第一篇：文化遺產與法律論文

課程：文化遺產與法律專業班級：09級通信工程3班 題目：我與文化遺產姓名：王翔指導教師：周超學號：20094909

我與文化遺產

我來自美麗的西部城市甘肅張掖，張掖以“張國臂掖，以通西域”而得名，是古絲綢之路上一顆璀璨的明珠，素有“金張掖”之稱。悠久的歷史、燦爛的文化、淳樸的民風，構成了獨具西部特色的絢麗畫卷。從小生長在這里的我，深深迷戀著這里厚重的文化底蘊，張掖的文化遺產頗多，其中有大佛寺、駱駝城遺址、文殊山石窟等。自然景觀得天獨厚，碧草連天環境優美，令人心動。那我就從大佛寺開始說起吧。

張掖大佛寺創建于古夏崇永安元年（1098年），距今近九百年。因寺內大佛殿是身長約三十五米的釋迦牟尼涅槃像，故又名“臥佛寺”，為張掖一大勝景，被列為甘肅省重點文物保護單位。

大佛殿為全寺主體建筑，坐東西面，為兩層樓結構，重檐歇山頂，高20.2米，寬48.3米，進深24.5。面闊九間，進深七間，總面積1370平方米。四周木構廊廡。殿檐下額枋上雕有龍、虎、獅、象等。正門兩側嵌著各用50塊方磚拼成的淺浮雕兩幅，每幅4.6米見方，刻工精細，富麗渾厚，是磚雕藝術的精品。殿內彩塑現存31雕。正中佛壇上，塑釋迦牟尼涅槃像，身長35米，肩寬7.5米，佛手指中可睡一人，是國內現存最大的泥塑臥佛。佛像為木胎泥塑，中空。金妝彩繪，面部貼金，右側而臥。造像豐滿端秀，恬靜安詳。大佛身后

塑迦葉、阿漢等十大弟子，南北兩側塑十八羅漢，間隔得體，色彩協調，神態各異，栩栩如生。大殿四壁和二層板壁上繪有壁書，約530平方米，內容有佛、菩薩、弟子、諸天神將、佛經故事及《西游記》人物等，線條流暢，色澤清麗。

大佛殿后面是藏經殿，木質結構建造。內藏明正統十年（1445年）英宗朱祁鎮敕書頒賜給大佛寺的一部佛經，是明正統五年官版印制的，經籍名目每繁多，集佛教經典之大成，共計350種，685函3584卷，其中有明正統初年鎮守了陜甘御馬監兼尚寶監魯安公貴集士用泥金書寫的《大般若波羅蜜多經》、《花嚴經》、《勝王經》、《報恩經》、《大唐西域記》等，殊為珍貴，是全省現存最完整的經藏。

張掖大佛寺中軸線上最后部建一土塔，原名彌陀千佛塔，為喇嘛式塔，通高33.37米，由塔座、塔身和塔剎三部分組成，建于文形臺基之上，四周有兩層木構塔廊。塔座之上有兩層須彌座，其中一層須彌座上有八座小塔。第二層座上是覆缽形塔身。塔身之上又一層須彌座，座四周各開五個小龕，龕內供佛像。座頂有相輪。1921年因地震塔頂毀壞，1986年修復。

張掖大佛寺還保存著一些珍貴的歷史文物。1966年在臥佛腹內發現石碑、銅佛、銅境、銅壺、佛經等，還有一塊鉛牌，記載了明成化年間在河西發生的一次地震，是供了河西地震史的新資料。1977年在大佛寺附屬建筑金塔殿下出土的五枚波斯銀幣，則是古代中外貿外貿易往來的見證。此外，該寺碑有明宣宗《敕賜寶覺寺碑記》、明通政使穆來輔《重修宏仁寺碑記》等。寺中藏有《大藏經》等眾多佛

經。

每次去大佛寺，都會被那臥佛的巨大而震撼，感慨古代巧奪天工的設計，在驚嘆的同時也懷著虔誠的心去祈愿佛祖保佑平安。下面來說一下駱駝城遺址。

駱駝城遺址在高臺縣城西南20公里處，一座蒼涼肅穆的土壘廢墟靜臥在荒漠堿蒿之中，與不遠處紅磚亮瓦、綠樹成蔭的移民新村形成了鮮明對照。居高鳥瞰就像蓋在現代畫卷上的一方古印章，凝睇近視卻又分明是組合起來的大型泥塑群，每一道缺口、每一處凸凹都記錄著風雨的洗禮，戰火的雕鑿，這就是駱駝城遺址。

駱駝城遺址分南北兩部分組成。南北兩城僅一墻之隔，總面積30.77萬平方米，南城南北長494米、東西寬425米，北城東西長425米、南北寬210米，從整體上看又分外廊、宮城、皇城三層，外城的甕城、馬面、敵臺、角墩、城垣等輔助設施一應俱全，基本完好。在城西南2公里處，還有俗稱“羊蹄鼓城”的小方城，長55米，寬40米，向東開一小城門，系主城外圍防御堡壘，二者遙相呼應，互為犄角之勢。統觀全城結構嚴密精巧，氣勢宏偉雄壯，歷經千年仍巍然屹立，充分展示了古人在軍事工程設計施工方面的高超水平。遺址周圍還有城南墓群、城東墓群和五座窯遺址。

神秘的駱駝城曾讓后人產生了許多遐想。相傳，西夏王李元昊在攻打由回鶻駱駝王子鎮守的駱駝城時，因城池堅固久攻不下，便命人用亂木、骷髏鎮住了從山上流向駱駝城的“臭門泉”。斷水后駱駝王子支持不住，以土丘水缸假制米山面嶺、油缸醋井來迷惑城外重兵，擺出誓同來敵決一死戰的架勢，而在背后則調兵差民開挖了一條自城中直通往今羅城紅寺坡的地道。一個月黑風高的夜晚，駱駝王用餓馬搖鈴、懸羊擂鼓的手法掩敵耳目，他自己則率領城中軍民老少潛入地道悄然遠遁。

解放后，考古工作者在遺址內采集到了大量的漢晉玉銖和唐開元古幣及漢、魏晉銅印、箭鏃，城南墓群出土的魏晉畫像磚、猴形木印、漢晉紀年簡牘、彩繪木馬、木板畫、木尺、西晉紀年彩帛旌銘，五座窯出土的魏晉帛書等珍貴文物，為研究古代河西歷史提供了豐富直觀的資料佐證，受到國家文物部門的高度重視，多次出國展出，在國際考古界引起強烈轟動。2002年8月，甘肅省考古研究所在北城西南角進行考察性考古發掘，發掘面積1000多平方米，出土文物有唐代開元通寶錢幣和方形蓮花紋地磚，據此判斷北城最上面地表為唐代文化層，并根據房屋柱基被火焚燒的遺存推斷，駱駝城的廢棄，與一場大火有關。同時還發掘出一眼磚砌水井，深5.7米，表明在唐代，駱駝城地表水位在5米左右，現在駱駝城周圍打井，出水層在34米左右，地下水位在千余年歷史過程中下降30米左右。地下水位逐年下降，也與駱駝城的廢棄密切相關。

消失的駱駝城，讓我想起了樓蘭古國，曾經的輝煌，今天已經不在，留下的只是后人的緬懷和無限遐想。下面來看文殊山石窟。

文殊山石窟位于甘肅省肅南裕固族自治縣祈豐鎮，是一處規模較大的佛教石窟群。始建于北涼時期（401年-433年）。洞窟依山勢開鑿于文殊山前山和后山的崖壁上，分布于南北1．5公里、東西2．

5公里的范圍內。現存窟龕100多個，其中有早期中心柱窟8座，禪窟1座，窟前寺院遺址28處。現存較重要的洞窟有前山千佛洞、萬佛洞、后山古佛洞和千佛洞等，均為穹隆頂、平面近方形的中心柱窟。

千佛洞高3.60米，寬3.94米，深3.80米，中心柱式建筑，僅于中心柱四周開龕，窟頂及四圍壁畫色彩鮮艷，風格古樸，保存完好的西壁、南壁均繪有千種。中心柱上下分三層，下層為方形臺基，上面兩層每面鑿圓拱龕，龕內塑一佛像，龕外塑二脅侍菩薩，造像軀體健壯古樸。洞窟四壁及頂部彩繪壁畫，題材有千佛、說法圖、七佛、伎樂天、供養人等。窟頂繪伎樂飛天，窟壁上層大面積繪千佛，中部繪一佛二菩薩說法圖，下部繪供養人像。壁畫采用西域暈染畫法，強調色彩的明暗對比和人物形象的立體效果。

萬佛洞高3.70米，寬3.55米，深3.80米，有中心柱，四周開龕造像，壁畫內容豐富，有西夏時繪制的大型《彌勒經變》畫及“鎮窟四天王”像。

文殊山石窟是中國早期佛教遺存，位于涼州模式石窟的范圍內，是研究十六國時期佛教藝術的珍貴資料，對研究河西地區與西域的佛教建筑、藝術關系有重要價值。其壁畫具有河西地區早期洞窟壁畫的布局特點，有些壁畫內容可彌補莫高窟之不足，有些則是敦煌藝術的延續和發展。現存的西夏時期的壁畫是研究西夏佛教及其繪畫藝術的重要資料。

下面介紹一下我最喜歡的一個文化遺產----山丹馬場。

山丹馬場位于張掖地區山丹縣南55公里處的祁連山區，是目前

世界上歷史最悠久，亞洲規模最大，世界第二大馬場。

山丹馬場地勢平坦，水草豐茂，夏季綠草如茵，冬季一片金黃，是馬匹繁衍、生長的理想場所。早在三千多年前，這里就已養馬。自西漢以來，這里以當地蒙古馬為基礎，又引進了各種西域良馬，雜交培育出的山丹馬馳名天下，這里遂成為歷代皇家軍馬養殖基地，經久不衰。山丹馬體形勻稱，粗壯結實，雄健剽悍，耐粗飼，適應性良好，速度和持久力俱優，是馱、乘用的良驥，目前共有一萬多匹馬。

山丹馬場風光旖旎。游客可騎馬旅游、野營，參觀賽馬或馬術表演，并游覽自然風景名勝，這里也是理想的塞上影視場地。自《牧馬人》、《文成公主》、《王昭君》等30多部影視片在此拍攝并播出后，山丹馬場名聲大振，成為重要的影視旅游勝地。

我最喜歡的是每年7月到一望無際的草原上策馬奔騰，感受這無比的自由。碧草藍天，一眼望不到邊的油菜花，仿佛自己是天地的主宰，靈魂得到升華。

這就是我的故鄉，一座美麗的西部小城，張掖！

第二篇：法律論文

不管我們愿不愿意，法律已經走進我們真實的生活。每一個公民都可以也應該能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及給我們生活帶來的影響。法律是文明進步的標志，法律素養是現代法治社會公民整體素質的一個重要組成部分。如果欠缺了法律方面的素養，就不是一個完善的人，就有可能吃虧碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轟動了一時，就在前不久這位殺人的大學生被槍斃了，人是死了可是話題沒斷：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音樂學院學生藥家鑫駕駛一輛紅色雪佛蘭小轎車行駛至西北大學西圍墻外時，撞上前方同向騎電動車的26歲女工張妙。藥家鑫下車查看，發現張妙側躺在地上，發出呻吟聲，想記下車牌號。“（當時）天太黑，我不清楚她傷的程度，心里特別害怕、恐慌，害怕她以后無休止地來找我看病、索賠。”想到“農村人難纏”，藥家鑫索性從隨身帶的包中取出一把單刃刀，向張妙連捅數刀。張妙當場死亡，后經法醫鑒定：她系胸部銳器刺創致主動脈、上腔靜脈破裂大出血而亡。藥家鑫隨即駕車逃離，而當他行至另一路口時，又將兩個行人撞傷，并被附近群眾抓獲。事隔三天，經歷了警方的兩次詢問后，10月23日，藥家鑫終于向父母說出實情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音樂學院大三學生藥家鑫撞人并刺死傷者案，經媒體披露后成為輿論焦點。3月23日，西安市中級人民法院開庭審理藥家鑫殺人案。4月22日，案件一審宣判，藥家鑫被判死刑。5月20日，陜西省高法駁回藥家鑫上訴，維持死刑判決，并報請最高人民法院核準，現已被槍決。多大的仇恨以致連捅八刀？面對他人從生至死，難道沒有半點“不忍”？對藥家鑫“難纏”的說辭，張妙的丈夫痛斥藥的心理素質“連三歲小孩也不如”。后者的辯護律師則將藥的行徑歸納為“激情殺人”。“激情”是指“一種強烈的、短暫的、爆發式的情緒狀態”，意為行為人因一時的激憤情緒而實施的犯罪行為，沒有預先確定的犯罪動機和目的。不過，這一辯護很快因“受害人并無過錯、不存在激怒行為人”而備受質疑。于網友看來，“激情殺人”近乎是對藥家鑫無可爭議的、故意殺人行為的狡辯。“請問，我們可不可以也激情一把，殺掉藥家鑫？”“或者，我見到藥，我也激情地捅他一刀，然后不負任何責任？”??網絡上的嘲弄和諷刺充滿了對藥行為的憤怒和不可原諒。犯錯了就是犯錯了，藥家鑫應該為自己所做的一切承擔應有的責任。當他將那把刀刺進張妙的身體時他就該知道迎接他的將會是法律的制裁。中國是一個法制社會，是不會讓一個殺人犯逍遙法外的。

但憤怒之余，隨著3月23日藥家鑫一案在西安市中級人民法院開審，更多人表現出了對案件發展走向的疑慮和擔憂。庭審畫面上，藥家鑫抽泣著，時而淚流滿面，時而下跪求諒。“我對不起張妙，對不起她的家人，也對不起我的父母。”藥家鑫懺悔道。辯護律師以“好人說”為藥家鑫請求網開一面。內容包括：藥的成長道路沒有污點，學習優秀，得過各種獎勵等。律師還向法庭出示了4份由藥家鑫的同學、校友、老師等寫的請愿書，請求法庭酌情考慮量刑。如果沒有西安市中級人民法院接下來的“創新”舉動，或許人們的顧慮會少一些。當日旁聽席上，除了各大媒體和受害者親屬，以400名大學生為主體的旁聽者收到了一份特殊的問卷——“旁聽人員旁聽案件反饋意見表”。問卷上有兩個問題：您認為對藥家鑫應處以何種刑罰？您對旁聽案件庭審情況的具體做法和建議是什么？“且不說被告人、受害人的親朋好友，就是400余名大學生也很難具有代表性，其建議也只能反映出大學生群體的傾向性立場。這種對象的局限，直接影響了調查結果的參考價值。”學者傅達林等人憂心忡忡。此后，藥家鑫的眼淚和在媒體上的“強勢出鏡”讓人們不由自主地把藥家鑫案同去年著名的“李剛門”掛鉤。與當時交通肇事者的父親李剛在電視上痛哭流涕、鞠躬謝罪類似，庭審后，央視第一時間對藥家鑫進行獨家專訪，后者剖析了自己的心路歷程，直言“我看不到希望，經常想自殺”。相形之下，受害者一方的話語卻沒有得到同時展現。鏡頭前，張妙丈夫令人印象深刻之處還是當庭的眼淚和心酸。“農民就難纏嗎??額頭上寫著‘我是農民’你就是把她撞癱了？??我不問你要一分錢，至少還有個娃啊??孩子，才2歲，昨天看著媽媽的照片說是阿姨，問媽媽干嘛去了。”對執法機構和媒體公正性的質疑直接引發輿論反彈，眾矢之的瞄準對“權大于法”的警惕。“先告訴我他鋼琴十級，一直學習很好，然后是他開始懺悔，解讀自己，讓我覺得這一切都是安排好的，都是為了將來的輕判所做的鋪墊。” 網友“天涯”的感受得到了諸多網友的認同。盡管后來事實證明，藥家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案顯然已經超出了普通刑事案件的性質，上升為社會事件。由它引申出對教育、人性、死刑存廢等一系列問題的反思與追問。從這個意義上來說，無論是藥家鑫還是李穎都是探討這些宏大主題的切入點，隨著探討的深入而逐漸模糊。然而，目前的輿論存在一種傾向，直接將具體人物代入論理，混淆了人與罪，情與法的界限，在藥家鑫的定罪與死刑存廢上尤為明顯。不論藥家鑫應得的刑懲為何，從藥家鑫的犯罪事實來看，視藥家鑫為“罪人”想必并無不當。既為罪人，就理應有罪的一面，亦有人的一面。不贊成對藥家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解讀其犯罪心態。同學鄰里的陳情，過往榮譽等優秀記錄，均為了證明藥家鑫的“本是好人”。客觀地說，每一個罪犯都有一套犯案的行為邏輯，因循相應的邏輯去感受，甚至有令人動容之處。愈是兇殘的刑事案件，因關注程度而曝光的人性“閃光”就愈多，大眾對其所犯罪行達到某種程度的“理解”。但這種理解并不能僭越定罪范疇。首先，對被告人藥家鑫的行為的法律剖析，其行為在我國法律上涉嫌觸犯《刑法》第232條故意殺人罪的規定，我國刑法對故意殺人罪規定了極其嚴厲的刑罰，犯故意殺人罪的優先考慮適用死刑。就本案被告人藥家鑫的激情殺人問題，本律師認為我國刑法對激情殺人問題是沒有任何明文規定的，也就是說純粹是一些律師的學術意見，不具備任何法律效力。藥家鑫的行為是故意的，他并不反對受害人的死亡結果，并有積極的行為客觀上造成了被害人的最終死亡。藥家鑫案件的受害人是沒有任何過錯的，受害人記藥家鑫的車牌號的行為也是完全合理的。

其次，對被告人是否適用死刑的問題進行剖析。應當肯定的被告人的行為是極其嚴重和惡劣的，被告人的行為喪失了人性，社會危害性極大，但是被告人畢竟是人不是一條狗或者什么動物，對其適用死刑還是需要極其謹慎的。本案由于新聞媒體的報道反而會對人民法院的公正審理帶來了一些麻煩，希望審理此案的法官審理本案時同其他案件一樣，排除不必要的外界壓力，嚴格依照事實和法律對藥家鑫定罪量刑。本律師認為如果被告人藥家鑫是獨生子女并能積極賠償被害人家屬全部經濟損失取得被害人家屬的書面諒解，倒是人民法院考慮不對其適用死刑立即執行的理由。

最后，庭審現場辯護律師向法庭提交的3份證據，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，上學期間的13份獎勵，被告人校友、同學、鄰居的4份請愿書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會均不能作為對被告人藥家鑫免死的理由。法律是無情的，藥家鑫可能有很多很多優秀的地方，但是對不起，法律就是法律，再多的榮譽和金錢都不能成為被告人的“免死牌”。藥家鑫非法剝奪了他人的生命，嚴重觸犯了我國的《刑法》，必須承擔相應的刑事責任。人民法院對其量刑按照我國法律規定也必須考慮以下因素：①藥家鑫的犯罪行為的社會危害性；②藥家鑫的從重和從輕的法定量刑情節；③藥家鑫的從重和從輕的酌定量刑情節；④藥家鑫案件判決的社會效果；⑤有沒有不是必須判處死刑立即執行的因素；⑥社會公眾對人民法院判決的公正性的合理懷疑；⑦我國《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相適應原則的體現；⑧判決結果是否與我國已經締結或者參加的國際條約中要求逐步減少適用死刑的國家義務相違背。

法律對各種利益關系的平衡最終將由人民法院的判決決定，判決的背后的東西卻是值得我們深思的。對被害人生命權的保護、對被告人死刑的嚴格適用、對被告人的基本人權的保障、人民法院判決的公正體現和社會效果、適用死刑進行懲戒的必要性、受害人家屬的民事權益的保護等都將在藥家鑫案件中得到不同程度的體現.。

被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導致死亡是一樣的，如何知道今后不再發生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會再次發生這類事件，而且會發生更多的這類事件。

法律是夢是大家的夢，在損害發生之前阻止損害的發生，可能要比事后爭論誰應承擔這種損害好得多。法律通過付諸行動阻止不幸的發生，由此法律可以創制一項規則，減少以后類似的事件的發生，無法挽回但可以減少，沒有比這更好的辦法。

經管1006

31005189

裘蘇杭

第三篇：法律論文

論正當防衛

【摘要】我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。【關鍵字】：正當防衛

一、正當防衛的基本理論

關于正當防衛，新刑法第二十條明確規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。

1979年刑法②（以下簡稱舊刑法）是在進入歷史新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的社會歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正常現象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法相對于舊刑法主要作了以下修改：

1、增加了什么是正當防衛的規定，進一步明確并擴大了正當防衛的內涵；

2、修改了防衛過當的規定，進一步明確了什么是防衛過當的行為；

3、增加了對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為不存在過當的規定，以鼓勵人民群眾勇于同犯罪作斗爭

二、正當防衛的概念和意義

（一）正當防衛的概念

我國《刑法》第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”根據刑法這一規定，我們認為正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

（二）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于：一是有利于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害。當國家、公共利益和公民個人合法權益受到不法侵害，國家公力救濟又難以及時制止時，采用正當防衛制止不法侵害，可以使各種合法權益得到及時保護，相對于司法機關的事后究辦，正當防衛有其制止和預防犯罪的及時有效性。二是鼓勵

公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，減少犯罪行為。正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛成立的條件 公民享有正當防衛權，但這并不意味著公民可以任意實施防衛。刑法中規定正當防衛是一種在緊急狀態下才產生的權利。因此防衛權是基于保護合法權益的需要廁派生 出來的一種權力。既然如此，正當防衛權只有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權利的目的，反而危害社 會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當防衛是有一定的規格和標準的，而這一規格和標準也就是正當防衛的成立條件。

正當防衛成立的五個條件

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛的起因條件。所謂不法侵害行為，是指客觀上發生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責任能力的精神病人與不滿十四歲的無責任能力人，實施侵害行為能否實行正當防衛呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛，因為正當防衛的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛。另一種主張認為應允許實施的正當防衛，并不需要考慮行為人主觀方面的因數。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛，應根據不同情況區別對待。如果防衛人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛；如果知道則一般不能實行正當防衛，可實行緊急避險。當然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得以時，也可以實行正當防衛。例如精神病患者張某持菜刀向姜某砍來，姜某緊急逃避慌忙之中逃到一個小院，被逼入一個死角，此時張某依然趕到揮刀向姜某砍來，姜某用雙手護住頭部，大聲喊叫，姜某被砍幾刀后，奮力和張某廝打在一處，并奪下張某的菜刀，慌亂中用刀在張某身上砍了幾刀，張某隨即倒地，后送往醫院救治無效身亡。這個案例說明，張某是精神病患者姜某應采取緊急避險，但是當自己的生命受到威脅時可以采取正當防衛的手段，來保護自己，不必承擔法律責任。

需要注意的是，正當防衛是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衛：對依法執行公務或合法命令的行為；公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當防衛的行為；緊急避險的行為等等。

目前，刑法學界就正當防衛的起因條件，存在著三個方面的爭議：

１、不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑

法》第二十條規定只要是正在進行的不法侵害，就可以實行正當防衛，并沒有其他附加條件的限制：第二，違法性與行為人的能力無關，無論是精神異常者，還是未達法定負刑事責任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違法的侵害，當然能成為正當防衛的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續犯罪。２、不法侵害是否包括不作為犯罪。本人認為主要看其能否形成緊迫危害。比如警察劉某開車看到有人正在行兇鬧事，沒有去制止，反而開車離開，如果此時劉某沒有別的緊急任務，那么他就是不作為行為，但是如果他正在執行別的緊急任務，比如說正在跟蹤別的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大險情；要去救助遇到生命危險的人員等就不構成不作為行為。就是造成緊迫危害，也不得對其施以“正當防衛”。

３、不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認為當危害后果已經發生時構成過失犯罪，這時，由于不能形成正當防衛的緊迫感，所以就失去了正當防衛的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情況下不存在正當防衛的問題

（二）不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始而尚未結束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢？我們認為，在一般的情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態，否則將會使“防衛”變成“預防”，產生濫用正當防衛的弊端。

我們認為，不法侵害行為結的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛行為必須停止，因為此時，即使實行正當防衛也不會再擴大或減小侵害的危害結果。最高人民法院《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：

1、不法侵害行為已經結束；

2、不法侵害行為確已自動中止；

3、不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力。我們認為這三種情況，都可視為不法侵害已經結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛權在時間上的限制。為什么要對行使防衛權的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設為特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關和個人都無權行使這些權利。而正當防衛則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權益的一種特殊權利。

在司法實踐中，存在的防衛不適時的兩種情況：事先防衛和事后防衛。事先防衛是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結果已經實際形成，侵害人已經達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經喪失了侵害能力或侵害人已經被抓獲等情況下再實施的防衛行為。事后防衛有兩種形式：

一、故意的事后防衛，又稱報復侵害。

二、因對事實認識錯誤導致的事后防衛。在這種情況下不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在而對其實施了所謂的“正當防衛”，我們認為，對因為認識錯誤而導致的事后防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據當時的主觀和客觀的情況，防衛人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去而沒有預見，以致實行了事后防衛的應負過失犯罪的刑事責任，如果防衛人對事實認識錯誤沒有過失，即沒有預見也不可能預見的到，不法侵害已經過去，則按照我國刑法的規定應屬于意外事件不負刑事責任。

（三）防衛行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛成立的對象條件。

正當防衛的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛”，就

必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛行為。

1、沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的人能否成為正當防衛的對象？

（1）對未達到刑事責任年齡的人正當防衛問題。我們認為對這個總是應當聯系防衛人的主觀認識進行具體分析。防衛人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當防衛的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當地無條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛。

（2）對精神病人的正當防衛問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛。一般說來，實施防衛在的不得已性不是正當防衛的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛時，不得已性便成為附加的正當防衛的合法行為。

3.對醉酒人的正當防衛問題。我國《刑法》第18條第4款規定：“醉酒人的犯罪，應當負刑事責任。”人在醉酒狀態中，并沒有完全喪失辯認和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當防衛。

（四）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，這是正當防衛成立的主觀條件，即防衛目的的正當性。

就防衛目的的正當性的具體內容說一般可分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛。二是保護本人的人身、財產或其它權利的自我防衛。三是保護他人的人身、財產或其它權利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛。就正當防衛的主觀條件來講，我們要注意區分形似正當防衛實為違法犯罪的以下四種情況： １、防衛挑撥。正當防衛成立的實質在于防衛目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，而后借口“防衛”，造成他人傷亡的則是防衛挑撥，不是正當防衛。

２、相互斗毆。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責任。

３、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的。“大義滅親”同樣不是正當防衛行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動的時，同這種違法犯罪作斗爭則是正當防衛行為。４、為保護非法利益而實行的還擊行為。“由于其不具有防衛目的的正當性，因而也不是正當防衛行為。

（五）防衛不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛成立的限度條件

《刑法》第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的應付刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：其一是“基本適應說”，認為所謂的“必要限度”是指防衛的性質、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本想適應，但不是完全想適應，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本想適應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把二者結合起來考慮，只強調任何一個方面都是不對的。

筆者贊同將基本相適應說與必要說有機結合起來作為正當防衛必要限度的主張。即原則上應以防衛行為是否能制止正在進行不法侵害行為的限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質和程度是否大體相適應

注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關的數據就可分析判斷出，防衛的性質、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害 的相關指標。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單的歸納為；（1）為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足于制止不法侵害，可以采用較強的防衛強度。（2）采用較緩和的防衛手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛手段。如果非激烈的防衛手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）為了保護較小的權益，不允許防衛行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛

四、與正當防衛相關的兩個問題

（一）特殊防衛權

某些防衛人可能會利用這一條款實施“無限度防衛”，出于報復心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防衛過當”。這種以強暴制強暴的做法顯然與正當防衛的立法意 圖不相符。

殺人，搶劫，強奸犯罪均屬于結果犯，在不同的犯罪階段存在著不同的犯罪形態，而正當防衛的時間條件“正在進行”，即從實際“著 手”至結果發生之前，根本來不及判斷傷害意圖，使得《刑法》第20第3款規定的犯罪范圍不清晰，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的含義不明了，條文中 使用“行兇”產生的歧義，在實踐中帶來不必要的爭論。《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但 是應當減輕或從輕處罰。”這就是說對不法侵害人造成重大損害不一定就明顯超過必要限度。而造成重大損害，也不是一個絕對、獨立的量概念，而是相對的量比 較。要正確地界定防衛行為是否過當，要將防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害行為各方面加以比較。此處的“明顯、重大”已是在放寬對防衛限 度的要求，條款已明確防衛人擁有在遇到殺人、強奸等嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，且急迫必需的情況下，行使造成不法侵害人傷亡的權利。此時仍設定無限防 衛權，只是增加了防衛者的放縱心理。

法律條文的明確性使行為人能夠預期自己的行為合法與否，一字之差，就會導致法律的命令規范，禁止規范及 義務規范的范圍相距甚遠，何況“罪刑法定”的意義就在于使人們能夠預見自己行為的性質。所以，對正當防衛行為進行限制，使具體的行為人在行使其權利時必須 注意控制自己防衛的方式及反擊力度，否則，一旦防衛過當，便要承擔刑事責任。而《刑法》第20條第3款的規定無疑啟發人們形成無限防衛的認識，其可能將出 現事與愿違的結果。

況且正當防衛是一種緊急行為，本來緊急行為是指正當法益不可能受到應有的法律保護時，作為其補充許可個人行使自為，如除 此情形之外賦與個人更加廣泛地緊急行為權利的話、則反而會導致侵害法秩序之可能，在法的救濟方法比較完備的近代國家，以緊急行為為由阻卻行為的違法性，都 必須將其限制在盡可能小的限度以內。

由此可見，為了更好的體現正當防衛的立法意圖和保護防衛人，應該在適用法律時正確理解正當防衛的立法意圖并結合客觀需求，正確區分“正當防衛”與“防衛過當”的界限，而不是簡單地規定無限防衛權。

（二）防衛過當

在實行正當防衛過程中，明顯超過正當防衛的必要限度造成重大損害的，就是防衛過當。防衛過當行為是防衛行為的量變而引起的質變。正當防衛超過必要限度，它已經不是為制止正在進行的不法侵害所必需，防衛行為就轉化為犯罪行為。防衛行為是受正當防衛目的制約，是這一目的客觀化。同時防衛過當行為必然造成一定危害結果。因此，在某種意義上，可以認為防衛過當是結果犯。在刑法理論上，所謂結果犯是指以法律規定的一定結果為其必要的構成要件的犯罪。防衛行為是否過當，應該以是否造成重大損害來衡量，沒有造成重大損害，就不可能構成防衛過當。因此，防衛過當只以重大損害為其犯罪構成的必要條件。正當防衛和防衛過當，在客觀上都造成了一定的損害結果，但兩者的性質根本不同。正當防衛 的損害結果是為足以有效地制止正在進行的不法侵害所必需的，因而是應有的損害，不具有社會危害性。而防衛過當的損害結果是明顯超過必要限度造成的，是不應有的損害，具有社會危害性。如果說，造成了一定的重傷或者死亡的嚴重結果不一定都是防衛過當，那么，凡是防衛過當則一定在客觀上造成了重傷或者死亡等嚴重后果。因此，對于防衛過當不能不強調其應有的危害結果。

防衛過當的罪過犯罪構成客觀條件是防衛過當行為與其所造成的不應有的危害結果的統一，兩者之間存在內在和必然的因果關系。才艮據我國刑法的規定，防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為。過當的總是一定的行為，結果則是衡量其防衛行為是否過當的客觀的標準。正當防衛行為之過當，就是表現在造成了不應有的危害結果。防衛過當行為是其所造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛過當的根據。凡防衛過當的，必然造成重大損害。凡是造成了重大損害的，莫不是防衛過當。所以，我認為，防衛過當行為和其所造成的重大損害的統一，是防衛過當犯罪構成的客觀要件。

防衛過當的形式我認為，防衛過當具有正當防衛的前提，主觀上具有防衛意圖。防衛意圖支配著防衛行為，并且在一定程度上決定了防衛行為的形式和內容，因此，防衛行為是在一定的意識和意志支配下實施的，防衛人的心理狀態是故意，故意的內容表現為明知自己的防衛行為會造成不法侵害人的傷亡而希望其造成傷亡。那么，據此是否可以得出結論，說防衛過當的罪過形式是故意呢?不能。因為，我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生，因而構成犯罪的是故意犯罪。”顯然防衛人故意實行防衛并不屬于犯罪故意。因為在這種心理狀態中，并不包含防衛人對自己的行為造成不法侵害人一定傷亡的心理態度也就不具有主觀惡性，而且是防衛人高尚的道德情操的體現。既然在防衛過當中，只有防衛人明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種不應有危害的發生，才是直接故意。那么，防衛過當的罪過形式可能是直接故意嗎?不能，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否定了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，正當防衛的目的和動機不可能和犯罪的目的和動機共處同一個人的頭腦中，因為它們互相對立和排斥。所以，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。

防衛過當的罪過形式可能是間接故意，因為所謂防衛過當的間接故意，是指防衛人在實行正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。間接故意的內容包括認識因素和意志因素。認識因素是指明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，這在防衛過當中是完全可能的。例如：對一個未使用兇器的不法侵害人，防衛人連砍幾刀，對于由此超過正當防衛必要限度的情況，防衛人不可能沒有認識。意志因素是指防衛人對自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，指一種放任的心理狀態。這種心理狀態，在防衛過當中也是完全可能發生的，因為防衛是出于正當防衛目的和動機，是反擊不法侵害。因此，防衛主觀上可能出現反正是你動手，我過當點也沒關系的思想，采取的是一種放任的態度。這符合間接故意的特征。實際上，防衛過當的罪過形式，在大多數情況下是疏忽大意的過失。所謂防衛過當的疏忽大意的過失，是指防衛人在實行正當防衛過程中，應當預見自己的行為可可能超過正當防衛的必要限度造成不應有的危害，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了重大損害，同時，在有些情況下，防衛過當的罪過形式也可能是過于自信的過失。但無論哪種情況，我國刑法中的犯罪構成堅持主觀和客觀相統一的原則。防衛過當在客觀上侵害了我國刑法的保護的一定社會主義社會關系，超過正當防衛必要限度造成了不應有的危害，在主觀上對于防衛過當具有間接故意或者過失。因此，防衛過當的犯罪構成，是客觀上的危害性和主觀上的罪過性的統一。

總之，正當防衛不負刑事責任，是我國刑法總則的重要制度之一。正當防衛具有阻卻定罪的功能，正確認定正當防衛，對于區分罪與非罪的界限具有重要意義。

五、小結

總言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任，我們作為社會主義的公民，應徹底理解正當防衛這一刑法理論，掌握正當防衛成立的條件，以便更好的利用正當防衛這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權益，維護社會主義法制，培養社會主義道德風尚！

參考文獻：

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【2】1997年《中華人民共和國刑法》

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【4】高銘喧主編：刑法學；中國大百科全書、法學；新編中國刑法學 【5】陳興良：刑法適用總論、正當防衛論 【6】喻 偉主編：刑法學專題研究 【7】魯蘭.北大法律信息網.2002-10-28.【8】高銘暄，馬克昌.刑法學.北京大學出版社、高等教育出版社.【9】趙秉志，肖中華.正當防衛的適用.警視窗.【10】大眆仁.刑法概說(總論)有斐閣，1992 【11】姜 偉：犯罪形態通論、正當防衛

第四篇：法律論文

預備法官培訓班論文

獨 創 性 聲 明

本人鄭重聲明：本人所呈交的論文，是獨立進行研究所取得的成果。論文中凡引用他人已經發表或未發表的成果、數據、觀點等，均已明確注明出處。除文中已經注明引用的內容外，不包含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的科研成果。對本文的研究成果做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。

本聲明的法律責任由本人承擔。

摘要

良好的勞動合同單方解除制度，應當既有利于保護解除方的自由又要防止其權利濫用；應當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關系的流動與穩定，所以一定要根據中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經濟下人才的正常流動，并且能夠穩定勞動關系和促進經濟的發展。在人本法律觀念的指導下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結協作，構建和諧的勞動關系，共同推動社會的發展。

關鍵詞：勞動合同 單方解除制度 用人單位

論用人單位單方面解除勞動合同

近年來，隨著社會經濟的快速發展，用工單位及勞動者法律意識的不斷提高，在法院審判實際工作中，勞動合同解除問題相關糾紛數量與日俱增。因此，認真研究和完善我國勞動合同法律制度，不斷促進勞動關系的和諧穩定，維護勞動雙方特別是勞動者一方的合法權益，有著十分的重要意義。

一、用人單位單方解除勞動合同概念的界定

勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同當事人一方或雙方提前消滅勞動關系的法律行為。我國現行用人單位單方解除勞動合同的情況：

(一)用人單位預告解除勞動合同

指勞動合同的解除不是因為勞動者的過錯，而是由于一些特殊情況的發生，使雙方的勞動合同無法履行，用人單位單方解除勞動合同。但是用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者，或者支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。《勞動法合同》規定有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同： 第一，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第二，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；第三，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

(二)用人單位即時解除勞動合同

指用人單位在勞動者存在一定過錯的情況下，而不必事先通知就可以解除勞動合同。《勞動合同法》規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：第一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；第二，嚴重違反用人單位的規章制度的；第三，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第四，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；第五，因本法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的；第六，被依法追究刑事責任的。

(三)用人單位經濟性裁員所謂經濟性裁員

是“用人單位由于生產經營狀況發生變化而出現勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者以改善生產經營狀況的一種手段。” 但是，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或全體職工的意見，向勞動保障行政部門報告后，才可以裁員。用人單位自裁減人員之日起6個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。經濟性裁員的，應當給勞動者經濟補償金。《勞動合同法》第41條規定了經濟性裁員的條件及程序。

二、用人單位單方解除勞動合同制度的不足

（一）統一預告解雇通知期不合理

我國勞動立法對勞動者的保護也較充分，但單就用人單位單方解除勞動合同法律制度而言，仍然存在一些問題，一刀切式的預告解雇通知期就是其一。

《勞動法》第26條規定了“提前30日以書面形式通知勞動者本人”的預告期，《勞動合同法》第40條進一步規定用人單位享有選擇權，提前30日以書面形式通知勞動者本人或者支付代替通知金即額外支付1個月工資即時解雇勞動者。我國在預告解除通知期的規定上采取了一刀切的辦法，沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個體差異，一律規定為30日。未履行的勞動合同期限不同，勞動者可期待的利益也不同。試想一個工作了幾個月的勞動者和工作了幾年、十幾年的勞動者，一個普通崗位的勞動者和一個專業技術崗位的勞動者在被解雇時的預告通知期如完全相同，顯然是不公平的。

統一預告解雇通知期的立法規定，表面上簡單方便的可操作性強，實際上是犧牲了在同一用人單位工作時間較長的勞動者的合法權益。很多國家在勞動立法中均規定，在勞動者或用人單位提出解除無固定期限勞動合同時，在預告期內，按照勞動者在用人單位工作的年限長短必須給勞動者留出必要的不同的時間以保障其尋找新的工作機會。我國勞動立法沒有區分勞動合同的種類、勞動合同期限的長短和勞動者在用人單位工作年限等勞動者的個體差異，一律規定30日的解雇預告通知期，不利于保障勞動者再就業權的實現。

（二）勞動爭議案件法律救濟程序繁瑣，時限長，成本高

我國處理勞動爭議案件的程序長期是一調一裁二審制，勞動爭議案件實行仲裁前置，即勞動爭議案件首先必須向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不是終局的，任何一方當事人不服均可以在法定期限15日內向人民法院起訴。

仲裁庭處理勞動爭議，應從組成勞動仲裁庭之日起60日內結案。案情復雜需要延期的，報勞動仲裁委員會批準后可適當延長，但最長延期不得超過30日。這段期間不包括立案、送達勞動仲裁申請書、答辯舉證期和勞動仲裁裁決書的發送。實踐中仲裁庭往往不能在規定的期限內結案。這樣算來，一起勞動爭議案件在勞動仲裁程序中就實際需要5個月左右，甚至更長。

當事人對仲裁裁決不服的，可在收到勞動仲裁裁決書15日內向基層人民法院起訴。按照《民事訴訟法》的規定，一審普通程序案件一般應當在立案之日起6個月內審結。一審判決后需要上訴期、答辯期、案件移送期；二審的審限一般是應當在第二審立案之日起3個月內審結。這樣算來一起勞動爭議案件從申請勞動仲裁到強制執行歷時數月甚至數年。

眾所周知勞動爭議案件涉案標的往往很小。盡管法律能夠保護勞動者的合法權益，但是漫長繁冗的法律程序已經將公平正義消耗殆盡。

（三）違法解雇的賠償范圍不明確，可操作性差

從表面上看，我國勞動法對用人單位解雇權的限制處于較高水平，從解雇事由、解雇預告通知和經濟補償三個方面對用人單位的解雇權進行限制，充分體現了對勞動者的積極保護。但實際上，我國勞動立法對用人單位濫用解雇權，違法解雇的賠償范圍卻存在立法規定不明確、不合理的缺陷。例如《勞動法》第98條規定：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”用人單位濫用解雇權構成違法解雇，勞動行政部門只是責令改正，但如果拒不改

正，則沒有相應的法律責任。還有，用人單位濫用解雇權對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任，但讓勞動者舉證證明由于用人單位濫用解雇權造成的損害賠償范圍是相當困難的，實踐中往往因為勞動者舉證不能或舉證不被勞動仲裁機構和人民法院認可，致使勞動者得不到應有的賠償。即使勞動部1995年5月發布的《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》，對用人單位濫用解雇權違法解雇造成勞動者工資收入損失的期間還是沒有具體的規定。

新的《勞動合同法》明確了用人單位濫用解雇權違法解雇的損害賠償范圍，表面上具有可操作性，簡便可行，但是仍然存在問題，例如，用人單位違法解雇勞動者引發勞動爭議案件，勞動者在勞動仲裁和訴訟中支付的律師代理費沒有明確規定由用人單位承擔。

三、完善我國用人單位單方解除勞動合同法律制度的建議

（一）、預告通知期限應根據勞動者的工作年限和工作崗位的情況分別設定

現行勞動法規定預告解除勞動合同的通知期是統一的，一律為提前30日以書面形式通知勞動者本人。目前我國40歲以上的失業人員重新就業非常困難，對于這些年齡偏大，工作時間較長又缺少就業能力且家庭負擔較重的勞動者來說，30天的通知期顯得太短。所以，建議立法規定：勞動者工作滿一年，通知期為30天，以后每滿一年增加15天通知期，最長不超過180天。同時，規定用人單位可以與勞動者協商確定通知期，如果勞動者不需要法定通知期，用人單位可給予相應時間的工資，以代替通知期。

（二）縮短勞動爭議案件審理周期

在勞動爭議案件中，通常情況下勞動者多為仲裁申請人，其對權利的期待非常迫切。有的還可能因爭議的發生而影響了基本生活，急需仲裁程序能夠盡快結束，以使勞動者的權利得到實現。勞動爭議仲裁程序設計的本意和初衷是為了方便快捷地解決勞動爭議，縮短仲裁時限，有利于更好地維護勞動者的合法權益。

《勞動爭議調解仲裁法》對現行勞動爭議處理“一調一裁兩審”體制進行重大變革，縮短了審理期限，部分案件實行一裁終局制度。有效解決了法律程序周期長的問題，降低了勞動者的維權成本，更好地維護勞動者合法權益。在肯定的同時也不得不承認其存在個別瑕疵，如由 60日的審理期限縮短為45日，并沒有根本改變仲裁程序周期長的問題。

筆者認為應當對《勞動爭議調解仲裁法》第43條規定的審限再作縮短。唯有如此才能更快捷、及時處理勞動爭議案件，防止勞資矛盾的激化，更有利于社會秩序的穩定，從法律救濟程序上利于保護當事人特別是勞動者的合法權益。另一方面，對《民事訴訟法》再作適當修訂，增加關于勞動爭議案件適用的專門法律程序。

（三）增設勞動爭議案件專門審理機構

從審判組織上看，隨著知識產權糾紛案件的增加，各中級人民法院從民事審判庭中分離出了知識產權審判庭；隨著房地產糾紛案件的增加，各級人民法院又設立了房地產審判庭。而對勞動爭議案件而言，一般則由民事審判一庭或者行政

審判庭進行審理。自1987年以來，我國勞動爭議案件數量大幅度上升，除了案件的數量大幅上升之外，伴隨著勞動關系的復雜化，勞動爭議案件也日趨復雜化。爭議內容涉及到勞動報酬、工作時間、休息休假、社會保險、福利待遇、培訓及勞動保護等各方面的內容。勞動爭議案件如果得不到及時妥善處理，容易引起矛盾激化，直接影響社會穩定。因此，筆者認為應該對勞動爭議案件的審理實行專業化審理，借鑒國外的先進經驗，在人民法院審判組織內設立勞動審判庭，對勞動爭議案件實行專業化審理。

（四）、完善用人單位預告解除勞動合同的程序

我國勞動法對用人單位預告解除合同的條件限制很嚴，但程序上卻十分簡單。因此，勞動合同立法時應規定：用人單位在預告解除勞動合同前，應向工會和勞動者說明理由，并聽取工會和勞動者的意見的程序。用人單位對工會和勞動者的意見必須做出書面答復，書面答復如堅持解除勞動合同，還必須告知勞動者救濟的權利以及救濟的途徑和程序，如果用人單位違反上述程序，應向勞動者賠償3個月的平均工資作為懲罰。

（五）、確立科學、公正的裁員標準

科學、公正的裁員標準是法律公平、公正的體現。由于勞動者個體之間存在很多的差異，企業在進行經濟性裁員時應對其加以充分考慮，而不應采取“一刀切”的做法。建立一個科學、合理的裁員標準，一則可以防止企業經營者的“人治”因素，規范他們的行為；二則可以對那些社會弱者以及需要特別保護的勞動者的合法權益進行保障，盡可能體現社會的公平。這樣在實踐中也有利于裁員的進行。

結 語

良好的勞動合同單方解除制度，應當既有利于保護解除方的自由又要防止其權利濫用；應當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關系的流動與穩定，所以一定要根據中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經濟下人才的正常流動，并且能夠穩定勞動關系和促進經濟的發展。在人本法律觀念的指導下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結協作，構建和諧的勞動關系，共同推動社會的發展。

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第五篇：法律論文

1.簡述政府與非營利組織會計要素。

2.簡述預算支出的管理與核算要求。

3.簡述財政周轉金管理的原則

4.簡述行政單位會計的特點

5.應繳預算款的內容有哪些

6.簡述行政單位會計報表的含義及種類

7.事業單位對撥入專款的管理要求是什么

8.簡述事業單位財務分析指標

9.限定性資產包括哪幾方面

10.財務會計報表的編制要求。