第一篇：沉默權制度法律論文

沉默權制度法律論文

沉默權制度法律論文

隨著我國政府簽署加入聯合國《公民權利和政治權利國際公約》后，引起了各界對于沉默權制度在我國確立的廣泛關注，討論聲此起彼伏。從目前的情況來看，沉默權尚不具備在我國確立的條件，同時也應看到沉默權現已成為國際人權法確認的一項基本人權，是現代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，我國引入沉默權是大勢所趨，結合我國國情創造有利條件，從而建立具有中國特設的沉默權制度。

一、沉默權的概述

（一）沉默權的含義

關于沉默權的含義，學者們眾說紛紜：有的學者認為，沉默權就是保持沉默的權利；有的學者認為，沉默權就是不說的自由；還有學者認為，所謂沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中有權保持沉默。對于上述觀點，我認為并沒有很好的詮釋出沉默權的基本含義。我認為沉默權應包括三重含義：一是享有沉默權的'主體'，是'被追訴者'，也就是在刑事案件中被追究刑事責任的犯罪嫌疑人、被告人；二是與權利主體相對應的是'追訴者'，即刑事案件中的公安、司法人員；三是沉默權的行使方式是'保持緘默不語'。所以沉默權的含義就是指'被追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）對追訴者（警察、檢察官、法官等）的訊問享有緘默不語的權利'。

（二）沉默權的產生

沉默權最早形成于英國法，已不容置疑，但其思想淵源卻并非來自英國普通法，而是基督教的學說和教義以及歐洲大陸普通法。

早在公元3世紀，基督教信仰就要求對于違反教規者處以公開懺悔，但對于罪過的供認只需要私下進行。《圣經》的《馬太福音》第五章中，耶穌對于'宣誓'提出了批評：'你們還聽見有吩咐古人的話說，不可違背誓言，而應當遵守向上帝所起的誓。只是我告訴你們，什么誓也不要起。不可指著天起誓，因為天是上帝的寶座；不可指著地起誓，因為地是上帝的腳凳。也不可指著耶路撒冷起誓，因為耶路撒冷是大王的京城。還有，不可指著自己的頭起誓，因為你甚至不能讓你的一絲頭發變黑或變白。你們的話是就說是，不是就說不是，如果再多說，就是從惡中出來的。'這一段話被后來的基督教徒以及17世紀的英國國教以外的教民引用來抵制教會法訴訟程序中的'職權宣誓'，并且竭力反對任何宣誓。這些都表達出一種不公開自我控告的思想。

12世紀以前，在歐洲大陸和英國，神判都是一種主要的審判方法。如英格蘭盛行的'滌罪誓言'、'考驗'、'決斗'等模式。從歷史角度看，歐洲文藝復興時期的啟蒙運動，使英國社會開始重視個人權利，人權意識開始覺醒。立法者們也認識到了這一點，為了不使民眾對法律制度的不信任，影響社會的穩定，國家統治秩序和利益?；诖?，英國才會發生在法制歷史上具有里程碑意義的李爾本案。

從'不自我控告'到'不被強迫自證其罪'及沉默權又經歷了相當長的歷史演變時間。

18世紀初期，律師在普通罪案中經法官許可，為犯罪嫌疑人、被告人進行辯護案件的增加，到18世紀80年代，律師在普通罪案中擔任辯護人已經相當普遍。律師對刑事訴訟的廣泛介入導致刑事訴訟構造的轉型，即由傳統的'被告人說話'模式轉向'審查控訴'模式，當事人主義刑事訴訟的基本特征逐漸顯現。在這樣一種訴訟模式下，原來集中于被告人一身的辯護職能與作證職能因律師的介入而分開，被告人在普通法上的沉默權開始在英國普通刑事案件的審判實踐中形成。

（三）沉默權的發展

從歷史的角度出發，沉默權在1688年，以英國的'李爾本案'審判為契機，最終確立了沉默權制度以后，在世界上的很多國家有著廣泛的應用。美國是最早移植這一制度的國家，體現在美國聯邦憲法第五修正案的規定：'不被強迫自我歸罪特權'；沉默權在美國真正確立的標志是：'米蘭達規則'的運用，即在審判之前，警察必須明確告訴被捕者以下權利：（1）他有權保持沉默；（2）如果他選擇回答，他所說的一切都將作為法庭的證據；（3）他有權在審判時有律師陪同；（4）如果他沒錢請律師，法庭有義務為他指定律師。

受英美法系國家的影響，德國、日本等大陸法系國家通過對刑事訴訟法的立法、修正把沉默權引入到訴訟程序中；如：《德國刑事訴訟法》第136條規定，'依法享有就指控進行陳述或者對案件不予陳訴的權利，并有權隨時地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護人商議'，'對被指控人決定和確立自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰術、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯'。《日本憲法》第38條規定'不得強迫任何人作不利于自己的供述'，其《刑事訴訟法》第198條第2款規定，'在進行前項調查時，應當預先告知被告人沒有必要違反自己的意思進行供述的意旨'。第311條第1款規定，'任何人可以始終沉默或對于每個質問拒絕供述'。此外，我國的臺灣、香港、澳門地區的刑事訴訟法中也有關于沉默權的相關法律規定。

隨著刑事司法國際化進程的日益推進，特別是各國對保障最低限度人權標準所做的努力，聯合國最終確立了沉默權制度是在1966年第21界聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》上。沉默權制度能夠在很短的時間內被世界上100多個國家國內法和國際性法律文件、公約上確立，并得到有效的推行，相信一定有其自身的合理性。按照陳光中教授的說法，'一個問題能夠在歷史上多年來存在著爭議，一個古老的問題在現代法律中能夠作為變革的重要內容，這本身就說明了這個問題的生命力以及對該問題研究的必要性'。

二、沉默權與我國現階段國情的沖突

發現真實、公平正義、保障人權、追求效率是各國實現法律價值觀的重要體現，沉默權在世界各國的相繼確立對我國現代法治的改革產生了一定的影響，遺憾的是，沉默權在我國至今還未正式確立起來。在法律上，對一項權利的確認必須遵循現實性和可能性的準則，脫離現實的社會基礎，僅僅從價值、制度的層面上進行探討與論證，其實踐意義是有限的。因此，'人權的普遍性原則必須與各國具體情況相結合，即使是世人公認的最一般原則，如果脫離了具體情況，也未必行得通'。從這個意義上講，探求中國的社會狀況，分析影響我國沉默權確立的原因，對于我們正確引入和借鑒沉默權有著更大的意義。

（一）我國傳統文化觀念的影響

實事求是的講，我國傳統的文化觀念對沉默權有著很大的抵觸和抗拒，成為實現其價值的現實障礙。從傳統上說，我國是一個國家本位主義中央集權的國家，國家至上、集體至上的觀念在對國人有很深的影響。中國人普遍的價值觀是：先有國后有家，先有家后有人；國家、集體和個人的利益是一脈相承、緊密相聯的；當出現相互矛盾、相互沖突時，應本著先國家后集體，先集體后個人的原則進行調節。由此導致個人的權利意識極為淡薄。之所以出現這種情況，是與中國傳統的社會結構分不開的。'傳統中國社會是一個在自給自足和血緣關系基礎上成長起來的東方式農業社會。以農業文明為依托，以家庭血緣關系為根基的宗法社會，構成了傳統中國社會結構的基本表征'。這種社會形式存在了兩千多年，在這種封閉的自然經濟形式下，生產的主要目的不是為了交換而是為了滿足自身的需要。在這其中，處于支配地位的家長、封建主是生產和消費的決定者，而其他社會成員則是作為他們的附屬而存在的。這種社會經濟結構所決定的社會價值觀強調的是個體對主體的依附性和從屬性。

于是在處理個體與個體、個體與一定集團以及個體與國家的關系時，占支配地位的原則是以服從為中心，以義務為本位。從而造成作為社會個體的每個獨立的人'都生活在一個范圍寬泛、內涵復雜甚至捉摸不定的'義務叢'中，對君主的義務、對主人的義務、對所依附的社會集團的義務、對社會的義務、對國家的義務、對丈夫或父母的義務、對親族或宗族的義務。這些義務往往是片面的，即沒有權利相對應。天長地久，則導致了每個個體心理、觀念乃至人性的'義務化'，即義務感是個體人格、心理和意識的主導因素'。

在這種傳統價值觀念的影響下，中國人的個性被泯滅了，為了符合其在'義務叢'中的各種角色要求，只能循規蹈矩，而不是發展個性、實現權利和追求自由。建國后相當長的一段時期里，我國實行的是純之又純的計劃經濟，政治、經濟、文化和社會生活的一體化和秩序化是我國社會的中心價值取向。

在這期間，所進行的社會變革更多地帶有濃烈的政治色彩，并沒有實現思想和文化上的變革。從社會關系來看，'高度集權的政治結構和高度集中的計劃經濟體制，使得控制所有政治、經濟、文化資源的黨政權力全心全意所追求的只是社會秩序和鐵板一樣的計劃，個人只是作為實現國家目的和政府經濟計劃的手段而存在'。因此，在當今中國，除了被追訴人的利害關系人和部分媒體、學者以外，旨在對被追訴人進行保護的沉默權引不起社會的廣泛興趣，立法機關對這樣一個大多數群眾不甚關心的沉默權也缺少關注，整個中國社會缺少建立沉默權的內在動力。

（二）刑事犯罪率高的影響

我國正處于市場經濟和城市化社會轉型時期，各種刑事犯罪突出，犯罪率居高不下，社會治安狀況不時出現惡化，大的惡性刑事案件時有發生。尤其是一些暴力犯罪、有組織的犯罪、黑社會性質的犯罪、智能型的犯罪和跨國性的犯罪日益猖獗，犯罪率不斷上升，人們缺少一種普遍的安全感。據統計，從1994年開始，我國的刑事犯罪案件數量穩定在170萬件左右。1994年，全國檢察機關共批準公安、安全提請逮捕犯罪嫌疑人598633名，提起公訴570693名，比1993年分別增加12.4%和18.9%，1995年比1994年又上升了12.67%。與此同時，重特大惡性刑事案件頻繁發生。檢察機關查處的國家公職人員職務犯罪大案增多，腐敗犯罪沒有得到根本遏制。

上述情形表明，需要進一步加大打擊力度，提高辦案效率。犯罪嫌疑人的如實供述會加快偵破案件的進度和訴訟進程，且與口供以外的其他證據相比，節省了大量的人力、物力和財力，有利于司法機關準確、及時的查明案情，正確處理案件，從而能對犯罪保持高壓和高效的打擊，以更有效的遏制和減少犯罪的發生。在司法實踐中有大量的犯罪案件是依賴犯罪嫌疑人、被告人供述而獲得線索并得以偵破。1998年，全國檢察機關促使犯罪嫌疑人被告人坦白交待獲得犯罪線索17176件，揭發他人涉嫌犯罪的線索73867件。

（三）刑事訴訟制度本身的缺陷的影響

我國刑事訴訟法第九十三條明確規定，犯罪嫌疑人、被告人應當承擔如實供述義務，這與沉默權制度直接對立。'如實供述'被運用于偵查、檢察和審判三個階段, 無論追訴者在哪一階段保持沉默或拒絕回答官方問題都被視為態度不老實，是抗拒的表現，在證據足以定罪的情況下，對于被告人將根據'坦白從寬、抗拒從嚴'的政策從重處理。即使《刑事訴訟法》第32 條規定：'審判人員、檢察人員、偵查人員，必須依照法定程序，收集……各種證據'。第35 條規定:：'嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據'都不是真正意義上的沉默權。

相反，實踐中對于強制取得的口供能否作為起訴和審判的依據，法律上沒有做出明確的規定，而司法實踐中并不完全排斥這類證據的使用，從而使得禁止強行取得口供的規定未得到有效落實、刑訊逼供現象屢禁不止?？梢姡聊瑱噙@一'舶來物'，在我國還面臨著立法障礙。在立法未修改之前，我國不會存在真正意義上的沉默權。

（四）偵查手段局限性的影響

在任何國家，犯罪嫌疑人、被告人的供述都是最重要的證據來源，雖然從理論上說，沉默權可以促使偵查機關偵查方式的改變，去努力獲取其他證據，但在實踐中，對某些犯罪案件如賄賂案的揭露和證實，口供是不可缺少的。此外，偵查機關偵查方式的改變還要受到包括自身條件等各種因素的制約。

我國刑事偵查資源不足，特別是科技含量、物質條件以及人員數量、素質等各方面的不足，使得在實踐中破案在一定程度上需要靠口供來解決。而沉默權在一定程度上增加了獲取口供的難度，使得取證變得更加困難。因此，對于我國所處的上述現狀來看，偵查手段的局限性，在相當程度上制約著沉默權在我國的推行及發展。

（五）我國的律師制度的影響

在我國律師在偵查階段介入刑事案件，僅有為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴控告、代為申請取保候審的權利。律師要會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關可以決定是否派員在場；而偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，律師卻不能在場。犯罪嫌疑人行使沉默權，律師根本不能從中保護其合法權利。

此外，刑訴法規定公訴人出庭的案件，被告人因經濟困難或其他原因沒有委托辯護人的，法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。司法實踐中，律師一般對婦女、兒童提供法律援助的較多，而為其他犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的則很少，在這種情況下行使沉默權，被告人的權益很難得到真正地保護。

三、建立健全有中國特色的沉默權制度

如前所述，沉默權的產生和發展有著特定的歷史條件，沉默權并非一項完美的權利，其引入也并非有百利而無一害，但是，對沉默權的引入是我國法治發展的趨勢。我們應當看到，在當前有限的司法資源的前提下，尚未建立相關配套制度，貿然引入沉默權必然會導致刑事案件偵破效率的降低以及訴訟成本的加大。因此，在實現沉默權的道路上必須循序漸進，逐步建立和完善相關法律制度。所以筆者認為：對沉默權的建立并不僅僅是刑事訴訟法的完善這么簡單，需要由憲法和刑事訴訟法兩級法律予以全面肯定方能真正建立，并且其法律實踐效力的產生及弊端的避免還需要一定的保障、配套機制來加以完善。

（一）相關法律的完善

1787年美國憲法第5條修正案規定：'任何人……享有不被強迫自證其罪的權利'。1982年的加拿大《權利與自由憲章》第7條規定：'每個人都有生存、人身自由和安全的權利，除非依據基本正義的原則，不得剝奪'。1946年日本《日本國憲法》第38條規定：'任何人不得被強迫作不利于自己的供述；出于強制、拷問或脅迫，或者經過不適當的長期扣留或拘禁后的自白，不得作為證據；任何人如對其不利的唯一證據為本人口供時，不得定罪成科以刑罰'。

縱觀世界主要國家憲法對人權的保護，筆者認為在我國的憲法中明確'不被強迫自證其罪權'為公民基本權利之一，在《憲法》第41條規定后增加第42條規定，具體內容：'尊重與保護人權；任何人在被人民法院最終認定有罪之前，都處于無罪的訴訟地位；犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有保持沉默的權利，但法律有特殊規定的除外。'從訴訟角度看，無罪推定原則是構筑現代民主訴訟的重要支柱。因此，首先確立無罪推定原則為刑事訴訟法的基本原則，才能使'沉默權'有其理論基礎和保障的前提。其次，強化刑事訴訟的民主化及對公民權益的保護，要堅決改變過去常常把訊問當作是強制措施的自然延伸的做法。要做到：

第一，限制訊問時間，明確對犯罪嫌疑人連續訊問的時間界線，特別是要保證在押人員飲食、飲水、休息等基本的生理需求。

第二，禁止夜間訊問，確屬需要夜間訊問的，也應當在手續和程序上予以嚴格控制。

第三，對訊問過程的監督和控制。在經濟發達地區可以逐步建立訊問監控系統，采用同步錄音方式，等等；在經濟欠發達地區，盡量減少非正式偵查人員實行訊問。最后，應加大對庭審制度改革的力度，可以參照日本的《刑事訴訟法》第311條'對起訴書的認可與否程序和提問被告人'制度取代目前我國所采用的'訊問被告人程序'的制度。

犯罪嫌疑人、被告人在下列特殊案件、情形中不得行使沉默權：（1）危害國家安全罪；（2）危害公共安全罪；（3）黑社會性質、恐怖組織犯罪；（4）貪污受賄罪；（5）有證據證明犯罪嫌疑人、被告人在案發時間內在現場出現的；（6）有人指認犯罪嫌疑人、被告人即時犯罪或者逃離犯罪現場的；（7）在犯罪嫌疑人、被告人的人身、衣服、住處、車輛、電腦和隨身攜帶物品中發現有贓物、作案工具或可疑痕跡的；（8）情況緊急的。

實行'坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪'的刑事政策，鼓勵犯罪嫌疑人自首或坦白的供述，這與沉默權制度并不矛盾。警察不得采用刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等方法強迫犯罪嫌疑人供罪，但如實坦白其罪行理應受到鼓勵。即使犯有重罪，只要能自首或坦白認罪，也應依法從輕或減輕處罰，給犯罪者一個改過自新的機會，這樣有利于社會的穩定，符合人道主義的要求。

過去的種種經驗、教訓告訴我們：'坦白從寬，抗拒從嚴，立功折罪'的政策被扭曲，即該從寬的沒有從寬，該嚴懲的卻逃避了嚴懲。無論如何不能拋棄這一項行之有效的政策，而應當糾正偏差，不折不扣地貫徹執行。

（二）刑事訴訟法中相關制度的完善

權力之所以能成為權力，必須要有保障權力正常行使的法律機制，否則該權力在實踐中只是一句空談，非法證據排除規則正是法律對沉默權的一項保障措施，以排除司法機關非法取得的口供證據及其他證據的采用，防止'毒樹之果'在刑事訴訟中盛行，來保障沉默權的行使。

第一，在證據制度上：實現由'口供中心主義'到'證據裁判主義'的轉變；

第二，在證人作證制度上：加強對證人權益的保障，加大對拒證證人的懲罰，提高證人出庭作證率；增加'證人作證豁免權'的規定，允許在特殊情況下對證人進行'證據豁免'或者'罪行豁免'；

第三，在證明標準上：實行'排除合理懷疑'標準，摒棄絕對真實的觀念；

第四，確立'非法證據排除'規則和自白任意規則。

加大律師對刑事訴訟的介入程度，行使辯護權，有利于保障控、辯雙方的適當平衡，確保訴訟的公正，防止冤假錯案的發生，是尋求長治久安的治本之道。在目前我國的刑事訴訟現狀中，律師介入不足是一個明顯的缺點，尤其在偵查階段，我國律師所起的作用是微乎其微的，這不利于犯罪嫌疑人權利的維護。

實踐表明，刑訊逼供、誘供等強迫犯罪嫌疑人自證其罪的侵權行為主要發生在偵查階段，從國際司法實踐中看，律師的提前介入、便利的會見制度、訊問時的在場權等是維護犯罪嫌疑人合法權利不受侵犯的有效措施，尤其是訊問時的在場權，能有效地防止非法訊問的發生，對犯罪嫌疑人的沉默權是很好地保障。因此我國應當完善律師對刑事訴訟過程的全面監督權，減少對律師會見犯罪嫌疑人的約束規定，逐步賦予律師訊問時的在場權及其它權力。

（三）其他相關制度的建立

沉默權的建立不僅要對憲法和刑事訴訟法的完善就可以建立的，還需要其他相關制度的配合實施，才能更好的實現沉默權。

1．建立和完善對犯罪嫌疑人獨立的羈押管理機制

在我國，犯罪嫌疑人或被告人在被法院判決宣告有罪前，一般均處在各地看守所的羈押之下。看守所名義上雖然是各地政府的看守所，但在實際上處于公安機關統一主管和領導之下，看守所的工作人員也是各地公安機關的正式民警，各級公安機關均把看守所當做自己的內部科室進行管理。

改變目前監管機制，羈押的決定機關與執行機關應分離。該制度在許多國家是一項比較通行的制度，有利于保證和落實犯罪嫌疑人的合法權利。我國可以借鑒國外的經驗，考慮設立一個獨立于公安機關的中立機構對收押的犯罪嫌疑人、被告人進行人身檢查。對嚴重的違法取證行為，如刑訊逼供，向有關機關提出處理建議的權利等。

2．建立辯訴交易制度

辯訴交易制度是指控辯雙方就案件的某些問題進行交易，控方為了讓被告人認罪以減少訴訟環節，而辯方則為了獲得不起訴或以輕罪起訴的減輕處罰而進行的。在西方國家現行的辯訴交易制度是一項試圖通過對犯罪處罰程度的改變而鼓勵真正的罪犯在刑事訴訟過程中放棄沉默權，主動認罪的法律制度，在實踐中已有效證明，辯訴交易制度能夠減少沉默權導致真正罪犯認罪率降低的副作用，又不會破壞沉默權制度的立法目的。

在我國實行辯訴交易制度可以有效地減少訴訟環節，降低訴訟成本，有利于沉默權在我國的實現。

3．建立沉默權的告知義務

犯罪嫌疑人、被告人知道自己的權利是行使權利的前提條件，因此在偵查階段要求司法機關必須在犯罪嫌疑人被羈押后第一次被訊問前履行權利告知手續。沉默權的告知方式一般采用口頭方式，但有些時候告知必須采用書面形式，如為了避免事后在是否告知沉默權問題上發生爭執，則必須讓犯罪嫌疑人、被告人在事先準備好的書面材料上簽名，表示自己已知道這一權利。

關于告知的內容，立法時可以參考美國的'米蘭達警告'，主要有以下內容:'你有權保持沉默；你所說的一切都可以并且將會在法庭上用來反對你；你有權跟一名律師商談一下，并且在審訊你的時候由律師

陪同在場；如果你沒有錢請律師，并且希望有律師代表你，將會免費給你指定一名律師。我向你解釋的這些權利，每一項你都理解了嗎?知道了這些權利之后，你愿意現在跟我們交談嗎?'這些內容既包括了權利告知，也包括對是否放棄權利的提問。

（四）加快司法獨立改革

司法獨立是指司法機關依法行使職權，依據法律事實。依照法律的規定對案件做出公正的判決，而不受任何其他機關、團體、個人的干涉。雖然我國的憲法、三大訴訟法、人民法院組織法以及法官法都有'法院依法獨立審判，不受政府機關、社會團體和個人的干涉'的相關規定。但因其規定的司法權的有限性和非完全性，目前我國法院對政府的依賴程度還很高，特別是我國目前還未確立對法院的中央財政預算劃撥機制，在人力、財力、物力三方面都由政府所決定，必須依靠地方政府財政的支持，導致司法機關在地方各級黨委、人大以及政府甚至包括行政機關等的干預下顯得無可奈何。雖然對司法獨立的呼聲很高，改革也正在進行當中，但可以預見，在相當長的時間內，法院和司法無法完成完全的獨立，還要進行艱苦的奮斗才可能達到獨立王國。盡快實施司法獨立才能樹立公民的法律信心和民主信心。

任何司法制度的提出和改革都要受到國家政治、經濟、社會諸因素的制約和影響。同樣，沉默權作為當今司法制度不可缺少的一項內容，其實施更不可能一蹴而就。我國引入沉默權制度是一項龐大的系統工程，只有實際考察，深入的分析，結合我國現實的國情、立法現狀和精神等，綜合考慮各方面的因素，注意公民權利和國家權力之間的均衡，沉默權制度和相關配套制度改革的同時進行，才能確定具有中國特色的沉默權制度得以真正實現。）

第二篇：試論沉默權制度

試論沉默權制度

沉默權是現代法治國家刑事司法制度中的一項重要內容，是“人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。它體現了對犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴和自由意志的尊重，也體現了一個國家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事訴訟的文明與進步程度。對沉默權的最直觀、最形象的了解，莫過于美國的“米蘭達警告”，即在美國的影視劇中警察拘捕犯罪嫌疑人時常所說的臺詞：“你有權保持沉默，有權請律師辯護，如果你開口，你所作的供述將可能作為在法庭上對你不利的證據??。”由于受到諸多因素的制約，我國目前仍然沒有從立法上確立這一制度，但隨著我國與國際社會聯系的日益密切，以及實現司法公正、構建和諧社會、建設法治國家的內部要求，理應盡快確立一個符合我國刑事訴訟現狀的沉默權制度。

（一）沉默權的含義

沉默權（the right of scilence），學理上又稱反對被迫自我歸罪的特權（the privilege against self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利，是無罪推定原則的核心內容。沉默權實質上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利；二是犯罪嫌疑人、被告人對于是否提供不利于自己的陳述享有選擇權。簡言之，沉默權是處于不利地位的犯罪嫌疑人、被告人的權利，是他們維護自身尊嚴權利，當然也是對警察、檢察官權力的一種制約。

（二）我國沉默權制度的現狀：

從總體上看，我國還未確立沉默權制度，因為沉默權包括三層含義：第一，不被強迫自證其罪；第二，有權拒絕陳述；第三，不因拒絕陳述而被做出不利于己的法律推定。目前，在立法上仍然把犯罪嫌疑人、被告人供述列為我國刑事訴訟法七大證據之一。這是與沉默權不相容的，也可以說，從根本上否定了沉默權。正是這種制度，為國家司法人員通過刑訊等野蠻或非人道的方式獲取有罪供述或其它證據成為可能。其次，根據我國“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，如果犯罪嫌疑人拒絕回答或不如實回答，往往被認為是態度不老實，是抗拒的表現，在有其他證據藉以定案的情況下，這樣的被告人是要被嚴懲的。實際上，在我國刑事訴訟中，從最初的偵訊，到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的訊問，犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權利，相反，倒有“如實回答”一切與案件有關的訊問義務。因此，中國目前還不存在沉默權制度。

(三）我國實行沉默權制度的必要性

隨著我國社會的民主化、法制化進程的加快，市場經濟的持續快速發展，我國有必要建立沉默權制度，這是樹立公眾對司法制度的信心，維持刑事程序正常運轉的現實需求

1.確立沉默權是保障公民權利的需要。在刑事訴訟中，訴訟雙方最容易且頻繁受到侵犯的是受追訴人的權利。受到刑事追訴的人與擁有國家強制力量作后盾的控訴方相比，本來就處于劣勢地位，如果再賦予追訴官員強迫其陳述的權力，無疑加劇了訴訟雙方力量的不均衡。而賦予受追訴人沉默權，實際上是要增強其在刑事程序中與追訴一方相抗衡的手段，以達到維護被追訴者合法權利，抑制追訴權濫用的意圖。沉默權是最基本的言論自由，保障被告人沉默權，實際上是對每個公民權利的保障，是人權保障的一個重要組成部分。隨著社會的進步、民主化進程的加快，我國也開始越來越重視對訴訟當事人權利的保護，因此，將刑事訴訟當事人的位置擺到與追訴機關平等的地位上來是發展的必然趨勢。

2.確立沉默權有助于實現程序上的公平?，F代法治國家刑事訴訟注重程序的正當，強調尊重和保障受訊問人的人格尊嚴和意志自由，沉默權就是一個具體體現。從理論上講，沉默權是同強調訴訟結構平衡、當事人的主體地位、無罪推定原則及舉證責任的原理緊密聯系在一起的。因為強調訴訟中控、辯雙方的對等性，就不得對受追訴的人科以協助追訴一方追究其刑事責任的義務。根據無罪推定原則，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上視為無罪的人，那么，指控其犯罪的一方為證實其有罪，就必須負有提出充分證據的責任，而不能強迫他本人提出證據證明自己有罪或者無罪。

3.確立沉默權是遏制刑訊逼供的客觀需要。刑訊逼供獲取口供的現象一直是我國司法領域的頑疾，長期以來屢禁不止。修改前后的刑事訴訟法，雖然都明確規定了“不輕信口供”，“嚴禁刑訊逼供”，但在實踐中因刑訊逼供導致冤假錯案的現象屢見不鮮。其原因是多方面的：傳統習慣的不良影響、有罪推定觀念的束縛、辦案經費的匱乏、偵查人員素質水平等等，但最根本的原因其實還是在“證據”本身，即司法實踐過分依賴言詞證據--口供。如果免除犯罪嫌疑人如實陳述的義務，賦予其保持沉默的權利，訊問者實施逼供行為的違法性就有了十分明確的界限，有利于促使刑事訴訟程序由“口供中心主義”向“證據裁判主義”轉變，由片面強調懲罰向懲罰犯罪與保障人權方向轉變。

（四）建立沉默權制度的設想

沉默權不是孤立的存在，而是一項系統工程，不僅要有立法者的決策、執法者訴訟觀念的轉變、公眾認識的提高，而且要建立健全配套的運行機制和相應的保障機制。當前條件下，需要建立我國最低限度的沉默權的保障機制：

1.全面確立無罪推定原則。無罪推定原則是現代法治國家普遍承認和確立的刑事訴訟的基本原則，是沉默權構建的理論基石。修改后的《刑事訴訟法》盡管吸收了“無罪推定”原則的合理因素，但并沒有全面規定無罪推定原則。因此，應在刑事訴訟法中進一步明確無罪推定原則，將《刑事訴訟法》第 12 條修改為：“任何人在人民法院作出生效判決之前，應被視為無罪的人，享有沉默權?！?/p>

2.明確規定不被強迫自證其罪規則。廢除我國《刑事訴訟法》第 93 條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定。在《刑事訴訟法》“任務和基本原則”一章中增加一條，即：“任何人都不受強迫作不利于自己的陳述，犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中有權保持沉默，但法律另有規定的除外。禁止將犯罪嫌疑人和被告人的沉默作為從重處罰的情節?！?/p>

3.建立包括作證豁免制度在內的鼓勵被告人積極供述的制度。一是適當借鑒“辯訴交易”制度。辯訴交易制度除了起到彌補對抗式審判程序效率缺陷之外，更重要的它是一種通過法律利益懸賞引導被告人招供的重要機制?？梢愿鶕覈膰?，對于自愿認罪的被告人，在量刑時予以適當從輕處罰。同時，在程序上可以進一步簡化，以提高訴訟效率。二是建立作證豁免制度。作證豁免應僅限于證據豁免，對某些被告人陳述的對自己不利的事實可不作為對其指控的證據，可以按照法律規定免除其刑事責任，證據豁免應只限于黑社會組織性質的犯罪、恐怖犯罪以及跨國犯罪等重大復雜的案件，以有利于及時偵破案件，打擊主要罪犯。

4.完善我國的證人出庭作證制度。沉默權的確立必將使得刑事審判程序進一步趨向對抗化，對口供的依賴轉變為對證人證言的依賴。然而受我國經濟的發展，民主法制建設狀況，司法人員的素質，社會傳統觀念和有關配套性法律、法規不完善等多種因素的限制，刑事審判中，證人出庭作證極少，干擾了正常的刑事審判程序的進行。因此，需要完善證人出庭作證的制度及其配套措施，保證有作證義務的人出庭作證。一是要強化證人出庭作證制度，明確其拒不出庭作證的法律后果。二是建立和完善證人及其家屬保護制度和司法救濟制度。對證人及其家屬在證人出庭時的人身權利和應享有的各種權益予以保障，特別是要規定對直接或變相打擊報復出庭證人的行為人，不論處于何種訴訟階段，均應當給予經濟、行政或法律的嚴厲制裁。三是明確證人作證經濟損失補償制度和獎勵制度。對于履行出庭作證義務的證人，應根據公平、合理的原則對因作證支出的費用和誤工費給予經濟補償，明確規定出庭作證的補償標準及實施辦法，由專職部門（法院）進行管理和分配，對積極作證的證人給予一定的榮譽和物質獎勵。

5.健全對刑訊逼供者的責任追究制度。我國《刑法》和《刑事訴訟法》一直是禁止刑訊逼供的，但事實上卻是禁而不止。刑訊逼供現象存在的原因很大程度上是由于沒有嚴格的責任追究制度，同時缺乏侵權救濟途徑。所以，有必要建立多渠道的侵權救濟途徑，加大對刑訊逼供案件的查處力度，嚴格追究違法者的責任，以有效制止侵權行為。建議修改《刑法》第二百四十七條，增加規定“情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪從重處罰?！?/p>

第三篇：沉默權制度淺析

沉默權制度淺析

摘要：沉默權制度是英美法系國家刑事訴訟中具有特色的一項制度，它體現了對人權的尊重和保護，也是“無罪推定”的形式訴訟基本原則的重要體現，本文從中國的視角研究沉默權，以期為我國的刑事訴訟完善提供有益的幫助。

關鍵詞：刑事訴訟；沉默權；程序正義

一、沉默權沿革

沉默權在西方具有悠久的歷史傳統，古羅馬關于自然正義的司法原則包含了沉默權的內容：“正義從未呼喚任何人揭露自己有犯罪”。實際上沉默權濫觴于17世紀英國的李爾本案件。1639年約翰.李爾本在法庭上大聲疾呼：“任何人都不得發誓自己的良心，來回答那些將使自己陷入到刑事追訴的提問，哪怕是裝模作樣也不行?！泵鎸Ω呔嶙系幕始掖蠓ü倮顮柋舅啦婚_口，法官惱羞成怒不僅判決他藐視法庭并將其拖到倫敦塔下公開施以鞭笞?？梢哉f約翰.李爾本是幸運的，1641年英國光榮革命取得勝利，議會掌握了政權，并宣布李爾本案件的判決不合法，廢除了星座法庭，并禁止在刑事案件中依“職權宣誓”。李爾本的起訴使沉默權在與糾問程序的斗爭中取得了勝利。就在第二年一個由12名盎格魯主教組成的代表團向由清教徒控制的議會起訴，呼吁國王保護他們在上議院的豁免權，在這一案件的審理中沉默權被人們所主張。

1688年，國王詹姆斯二世起訴7個主教違抗他關于取消所有反對極端主義法律的命令，這個案件使得“沉默權”在英國終于牢牢地站穩了腳跟。在西方各國的刑事訴訟中，大多數賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權，并且被認為是受刑事追訴者用以自衛的最重要的一項訴訟權利。但并沒有把沉默權的適用范圍擴大到了法庭審判前警察對犯罪嫌疑人的審訊。直到進入20世紀中期以后，在1966年米蘭達訴亞利桑納洲案件中對米蘭達規則的確立才標志著正式將原來的“審判沉默權擴展成了審訊沉默權。”

17世紀之后，隨著資產階級政權的逐步確立，沉默權在法律中得到確認。許多國家將沉默權直接規定在憲法之中，可見，沉默權作為現代法制國家促進我國刑事訴訟制度的民主化的一項基本人權，作為刑事司法公正的最低限度標準之一，得到了普通的強調和維護。

二、“沉默權”在中國

在我國刑事訴訟中，從最初的偵訊到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的詢問犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權利，而反倒有“如實供訴”一切與案件有關訊問的義務。為什么現行法對于沉默權采取如此強硬的態度，而且還明確肯定犯罪嫌疑人有“供訴義務”呢？其原因歸結如下：

1、歷史傳統文化的影響

在我國的整個歷史長河中似乎看不到人權的影子，中國社會的傳統特征是等級和身份，在市民社會中的個人地位相對于幾千年來的皇權或是現在國家的公權利都是微不足道的。雖說我們現在提倡法治，但從現實狀況看來似乎有些舉步唯艱的態勢。刑訊逼供的現象屢禁不止，錯案、冤案成為媒體的頭條已不再是罕事。在改革開放的步調中，我們也可以看到個人的法律地位和實際地位都有了明顯的提高，社會生活中的個人自由也有了起碼的保障。但我們所不容忽視的是傳統文化中的一些野蠻落后的東西并沒有完全消失。

2、我國本身的刑事訴訟制度的影響

在我國的1979年《刑事訴訟法》中，基于發現實質的需要對于與沉默權直接對立的“供訴義務”予以了肯定，這無疑使我們看到“沉默權”在中國刑事訴訟制度中缺少必要的背景支持，而“供訴義務”卻有其堅實的現實基礎。

3、國家政治體制和社會管理體制的影響

在一個社會主義國家里，我們所提倡的是共產主義。在長期實行高度集中的政治體制和社會管理體制的籠罩下，我們主張個人服從組織、下級服從上級、地方服從于中央，在處理利益關系上的基本原則是個人利益服從集體利益，集體利益服從國家利益，絕不允許個人的任何利益優先與國家懲罰犯罪的需要，更不能容忍已經成為權利約束對象的犯罪嫌疑人和被告人對于國家追究犯罪的任務構成威脅。

三、沉默權在中國不應是奢侈品

我國在1996年修訂《刑事訴訟法》時曾對于是否將沉默權寫入有過激烈的爭論，遺憾的是最后它擱淺了，但沉默權在我國也算是得到了一次啟蒙。但在我國正式簽署《公民權利和政治權利國際公約》之后，沉默權在我國法律界再一次得到了關注。根據國際、國內情勢看來筆者認為在我國刑事訴訟中建立沉默權勢在必行，其“必然性”表現在：

（一）建立沉默權有利于加強犯罪嫌疑人和被告人基本人權的程序保障促進我國刑事訴訟的社會公信力?！叭藱鄦栴}”在21世紀的今天早已成為現代法制建設的一項重大課題，而犯罪嫌疑人和被告人這一特殊人群的權利更是不容忽視。它實際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利在刑事訴訟的延伸，而作為一項基本人權它所享有的權利不僅包括基本的生命健康權還包括其所享有的各種自由，作為刑事訴訟的主體，其言論自由就必然得在刑事訴訟中得以實現。

（二）建立沉默權有助于抑制刑訊逼供的違法行為，根治刑事司法中的這一毒瘤。“供訴義務”的存在導致大量無辜的公民在非法審訊中意志瓦解，最后作出不真實的供訴。這難道不是“刑訊逼供”的誘因或是錯案冤案頻出的先導嗎？“追求客觀事實”是貫穿中國刑事訴訟程序全過程、指導公檢法三機關辦理刑事案件的基本理念，所以建立沉默權可以說是根治刑訊逼供的必要一環。

（三）建立沉默權是履行國際義務與國際法接軌的必然要求?！皸l約必須信守”這一項基本法治精神早已為大家所知悉，若不信守條約則形同虛設。1998年10月5日我國正式簽署聯合國《公民權利和政治權利國際公約》，并且贊同《聯合國少年司法最低限度標準規則》。那么不自證其罪的特權作為這兩個國際公約中所倡導的司法文明的核心內容之一，我們怎么置之于不顧呢？

四、“沉默權”制度構想

（一）在現行立法中對沉默權進行肯定。不僅包括基本法《憲法》以及《刑事訴訟法》，還包括有公檢法三機關在具體的司法過程的各項行政法規等都應當對其進行說明，使之與沉默權相協調。

（二）在具體的執法過程中為沉默權建立保障機制。完善我國刑事訴訟法，建立刑事訴訟的人權保障機制，是中國法制現代化的必由之路。不僅賦予犯罪嫌疑人、被告人這一基本人權還告之這一基本權利，使其價值得到有效發揮、權利得以保障。

（三）對沉默權的具體內容進行完善，以適應我國的具體國情。鑒于中西文化的現實差異，我們在立法時更應當注意結合現行國內的法制狀況對其內容進行合理的調整，主要內容包括：

1、在沉默權與無罪推定的必然邏輯聯系上，我們應當把無罪推定作為沉默權的理論基礎和保障；

2、在引入沉默權后為了避免其帶來的負效應，我們應當真正落實坦白從寬的刑事政策，將其上升為法律規定，鼓勵犯罪嫌疑人、被告人積極認罪服法；

3、建立權利告之機制，避免司法人員利用這一漏洞來誘取口供；

4、轉變偵查體制，把偵察訊問權與羈押管理權分開，偵查官提審犯罪嫌疑人必須經羈押機關的批準；

5、完善我國的證人出庭作證制度，明確其法律后果，并為其建立物質補償和啊安全保障制度，使證人無后顧之憂。

參考文獻：

[1]丹寧著李克強、揚百揆、劉庸譯《法律的正當程序》北京：法律出版社

[2]房保國著《你有權保持沉默》上海社會科學院出版社2001年版

[3]余定宇著《尋找法律的印跡》北京法律出版社2004年版

[4]林雨堂著《中國人》郝志東等譯浙江人民出版社1989年版

[5]龍宗志著《相對合理主義》中國政法大學出版社1999年版

[6]孫長永著《沉默權制度研究》法律出版社2001年版

[7]謝佑平、萬毅著：《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》法律出版社2002年 版

[8]陳興良著：《變革社會的程序正義》中國方正出版社2004年版

第四篇：沉默權制度引入的思考專題

刑事偵查學

沉默權制度引入的思考

10法學五班 王源 2010300080205 沉默權制度是否應該引入中國刑事司法制度之中，每到刑事訴訟法修改之時，總能引起極大關注和熱烈討論。特別是，近年來大量因刑訊逼供而引起的冤假錯案頻頻被曝光，引起了社會公眾對國家司法制度的強烈質疑，嚴重打擊了社會公眾對于法律維護社會公平正義之價值的信心。在這樣的社會背景之下，一些學者試圖借鑒法治發達國家已經相對成熟的沉默權制度，解決我們所面臨刑事偵查困境，探索刑事法治發展的道路。

（一）沉默權釋義

沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人對刑訊官員提問依法可以保持沉默或拒絕回答而并不因此受到追究的權利，訊問官員則有義務告知犯罪嫌疑人、被告人此項權利。沉默權制度是被追訴者面對追訴機關時的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對警察訊問時有保持沉默，不自證其罪的權利，而其積極作用在于違反沉默權規則所獲得的被告人陳述，被告人有權請求不將其作為定案的根據。

（二）沉默權制度歷史淵源

沉默權制度的發展及形成經過了漫長的歷史，在社會因素及司法實踐的孕育之中逐步確立。

追溯歷史，沉默權制度的發展主要經歷了三大階段：第一階段為消極沉默權階段，即不得以被追訴者之沉默做出不利于他的推論，其標志是英國17世紀的約翰·李爾本案件。第二階段是積極沉默權階段，即將被追訴者的沉默轉化為偵查、檢察和審判機關的義務，其標志為美國于2O世紀60年代確立的“米蘭達規則”。第三階段是限制沉默權階段，即對沉默權的行使做出適當限制，其標志是英國1994年《刑事審判與公共秩序法》。下面，將重點介紹沉默權確立的標志——米蘭達案及米蘭達規則。

“米蘭達規則”形成的一個重要背景是美國國家基本法對刑事訴訟、刑事偵查中被追訴人權利的保護性規定已經形成。1791年，美國憲法第五修正案明文規定“任何人不得在刑事案件中被迫自證其罪”；1868年批準生效的美國憲法第十四修正案進一步規定：禁止執法人員“未經正當法律程序而剝奪任何人的生命，自由和財產”。這為沉默權的實現提供了程序保障。1963年3月3日晚，米蘭達在車內強暴一名婦女，隨后釋放。后經被害人描述和辨認，警方依法逮捕了米蘭達，米蘭達供認罪行并在供認書上簽字。案件宣判之后，米蘭達以警察違反了憲法第五修正案為由向美國最高法院提出上訴。美國最高院支持了米蘭達的訴訟請求，認為被告雖沒有受到身體強迫，但是“警察局的關押環境和復雜的訊問手段就構成了警察迫使許多嫌疑人講話的不可否認的力量”，這種場合下所作的供述不足為證。由此，著名的“米蘭達規則”應運而生，它要求警察在將犯罪嫌疑人拘捕后進行訊問前，必須告知其享有保持沉默的權利，即“你有權保持沉默，你可以不回答任何問題，否則你的陳述將會成為對你不利的證據”。

（三）針對沉默權制度的價值分析

沉默權產生之初是為了將公民從教會法院神明審判、糾問式審判的司法恐怖之中解放出來，從而保障被追訴人應有的正當權益。但是，現代社會早已不是中世紀，以人權為核心的現代法治理念已經被世界各國所認同，針對沉默權的爭論從來沒有平息。

沉默權制度的優勢表現在：第一，從自然倫理的角度來看，有利于保障人權，維護人格尊嚴。趨利避害是人的本性，自我保護是人的本能，因而強迫一個人說出不利于己的犯罪

刑事偵查學

事實，是違背人之本性的。保障被追訴人的沉默權，是對個人自由表達意愿的尊重，實質上是在保證一個人的其他天賦人權的實現。第二，從法律價值來看，有利于保護無罪的人不受法律追究，通過程序的辦法維護實質正義。培根所言：“一次不公的判斷 比多次不平的舉動為禍猶烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”第三，從刑事訴訟實踐的角度來看，有利于平衡控訴雙方的訴權，優化訴訟結構。在強大的國家追訴機關面前，沉默權賦予了被追訴人面對代表偵查機關自我防御的能力，當他完全無力對抗國家追訴的時候，至少還保持著最低限度自我保護措施——保持沉默。第四，從刑事偵查實踐的角度來看，有利于一定程度上抑制刑訊逼供，迫使偵查機關改進偵查技術，偵查人員提 升偵查素質。沉默權的內涵是被追訴人不能被強迫要求自證其罪，偵查機關損害被追訴人此項訴訟程序權利而獲取的供述不能作為證明其犯罪行為的證據。從程序上確認了偵查機關采用刑訊方式逼取被追訴人供述的違法性，不得不改用更加溫和的詢問方式，并通過尋找其他相關證據來證明犯罪行為。

但是，沉默權制度是一柄雙刃劍，英國著名法學家邊沁、美國著名法學家龐德曾十分激烈地反對沉默權：邊沁把沉默權稱為“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一”；龐德在肯定其歷史作用的同時，提出沉默權可能成為職業罪犯利用律師逃避法律制裁的避風港。沉默權制度的缺陷主要有：第一，給犯罪分子以可乘之機，不利于打擊犯罪。沉默權是完全保護被追訴人的制度，職業罪犯可能利用這一便捷手段繼續進行犯罪行為，侵害不特定社會公眾的權益；從這種意義上而言，沉默權是以威脅并可能損害社會上多數公民的合法權益為代價來維護極少數人的利益。第二，降低偵查效率，提高偵查成本。偵查機關不能規定被追訴人供述案件真實情況的義務，強迫其為之供述亦因違反法定程序而喪失證據效力，顯然會增加偵查機關的偵查壓力，耗費偵查人員的時間、精力，延長偵查時間。第三，不能從根本上解決刑訊逼供問題。刑訊逼供問題反映的是整個刑事偵查法律體系的缺陷、刑事偵查人員素質的低下，而不是讓被追訴人對被追訴的犯罪擁有保持沉默的消極權利就可以完全解決。沉默權保護被追訴人權益的效果取決于它所依附或從屬的整個法律體系的質量，不顧實際盲目引進可能會產生新的問題。

任何事物都是對立統一的矛盾體，沉默權也是如此。利弊相權取其輕，因沉默權的行使也許放過真正的罪犯，但他最終無法逃脫法律對他遲到的懲罰；而沒有沉默權對被追訴人的適當保護，可能因一次錯誤判決而對無辜的人產生無法彌補的損失。因此，我們應當結合我國立法、司法實際，引入沉默權制度。

（四）沉默權制度引入的實踐分析

我國有引入沉默權制度的外在壓力和內在基礎。從國際層面上來講，憑借英國、美國以及英美法在全世界的影響力，沉默權制度在其產生和確立之后逐漸被眾多西方國家所采納，于20世紀50年就已經上升為國際人權法上的一項基本人權。而其中的相關國際條約中國已經簽約，有履約之必要。從國內基礎上而言，憲法明文規定“國家尊重和保障人權”、“公民享有言論自由”；刑法、刑事訴訟法均已寫入了保護人權條款，刑事訴訟法以“未經人民法院判決，不得確定任何人有罪”確立了中國的無罪推定原則。沉默權以保護人權為宗旨，是無罪推定原則的應有之義，實在有引入沉默權的現實基礎和實際需要。

沉默權制度的引入將讓我們面臨著兩個緊迫的問題：一是，現有法律體系的調整；二是，沉默權消極效應的規避。

針對法律體系的調整，既要修正法律規范，也需要更新刑事偵查理念。其一，刑訴法93條明確規定了犯罪嫌疑人、被告人的“如實回答義務”，明顯有悖于被追訴人針對訊問“有保持沉默的權利”，必需修改或者刪除。其二，針對“坦白從寬，抗拒從嚴”的傳統刑事偵查理念應當更新。沉默權是被追訴人的一項權利，可以由其選擇行使或者放棄；當被追訴人

刑事偵查學

選擇放棄此項權利而向偵查機關如實坦白案件事實時，理應作為量刑的從輕情節予以考慮，但不能因為其行使不說的權利而受到責罰。因此，這句偵訊標語應當從每位偵查人員的內心深處抹去。

針對沉默權消極效應的規避，需要結合我國的刑事司法實際對沉默權的行使在一定范圍內予以適當限制。以英國1994年《刑事審判與公共秩序法》為標志，各法治發達國家針對不斷變化的新犯罪形式，出于打擊犯罪的需要，紛紛對沉默權加以限制。美國經過于1984年的紐約州訴夸爾斯一案確立了“米蘭達原則”的例外，基于公共安全的例外和基于緊急情況下不必宣讀米蘭達規則即可采取刑事措施；愛爾蘭針對恐怖犯罪、毒品犯罪提出例外；加拿大更是通過1993年《證據法》的判例解釋“本條規定廢除了普通法上的拒絕自證有罪的權利”。結合各國經驗，我們應當在針對涉及緊急情況和重大犯罪的時候應當限制被追訴人的沉默權，打擊犯罪，以期保護更多的社會公眾的利益。對于緊急情況和重大犯罪的界定，需要結合我國犯罪發生情況及各種犯罪的社會危害性程度來合理確定其范圍，若范圍過寬過廣將使沉默權形同虛設，無疑是一種倒退。

總之，沉默權引入中國刑事制度就是一個利益均衡的考量。我們要尋求保護人權與打擊犯罪之間的平衡點，千萬不能從一個極端走向另一個極端，也不能因不敢嘗試而止步不前。積極探索，努力實踐，總能找到沉默權與中國現有法律體系、中國社會的契合點。

第五篇：法律論文

不管我們愿不愿意，法律已經走進我們真實的生活。每一個公民都可以也應該能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及給我們生活帶來的影響。法律是文明進步的標志，法律素養是現代法治社會公民整體素質的一個重要組成部分。如果欠缺了法律方面的素養，就不是一個完善的人，就有可能吃虧碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轟動了一時，就在前不久這位殺人的大學生被槍斃了，人是死了可是話題沒斷：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音樂學院學生藥家鑫駕駛一輛紅色雪佛蘭小轎車行駛至西北大學西圍墻外時，撞上前方同向騎電動車的26歲女工張妙。藥家鑫下車查看，發現張妙側躺在地上，發出呻吟聲，想記下車牌號?！埃ó敃r）天太黑，我不清楚她傷的程度，心里特別害怕、恐慌，害怕她以后無休止地來找我看病、索賠。”想到“農村人難纏”，藥家鑫索性從隨身帶的包中取出一把單刃刀，向張妙連捅數刀。張妙當場死亡，后經法醫鑒定：她系胸部銳器刺創致主動脈、上腔靜脈破裂大出血而亡。藥家鑫隨即駕車逃離，而當他行至另一路口時，又將兩個行人撞傷，并被附近群眾抓獲。事隔三天，經歷了警方的兩次詢問后，10月23日，藥家鑫終于向父母說出實情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音樂學院大三學生藥家鑫撞人并刺死傷者案，經媒體披露后成為輿論焦點。3月23日，西安市中級人民法院開庭審理藥家鑫殺人案。4月22日，案件一審宣判，藥家鑫被判死刑。5月20日，陜西省高法駁回藥家鑫上訴，維持死刑判決，并報請最高人民法院核準，現已被槍決。多大的仇恨以致連捅八刀？面對他人從生至死，難道沒有半點“不忍”？對藥家鑫“難纏”的說辭，張妙的丈夫痛斥藥的心理素質“連三歲小孩也不如”。后者的辯護律師則將藥的行徑歸納為“激情殺人”?！凹で椤笔侵浮耙环N強烈的、短暫的、爆發式的情緒狀態”，意為行為人因一時的激憤情緒而實施的犯罪行為，沒有預先確定的犯罪動機和目的。不過，這一辯護很快因“受害人并無過錯、不存在激怒行為人”而備受質疑。于網友看來，“激情殺人”近乎是對藥家鑫無可爭議的、故意殺人行為的狡辯?！罢垎?，我們可不可以也激情一把，殺掉藥家鑫？”“或者，我見到藥，我也激情地捅他一刀，然后不負任何責任？”??網絡上的嘲弄和諷刺充滿了對藥行為的憤怒和不可原諒。犯錯了就是犯錯了，藥家鑫應該為自己所做的一切承擔應有的責任。當他將那把刀刺進張妙的身體時他就該知道迎接他的將會是法律的制裁。中國是一個法制社會，是不會讓一個殺人犯逍遙法外的。

但憤怒之余，隨著3月23日藥家鑫一案在西安市中級人民法院開審，更多人表現出了對案件發展走向的疑慮和擔憂。庭審畫面上，藥家鑫抽泣著，時而淚流滿面，時而下跪求諒?！拔覍Σ黄饛埫睿瑢Σ黄鹚募胰耍矊Σ黄鹞业母改浮！彼幖姻螒曰诘馈＾q護律師以“好人說”為藥家鑫請求網開一面。內容包括：藥的成長道路沒有污點，學習優秀，得過各種獎勵等。律師還向法庭出示了4份由藥家鑫的同學、校友、老師等寫的請愿書，請求法庭酌情考慮量刑。如果沒有西安市中級人民法院接下來的“創新”舉動，或許人們的顧慮會少一些。當日旁聽席上，除了各大媒體和受害者親屬，以400名大學生為主體的旁聽者收到了一份特殊的問卷——“旁聽人員旁聽案件反饋意見表”。問卷上有兩個問題：您認為對藥家鑫應處以何種刑罰？您對旁聽案件庭審情況的具體做法和建議是什么？“且不說被告人、受害人的親朋好友，就是400余名大學生也很難具有代表性，其建議也只能反映出大學生群體的傾向性立場。這種對象的局限，直接影響了調查結果的參考價值?！睂W者傅達林等人憂心忡忡。此后，藥家鑫的眼淚和在媒體上的“強勢出鏡”讓人們不由自主地把藥家鑫案同去年著名的“李剛門”掛鉤。與當時交通肇事者的父親李剛在電視上痛哭流涕、鞠躬謝罪類似，庭審后，央視第一時間對藥家鑫進行獨家專訪，后者剖析了自己的心路歷程，直言“我看不到希望，經常想自殺”。相形之下，受害者一方的話語卻沒有得到同時展現。鏡頭前，張妙丈夫令人印象深刻之處還是當庭的眼淚和心酸?！稗r民就難纏嗎??額頭上寫著‘我是農民’你就是把她撞癱了？??我不問你要一分錢，至少還有個娃啊??孩子，才2歲，昨天看著媽媽的照片說是阿姨，問媽媽干嘛去了。”對執法機構和媒體公正性的質疑直接引發輿論反彈，眾矢之的瞄準對“權大于法”的警惕?！跋雀嬖V我他鋼琴十級，一直學習很好，然后是他開始懺悔，解讀自己，讓我覺得這一切都是安排好的，都是為了將來的輕判所做的鋪墊。” 網友“天涯”的感受得到了諸多網友的認同。盡管后來事實證明，藥家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案顯然已經超出了普通刑事案件的性質，上升為社會事件。由它引申出對教育、人性、死刑存廢等一系列問題的反思與追問。從這個意義上來說，無論是藥家鑫還是李穎都是探討這些宏大主題的切入點，隨著探討的深入而逐漸模糊。然而，目前的輿論存在一種傾向，直接將具體人物代入論理，混淆了人與罪，情與法的界限，在藥家鑫的定罪與死刑存廢上尤為明顯。不論藥家鑫應得的刑懲為何，從藥家鑫的犯罪事實來看，視藥家鑫為“罪人”想必并無不當。既為罪人，就理應有罪的一面，亦有人的一面。不贊成對藥家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解讀其犯罪心態。同學鄰里的陳情，過往榮譽等優秀記錄，均為了證明藥家鑫的“本是好人”?？陀^地說，每一個罪犯都有一套犯案的行為邏輯，因循相應的邏輯去感受，甚至有令人動容之處。愈是兇殘的刑事案件，因關注程度而曝光的人性“閃光”就愈多，大眾對其所犯罪行達到某種程度的“理解”。但這種理解并不能僭越定罪范疇。首先，對被告人藥家鑫的行為的法律剖析，其行為在我國法律上涉嫌觸犯《刑法》第232條故意殺人罪的規定，我國刑法對故意殺人罪規定了極其嚴厲的刑罰，犯故意殺人罪的優先考慮適用死刑。就本案被告人藥家鑫的激情殺人問題，本律師認為我國刑法對激情殺人問題是沒有任何明文規定的，也就是說純粹是一些律師的學術意見，不具備任何法律效力。藥家鑫的行為是故意的，他并不反對受害人的死亡結果，并有積極的行為客觀上造成了被害人的最終死亡。藥家鑫案件的受害人是沒有任何過錯的，受害人記藥家鑫的車牌號的行為也是完全合理的。

其次，對被告人是否適用死刑的問題進行剖析。應當肯定的被告人的行為是極其嚴重和惡劣的，被告人的行為喪失了人性，社會危害性極大，但是被告人畢竟是人不是一條狗或者什么動物，對其適用死刑還是需要極其謹慎的。本案由于新聞媒體的報道反而會對人民法院的公正審理帶來了一些麻煩，希望審理此案的法官審理本案時同其他案件一樣，排除不必要的外界壓力，嚴格依照事實和法律對藥家鑫定罪量刑。本律師認為如果被告人藥家鑫是獨生子女并能積極賠償被害人家屬全部經濟損失取得被害人家屬的書面諒解，倒是人民法院考慮不對其適用死刑立即執行的理由。

最后，庭審現場辯護律師向法庭提交的3份證據，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，上學期間的13份獎勵，被告人校友、同學、鄰居的4份請愿書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會均不能作為對被告人藥家鑫免死的理由。法律是無情的，藥家鑫可能有很多很多優秀的地方，但是對不起，法律就是法律，再多的榮譽和金錢都不能成為被告人的“免死牌”。藥家鑫非法剝奪了他人的生命，嚴重觸犯了我國的《刑法》，必須承擔相應的刑事責任。人民法院對其量刑按照我國法律規定也必須考慮以下因素：①藥家鑫的犯罪行為的社會危害性；②藥家鑫的從重和從輕的法定量刑情節；③藥家鑫的從重和從輕的酌定量刑情節；④藥家鑫案件判決的社會效果；⑤有沒有不是必須判處死刑立即執行的因素；⑥社會公眾對人民法院判決的公正性的合理懷疑；⑦我國《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相適應原則的體現；⑧判決結果是否與我國已經締結或者參加的國際條約中要求逐步減少適用死刑的國家義務相違背。

法律對各種利益關系的平衡最終將由人民法院的判決決定，判決的背后的東西卻是值得我們深思的。對被害人生命權的保護、對被告人死刑的嚴格適用、對被告人的基本人權的保障、人民法院判決的公正體現和社會效果、適用死刑進行懲戒的必要性、受害人家屬的民事權益的保護等都將在藥家鑫案件中得到不同程度的體現.。

被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導致死亡是一樣的，如何知道今后不再發生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會再次發生這類事件，而且會發生更多的這類事件。

法律是夢是大家的夢，在損害發生之前阻止損害的發生，可能要比事后爭論誰應承擔這種損害好得多。法律通過付諸行動阻止不幸的發生，由此法律可以創制一項規則，減少以后類似的事件的發生，無法挽回但可以減少，沒有比這更好的辦法。

經管1006

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裘蘇杭