224頁。

參見周枬：《羅馬法原論》上冊，商務印書館1994年6月版，第129頁。

轉引自王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學出版社1988年版，第223頁。

王利明等：《民法新論》上冊，中國政法大學出版社1988年版，第219-220頁。

出處:原文載《法學》1997年第2期

第五篇：論法人的代表

論法人的本質

U3 趙立偉

法人的本質是指法人的內在根本屬性,是其區別于它物的特殊要素。自法人這一概念誕生以來,有關法人本質的爭論便從未休止過,而且在當今法人、公司主宰經濟和生活秩序的時代,對其本質的思考就顯得更有價值。但從不同的角度,我們就會得出互不相同的有關法人本質的結論,因此視角的選擇在一定程度上決定著法人本質的界定。對于這一問題在19世紀是理論界爭議的熱點，至今大概形成了三種學說：

一，法人擬制說，該學說繼承了羅馬法的思想，為注釋法學派倡導，其集大成者是德國歷史法學派的薩維尼。擬制說認為，自然人才是權利義務的主體，法人只不過是出于需要，法律將其擬制為自然人以確定團體利益的歸屬。其只存在于法律世界，存在于人們的觀念之中。由此可看出該學說，遵循羅馬法“非自然人者無人格”的觀念。法人擬制說有其特殊的背景：其一，近代民法思想為對個人人格的尊重作為最高指導目標，其二，因對封建社會的痛恨，反對存在于國家和個人之間的團體。

法人擬制說長期處于通說地位，并為德國民法典和日本民法典接受

法人擬制說承認了法人民事主體的資格（雖然是擬制的）；區分了法人與作為其成員的人格、財產、責任這成為法人獨立人格、財產、責任的基礎。但是該學說僅強調了法人作為法律人格者的立法技術上的原因（法律擬制），但沒有注意到擬制的原因（是否有需要擬制的組織存在，是否有擬制的必要性），此外，自然人的法律人格也是法律所賦予的，法律沒有必要將其擬制為自然人，最后它沒有團體在社會現實中的實際存在，不適應了現代社會的發展，當今沒有立法采用該學說。

二，法人否認說，該學說從實證的角度認為法人并不是實際存在的民事主體，法人只不過是一定人的集合或財產的集合，如果有人格，那么其要么屬于自然人要么屬于財產。具體說來該學說有三個學派：

1，目的財產說，該學說由布林茲提出，認為，法人只不過是為了實現一定的目的而集中起來的多數人的財產，已經不屬于單個自然人所有了，所以需要擬制一個主體。該學說曾經有過影響，有的立法規定一定的財產也可成為法人就是列子。

2，受益人主體說，該學說由耶林所倡導，認為，權利總是代表一定的利益，利益的實際享有者才能成為權利主體，而法人并不是其權利所帶來的利益的最終享有者，其人格應該屬于一定的自然人：社團法人屬于社員，財團法人屬于不特定的多數人；此外集合體的意思（是不存在的），仍是個人的意思，其受到共同目的的制約。法律所保護的不是集合意思，也不是團體的人格，而是各個成員追求的意思。（見江平《民法》）該學說否認法人的集體意思，不顧社會現實，幾乎沒有立法所采納。

3，管理人主體說，該學說由赫爾德所倡導，該學說認為，法人的人格實際上是作為法人財產管理人的自然人。該學說將法人的機關與法人的人格相混淆。

應該說，法人否認說沒有看到法人存在的社會現實，但是其對法人本質的分析，已經進入到法人的實體部分，此等想象力光芒四射（見張俊浩《民法學原理》）

三，法人實在說，該學說肯定法人作為社會存在的社會現實，在承認法人作為民事主體的同時又分為兩個學派：

1，法人有機體說，又稱“團體法人說”“意思實在說”為雞耳殼所倡導，該學說認為，自然人是自然性的有機體，有自然人的意思，團體是社會性的有機體，有團體的意思，法人有自己的意思機關，其有獨立的意思能力。該學說將民事主體資格和意思能力聯系在一起，卻沒有看到，未成年人沒有意思卻成為民事主體，以及有些團體有意思能力卻不能成為民事主體的現實。該學說產生的背景是19世紀末，個人主義向團體主義轉化的時期，對團體重要性的強調適合這一時期，法人對其成員責任的加強，以及國家對其團體的控制，與此學說有關。我國有學者認為其想象力也是光芒耀眼，獨具認識價值（見張俊浩《民法學原理》）。

2，法人組織體，該學說為法國學者米休德和塞萊斯所提出，該學說認為法人只所以能夠成為民事主體，是因為其是適宜作為權利能力這的組織體，具有適合成為民事主體的組織機構，意思機關等。該學說從法人存在的社會價值角度討論這一問題，具有一定的進步性，但是該學說沒有解決法人為什么成為民事主體這一根本原因，有點就事論事的味道。但法人組織體為我國民法通則所接受（無奈！垃圾也要）。

法人的本質問題也應該按照馬克思主義的唯物史觀來思考，其一，法人的本質也是由一定的經濟基礎決定，并為經濟基礎服務，是統治階級維護其階級利益的手段之一，法人作為民事主體，是統治階級需要利用其發展經濟所致，其二，法人的本質認識的深化，是伴隨著社會組織在經濟生活中的作用密切相關。

民事主體是民事領域中的主體。從現象看，民事主體表現為享有民事權利，是民事權利的載體。從本質看，民事主體表現為具有民事意志，是民事意志的載體。民事主體包括自然人、法人和國家三種形式。其中，關于法人和法人的本質問題，學術界分歧較大。

然而，就如上三家論述細讀，可以發現，它們的分歧所在只是法人人格的有無，其實就是法人的有無。三種觀點中沒有一種探討了法人的本質，甚至可以說沒有一種真正涉及到了這個問題。它們的爭論不是關于法人本質的爭論。

《法學研究》編輯部編著的《新中國民法學研究綜述》一書，介紹了目前國內學者關于“法人本質”的觀點：“在討論我國法人的實質時，有人提出了以下幾種看法：（1）我國法人制度是適應有計劃的商品經濟的需要，為了社會主義的利益，根據現階段社會主義公有制的水平而建立的；（2）我國法人是客觀存在的具有獨立活動和自我發展能力的社會經濟實體的法律組織形式；（3）法人的權利主體資格是法律賦予的；（4）法人是一定的人的集體。”

需要指出，其中（1）、（3）兩條分別是關于我國法人制度和法人的權利主體資格的觀點，不是關于法人本質的觀點；（2）、（4）兩條在形式上分別是對“我國法人”和法人的定義，而“我國法人”和法人也是與法人本質不同的概念。

根據形式邏輯，定義應采用“被定義概念＝屬＋種差”的公式，揭示事物的本質屬性。如：“人是能制造工具的動物”，其中“動物”是屬概念，“能制造工具”是“種差”，也就是人的本質屬性。事物的本質屬性和事物的本質是有區別的。上述“人”的定義所揭示的是人的本質屬性之一――能制造工具，不是人的本質。馬克思指出：“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，它是一切社會關系的總和。”因此，即使是對法人的正確的定義，也只能揭示法人的本質屬性，不能抽象出法人的本質。換句話說，也只回答了“法人是什么”，即法人應歸入哪一類事物（屬概念），與這一類事物中的其他事物（種概念）有什么區別；而沒有回答“法人的本質是什么”，即法人的本質應歸入哪一類事物，與這一類事物中的其他事物有什么區別。

本質是相對于現象而言的，是事物的內部聯系。上述（2）條中的屬概念“法律組織形式”和（4）條中的屬概念“集體”，以及（2）條中的“社會經濟實體”，事實上也不是法人這一事物的內部聯系，因此不是法人的本質。它們只是法人的現象，這里也可以說是法人的形式。

如果把探討法人的有無作為對法人的認識的第一階段，那么，探討法人的定義可稱為第二階段，而探討法人的本質應該算第三階段。法學史上耶林、薩維尼、祁克等人的爭論屬于第一階段。從《新中國民法學研究綜述》所介紹的情況來看，我國學術界對法人的認識，似乎處于第二階段。

有學者指出：“對法人本質的看法，在民法上涉及到法人的民事權利、權利能力和行為能力等方面的問題；在刑法上涉及到法人的犯罪能力問題；在憲法和行政法上涉及到行政機關和社會團體的獨立人格問題，等等。所以，討論法人的本質在法律上是不無意義的。”這些看法是有道理的，但討論法人的本質似乎還有值得指出的其他意義：

1、法

人是人格的載體，是主體的一種。探討法人的本質，有助于弄清人格和主體的本質。前文把對法人的有無和定義的探討當作對法人本質的探討的現象，實際上也是對人格和主體的本質的某種認識程度的反映。

2、弄清了法人的本質，可以加深對我國目前所謂的政企分開問題的認識。

在筆者見到的有關論著中，只有《民法新論》一書真正表述了關于法人本質的觀點：“社會組織在商品經濟社會的實際作用，乃是它們在法律上的主體資格即法人的本質所在。”

如果沒有誤解，作者的觀點是：法人是社會組織在法律上的主體資格，法人的本質則是社會組織在商品經濟社會的實際作用。

后一句認為法人的本質是“作用”，似難成立。人們要問：這一“作用”的內因是什么？“作用”的內因不比“作用”本身更“本質”一些嗎？

前一句認為法人是“法律上的主體資格”，可與同書第204頁的觀點相印證：“法人是一種社會組織。法人是社會組織在法律上的地位。”顯然，這里的“法律上的地位”，應該指前文的“法律上的主體資格”。這樣就產生了問題：法人究竟是什么？是組織，還是地位或者說資格？

認為法人是一種資格，這一觀點頗有影響。“‘七五’國家社會科學基金項目”《法人制度論》（江平主編，趙旭東副主編，中國政法大學出版社版）第一頁開門見山：“法人的本質特征有二：一是它的團體性，二是它的獨立人格性。??這兩個特征匯合在一起，就可以用最精煉、最概括的語言給法人下一定義：法人者，團體人格也。”

作者承認人格是法人的本質特征，但又認為法人是一種人格，這就自相矛盾了，因為事物的本質特征和事物本身是兩回事，事物不能被定義為事物的某一本質特征。

法律上的人格只是法律上的人的本質屬性或者說本質特征，不是法律上的人本身。法律上的人是人格的載體。我們只能說某人有人格，不能說某人是人格。同樣，我們也只能說某公司有人格，不能說某公司是人格。

法人是法律上的擬制主體，是相對于真實主體，即自然人――有生命的法律主體而言的。法律主體的存在根據是法律上的人格。人格的本質是意志的存在資格。法律人格的存在根據是法律允許存在的意志。自然人的意志是真實的意志。擬制主體的意志是擬制的意志。對于社會來說，允許生命人的某意志存在，就意味著承認該生命人是人，必須確認其主體資格即人格；允許某擬制意志存在，就意味著承認該擬制意志的載體是法律主體，必須確認其法人資格。主體是客體的支配者，即可在客體上實現自己的意志者。因此，主體的本質是自由者。哲學主體的本質是實踐意義上的自由者。法律主體的本質是法律意義上的自由者。生命人的本質是社會關系的總和。但作為法學主體的生命人即自然人的本質是法律意義上的真實的自由者。擬制主體的本質是法律意義上的擬制的自由者。擬制主體包括國家和法人。國家是擬制的公法主體。法人是擬制的私法主體。國家作為主體，其本質是法律意義上擬制的公自由者。法人的本質是法律意義上擬制的私自由者。

在法學史上，法人“實在說”的主要代表，德國著名法學家祁克認為，法律主體是與意思能力聯系在一起的。這一思想是很深刻的。但祁克沒有闡明兩者如何聯系在一起，結果招致了學者的批判。《民法新論》認為：祁克“這一學說的前提是把意思能力與主體資格聯系在一起，然而，意思能力只是行為能力的基礎而不是權利能力的基礎，因此意思能力與主體資格沒有必然的關系。奴隸社會的奴隸有意思能力，但不能成為法律主體，而在當代民法上，無意思能力的人（無行為能力人）卻享有權利能力，具有主體資格。”

《民法新論》所言都是事實，但只是表面現象。意思能力就是意識，是人的標志。意識必然產生意志。從法理上

說，承認某事物有意思能力，就意味著承認該事物是人，必須享有人的資格即主體資格。奴隸有意思能力，但沒有主體資格，這是由于奴隸的意思能力不為社會所承認。就不享有主體資格而言，奴隸和牛馬處于同等地位。但在古代羅馬，奴隸可參加主人的宗教活動，可以被解放為自由人，可以被主人立為繼承人繼承其人格，死后其尸體和墳墓受到保護。原因就在于奴隸是人，實際上有意思能力。這些待遇雖然不是法律上的主體資格，但畢竟使奴隸和牛馬的地位有所區別。歷史廢除了奴隸制度，賦予奴隸以主體資格，沒有賦予牛馬以主體資格。原因就在于奴隸的意思能力得到了社會的承認，而牛馬沒有意思能力。因此，奴隸沒有主體資格的事實，其實不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯系在一起。

在法理上，欠缺行為能力人以監護人的意志為自己的意志。沒有監護人的意志，欠缺行為能力人的主體資格不是現實的主體資格。因此，無行為能力人和限制行為能力人享有主體資格的事實，同樣不是否定而是肯定了主體資格和意思能力聯系在一起。

祁克還提出：共同意思的結合便成為團體的意思。團體具有獨立的意思，對外表現為主體，具有“單一性”；對內為多數人的結合，權利義務仍歸各成員，具有“多樣性”。

祁克這些論述，可以說已經走到了揭示“法人本質”的門檻，但終究沒有跨過去。是否誕生一個法人，關鍵不在于是否有共同意志或團體意志，也不在于是否有獨立意志――意志總是獨立的――關鍵在于團體成員的共同意志是否轉化為單一意志。如果團體成員的共同意志沒有轉化為單一意志，那么，團體各成員的意志各以成員各自的人身為載體。這一團體是主體的集合，本身不是主體。如果轉化為單一意志，那么，這一意志就享有法律上的存在資格，成為法律上的擬制意志，其載體就成為法律上的擬制主體的人身。不區分團體的共同意志和單一意志，實際上沒有涉及法人的本質。

所以，從法理上說，有限公司享有法律上的主體資格，是法人；合伙、無限公司不享有法律上的主體資格，不是法人；兩合公司由無限責任股東和有限責任股東組成，不同責任股東的共同意志沒有轉化為單一意志，不享有法律上的主體資格，不是法人。

順便指出，論述人格、法人的文章、著作，經常有“獨立意志”、“獨立人格”、“人格獨立”、“獨立法人”等提法。其實，意志本來就是獨立的，不獨立不成其為意志。法人的核心是擬制意志。因此，“獨立意志”、“獨立法人”用語重復。所謂有“獨立意志”，應表述為有意志或有自己的意志；所謂是“獨立法人”，應表述為是法人。人格是一種資格。資格只有有和無，完全和不完全的區別，沒有獨立和不獨立的區別。“獨立人格”、“人格獨立”的提法也有語病。所謂有“獨立人格”，應表述為有人格；所謂“人格獨立”，可表述為有人格，或“身份獨立”。

從上面的分析可以看出：法人的意志是擬制的，這一意志的載體也是擬制的。《民法新論》認為：“‘擬制說’深受羅馬法所貫徹的個人主義思想的影響，奉行‘權利和義務之主體，僅以自然人為限’，認為只有自然人才是權利主體，而法人不過是法律的擬制，這種規定不僅不適合于社會經濟發展的要求，而且本身也是自相矛盾的。因為自然人享有的權利能力和行為能力，同樣是法律賦予的，為什么法律賦予自然人的主體地位不能稱為‘擬制’，而法律賦予法人的主體地位就要稱為‘擬制’呢？”這里的推理過程有些勉強。所謂“擬制”，就是仿制。很明顯，視自然人為人，從而確認其人的資格，是承認事實，尊重事實，不存在什么“擬制”問題；而將共同意志視為單一意志，將其載體視為人身，那就只能是“擬制”了。兩者不可并論。

現在可以討論所謂的“政企分開”問題了。“政企分開”究竟是什么意思？是國有企業不受政府管理，還是國有企業不受國家管理？既然法人的核心是擬制意志，如果法律確認國有企業享有法人資格，其核心就只能是企業法人代表的意志，而企業的法人代表又由國家任命，應該是國家意志的代表，企業形式上是企業法人代表的意志的載體，實質上則應該是國家意志的載體。如果“政企分開”指國有企業不受政府管理，那就意味著企業法人的意志與政府意志

資格平等，類似司法與行政的關系。否則，如果企業法人代表是政府的聘員或下屬，或者，雖非聘員或下屬，但必須由政府任免，那么，企業法人意志與政府意志必然是從屬關系，所謂“政企分開”只能是一句空話。如果“政企分開”指國有企業不受國家管理，那就十分荒謬了。因此，即使國有企業意志與政府意志資格平等，國有企業仍只能由國家管理，換句話說，國家不通過政府，也會通過其他途徑管理國有企業。如果國家通過政府沒有管理好國有企業，至少現在還沒有根據認為，國家通過其他途徑就能管理好國有企業。由于國家既是全社會經濟活動管理者，又是民事活動中國有企業一方投資者，具有雙重身份，問題的關鍵就不在于從政府外尋找一條國家管理國有企業的途徑，而在于國家能否處理好兩種身份的關系。