第一篇：法律論文

預備法官培訓班論文

獨 創 性 聲 明

本人鄭重聲明：本人所呈交的論文，是獨立進行研究所取得的成果。論文中凡引用他人已經發表或未發表的成果、數據、觀點等，均已明確注明出處。除文中已經注明引用的內容外，不包含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的科研成果。對本文的研究成果做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。

本聲明的法律責任由本人承擔。

摘要

良好的勞動合同單方解除制度，應當既有利于保護解除方的自由又要防止其權利濫用；應當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關系的流動與穩定，所以一定要根據中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經濟下人才的正常流動，并且能夠穩定勞動關系和促進經濟的發展。在人本法律觀念的指導下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結協作，構建和諧的勞動關系，共同推動社會的發展。

關鍵詞：勞動合同 單方解除制度 用人單位

論用人單位單方面解除勞動合同

近年來，隨著社會經濟的快速發展，用工單位及勞動者法律意識的不斷提高，在法院審判實際工作中，勞動合同解除問題相關糾紛數量與日俱增。因此，認真研究和完善我國勞動合同法律制度，不斷促進勞動關系的和諧穩定，維護勞動雙方特別是勞動者一方的合法權益，有著十分的重要意義。

一、用人單位單方解除勞動合同概念的界定

勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同當事人一方或雙方提前消滅勞動關系的法律行為。我國現行用人單位單方解除勞動合同的情況：

(一)用人單位預告解除勞動合同

指勞動合同的解除不是因為勞動者的過錯，而是由于一些特殊情況的發生，使雙方的勞動合同無法履行，用人單位單方解除勞動合同。但是用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者，或者支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。《勞動法合同》規定有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同： 第一，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第二，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；第三，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

(二)用人單位即時解除勞動合同

指用人單位在勞動者存在一定過錯的情況下，而不必事先通知就可以解除勞動合同。《勞動合同法》規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：第一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；第二，嚴重違反用人單位的規章制度的；第三，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第四，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；第五，因本法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的；第六，被依法追究刑事責任的。

(三)用人單位經濟性裁員所謂經濟性裁員

是“用人單位由于生產經營狀況發生變化而出現勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者以改善生產經營狀況的一種手段。” 但是，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或全體職工的意見，向勞動保障行政部門報告后，才可以裁員。用人單位自裁減人員之日起6個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。經濟性裁員的，應當給勞動者經濟補償金。《勞動合同法》第41條規定了經濟性裁員的條件及程序。

二、用人單位單方解除勞動合同制度的不足

（一）統一預告解雇通知期不合理

我國勞動立法對勞動者的保護也較充分，但單就用人單位單方解除勞動合同法律制度而言，仍然存在一些問題，一刀切式的預告解雇通知期就是其一。

《勞動法》第26條規定了“提前30日以書面形式通知勞動者本人”的預告期，《勞動合同法》第40條進一步規定用人單位享有選擇權，提前30日以書面形式通知勞動者本人或者支付代替通知金即額外支付1個月工資即時解雇勞動者。我國在預告解除通知期的規定上采取了一刀切的辦法，沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個體差異，一律規定為30日。未履行的勞動合同期限不同，勞動者可期待的利益也不同。試想一個工作了幾個月的勞動者和工作了幾年、十幾年的勞動者，一個普通崗位的勞動者和一個專業技術崗位的勞動者在被解雇時的預告通知期如完全相同，顯然是不公平的。

統一預告解雇通知期的立法規定，表面上簡單方便的可操作性強，實際上是犧牲了在同一用人單位工作時間較長的勞動者的合法權益。很多國家在勞動立法中均規定，在勞動者或用人單位提出解除無固定期限勞動合同時，在預告期內，按照勞動者在用人單位工作的年限長短必須給勞動者留出必要的不同的時間以保障其尋找新的工作機會。我國勞動立法沒有區分勞動合同的種類、勞動合同期限的長短和勞動者在用人單位工作年限等勞動者的個體差異，一律規定30日的解雇預告通知期，不利于保障勞動者再就業權的實現。

（二）勞動爭議案件法律救濟程序繁瑣，時限長，成本高

我國處理勞動爭議案件的程序長期是一調一裁二審制，勞動爭議案件實行仲裁前置，即勞動爭議案件首先必須向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不是終局的，任何一方當事人不服均可以在法定期限15日內向人民法院起訴。

仲裁庭處理勞動爭議，應從組成勞動仲裁庭之日起60日內結案。案情復雜需要延期的，報勞動仲裁委員會批準后可適當延長，但最長延期不得超過30日。這段期間不包括立案、送達勞動仲裁申請書、答辯舉證期和勞動仲裁裁決書的發送。實踐中仲裁庭往往不能在規定的期限內結案。這樣算來，一起勞動爭議案件在勞動仲裁程序中就實際需要5個月左右，甚至更長。

當事人對仲裁裁決不服的，可在收到勞動仲裁裁決書15日內向基層人民法院起訴。按照《民事訴訟法》的規定，一審普通程序案件一般應當在立案之日起6個月內審結。一審判決后需要上訴期、答辯期、案件移送期；二審的審限一般是應當在第二審立案之日起3個月內審結。這樣算來一起勞動爭議案件從申請勞動仲裁到強制執行歷時數月甚至數年。

眾所周知勞動爭議案件涉案標的往往很小。盡管法律能夠保護勞動者的合法權益，但是漫長繁冗的法律程序已經將公平正義消耗殆盡。

（三）違法解雇的賠償范圍不明確，可操作性差

從表面上看，我國勞動法對用人單位解雇權的限制處于較高水平，從解雇事由、解雇預告通知和經濟補償三個方面對用人單位的解雇權進行限制，充分體現了對勞動者的積極保護。但實際上，我國勞動立法對用人單位濫用解雇權，違法解雇的賠償范圍卻存在立法規定不明確、不合理的缺陷。例如《勞動法》第98條規定：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”用人單位濫用解雇權構成違法解雇，勞動行政部門只是責令改正，但如果拒不改

正，則沒有相應的法律責任。還有，用人單位濫用解雇權對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任，但讓勞動者舉證證明由于用人單位濫用解雇權造成的損害賠償范圍是相當困難的，實踐中往往因為勞動者舉證不能或舉證不被勞動仲裁機構和人民法院認可，致使勞動者得不到應有的賠償。即使勞動部1995年5月發布的《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》，對用人單位濫用解雇權違法解雇造成勞動者工資收入損失的期間還是沒有具體的規定。

新的《勞動合同法》明確了用人單位濫用解雇權違法解雇的損害賠償范圍，表面上具有可操作性，簡便可行，但是仍然存在問題，例如，用人單位違法解雇勞動者引發勞動爭議案件，勞動者在勞動仲裁和訴訟中支付的律師代理費沒有明確規定由用人單位承擔。

三、完善我國用人單位單方解除勞動合同法律制度的建議

（一）、預告通知期限應根據勞動者的工作年限和工作崗位的情況分別設定

現行勞動法規定預告解除勞動合同的通知期是統一的，一律為提前30日以書面形式通知勞動者本人。目前我國40歲以上的失業人員重新就業非常困難，對于這些年齡偏大，工作時間較長又缺少就業能力且家庭負擔較重的勞動者來說，30天的通知期顯得太短。所以，建議立法規定：勞動者工作滿一年，通知期為30天，以后每滿一年增加15天通知期，最長不超過180天。同時，規定用人單位可以與勞動者協商確定通知期，如果勞動者不需要法定通知期，用人單位可給予相應時間的工資，以代替通知期。

（二）縮短勞動爭議案件審理周期

在勞動爭議案件中，通常情況下勞動者多為仲裁申請人，其對權利的期待非常迫切。有的還可能因爭議的發生而影響了基本生活，急需仲裁程序能夠盡快結束，以使勞動者的權利得到實現。勞動爭議仲裁程序設計的本意和初衷是為了方便快捷地解決勞動爭議，縮短仲裁時限，有利于更好地維護勞動者的合法權益。

《勞動爭議調解仲裁法》對現行勞動爭議處理“一調一裁兩審”體制進行重大變革，縮短了審理期限，部分案件實行一裁終局制度。有效解決了法律程序周期長的問題，降低了勞動者的維權成本，更好地維護勞動者合法權益。在肯定的同時也不得不承認其存在個別瑕疵，如由 60日的審理期限縮短為45日，并沒有根本改變仲裁程序周期長的問題。

筆者認為應當對《勞動爭議調解仲裁法》第43條規定的審限再作縮短。唯有如此才能更快捷、及時處理勞動爭議案件，防止勞資矛盾的激化，更有利于社會秩序的穩定，從法律救濟程序上利于保護當事人特別是勞動者的合法權益。另一方面，對《民事訴訟法》再作適當修訂，增加關于勞動爭議案件適用的專門法律程序。

（三）增設勞動爭議案件專門審理機構

從審判組織上看，隨著知識產權糾紛案件的增加，各中級人民法院從民事審判庭中分離出了知識產權審判庭；隨著房地產糾紛案件的增加，各級人民法院又設立了房地產審判庭。而對勞動爭議案件而言，一般則由民事審判一庭或者行政

審判庭進行審理。自1987年以來，我國勞動爭議案件數量大幅度上升，除了案件的數量大幅上升之外，伴隨著勞動關系的復雜化，勞動爭議案件也日趨復雜化。爭議內容涉及到勞動報酬、工作時間、休息休假、社會保險、福利待遇、培訓及勞動保護等各方面的內容。勞動爭議案件如果得不到及時妥善處理，容易引起矛盾激化，直接影響社會穩定。因此，筆者認為應該對勞動爭議案件的審理實行專業化審理，借鑒國外的先進經驗，在人民法院審判組織內設立勞動審判庭，對勞動爭議案件實行專業化審理。

（四）、完善用人單位預告解除勞動合同的程序

我國勞動法對用人單位預告解除合同的條件限制很嚴，但程序上卻十分簡單。因此，勞動合同立法時應規定：用人單位在預告解除勞動合同前，應向工會和勞動者說明理由，并聽取工會和勞動者的意見的程序。用人單位對工會和勞動者的意見必須做出書面答復，書面答復如堅持解除勞動合同，還必須告知勞動者救濟的權利以及救濟的途徑和程序，如果用人單位違反上述程序，應向勞動者賠償3個月的平均工資作為懲罰。

（五）、確立科學、公正的裁員標準

科學、公正的裁員標準是法律公平、公正的體現。由于勞動者個體之間存在很多的差異，企業在進行經濟性裁員時應對其加以充分考慮，而不應采取“一刀切”的做法。建立一個科學、合理的裁員標準，一則可以防止企業經營者的“人治”因素，規范他們的行為；二則可以對那些社會弱者以及需要特別保護的勞動者的合法權益進行保障，盡可能體現社會的公平。這樣在實踐中也有利于裁員的進行。

結 語

良好的勞動合同單方解除制度，應當既有利于保護解除方的自由又要防止其權利濫用；應當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關系的流動與穩定，所以一定要根據中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經濟下人才的正常流動，并且能夠穩定勞動關系和促進經濟的發展。在人本法律觀念的指導下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結協作，構建和諧的勞動關系，共同推動社會的發展。

參考文獻

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第二篇：法律論文

1.簡述政府與非營利組織會計要素。

2.簡述預算支出的管理與核算要求。

3.簡述財政周轉金管理的原則

4.簡述行政單位會計的特點

5.應繳預算款的內容有哪些

6.簡述行政單位會計報表的含義及種類

7.事業單位對撥入專款的管理要求是什么

8.簡述事業單位財務分析指標

9.限定性資產包括哪幾方面

10.財務會計報表的編制要求。

第三篇：法律論文

摘要：畢業生在擇業就業過程中勞動權益受到侵害，其主要原因就是因缺乏維權意識、合同意識、平等意識及法制意識這四種基本的法律意識。文章通過對四種法律意識的分析解讀，剖析出其中所蘊涵的各種法律權利內容.關鍵詞：法律意識 畢業生 勞動權益 擇業就業

近年來高校畢業生的擇業就業勞動權益問題越來越受關注，畢業生一邊整天懷揣簡歷高喊就業壓力大、工作不好找，另一邊卻頻繁跳槽、動輒“毀約”，這些現象的背后一方面折射出用人單位與畢業生之間比較緊張的勞動關系，另一方面也體現出畢業生在擇業就業過程中缺乏法律意識。這里討論的擇業就業勞動權益是指有勞動能力的畢業生在擇業就業與勞動關系建立、存續過程中自由支配自身勞動力，并要求國家、社會與用人單位為其提供公平對待、體面就業、和諧發展的權利。

一、畢業生擇業就業缺乏的四種法律意識

畢業生在擇業就業過程中應具備維權意識、合同意識、平等意識及法制意識這四種基本的法律意識。但在實踐中，畢業生表現出來的以上四方面的法律意識卻不盡如人意。

(一)維權意識淡漠

畢業生在擇業過程中由于急于與用人單位達成招聘意向，以致往往忽視(或者不得不忽視)自己合法權益的保護，又加上畢業生對擇業與勞動保障方面的法律知識知之甚少，許多學生根本不知道《勞動法》、《合同法》、《勞動合同法》、《就業促進法》、、《勞動爭議處理條例》等擇業與就業保障方面的法律、法規和司法解釋。而學校開設的《思想道德修養與法律基礎》課中對于勞動權益的保障知識根本無法應付畢業生在人才市場上的法律問題，不少學生對調查問卷中問及的“法律、法規對你的就業成才起到的作用”時給予了“無任何作用”、“效果一般”、“對個人指導不強”的結論。因此當遇到侵犯自身權益的問題時，畢業生一般會表現為不知所措、忍氣吞聲、自認倒霉的反應。

(一二)合同意識(又稱契約意識)缺乏

公民與法人在財產與人身關系的保護中一條重要的途徑就是民事主體之間的契約自由與保:滬。當契約雙方按照自己的意思依法設立、變更、終止民事權利、義務時，其契約必須遵守，這時，契約就是當事人之間的“法律”，這也是社會存在的基礎“公平原則”與“誠信原則”的體現。但是，我國畢業生與用人單位卻都缺少對契約“一諾千金”的執行力，主要表現為:(1)畢業生隨意毀約。從對待規定用人單位與畢業生在就業工作權利與義務的就業協議書的履行來看，不少畢業生隨意背離協議的條款，這些問題給畢業生本人、學校和用人單位帶來了不少的負面影響。(2)用人單位設置陷阱。一些用人單位故意設置一些合同陷阱，例如故意模糊“見習期”與“試用期”的概念，將畢業生的見習期與試用期分開計算，有的甚至長達數年;有的以見習期的名義不簽合同，借故延長見習期;還有一些用人單位對涉及員工福利的條款都采用口頭協議的形式不訂立書面合同，當事過境遷后死不認帳，讓畢業生陷人不利的處境。

(三)平等意識欠佳

平等是人和人之間的一種關系、人對人的一種態度，是人類的終極理想之一。人和人之間的平等，不是指物質上的“相等”或“平均”，而是在精神上互相理解，互相尊重，把對方當成和自己一樣的人來看待。現代社會的進步，就是人和人之間從不平等走向平等過程，是平等逐漸實現的過程。面對擇業中存在的身高歧視、性別歧視、容貌歧視、生源地歧視、乙肝歧視以及對學生畢業學校的歧視，畢業生缺乏維護自己平等就業權的意識，而往往采取回避與放棄的策略。

(四)法制意識薄弱

在激烈的競爭中，一些學生為取得擇業的優勢而涉足違法犯罪行為，如一些學生通過偽造成績單、學業證明、學位證書、獲獎證書來獲得用人單位的垂青，而東窗事發后，這些學生又會以“不知道違法了”等借口推脫責任。

二、四種法律意識所蘊涵的擇業就業權益內容

(一)維權意識中所蘊涵的權利內容

1.接受就業推薦與獲取指導信息服務的權利。接受就業推薦權就是畢業生有權要求學校和職業介紹機構在擇業過程中公正、擇優、分類型地向用人單位推薦自己的權利。接受就業指導與信息服務權是指學生有權從學校、社會、國家獲得公開、及時的就業指導與就業信息服務。

2.特殊時期、特殊群體的保障權。特殊時期主要包括過渡期和休息休假期。過渡期保障權是指畢業生到用人單位工作前后在實習期、試用期、見習期限所應當享有的保障個人安全與和諧發展的權利。休息休假權是指勞動者在法律規定的工作時間后進行休息和休養的權利。我國《憲法》、《勞動法》、《勞動合同法》都規定用人單位不得侵害勞動者的休息休假權，隨著社會經濟水平的發展，國家進一步加大了勞動者休息休假權的保障。特殊群體主要是依據我國《婦女權益保障法》、《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規，針對女職工的身體、生理特點，用人單位有義務對其在生產過程中的安全和健康采取特殊的保護措施，女職工有權主張用人單位特殊保護的權

利。

3.社會保障、社會保險權。社會保障權，又稱社會福利權，是指勞動者享有國家和用人單位提供的各類保障、福利設施和各種福利待遇，在年老、患病、工傷、失業、生育和喪失勞動能力的情況下獲得物質幫助的權利。社會保險權，是指參加勞動關系的勞動者在喪失勞動能力或者失業時，從國家通過立法強制建立的社會保險基金中獲得必要物質幫助的權利。

4.職業技能培訓。職業技能培訓是勞動者享有參加勞動所必須的、提高勞動技能或就業能力的各種業務學習和進修的權利。保障勞動者職業技能培訓權的實現，有助于提高勞動者的文化素質和職業技能水平，有利于提高勞動者勞動生產率和工作效率，還能為減少失業人員、促進充分就業創造條件。

(二)合同意識中所蘊涵的權利

1.違約及求償權。違約及求償權是指畢業生與用人單位簽訂就業協議后，如用人單位無故要求解約，畢業生有權依照《合同法》要求對方履行就業協議，簽訂勞動合同，或者支付違約金的權利。

2.獲得報酬權。勞動報酬權是勞動者有按照勞動的數量和質量取得報酬的權利。取得勞動報酬是勞動權利的重要內容，勞動報酬是勞動者的又一項重要的基本權利。對于勞動者

第四篇：法律論文

【摘要】近年來，因產品缺陷引起消費者人身、財產的嚴重損害所導致的糾紛不斷增多。在“豐田汽車召回門”中，“同車不同命”的遭遇引起國家有關部門和社會各界的廣泛關注。事件的發生，再次凸現了完善我國缺陷產品召回制度的必要性和緊迫性，中國消費者需要平等的權利。要保證產品召回的有效運行，除了完善的制度外還要權威有力的產品召回行政主管機關。本文試圖以此出發，對我國產品召回制度中監管者的權責進行初步的研究，從而對完善產品召回制度提出有價值的建議。

【正文】

一、產品召回制度中的監管主體

產品召回的監管者，是指承擔監督和管理市場產品質量和廠商缺陷產品召回行為職責，當廠商不召回缺陷產品時，指令廠商召回缺陷產品的政府機關。

目前，我國現行有效法律中沒有對產品召回制度作出規定，有關產品召回的規定散見于部門規章中。根據《醫療器械召回管理辦法》(試行)第9條規定，省級藥品監督管理部門負責本轄區內醫療器械召回的監督管理工作，國家食品藥品監督管理局監督全國醫療器械召回的管理工作。根據《藥品召回管理辦法》第9條規定，省級藥品監督管理部門負責本轄區內藥品召回的監督管理工作，國家食品藥品監督管理局監督全國藥品召回的管理工作。根據《兒童玩具召回管理規定》第4條規定，省級質量技術監督部門負責本行政區域內兒童玩具召回的監督管理工作，國家質量監督檢驗檢疫總局負責統一組織協調兒童玩具召回的監督管理工作。根據《食品召回管理規定》第5條規定，省級質量技術監督部門負責本行政區域內食品召回的監督管理工作，國家質量監督檢驗檢疫總局負責統一組織、協調全國食品召回的監督管理工作。根據《缺陷汽車產品召回管理規定》第6條規定，省級質量技術監督部門和各直屬檢驗檢疫機構負責組織本行政區域內缺陷汽車召回的監督工作，國家質監監督檢驗檢疫總局負責全國缺陷汽車召回的組織和管理工作，國家發展改革委員會、商務部、海關總署等國務院有關部門在各自職責范圍內，配合主管部門開展缺陷汽車召回的有關管理工作。總體來講，我國現階段的產品召回工作主要由國家質檢部門負責，再聯合其他單位，但實際操作中沒有一個部門可以一管到底。

由此可見，我國規定產品召回制度的法律層級較低，局限于部門立法，缺乏統一協調。產品召回的監管職責主要由各級質量技術監督部門負責，藥品、醫療器械等專業性較強的產品由各級藥品監督管理部門負責。以上規章都規定，由省級相關職能部門負責本轄區內的召回工作，由國家職能部門統一組織協調，這種劃片管理的方式看似合理，其實不然。在物流極其發達的今天，絕大多數的產品都已脫離了地域的限制，在全國市場內流通，由于各省職能部門之間信息不對稱等因素，難以發揮有效作用，也容易造成不同省份之間相互推諉，這與產品召回制度本身對時間的要求是相悖的，從而造成對消費者保護的不力。事實上，從我國實施召回制度至今，也尚未有一例召回是由省級職能部門發出的。

主管機關的不明確會給產品召回實踐帶來一定的困難，甚至可能造成不同行政機關在產品召回管理職權上的相互爭奪或者推諉，這與產品召回制度本身對時間的要求是相悖的，從而造成消費者保護的不力。多部門管理模式，在實際操作中導致了部門間職責劃分不清、職能交叉重疊的現象。沒有非常明確的規定權責部門，造成了有法可依卻無人執行的尷尬局面。在產生糾紛時，消費者也無法分清該去哪一個部門進行投訴或者維權，就只能依仗消費者權

益保護協會的力量，雖然消費者權益保護協會被賦予了法律職能，但其畢竟不是行政執法機關。

例如，根據《食品召回管理規定》，我國食品召回管理工作采用食品召回“二級監管”的模式。國家質檢總局在職權范圍內統一組織、協調全國食品召回的監督管理工作，由省、自治區和直轄市質量技術監督部門在本行政區域內依法組織開展食品召回的監督管理工作。《食品安全法》又規定，縣級以上農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門依據各自職責公布食品安全日常監督管理信息。所以，責令召回的主體是國家質檢總局，具體到地方政府質檢部門是否具有責令召回的權限，召回工作監督職責范圍大小等，規定相對模糊。食品召回涉及生產運輸銷售多個環節，多個部門同時監管往往會職責不清，實際上也為地方職責部門推諉責任提供了“灰色空間”。加之多數大型民營企業往往是本地區的經濟支柱，地方政府的稅收大戶，一定程度上促使地方政府加深對企業的偏袒，甚至為追求經濟利益產生官商勾結。在金浩茶油事件中地方政府秘而不宣，監督部門的理由是“我們沒有這個權限”，其中暴露出的食品召回監管問題已是不言而喻。[1]

筆者建議，可以考慮由一個機構擔當監管者，負責所有產品的召回工作;再分門別類地根據不同產品的特性，將一些特殊產品的召回工作交由其他機構負責，如目前已經規定的藥品、醫療器械由藥品監督管理部門負責等。從我國目前的行政體制出發，這個機構適宜由國家質量技術監督部門擔任，各省級質量技術監督部門應當在職責范圍內協助做好信息發布、產品召回等工作。當全國范圍內統一實施產品召回制度時，在條件成熟的情況下，可以借鑒美國的做法，設立專門的、國務院直屬的產品召回行政機構，并在各地設立分支機構，對全國的普通產品召回實施監管。而對于各類特殊產品的召回，比如汽車、食品、藥品、化妝品、醫療設備等專業性較強的產品，則由其授權各主管部門實施監管。

二、產品召回監管主體的權責

(一)其他國家和地區產品召回監管主體權責概述

產品召回在兩種情況下發生，一種是企業得知產品存在缺陷，主動從市場上撤下產品;還有一種是監管機關要求企業召回產品，即分為主動召回程序和指令召回程序。無論哪種情況，召回都是在行政主管機關的監督下進行的，監管主體的監管在產品召回中發揮著重要作用。下面我們分別從主動召回和指令召回這兩種程序出發，分析世界各國的監管主體在產品召回中應承擔哪些權責：

1.主動召回程序中的監管權責。主動召回是指產品的生產商、進口商或者經銷商在獲悉其生產、進口、銷售的產品存在可能危害消費者健康或安全的缺陷時，依法向政府部門報告，主動及時通知消費者，并從市場和消費者手中收回問題產品，予以更換、賠償并消除危害的制度。目前發達國家的市場上，大部分的缺陷產品召回是主動召回，只有極少比例為指令召回。在主動召回中，監管主體的職責主要為：

(1)登記、備案產品缺陷報告。在產品召回中，主管機關的監督職責包括制定召回標準、判斷是否需要召回、幫助企業制定召回計劃、監督企業公布召回信息等。這其中，要求監管主體必須對企業與召回相關的信息有充分全面的了解，而這種了解最初就來源于企業的產品缺陷報告。因此，很多國家都規定企業如發現了缺陷產品可能導致召回時，有義務通知或報

告行政主管部門，這種義務實質上是一種事先的報告義務。比如，日本《機動車形式制定規則》規定了制造商通過消費者或者銷售商發現同一形式的缺陷后，生產廠家先進行詳細調查分析，如確屬設計和制造原因，應立即向國土交通省提出召回申請。

一般來說，報告必須在規定的時間內上交，并要求以書面形式進行，內容包括召回產品的完整信息和相關主體的各種聯絡方式。[2]對于監管主體來說，其權責是對廠商的產品缺陷報告如實登記和備案，并對相關情況進行調查與核實。

(2)對產品缺陷進行風險評估。企業向主管部門提交缺陷報告并不代表一定召回該產品，是否召回取決于監管主體的分析、判斷。如果存在缺陷，就須對該缺陷可能造成的風險等級進行評估，并決定是否進行召回。構成召回的缺陷標準一般認為應對人身、財產安全構成實質性危害，比如汽車產品一般涉及安全、環保等。美國作為召回制度的發起國，對缺陷產品的風險評估的法律規定也是最為完善的。除汽車外，一般產品的實質危害的認定主要依據其《消費者安全保護法》第15條，主要考慮產品的缺陷模式、交易中缺陷產品的數量分布、風險的嚴重性、傷害的可能性等因素。

這種評估一般由監管機構下設的專業評估機構完成，也可以委托社會上的權威檢測機構進行。因此，在對產品缺陷報告進行核實后，行政主管部門應該把可能存在缺陷的產品交由權威的質量鑒定部門進行鑒定，根據鑒定結果對產品可能引起的危害進行評估，以便確定廠商需要采用的召回措施，從而盡可能減少缺陷產品給消費者帶來的實際損失。

(3)審查召回計劃。監管部門的評估報告如果認定產品存在缺陷并應當召回，企業應立即停止該產品的生產、進口和銷售，通知零售商撤柜;另一方面應根據產品的缺陷等級、銷售區域、流通數量等制定缺陷產品的召回計劃。準備和維持一個具體的書面召回計劃，這將使召回快捷有效。召回計劃的制定是產品召回實施的成敗關鍵，一個完善的召回計劃對順利召回起到事半功倍的效果。召回計劃的制定因情況而異，但一般來說，一份完善的召回計劃大致包含下列內容：①召回深度，即召回產品所處的銷售層次，如消費者或用戶層次、零售層次、批發商層次;②召回聯絡方式，包括所有涉及者的聯絡方式;③公開警告，告知公眾所涉及產品的危害性，阻止大家繼續使用該產品;④針對召回所采取的有效監督檢查。[3]

(4)信息公布。監管部門應配合廠商進行產品的缺陷警示，在政府網站上發布產品缺陷警示和召回信息，并要求企業通過指定的公眾新聞媒介按照指定的形式公布相關信息，以便消費者能及時了解。

(5)監督召回實施。在產品召回實施過程中，監管主體需要對企業的修理、更換、退貨等行為進行監督和管理，對于不符合法律規定和消費者利益的行為進行糾正，對雙方的糾紛進行調節和裁判。

2.指令召回程序中的監管權責。指令召回指監管主體獲悉產品的生產商、進口商或者經銷商所生產、進口、銷售的產品存在可能危害消費者健康或安全的缺陷時，指令其及時通知消費者，并從市場和消費者手中收回問題產品，予以更換、賠償并消除危害的制度。一般是在廠商沒有及時履行責任或逃避責任時，行政主管部門所采取的強制性行政措施，是在召回法律關系中最能體現監管職責的方式。在指令召回中，監管主體的職責主要為：

(1)發現缺陷產品。由于監管部門精力和行政成本的限制，不可能對所有企業的情況都隨時隨地全面掌控，因此，企業自身的缺陷產品報告依然是監管部門了解缺陷產品信息的重要來源。如果企業為了逃避責任之情不報，監管主體有權給予罰款，并視情節可要求企業承擔刑事責任。除此之外，監管機關會通過各種方法了解產品信息，消費者投訴就是其中的一個重要途徑。監管主體應設立各種渠道方便消費者及時反映產品信息，鼓勵消費者監督和查詢。例如，美國消費者可以通過撥打免費的機動車安全熱線電話或發送電子郵件向國家公路交通安全管理局投訴，日本國土交通省也建立了政府網站用來公布近十年來有關汽車召回的數據。

[4]此外，主管部門還應定期對企業的產品進行抽查或調查相關部門的記錄，通過各個相關部門的數據庫了解不安全產品的信息。

(2)對產品缺陷進行風險評估。該職責與主動召回程序中的基本相同。

(3)通知召回。風險評估后如果需要召回，監管主體應通知廠商準備召回事宜，敦促其制訂召回計劃，實施召回;如果企業不主動召回，監管主體應強制其召回，發出召回命令;如果企業對召回命令不予執行，將面臨行政處罰，甚至被提起訴訟。召回的命令中應包括召回的原因、調查評估的結果、召回產品的范圍和時限等。

(4)信息公布。監管部門應要求廠商進行產品的缺陷警示，該職責與主動召回程序中的基本相同。

(5)監督召回實施。在作出責令召回的決定后，行政機關還應對生產企業實施召回的情況進行監督。主要包括生產企業應定期向行政機關報告召回的實施情況，行政機關對召回的總結報告進行審查、評價等。行政機關在審查后認為生產企業的召回不徹底或者需要采取更為有效的措施的，可以要求生產企業重新召回或者擴大召回范圍。

(二)我國產品召回監管主體權責的分析與建議

1.我國產品召回監管主體的權責缺位。監管主體在產品召回中承擔著不可推卸的監督職責。我國《消費者權益保護法》第27條規定：各級人民政府應當加強領導，組織、協調、督促有關行政部門做好保護消費者合法權益的工作。各級人民政府應當加強監督，預防危害消費者人身、財產安全行為的發生，及時制止危害消費者人身、財產安全的行為。但實際上，我國政府在大部分情況下都沒有發揮事先監督的作用，只有在造成傷害后，才會進行處理。目前，國內對諸如有質量問題或者不合格的缺陷產品的處理，主要還是采取由受損的消費者對該產品以違約或侵權為由，通過司法程序向銷售者或制造者提出索賠。對于批量生產出現的缺陷產品，導致大量消費者人身、財產受損害，行政機關如何進行管理、懲戒，并促進企業進行改進、彌補產品缺陷等的管理仍顯乏力。西方國家尤其是以德國為代表，在發現食品等產品出現質量問題致人死亡時，會對企業處以很重的懲罰，有時甚至讓企業不能翻身只能破產。但中國的懲罰程度對企業來說不能構成太大的威脅，這也是很多企業僥幸隱瞞其產品缺陷試圖逃過一劫的原因。

同時，對監管機關和監管人員的責任追究不重視，處罰力度不夠，以其他責任代替法律責任也成為相關部門對產品安全監督不作為的因素之一。例如，我國法律法規雖然規定了政府監管不力的責任，但責任形式僅涉及公務員的內部行政處分責任，對外部行政責任未作規定。在歐美等發達國家和地區的產品安全監管立法中，產品生產者、加工者和銷售者根據產

品安全的相關規定生產、加工、銷售產品，作為第一責任主體對產品安全負主要責任;承擔產品安全監管職責的政府為第二責任主體，制定合適的產品安全法規并監督其施行，必要時采取制裁措施。而在我國產品安全立法中，更多的強調產品生產加工參與者的責任，對政府責任的關注度卻比較小。就現有監管部門及檢驗機構的監管責任規范來看，其責任程度明顯過輕，不能適應產品安全對加強政府監管職責的需求。所以，建立完善有效的政府問責機制勢在必行，以切實履行對產品的安全監管職責。

2.完善我國產品召回監管主體權責的建議。形成有效的監管主體監管責任追究制度，需完善產品監管行政責任的法律體系，規范行政責任構成要素，同時加大對政府的懲罰力度，這符合“有權必有責”的法治理念。

(1)完善產品質量標準。要對缺陷產品實施召回，首先需要確定缺陷存在與否。因此，標準的設立就至關重要。是否存在缺陷，需要跟權威標準作對比。完善的質量標準和先進的檢驗檢疫技術是產品召回堅實的技術支撐，成功的召回離不開先進的技術工作，沒有科學的檢測手段和檢測標準，就無法評估產品是否安全，更談不上召回。產品的質量標準包括產品安全衛生、原材料、加工過程、環境保護等方面的強制性質量標準以及產品質量管理、監督、鑒定、認證等過程中的程序性要求。雖然我國監管部門也頒布了大量國家標準、行業標準，但這些標準依然存在法律位階低、內容不完整等問題。其中最大的問題在于標準體系混亂：①標準重復制定、政出多門，使用者無所適從。②地方標準、行業標準、國家標準之間的關系有待厘清，大量重復、過期的地方標準和行業標準有待清理。

現在世界上產品安全法發達的國家都確立了嚴密、科學的標準體系。例如，美國制定的包括技術法規和政府采購規則在內的標準有5萬多個，私營標準業協會、行業協會等制定的標準也在4萬個以上。如此完善的標準體系和先進的技術來自于對標準研究和制定工作的重視，美國產品召回監管部門每年約有7億美元的經費支持標準的研究和制定。[5]這些無疑使美國在產品召回級別的認定上有著堅實的科學基礎和快速反應能力。所以，完善我國的產品質量標準體系是召回監管主體履行其權責的基礎。

(2)建立信息披露制度。信息披露制度指一旦決定召回，企業必須單獨或者與監管部門聯合通過各種途徑向消費者及社會公眾告知相關信息，以便消費者能及時得到補償的制度。因為需要召回的產品大多存在嚴重的安全隱患，所以讓公眾得知便成為召回的一個至關重要的環節。召回企業有義務盡快通知到每一個消費者，召回信息的發布應該和正在召回的產品的風險及召回計劃相匹配。公布的信息應包含：告知召回產品的消費者其所使用的產品正進行召回，庫存產品的進一步銷售和使用應立即停止，召回企業的銷售商應以此通知到其顧客，對消費者如何處理產品進行指導。信息披露的途徑包括：新聞發布會、視頻信息發布、平面新聞媒體廣告、海報、信函、免費電話及傳真等。

無論是主動召回還是指令召回，監管主體都有義務敦促企業及時、充分、真實、準確的完成信息披露，以便于消費者盡快知悉信息并采取有效措施。任何在信息公布上的隱瞞、懈怠，都是監管主體權責的缺失。

(3)建立產品安全綜合評估機制。對產品的安全指數進行及時發布，通過對數據的采集、加工、整理，進行食品安全動態風險監測評估工作，并且由專門的部門來負責。當食品安全的監測與評估結果具備問責的啟動條件時，政府主管部門就要對企業采取問責措施。

(4)統一協調的產品安全信息監測、通報、發布的網絡運行體系是問責制有效運行的必要手段。通過在各地設立的監控點隨時采集產品安全領域的重要信息，一旦有質量事故發生立即與有關部門進行溝通，使政府主管部門立即啟動問責機制，減少產品安全事故帶來的損失。同時通過監測網絡定期向公眾發布產品檢測信息、召回信息及國外發布的產品安全信息等內容，通過這一平臺也可以引導公眾參與到產品安全的管理中。在問責結束后通過信息發布機制，盡快對問責調查結果與處理結果做出說明。

【注釋】

[1]付一津、石江水：《論我國食品召回制度——從金浩茶油密召事件切入的分析》，載《重慶科技學院學報(社會科學版)》2011年第2期。

[2]賀開銘：《日韓汽車召回及三包制度考察報告》，載《中國汽車報》2003年2月11日。

[3]徐士英：《產品召回制度：中國消費者的福音》，北京大學出版社2008年版，第172-173頁。

[4]王曉梅：《“以人為本”——美國、法國、日本如何看汽車召回》，載《經濟參考報》2002年11月18日。

[5]黃琴英、姚淙：《完善我國缺陷產品召回制度的思考》，載《西昌學院學報》(社會科學版)2009年第9期。

第五篇：法律論文

不管我們愿不愿意，法律已經走進我們真實的生活。每一個公民都可以也應該能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及給我們生活帶來的影響。法律是文明進步的標志，法律素養是現代法治社會公民整體素質的一個重要組成部分。如果欠缺了法律方面的素養，就不是一個完善的人，就有可能吃虧碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轟動了一時，就在前不久這位殺人的大學生被槍斃了，人是死了可是話題沒斷：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音樂學院學生藥家鑫駕駛一輛紅色雪佛蘭小轎車行駛至西北大學西圍墻外時，撞上前方同向騎電動車的26歲女工張妙。藥家鑫下車查看，發現張妙側躺在地上，發出呻吟聲，想記下車牌號。“（當時）天太黑，我不清楚她傷的程度，心里特別害怕、恐慌，害怕她以后無休止地來找我看病、索賠。”想到“農村人難纏”，藥家鑫索性從隨身帶的包中取出一把單刃刀，向張妙連捅數刀。張妙當場死亡，后經法醫鑒定：她系胸部銳器刺創致主動脈、上腔靜脈破裂大出血而亡。藥家鑫隨即駕車逃離，而當他行至另一路口時，又將兩個行人撞傷，并被附近群眾抓獲。事隔三天，經歷了警方的兩次詢問后，10月23日，藥家鑫終于向父母說出實情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音樂學院大三學生藥家鑫撞人并刺死傷者案，經媒體披露后成為輿論焦點。3月23日，西安市中級人民法院開庭審理藥家鑫殺人案。4月22日，案件一審宣判，藥家鑫被判死刑。5月20日，陜西省高法駁回藥家鑫上訴，維持死刑判決，并報請最高人民法院核準，現已被槍決。多大的仇恨以致連捅八刀？面對他人從生至死，難道沒有半點“不忍”？對藥家鑫“難纏”的說辭，張妙的丈夫痛斥藥的心理素質“連三歲小孩也不如”。后者的辯護律師則將藥的行徑歸納為“激情殺人”。“激情”是指“一種強烈的、短暫的、爆發式的情緒狀態”，意為行為人因一時的激憤情緒而實施的犯罪行為，沒有預先確定的犯罪動機和目的。不過，這一辯護很快因“受害人并無過錯、不存在激怒行為人”而備受質疑。于網友看來，“激情殺人”近乎是對藥家鑫無可爭議的、故意殺人行為的狡辯。“請問，我們可不可以也激情一把，殺掉藥家鑫？”“或者，我見到藥，我也激情地捅他一刀，然后不負任何責任？”??網絡上的嘲弄和諷刺充滿了對藥行為的憤怒和不可原諒。犯錯了就是犯錯了，藥家鑫應該為自己所做的一切承擔應有的責任。當他將那把刀刺進張妙的身體時他就該知道迎接他的將會是法律的制裁。中國是一個法制社會，是不會讓一個殺人犯逍遙法外的。

但憤怒之余，隨著3月23日藥家鑫一案在西安市中級人民法院開審，更多人表現出了對案件發展走向的疑慮和擔憂。庭審畫面上，藥家鑫抽泣著，時而淚流滿面，時而下跪求諒。“我對不起張妙，對不起她的家人，也對不起我的父母。”藥家鑫懺悔道。辯護律師以“好人說”為藥家鑫請求網開一面。內容包括：藥的成長道路沒有污點，學習優秀，得過各種獎勵等。律師還向法庭出示了4份由藥家鑫的同學、校友、老師等寫的請愿書，請求法庭酌情考慮量刑。如果沒有西安市中級人民法院接下來的“創新”舉動，或許人們的顧慮會少一些。當日旁聽席上，除了各大媒體和受害者親屬，以400名大學生為主體的旁聽者收到了一份特殊的問卷——“旁聽人員旁聽案件反饋意見表”。問卷上有兩個問題：您認為對藥家鑫應處以何種刑罰？您對旁聽案件庭審情況的具體做法和建議是什么？“且不說被告人、受害人的親朋好友，就是400余名大學生也很難具有代表性，其建議也只能反映出大學生群體的傾向性立場。這種對象的局限，直接影響了調查結果的參考價值。”學者傅達林等人憂心忡忡。此后，藥家鑫的眼淚和在媒體上的“強勢出鏡”讓人們不由自主地把藥家鑫案同去年著名的“李剛門”掛鉤。與當時交通肇事者的父親李剛在電視上痛哭流涕、鞠躬謝罪類似，庭審后，央視第一時間對藥家鑫進行獨家專訪，后者剖析了自己的心路歷程，直言“我看不到希望，經常想自殺”。相形之下，受害者一方的話語卻沒有得到同時展現。鏡頭前，張妙丈夫令人印象深刻之處還是當庭的眼淚和心酸。“農民就難纏嗎??額頭上寫著‘我是農民’你就是把她撞癱了？??我不問你要一分錢，至少還有個娃啊??孩子，才2歲，昨天看著媽媽的照片說是阿姨，問媽媽干嘛去了。”對執法機構和媒體公正性的質疑直接引發輿論反彈，眾矢之的瞄準對“權大于法”的警惕。“先告訴我他鋼琴十級，一直學習很好，然后是他開始懺悔，解讀自己，讓我覺得這一切都是安排好的，都是為了將來的輕判所做的鋪墊。” 網友“天涯”的感受得到了諸多網友的認同。盡管后來事實證明，藥家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案顯然已經超出了普通刑事案件的性質，上升為社會事件。由它引申出對教育、人性、死刑存廢等一系列問題的反思與追問。從這個意義上來說，無論是藥家鑫還是李穎都是探討這些宏大主題的切入點，隨著探討的深入而逐漸模糊。然而，目前的輿論存在一種傾向，直接將具體人物代入論理，混淆了人與罪，情與法的界限，在藥家鑫的定罪與死刑存廢上尤為明顯。不論藥家鑫應得的刑懲為何，從藥家鑫的犯罪事實來看，視藥家鑫為“罪人”想必并無不當。既為罪人，就理應有罪的一面，亦有人的一面。不贊成對藥家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解讀其犯罪心態。同學鄰里的陳情，過往榮譽等優秀記錄，均為了證明藥家鑫的“本是好人”。客觀地說，每一個罪犯都有一套犯案的行為邏輯，因循相應的邏輯去感受，甚至有令人動容之處。愈是兇殘的刑事案件，因關注程度而曝光的人性“閃光”就愈多，大眾對其所犯罪行達到某種程度的“理解”。但這種理解并不能僭越定罪范疇。首先，對被告人藥家鑫的行為的法律剖析，其行為在我國法律上涉嫌觸犯《刑法》第232條故意殺人罪的規定，我國刑法對故意殺人罪規定了極其嚴厲的刑罰，犯故意殺人罪的優先考慮適用死刑。就本案被告人藥家鑫的激情殺人問題，本律師認為我國刑法對激情殺人問題是沒有任何明文規定的，也就是說純粹是一些律師的學術意見，不具備任何法律效力。藥家鑫的行為是故意的，他并不反對受害人的死亡結果，并有積極的行為客觀上造成了被害人的最終死亡。藥家鑫案件的受害人是沒有任何過錯的，受害人記藥家鑫的車牌號的行為也是完全合理的。

其次，對被告人是否適用死刑的問題進行剖析。應當肯定的被告人的行為是極其嚴重和惡劣的，被告人的行為喪失了人性，社會危害性極大，但是被告人畢竟是人不是一條狗或者什么動物，對其適用死刑還是需要極其謹慎的。本案由于新聞媒體的報道反而會對人民法院的公正審理帶來了一些麻煩，希望審理此案的法官審理本案時同其他案件一樣，排除不必要的外界壓力，嚴格依照事實和法律對藥家鑫定罪量刑。本律師認為如果被告人藥家鑫是獨生子女并能積極賠償被害人家屬全部經濟損失取得被害人家屬的書面諒解，倒是人民法院考慮不對其適用死刑立即執行的理由。

最后，庭審現場辯護律師向法庭提交的3份證據，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，上學期間的13份獎勵，被告人校友、同學、鄰居的4份請愿書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會均不能作為對被告人藥家鑫免死的理由。法律是無情的，藥家鑫可能有很多很多優秀的地方，但是對不起，法律就是法律，再多的榮譽和金錢都不能成為被告人的“免死牌”。藥家鑫非法剝奪了他人的生命，嚴重觸犯了我國的《刑法》，必須承擔相應的刑事責任。人民法院對其量刑按照我國法律規定也必須考慮以下因素：①藥家鑫的犯罪行為的社會危害性；②藥家鑫的從重和從輕的法定量刑情節；③藥家鑫的從重和從輕的酌定量刑情節；④藥家鑫案件判決的社會效果；⑤有沒有不是必須判處死刑立即執行的因素；⑥社會公眾對人民法院判決的公正性的合理懷疑；⑦我國《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相適應原則的體現；⑧判決結果是否與我國已經締結或者參加的國際條約中要求逐步減少適用死刑的國家義務相違背。

法律對各種利益關系的平衡最終將由人民法院的判決決定，判決的背后的東西卻是值得我們深思的。對被害人生命權的保護、對被告人死刑的嚴格適用、對被告人的基本人權的保障、人民法院判決的公正體現和社會效果、適用死刑進行懲戒的必要性、受害人家屬的民事權益的保護等都將在藥家鑫案件中得到不同程度的體現.。

被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導致死亡是一樣的，如何知道今后不再發生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會再次發生這類事件，而且會發生更多的這類事件。

法律是夢是大家的夢，在損害發生之前阻止損害的發生，可能要比事后爭論誰應承擔這種損害好得多。法律通過付諸行動阻止不幸的發生，由此法律可以創制一項規則，減少以后類似的事件的發生，無法挽回但可以減少，沒有比這更好的辦法。

經管1006

31005189

裘蘇杭