第一篇：現代戰爭論文法律論文

現代戰爭論文法律論文范文

現代戰爭論文法律論文范文： 信息化戰爭法律體系構建

摘要：信息化戰爭以前所未有的沖擊力震撼著人們在以往戰爭中形成的武裝沖突法理念,動搖了武裝沖突法體系,弱化了武裝沖突法的效力,使得現行武裝沖突法對戰爭和武裝沖突缺乏有效的法律強制力和規范性的約束。進入新世紀以來,這種情況表現得尤為嚴重。國際間武裝沖突違反人道原則的行為時有發生,霸權主義侵略、擴張更是肆無忌憚,聯合國的權威地位也受到了空前的挑戰。如何應對挑戰,強化武裝沖突法在信息化戰爭中的作用成為亟待解決的問題。

關鍵詞：信息化戰爭 非對稱戰爭 武裝沖突法

現行的武裝沖突法規多制定于20世紀80年代前,其只是將當時已經成熟的制約戰爭的經驗固定下來,以便具有一定的穩定性。然而,隨著科技的進步,武器裝備、作戰樣式和戰爭規模都有了顯著的變化,而武裝沖突法卻沒有及時更新;再加上武裝沖突法的大國操縱性和保障機制的軟弱性,使得信息化戰爭中,現行武裝沖突法的適用在實踐中已經暴露出了種種弱點和缺陷。武裝沖突法要擺脫現階段尷尬的境地,必須注入“新鮮血液”才能使其重新煥發生機。

一、武裝沖突法需注入“新鮮血液”

(一)信息對抗領域內要加強立法

信息化戰爭提醒我們,今后的軍事沖突已不再限于單純使用武力攻擊軍隊和軍事設施,很可能利用信息武器直接攻擊網絡系統。因此,應盡快制定《聯合國信息安全公約》對信息戰進行立法規制。

這一公約應在協調各國意志的基礎上,明確信息戰的定義和范圍。應當將由國家發動的旨在侵犯他國主權、干涉他國內政的信息攻擊行動視為侵略,并加以限制和制止。另外,要像限制武器的使用一樣限制對這種信息攻擊手段的運用,禁止各國使用這種手段對他國進行攻擊。但是,應該賦予受到攻擊的國家以信息手段進行自衛的權利,而不能擅自將這種信息領域內的對抗擴大到現實領域中。在這一公約中還應當貫徹區分原則的精神,規定在進行信息對抗的過程中,其攻擊對象應僅限于軍事網絡,不應針對與平民生存生活有直接關系的民用網絡。對于平民通過網絡參與信息戰或軍隊通過民用、商用網絡進行信息攻擊的,應當視為戰斗員或軍用網絡。不能因其平民身份或民用、商用網絡性質而禁止敵軍對其進行攻擊,另一方面,如果這類人員被俘獲,應視其為合法戰斗員而給以其戰俘地位。

(二)基于發展《外空條約》對太空戰進行規制

1967年《外空條約》確立了外空只能專門用于和平目的的原則,但其只禁止了在軌道上部署大規模殺傷性武器及其系統,其他武器系統則不在禁止之列,而且其條款規定極其模糊,缺乏具體的可操作性。而在信息化戰爭中對太空的利用給發展《外空條約》提供了機會。

在新的立法中應當貫徹體現《外空條約》中“外空只能專門用于和平目的”的原則,禁止交戰雙方以外空為戰場;將禁止在軌道上部署大規模殺傷性武器及其系統的規定進行擴大,禁止在外空裝置任何武器裝備,因為不管是否是大規模殺傷性武器。因為其裝置在太空中會給外空環境和地面非交戰國造成更大的損失;此外,對太空中的衛星和其他物體進行攻擊的武器也應當被禁止,因為這種攻擊造成的后果往往會影響到其他非交戰國家。

(三)加大對核武器的限制力度成為必然

美國導彈防御系統的出現,使傳統意義上的核威懾失靈,使建立在“相互確保摧毀”基礎上的“核平衡”走向了終結。核武器“足以毀滅人類”的殺傷能力理應被武裝沖突法所明文禁止,但出于種種原因,核武器至今沒有被禁止,而是以《防止核武器擴散條約》的形式加以規制。以美國為代表的核大國為了其自身利益,不愿徹底銷毀核武器,而是從防止核擴散、禁止核試驗和相互進行核裁軍的角度對核武器進行約束。而這種“不擴散”體制本身就是一個不平等的體制,它是建立在幾個擁有核武器的國家相互之間保持核威懾的基礎上的。美國導彈防御系統的出現,使核武器對美國的威脅性驟減,這一建立在“相互確保摧毀”基礎上的防止核擴散體系岌岌可危。

因此,對核武器的限制和禁止應從這種相對禁止轉向絕對禁止,制定《禁止制造、使用核武器公約》。在公約中應嚴格禁止核武器的制造和使用,這里的核武器不僅指有大規模殺傷效力的核武器還應當包括能給人帶來不必要痛苦的中型或小型核武器。對于還不擁有核技術的國家,禁止其進行開發或制造核武器的活動,并進行嚴格監督,對違反規定的國家予以嚴厲制裁。而對于已擁有核武器的國家,應對其進行更嚴格的監督和控制。

二、武裝沖突的制定應更加側重公平性、指導性、層級性

(一)武裝沖突立法要體現公平性

武裝沖突立法要體現公平性,就要在立法中協調不同國家的意志,尤其要體現小國、弱國、發展中國家的法律價值觀,創立為更廣泛國家所認可接受的武裝沖突法則。現階段,在國際立法活動中,西方大國仍然起著主要的作用。其可以通過拒絕批準有關條約、協定,或者按照自己的意愿起草法律文件達到控制武裝沖突法的目的,使得小國、弱國的要求、意志根本得不到體現。但是,如果讓每個國家,不論大小、貧富都能夠平等的在武裝沖突立法時,將自己的意志表達或灌輸在新制定的武裝沖突法中的話,將永遠無法達成合意①。因此,就算無法實現所有國家立法權的平等,至少應在涉及該國利益時賦予該國平等的投票權。

(二)武裝沖突立法要體現指導性

武裝沖突立法的指導性主要體現在對武裝沖突作戰方法的立法要從“就事論事”轉變為“就事論理”。傳統的核武器、生物武器、化武器和其他大規模殺傷性武器仍然是未來高技術戰爭中的主流力量,但由于其已經受到武裝沖突法的嚴格禁止和限制,國際社會也對其進行嚴密監督,因此,對這些武器進行濫用的機會并不大。但隨著高技術的發展,各國為了避免踩到武裝沖突法的高壓線,總是將最先進的科技成果應用于軍事領域,制造法律未曾涉獵、沒來得及做出禁止性規定的武器裝備。

武裝沖突法對限制作戰方式的立法應以現有的國際規章為基礎,明確立法目的和精神,經各國協商一致制定《聯合國合法武器標準公約》,建立一套可以考察武器合法性問題的評價機制或標準,而不是對每一種新型武器都通過專門的公約、條約進行立法規制。每當一個新的重要的變革性的技術出現,就應對其在該評價機制內進行探討,能夠達到“軍事需要”和“避免不必要的痛苦”的平衡的將視其為合法;反之,則加以禁止。

(三)武裝沖突立法要體現層級性

信息化戰爭中的人道主義保護規則要求武裝沖突法具有層級性。《日內瓦公約》第一和第二附加議定書規定了對戰時平民、民用物體的相關保護。但在信息化戰爭中,軍事目標與非軍事目標的界限日漸模糊,一些信息設備即可用作軍用也可用作民用,因此區分原則就很難保證被遵守。武裝沖突法還要求在戰爭中必須遵守比例原則,信息戰爭中作戰區域擴大,破壞程度加劇,怎樣衡量損害程度和軍事必要給武裝沖突法提出了新問題。要解決這些問題,必須在武裝沖突法中對不同水平的武器確立不同層次的人道主義保護規則。對于可攻擊軍事目標的界定要更加嚴格。而且,為了保證人道主義原則的落實,國際有關組織應當對交戰過程中交戰雙方使用的武器,作戰的手段,作戰過程中是否屠殺平民、虐待俘虜,攻擊的目標是否合法等各項武裝沖突法要求進行調查取證并進行評估,這些收集到的相關證據,有助于分析和評判戰爭行為的非法性,為責任的承擔提供法律依據。

三、通過加強執行機制的作用保證武裝沖突法的實施

(一)聯合國集體安全體制應當加強制衡

由于武裝沖突法的遵守和執行沒有一個統一的高于國家的機構強制保障,只是靠各締約國自覺遵守,這就為武裝沖突法的落實和執行帶來了困難。《聯合國憲章》第24條、第25條規定“各會員國將維持國際和平及安全之主要責任,授予安全理事會”,“聯合國會員國同意以憲章之規定接受并履行安理會之決議”。這使得安理會的決議有了一定的法律效力,安理會也就成了“立法者”。而憲章第39條至第42條的規定,實施聯合國安理會決議,采取軍事行動的決定權也在安理會,安理會又充當了法官的角色;安理會做出決議后又由其理事國派兵直接或間接參與軍事行動,安理會成員國又成了執法者。這種及立法、審判與執行于一身的做法,使集體安全體制的公正性受到懷疑②。這也造成了一些霸權主義國家未經過聯合國授權就擅自發動戰爭,有些還刻意繞開聯合國的現狀。然而,其他國家除了對其進行譴責外沒有任何制裁的方法。因此,應當廣泛建立多邊協調機制及相關法律制度。多邊協調機制可以調和不同利益的沖突,也能夠實現多個實力較弱的國家與強國的制衡,它為各國利用多邊協調機制參與國際事務提供了重要的制度保障和法律保障,為多邊機制的形成提供了重要的平臺。

(二)大力推動監督機制的完備,增強武裝沖突法的實際拘束力

對于武裝沖突法的監督機制主要包括兩個方面:一是對人道主義保護規則執行的監督;二是對遵行限制作戰手段和方式規則的監督。雖然在武器核查方面,聯合國已經建立了相關的組織,建立了一定的制度和措施,但是,這些制度和措施還不夠完備和健全,很可能被一些霸權主義國家利用或規避。根據《日內瓦公約》第一附加議定書第36條規定,該條建立的核查機制,其主體是締約國自身,審查標準則是該締約國批準參加的禁止或限制使用特定新式武器和作戰手段的國際條約。這樣就不難看出,所謂的核查不過是形同虛設,無非就是一國以自己承認的標準對自己的武器進行審查,沒有任何的制約機制對其進行監督控制,當然就不會有什么制約效果。因此,應當大力推動聯合國作用的發揮,將核查的工作法制化,明確核查主體,制定關于核查的機構、權力、義務、責任、手段、范圍、程序的相關法律法規,加大核查機構的權力和保障措施。

注釋:

①赫爾弗里德·明克勒.新戰爭.中央編譯出版社.2006年版.第36頁.②盛紅生,楊澤偉,秦小軒.武力的邊界.時事出版社.2003年版.第166頁.參考文獻:

[1]毛國輝.信息時代戰爭法理研究.軍事科學出版社.2006年版.[2]楊新,毛笑冰.信息化軍事變革前沿理論問題研究.白山出版社(出版時間不詳).更多資料請查詢文發網

第二篇：法律論文——婚姻法論文

目錄

案例?????????????????２ 案例分析???????????????３ 結論?????????????????４ 思考?????????????????５ 參考文獻???????????????６

《婚姻法》——重婚罪

黃其兵、陳孝瓊犯重婚罪一案

【案情】：

上訴人（原審自訴人）余萬瓊，女，生于1978年3月28日,彭水苗族土家族自治縣（以下簡稱彭水縣）人，土家族，農民，住彭水縣朗溪鄉朗溪村三組。

原審被告人黃其兵，男，生于1973年5月24日，彭水縣人，漢族，農民，住彭水縣朗溪鄉朗溪村三組。

原審被告人陳孝瓊，又名陳瓊，女，生于1980年8月30日，彭水縣人，漢族，農民，住彭水縣朗溪鄉朗溪村五組。

自訴人余萬瓊與被告人黃其兵于1997年經人介紹戀愛，于1997年10月在貴州省沿河土家族自治縣后坪鄉民政辦公室辦理了結婚登記。2003年，余萬瓊與黃其兵先后到浙江省等地務工，之后，黃其兵回到彭水縣并結識了被告人陳孝瓊。陳孝瓊明知黃其兵與余萬瓊系夫妻，在黃、余二人尚未離婚的情況下，與黃其兵于2006年1月14日在彭水縣按農村風俗舉行了婚禮，并以夫妻名義同居生活。

受理此案后，一審法院經審理認為，被告人黃其兵明知其未離婚而與他人對外以夫妻名義共同生活，被告人陳孝瓊明知黃其兵與余萬瓊未辦辦理離婚登記而按農村風俗舉行婚禮，并以夫妻名義共同生活，二被告人的行為均構成重婚罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百五十八條、第二十五條、第七十二條第一款的規定，判決：被告人黃其兵犯重婚罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年；被告人陳孝瓊犯重婚罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。上訴人余萬瓊提出，原判決對黃其兵、陳孝瓊適用緩刑不當，請求二審法院改判監禁刑。二審查明的事實和證據與一審一致。二審法院認為,原審被告人黃其兵在其與余萬瓊婚姻關系尚未解除的情況下，又與陳孝瓊按農村風俗舉行婚禮并以夫妻身份共同生活，其行為構成重婚罪；原審被告人陳孝瓊明知黃其兵與余萬瓊之間尚有婚姻關系，而與黃其兵公開以夫妻身份共同生活，其行為構成重婚罪，應依法予以處罰。鑒于二人的犯罪情節較輕，認罪態度較好，對二人適用緩刑不至于再危害社會，可對二人判處緩刑，上訴人余萬瓊提出不應對二人適用緩刑的上訴理由不能成立，不予采納。綜上，原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，裁定如下： 駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

【案例分析】：

法律事實：

1、自訴人余萬瓊與被告人黃其兵、陳孝瓊的戶口頁。證明三人的身份情況。

2、貴州省沿河土家族自治縣后坪鄉民政辦公室的證明材料。證明余萬瓊與黃其兵于1997年10月2日辦理結婚登記。

3、證人閔佳學的證言。證明黃其兵結過兩次婚，第一次是與余萬瓊結婚，因余外出打工。又于2006年正月與朗溪村六組村民陳孝瓊按農村風俗舉行了第二次婚禮。

4、證人閔飛的證言。證明黃其兵第一次是和余萬瓊結婚，并生有一子名叫黃華。黃其兵第二次是與朗溪六組一個叫陳孝瓊的人按農村風俗結的婚，婚后，陳孝瓊一直生活在黃其兵家。

5、證人王榮均的證言。證明黃其兵第一次是與余萬瓊辦理的結婚登記，另一次是與村民陳孝瓊按農村風俗辦了酒席舉行婚禮，現在陳孝瓊已懷孕。

6、證人黃大友（黃其兵的父親）的證言。證明黃其兵與余萬瓊于1997年辦理了結婚登記，后生育一子黃華。婚后二人到外地務工，后黃其兵一人回家。2006年正月14日，黃其兵與本村村民陳孝瓊按農村風谷舉行了婚禮。在結婚時，陳孝瓊知道黃其兵與余萬瓊未解除婚姻關系。

7、證人張厚明的證言。證明村委會調解過黃其兵與余萬瓊的離婚糾紛，余萬瓊外出務工幾年，黃其兵與本村村民陳孝瓊按農村風俗結了婚。

8、證人謝全的證言。證明因余萬瓊長期在外務工，導致黃其兵與她的關系不好而鬧離婚。因余萬瓊不管家里，黃其兵一人帶孩子辛苦，就與本村的陳孝瓊結了婚。

法律依據：

（1）我國婚姻法的基本原則是我國社會主義婚姻家庭制度的核心，是貫穿于全部婚姻立法中的指導思想。我國現行的《婚姻法》第2條規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護婦女、兒童和老人的合法權益。實行計劃生育。”

婚姻法的基本原則：

①

強迫。

②

③

婚姻自由。它是指男女雙發有依法結婚和離婚的自由，任何人不得干涉或一夫一妻。它是指在婚姻關系存續期間任何一方只能有一個配偶。男女平等。它是指在婚姻家庭中男女兩性享有平等的權利，承擔平等的義

務。

④

⑤

（2）《婚姻法》規定：結婚的法定條件中的必需條件要符合一夫一妻制。符合一夫一妻制是說要求結婚的雙方當事人必需未婚，或配偶以離異或配偶已死亡后，才可行使該項結婚的權利，否則即構成重婚。違法一夫一妻制的男女不具備結婚的的法律效力，不受法律保護。

（3）事實婚姻通常指沒有配偶的男女，未經結婚登記，但是公開以夫妻名義同居生活或舉行過世俗結婚儀式，被當地群眾公認為已經形成夫妻關系的一種共同生活狀態和行為所構成的共同生活關系。由此，我們認為事實婚姻應當具備以下條件：

①事實婚姻的男女雙方均無配偶，有配偶則構成事實重婚；

②事實婚姻的男女雙方都具有終身共同生活的目的；

③事實婚姻的男女雙方對外以夫妻名義共同生活，具備公開的夫妻身份，得到了群眾的認可；

④事實婚姻違反了婚姻法和有關的法律、法規的規定，未履行結婚登記手續。

保護婦女、兒童和老人的合法權益。計劃生育

【結論】：

本人認為本案最后的判決：“原審被告人黃其兵在其與余萬瓊婚姻關系尚未解除的情況下，又與陳孝瓊按農村風俗舉行婚禮并以夫妻身份共同生活，其行為構成重婚罪；原審被告人陳孝瓊明知黃其兵與余萬瓊之間尚有婚姻關系，而與黃其兵公開以夫妻身份共同生活，其行為構成重婚罪，應依法予以處罰。鑒于二人的犯罪情節較輕，認罪態度較好，對二人適用緩刑不至于再危害社會，可對二人判處緩刑，依照《中華人民共和國刑法》第二百五十八條、第二十五條、第七十二條第一款的規定，判決：被告人黃其兵犯重婚罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年；被告人陳孝瓊犯重婚罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。”是十分合理的。婚姻法中規定的無論男女在于配偶離婚或配偶死亡之前都不能再婚，否則就構成重婚罪，要依法追究其刑事責任。現實生活中，有人婚外與他人非法同居，雖然《婚姻法》修正案中沒有關于第三者責任的規定，但事實上該非法同居的事實已經違背了婚姻法的基本原則，給婚姻的合法者造成傷害，因而在離婚時可作為過錯理由要求對方賠償。

【思考】：

重婚問題在當前的社會下，突出表現為認定困難。因為我們國家處于一個特殊的社會階段，社會的變革，各種思想的斗爭，階級矛盾的存在，新思潮的出現與經濟的發展，這些都決定了重婚問題的出現是帶有很強社會性的，很多重婚都是具有社會性的。例如一些是在建國以前就形成的一夫多妻重婚關系；有些事在戰爭期間夫妻離散，之后再次嫁娶造成重婚的還有些是出國之后，在與原配偶未進行離婚登記而在國外再次結婚的重婚現象。總之，從這里我們可以看出，重婚是一個很典型的社會問題，帶有很強的社會性。對于重婚的處理，嚴重的觸及刑法的要追究刑事責任，情節較輕的要追究相應的民事責任，對于一些社會原因形成的重婚，要嚴格根據相關法律和政策，不同情況分別對待。

還有一些事實重婚是不能忽略的問題，有的學者還將事實婚姻歸納為如下六個特征：

1、主觀目的性。即當事人雙方主觀上具有創設夫妻法律關系、永久共同生活之意愿，且雙方意思表示一致。

2、客觀現實性。即當事人雙方有共同的婚姻居所，且有共同的性生活、經濟生活與物質生活，或者可能有共同的子女。

3、關系公示性。即當事人雙方對外宣稱其為夫妻，且不特定多數人也公認其為夫妻關系。

4、實質符合性。即雙方符合法定結婚實質要件。

5、形式欠缺性。即未辦理結婚登記手續。

6、時間限定性。即前述五個特征必須在1994年2月1日之前就全部具備了。

雖然這種觀點還有值得商榷地方，但還是比較全面、形象的概括出了事實婚姻的特征。在這里我們還需要將事實婚姻與合法婚姻和非法同居進行區別比較，以及對其進行更好的理解。合法婚姻的成立應具備結婚的實質要件和形式要件，即男女雙方完全自愿、達到法定婚齡且沒有法律規定的結婚禁止性條件；同時完成婚姻成立的程序和法定手續，才為合法的婚姻關系，而取得法律效力、得到的社會承認。而對于事實婚姻，一般認為只具有婚姻成立的實質要件，而缺少合法的程序和法定手續，即形式要件。非法同居是指當事人雙方秘密地或公開地以通奸、姘居或同居為形式而結合的違法兩性關系。在時間上一般表現為短暫、臨時的特點。除了事實婚姻之外，其他未辦理結婚登記而同居的男女關系，均為非法同居。

重婚是一種不良的社會想象。在現代文明社會里，被世界上大多數國家所不允許。因為其一方面破壞了一夫一妻平等的婚姻家庭關系，破壞了家庭幸福，侵害了廣大弱勢群體的權

益，另一方面遺留給社會種種問題，是社會不安定因素之一。重婚是一種犯罪，打擊她是社會主義秩序穩定的和保障，是現代化發展的需要，是社會公共道德的要求！

【參考文獻】：

《法律教程》浙江大學出版社 作者：石華琴

網絡資料：

《事實婚姻案例分析》 作者：周倍良

《黃其兵、陳孝瓊犯重婚罪一案——裁判案例——110網》

論文格式參考：

《婚姻法案例分析論文——百度文庫》

第三篇：法律論文

不管我們愿不愿意，法律已經走進我們真實的生活。每一個公民都可以也應該能真切的感受到法律的需要，法律的威力以及給我們生活帶來的影響。法律是文明進步的標志，法律素養是現代法治社會公民整體素質的一個重要組成部分。如果欠缺了法律方面的素養，就不是一個完善的人，就有可能吃虧碰壁，甚至一失足成千古恨。

————《法律教程》

家鑫的案件轟動了一時，就在前不久這位殺人的大學生被槍斃了，人是死了可是話題沒斷：

案情回放：去年10月20日深夜，西安音樂學院學生藥家鑫駕駛一輛紅色雪佛蘭小轎車行駛至西北大學西圍墻外時，撞上前方同向騎電動車的26歲女工張妙。藥家鑫下車查看，發現張妙側躺在地上，發出呻吟聲，想記下車牌號。“（當時）天太黑，我不清楚她傷的程度，心里特別害怕、恐慌，害怕她以后無休止地來找我看病、索賠。”想到“農村人難纏”，藥家鑫索性從隨身帶的包中取出一把單刃刀，向張妙連捅數刀。張妙當場死亡，后經法醫鑒定：她系胸部銳器刺創致主動脈、上腔靜脈破裂大出血而亡。藥家鑫隨即駕車逃離，而當他行至另一路口時，又將兩個行人撞傷，并被附近群眾抓獲。事隔三天，經歷了警方的兩次詢問后，10月23日，藥家鑫終于向父母說出實情，并在后者陪同下向警方投案。2010年10月20日，西安音樂學院大三學生藥家鑫撞人并刺死傷者案，經媒體披露后成為輿論焦點。3月23日，西安市中級人民法院開庭審理藥家鑫殺人案。4月22日，案件一審宣判，藥家鑫被判死刑。5月20日，陜西省高法駁回藥家鑫上訴，維持死刑判決，并報請最高人民法院核準，現已被槍決。多大的仇恨以致連捅八刀？面對他人從生至死，難道沒有半點“不忍”？對藥家鑫“難纏”的說辭，張妙的丈夫痛斥藥的心理素質“連三歲小孩也不如”。后者的辯護律師則將藥的行徑歸納為“激情殺人”。“激情”是指“一種強烈的、短暫的、爆發式的情緒狀態”，意為行為人因一時的激憤情緒而實施的犯罪行為，沒有預先確定的犯罪動機和目的。不過，這一辯護很快因“受害人并無過錯、不存在激怒行為人”而備受質疑。于網友看來，“激情殺人”近乎是對藥家鑫無可爭議的、故意殺人行為的狡辯。“請問，我們可不可以也激情一把，殺掉藥家鑫？”“或者，我見到藥，我也激情地捅他一刀，然后不負任何責任？”??網絡上的嘲弄和諷刺充滿了對藥行為的憤怒和不可原諒。犯錯了就是犯錯了，藥家鑫應該為自己所做的一切承擔應有的責任。當他將那把刀刺進張妙的身體時他就該知道迎接他的將會是法律的制裁。中國是一個法制社會，是不會讓一個殺人犯逍遙法外的。

但憤怒之余，隨著3月23日藥家鑫一案在西安市中級人民法院開審，更多人表現出了對案件發展走向的疑慮和擔憂。庭審畫面上，藥家鑫抽泣著，時而淚流滿面，時而下跪求諒。“我對不起張妙，對不起她的家人，也對不起我的父母。”藥家鑫懺悔道。辯護律師以“好人說”為藥家鑫請求網開一面。內容包括：藥的成長道路沒有污點，學習優秀，得過各種獎勵等。律師還向法庭出示了4份由藥家鑫的同學、校友、老師等寫的請愿書，請求法庭酌情考慮量刑。如果沒有西安市中級人民法院接下來的“創新”舉動，或許人們的顧慮會少一些。當日旁聽席上，除了各大媒體和受害者親屬，以400名大學生為主體的旁聽者收到了一份特殊的問卷——“旁聽人員旁聽案件反饋意見表”。問卷上有兩個問題：您認為對藥家鑫應處以何種刑罰？您對旁聽案件庭審情況的具體做法和建議是什么？“且不說被告人、受害人的親朋好友，就是400余名大學生也很難具有代表性，其建議也只能反映出大學生群體的傾向性立場。這種對象的局限，直接影響了調查結果的參考價值。”學者傅達林等人憂心忡忡。此后，藥家鑫的眼淚和在媒體上的“強勢出鏡”讓人們不由自主地把藥家鑫案同去年著名的“李剛門”掛鉤。與當時交通肇事者的父親李剛在電視上痛哭流涕、鞠躬謝罪類似，庭審后，央視第一時間對藥家鑫進行獨家專訪，后者剖析了自己的心路歷程，直言“我看不到希望，經常想自殺”。相形之下，受害者一方的話語卻沒有得到同時展現。鏡頭前，張妙丈夫令人印象深刻之處還是當庭的眼淚和心酸。“農民就難纏嗎??額頭上寫著‘我是農民’你就是把她撞癱了？??我不問你要一分錢，至少還有個娃啊??孩子，才2歲，昨天看著媽媽的照片說是阿姨，問媽媽干嘛去了。”對執法機構和媒體公正性的質疑直接引發輿論反彈，眾矢之的瞄準對“權大于法”的警惕。“先告訴我他鋼琴十級，一直學習很好，然后是他開始懺悔，解讀自己，讓我覺得這一切都是安排好的，都是為了將來的輕判所做的鋪墊。” 網友“天涯”的感受得到了諸多網友的認同。盡管后來事實證明，藥家鑫并非“富二代”也非“官二代”。

家鑫案顯然已經超出了普通刑事案件的性質，上升為社會事件。由它引申出對教育、人性、死刑存廢等一系列問題的反思與追問。從這個意義上來說，無論是藥家鑫還是李穎都是探討這些宏大主題的切入點，隨著探討的深入而逐漸模糊。然而，目前的輿論存在一種傾向，直接將具體人物代入論理，混淆了人與罪，情與法的界限，在藥家鑫的定罪與死刑存廢上尤為明顯。不論藥家鑫應得的刑懲為何，從藥家鑫的犯罪事實來看，視藥家鑫為“罪人”想必并無不當。既為罪人，就理應有罪的一面，亦有人的一面。不贊成對藥家鑫判以死刑的人普遍是站在人性的角度，解讀其犯罪心態。同學鄰里的陳情，過往榮譽等優秀記錄，均為了證明藥家鑫的“本是好人”。客觀地說，每一個罪犯都有一套犯案的行為邏輯，因循相應的邏輯去感受，甚至有令人動容之處。愈是兇殘的刑事案件，因關注程度而曝光的人性“閃光”就愈多，大眾對其所犯罪行達到某種程度的“理解”。但這種理解并不能僭越定罪范疇。首先，對被告人藥家鑫的行為的法律剖析，其行為在我國法律上涉嫌觸犯《刑法》第232條故意殺人罪的規定，我國刑法對故意殺人罪規定了極其嚴厲的刑罰，犯故意殺人罪的優先考慮適用死刑。就本案被告人藥家鑫的激情殺人問題，本律師認為我國刑法對激情殺人問題是沒有任何明文規定的，也就是說純粹是一些律師的學術意見，不具備任何法律效力。藥家鑫的行為是故意的，他并不反對受害人的死亡結果，并有積極的行為客觀上造成了被害人的最終死亡。藥家鑫案件的受害人是沒有任何過錯的，受害人記藥家鑫的車牌號的行為也是完全合理的。

其次，對被告人是否適用死刑的問題進行剖析。應當肯定的被告人的行為是極其嚴重和惡劣的，被告人的行為喪失了人性，社會危害性極大，但是被告人畢竟是人不是一條狗或者什么動物，對其適用死刑還是需要極其謹慎的。本案由于新聞媒體的報道反而會對人民法院的公正審理帶來了一些麻煩，希望審理此案的法官審理本案時同其他案件一樣，排除不必要的外界壓力，嚴格依照事實和法律對藥家鑫定罪量刑。本律師認為如果被告人藥家鑫是獨生子女并能積極賠償被害人家屬全部經濟損失取得被害人家屬的書面諒解，倒是人民法院考慮不對其適用死刑立即執行的理由。

最后，庭審現場辯護律師向法庭提交的3份證據，包括報紙對藥家鑫主動遞交悔過書的報道，上學期間的13份獎勵，被告人校友、同學、鄰居的4份請愿書，請求法庭給被告人一個改過自新的機會均不能作為對被告人藥家鑫免死的理由。法律是無情的，藥家鑫可能有很多很多優秀的地方，但是對不起，法律就是法律，再多的榮譽和金錢都不能成為被告人的“免死牌”。藥家鑫非法剝奪了他人的生命，嚴重觸犯了我國的《刑法》，必須承擔相應的刑事責任。人民法院對其量刑按照我國法律規定也必須考慮以下因素：①藥家鑫的犯罪行為的社會危害性；②藥家鑫的從重和從輕的法定量刑情節；③藥家鑫的從重和從輕的酌定量刑情節；④藥家鑫案件判決的社會效果；⑤有沒有不是必須判處死刑立即執行的因素；⑥社會公眾對人民法院判決的公正性的合理懷疑；⑦我國《刑法》的立法目的、法益均衡以及罪刑相適應原則的體現；⑧判決結果是否與我國已經締結或者參加的國際條約中要求逐步減少適用死刑的國家義務相違背。

法律對各種利益關系的平衡最終將由人民法院的判決決定，判決的背后的東西卻是值得我們深思的。對被害人生命權的保護、對被告人死刑的嚴格適用、對被告人的基本人權的保障、人民法院判決的公正體現和社會效果、適用死刑進行懲戒的必要性、受害人家屬的民事權益的保護等都將在藥家鑫案件中得到不同程度的體現.。

被告人處極刑的原因與被告人拒絕救助事故受害人導致死亡是一樣的，如何知道今后不再發生類似的事情，判處這樣的被告人緩刑的話，不僅僅是會再次發生這類事件，而且會發生更多的這類事件。

法律是夢是大家的夢，在損害發生之前阻止損害的發生，可能要比事后爭論誰應承擔這種損害好得多。法律通過付諸行動阻止不幸的發生，由此法律可以創制一項規則，減少以后類似的事件的發生，無法挽回但可以減少，沒有比這更好的辦法。

經管1006

31005189

裘蘇杭

第四篇：法律論文

論正當防衛

【摘要】我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。【關鍵字】：正當防衛

一、正當防衛的基本理論

關于正當防衛，新刑法第二十條明確規定：“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。

1979年刑法②（以下簡稱舊刑法）是在進入歷史新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的社會歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經濟化等特點，具體體現在正當防衛這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內竟然出現過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正常現象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經18年后對正當防衛進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法相對于舊刑法主要作了以下修改：

1、增加了什么是正當防衛的規定，進一步明確并擴大了正當防衛的內涵；

2、修改了防衛過當的規定，進一步明確了什么是防衛過當的行為；

3、增加了對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為不存在過當的規定，以鼓勵人民群眾勇于同犯罪作斗爭

二、正當防衛的概念和意義

（一）正當防衛的概念

我國《刑法》第二十條第一款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”根據刑法這一規定，我們認為正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

（二）正當防衛的意義

正當防衛不負刑事責任，它的主要意義在于：一是有利于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害。當國家、公共利益和公民個人合法權益受到不法侵害，國家公力救濟又難以及時制止時，采用正當防衛制止不法侵害，可以使各種合法權益得到及時保護，相對于司法機關的事后究辦，正當防衛有其制止和預防犯罪的及時有效性。二是鼓勵

公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，減少犯罪行為。正當防衛不僅是免除正當防衛行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。現行刑法中對正當防衛規定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛的構成條件，除原則性地規定正當防衛行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛不負刑事責任作了特別規定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛成立的條件 公民享有正當防衛權，但這并不意味著公民可以任意實施防衛。刑法中規定正當防衛是一種在緊急狀態下才產生的權利。因此防衛權是基于保護合法權益的需要廁派生 出來的一種權力。既然如此，正當防衛權只有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權利的目的，反而危害社 會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當防衛是有一定的規格和標準的，而這一規格和標準也就是正當防衛的成立條件。

正當防衛成立的五個條件

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛的起因條件。所謂不法侵害行為，是指客觀上發生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責任能力的精神病人與不滿十四歲的無責任能力人，實施侵害行為能否實行正當防衛呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛，因為正當防衛的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛。另一種主張認為應允許實施的正當防衛，并不需要考慮行為人主觀方面的因數。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛，應根據不同情況區別對待。如果防衛人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛；如果知道則一般不能實行正當防衛，可實行緊急避險。當然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得以時，也可以實行正當防衛。例如精神病患者張某持菜刀向姜某砍來，姜某緊急逃避慌忙之中逃到一個小院，被逼入一個死角，此時張某依然趕到揮刀向姜某砍來，姜某用雙手護住頭部，大聲喊叫，姜某被砍幾刀后，奮力和張某廝打在一處，并奪下張某的菜刀，慌亂中用刀在張某身上砍了幾刀，張某隨即倒地，后送往醫院救治無效身亡。這個案例說明，張某是精神病患者姜某應采取緊急避險，但是當自己的生命受到威脅時可以采取正當防衛的手段，來保護自己，不必承擔法律責任。

需要注意的是，正當防衛是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衛：對依法執行公務或合法命令的行為；公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；正當防衛的行為；緊急避險的行為等等。

目前，刑法學界就正當防衛的起因條件，存在著三個方面的爭議：

１、不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑

法》第二十條規定只要是正在進行的不法侵害，就可以實行正當防衛，并沒有其他附加條件的限制：第二，違法性與行為人的能力無關，無論是精神異常者，還是未達法定負刑事責任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違法的侵害，當然能成為正當防衛的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續犯罪。２、不法侵害是否包括不作為犯罪。本人認為主要看其能否形成緊迫危害。比如警察劉某開車看到有人正在行兇鬧事，沒有去制止，反而開車離開，如果此時劉某沒有別的緊急任務，那么他就是不作為行為，但是如果他正在執行別的緊急任務，比如說正在跟蹤別的犯罪嫌疑人；或者要去制止一些重大險情；要去救助遇到生命危險的人員等就不構成不作為行為。就是造成緊迫危害，也不得對其施以“正當防衛”。

３、不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認為當危害后果已經發生時構成過失犯罪，這時，由于不能形成正當防衛的緊迫感，所以就失去了正當防衛的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情況下不存在正當防衛的問題

（二）不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始而尚未結束。那么什么是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢？我們認為，在一般的情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些，又必須是防衛人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態，否則將會使“防衛”變成“預防”，產生濫用正當防衛的弊端。

我們認為，不法侵害行為結的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛行為必須停止，因為此時，即使實行正當防衛也不會再擴大或減小侵害的危害結果。最高人民法院《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：

1、不法侵害行為已經結束；

2、不法侵害行為確已自動中止；

3、不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力。我們認為這三種情況，都可視為不法侵害已經結束。正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行。這是對行使防衛權在時間上的限制。為什么要對行使防衛權的時間上加以限制？這是因為，在一般情況下公共利益和個人利益完全可以由國家和法律加以保護，國家設為特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關和個人都無權行使這些權利。而正當防衛則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人和他人合法權益的一種特殊權利。

在司法實踐中，存在的防衛不適時的兩種情況：事先防衛和事后防衛。事先防衛是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結果已經實際形成，侵害人已經達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經喪失了侵害能力或侵害人已經被抓獲等情況下再實施的防衛行為。事后防衛有兩種形式：

一、故意的事后防衛，又稱報復侵害。

二、因對事實認識錯誤導致的事后防衛。在這種情況下不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在而對其實施了所謂的“正當防衛”，我們認為，對因為認識錯誤而導致的事后防衛應當按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據當時的主觀和客觀的情況，防衛人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去而沒有預見，以致實行了事后防衛的應負過失犯罪的刑事責任，如果防衛人對事實認識錯誤沒有過失，即沒有預見也不可能預見的到，不法侵害已經過去，則按照我國刑法的規定應屬于意外事件不負刑事責任。

（三）防衛行為必須針對不法侵害人本人實行，這時正當防衛成立的對象條件。

正當防衛的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛”，就

必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛行為。

1、沒有達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的人能否成為正當防衛的對象？

（1）對未達到刑事責任年齡的人正當防衛問題。我們認為對這個總是應當聯系防衛人的主觀認識進行具體分析。防衛人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛；如果知道侵害人是不滿14周歲的未成年人，在正當防衛的條件上就加以限制。只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當地無條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛。

（2）對精神病人的正當防衛問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛。一般說來，實施防衛在的不得已性不是正當防衛的合法要件，在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛時，不得已性便成為附加的正當防衛的合法行為。

3.對醉酒人的正當防衛問題。我國《刑法》第18條第4款規定：“醉酒人的犯罪，應當負刑事責任。”人在醉酒狀態中，并沒有完全喪失辯認和控制自己行為的能力，只是由某種程度的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對實施不法侵害的醉酒人沒有理由不實施正當防衛。

（四）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，這是正當防衛成立的主觀條件，即防衛目的的正當性。

就防衛目的的正當性的具體內容說一般可分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛。二是保護本人的人身、財產或其它權利的自我防衛。三是保護他人的人身、財產或其它權利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛。就正當防衛的主觀條件來講，我們要注意區分形似正當防衛實為違法犯罪的以下四種情況： １、防衛挑撥。正當防衛成立的實質在于防衛目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，而后借口“防衛”，造成他人傷亡的則是防衛挑撥，不是正當防衛。

２、相互斗毆。只要形成相互斗毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛。任何一方給對方造成了損害的，都要付法律責任。

３、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的。“大義滅親”同樣不是正當防衛行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動的時，同這種違法犯罪作斗爭則是正當防衛行為。４、為保護非法利益而實行的還擊行為。“由于其不具有防衛目的的正當性，因而也不是正當防衛行為。

（五）防衛不能明顯超過必要的限度造成重大損害，這是正當防衛成立的限度條件

《刑法》第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的應付刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：其一是“基本適應說”，認為所謂的“必要限度”是指防衛的性質、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本想適應，但不是完全想適應，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本想適應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把二者結合起來考慮，只強調任何一個方面都是不對的。

筆者贊同將基本相適應說與必要說有機結合起來作為正當防衛必要限度的主張。即原則上應以防衛行為是否能制止正在進行不法侵害行為的限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質和程度是否大體相適應

注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關的數據就可分析判斷出，防衛的性質、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害 的相關指標。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單的歸納為；（1）為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足于制止不法侵害，可以采用較強的防衛強度。（2）采用較緩和的防衛手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛手段。如果非激烈的防衛手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）為了保護較小的權益，不允許防衛行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛

四、與正當防衛相關的兩個問題

（一）特殊防衛權

某些防衛人可能會利用這一條款實施“無限度防衛”，出于報復心里仍然置不法侵害人于死地，造成“故意防衛過當”。這種以強暴制強暴的做法顯然與正當防衛的立法意 圖不相符。

殺人，搶劫，強奸犯罪均屬于結果犯，在不同的犯罪階段存在著不同的犯罪形態，而正當防衛的時間條件“正在進行”，即從實際“著 手”至結果發生之前，根本來不及判斷傷害意圖，使得《刑法》第20第3款規定的犯罪范圍不清晰，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的含義不明了，條文中 使用“行兇”產生的歧義，在實踐中帶來不必要的爭論。《刑法》第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但 是應當減輕或從輕處罰。”這就是說對不法侵害人造成重大損害不一定就明顯超過必要限度。而造成重大損害，也不是一個絕對、獨立的量概念，而是相對的量比 較。要正確地界定防衛行為是否過當，要將防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害與不法侵害行為各方面加以比較。此處的“明顯、重大”已是在放寬對防衛限 度的要求，條款已明確防衛人擁有在遇到殺人、強奸等嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，且急迫必需的情況下，行使造成不法侵害人傷亡的權利。此時仍設定無限防 衛權，只是增加了防衛者的放縱心理。

法律條文的明確性使行為人能夠預期自己的行為合法與否，一字之差，就會導致法律的命令規范，禁止規范及 義務規范的范圍相距甚遠，何況“罪刑法定”的意義就在于使人們能夠預見自己行為的性質。所以，對正當防衛行為進行限制，使具體的行為人在行使其權利時必須 注意控制自己防衛的方式及反擊力度，否則，一旦防衛過當，便要承擔刑事責任。而《刑法》第20條第3款的規定無疑啟發人們形成無限防衛的認識，其可能將出 現事與愿違的結果。

況且正當防衛是一種緊急行為，本來緊急行為是指正當法益不可能受到應有的法律保護時，作為其補充許可個人行使自為，如除 此情形之外賦與個人更加廣泛地緊急行為權利的話、則反而會導致侵害法秩序之可能，在法的救濟方法比較完備的近代國家，以緊急行為為由阻卻行為的違法性，都 必須將其限制在盡可能小的限度以內。

由此可見，為了更好的體現正當防衛的立法意圖和保護防衛人，應該在適用法律時正確理解正當防衛的立法意圖并結合客觀需求，正確區分“正當防衛”與“防衛過當”的界限，而不是簡單地規定無限防衛權。

（二）防衛過當

在實行正當防衛過程中，明顯超過正當防衛的必要限度造成重大損害的，就是防衛過當。防衛過當行為是防衛行為的量變而引起的質變。正當防衛超過必要限度，它已經不是為制止正在進行的不法侵害所必需，防衛行為就轉化為犯罪行為。防衛行為是受正當防衛目的制約，是這一目的客觀化。同時防衛過當行為必然造成一定危害結果。因此，在某種意義上，可以認為防衛過當是結果犯。在刑法理論上，所謂結果犯是指以法律規定的一定結果為其必要的構成要件的犯罪。防衛行為是否過當，應該以是否造成重大損害來衡量，沒有造成重大損害，就不可能構成防衛過當。因此，防衛過當只以重大損害為其犯罪構成的必要條件。正當防衛和防衛過當，在客觀上都造成了一定的損害結果，但兩者的性質根本不同。正當防衛 的損害結果是為足以有效地制止正在進行的不法侵害所必需的，因而是應有的損害，不具有社會危害性。而防衛過當的損害結果是明顯超過必要限度造成的，是不應有的損害，具有社會危害性。如果說，造成了一定的重傷或者死亡的嚴重結果不一定都是防衛過當，那么，凡是防衛過當則一定在客觀上造成了重傷或者死亡等嚴重后果。因此，對于防衛過當不能不強調其應有的危害結果。

防衛過當的罪過犯罪構成客觀條件是防衛過當行為與其所造成的不應有的危害結果的統一，兩者之間存在內在和必然的因果關系。才艮據我國刑法的規定，防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為。過當的總是一定的行為，結果則是衡量其防衛行為是否過當的客觀的標準。正當防衛行為之過當，就是表現在造成了不應有的危害結果。防衛過當行為是其所造成重大損害的原因，而重大損害是確定防衛過當的根據。凡防衛過當的，必然造成重大損害。凡是造成了重大損害的，莫不是防衛過當。所以，我認為，防衛過當行為和其所造成的重大損害的統一，是防衛過當犯罪構成的客觀要件。

防衛過當的形式我認為，防衛過當具有正當防衛的前提，主觀上具有防衛意圖。防衛意圖支配著防衛行為，并且在一定程度上決定了防衛行為的形式和內容，因此，防衛行為是在一定的意識和意志支配下實施的，防衛人的心理狀態是故意，故意的內容表現為明知自己的防衛行為會造成不法侵害人的傷亡而希望其造成傷亡。那么，據此是否可以得出結論，說防衛過當的罪過形式是故意呢?不能。因為，我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生，因而構成犯罪的是故意犯罪。”顯然防衛人故意實行防衛并不屬于犯罪故意。因為在這種心理狀態中，并不包含防衛人對自己的行為造成不法侵害人一定傷亡的心理態度也就不具有主觀惡性，而且是防衛人高尚的道德情操的體現。既然在防衛過當中，只有防衛人明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種不應有危害的發生，才是直接故意。那么，防衛過當的罪過形式可能是直接故意嗎?不能，如果防衛過當可能由直接故意引起，那就否定了防衛過當具有正當防衛的前提，而且還必須承認其主觀上具有犯罪的目的和動機。顯然，正當防衛的目的和動機不可能和犯罪的目的和動機共處同一個人的頭腦中，因為它們互相對立和排斥。所以，防衛過當的罪過形式不可能是直接故意。

防衛過當的罪過形式可能是間接故意，因為所謂防衛過當的間接故意，是指防衛人在實行正當防衛的過程中，明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害而放任不應有的危害的發生。間接故意的內容包括認識因素和意志因素。認識因素是指明知自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，這在防衛過當中是完全可能的。例如：對一個未使用兇器的不法侵害人，防衛人連砍幾刀，對于由此超過正當防衛必要限度的情況，防衛人不可能沒有認識。意志因素是指防衛人對自己的行為會超過必要限度造成不應有的危害，指一種放任的心理狀態。這種心理狀態，在防衛過當中也是完全可能發生的，因為防衛是出于正當防衛目的和動機，是反擊不法侵害。因此，防衛主觀上可能出現反正是你動手，我過當點也沒關系的思想，采取的是一種放任的態度。這符合間接故意的特征。實際上，防衛過當的罪過形式，在大多數情況下是疏忽大意的過失。所謂防衛過當的疏忽大意的過失，是指防衛人在實行正當防衛過程中，應當預見自己的行為可可能超過正當防衛的必要限度造成不應有的危害，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生了重大損害，同時，在有些情況下，防衛過當的罪過形式也可能是過于自信的過失。但無論哪種情況，我國刑法中的犯罪構成堅持主觀和客觀相統一的原則。防衛過當在客觀上侵害了我國刑法的保護的一定社會主義社會關系，超過正當防衛必要限度造成了不應有的危害，在主觀上對于防衛過當具有間接故意或者過失。因此，防衛過當的犯罪構成，是客觀上的危害性和主觀上的罪過性的統一。

總之，正當防衛不負刑事責任，是我國刑法總則的重要制度之一。正當防衛具有阻卻定罪的功能，正確認定正當防衛，對于區分罪與非罪的界限具有重要意義。

五、小結

總言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任，我們作為社會主義的公民，應徹底理解正當防衛這一刑法理論，掌握正當防衛成立的條件，以便更好的利用正當防衛這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為做斗爭，保護國家，公共利益，保護本人或他人的合法權益，維護社會主義法制，培養社會主義道德風尚！

參考文獻：

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第五篇：法律論文

預備法官培訓班論文

獨 創 性 聲 明

本人鄭重聲明：本人所呈交的論文，是獨立進行研究所取得的成果。論文中凡引用他人已經發表或未發表的成果、數據、觀點等，均已明確注明出處。除文中已經注明引用的內容外，不包含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的科研成果。對本文的研究成果做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。

本聲明的法律責任由本人承擔。

摘要

良好的勞動合同單方解除制度，應當既有利于保護解除方的自由又要防止其權利濫用；應當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關系的流動與穩定，所以一定要根據中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經濟下人才的正常流動，并且能夠穩定勞動關系和促進經濟的發展。在人本法律觀念的指導下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結協作，構建和諧的勞動關系，共同推動社會的發展。

關鍵詞：勞動合同 單方解除制度 用人單位

論用人單位單方面解除勞動合同

近年來，隨著社會經濟的快速發展，用工單位及勞動者法律意識的不斷提高，在法院審判實際工作中，勞動合同解除問題相關糾紛數量與日俱增。因此，認真研究和完善我國勞動合同法律制度，不斷促進勞動關系的和諧穩定，維護勞動雙方特別是勞動者一方的合法權益，有著十分的重要意義。

一、用人單位單方解除勞動合同概念的界定

勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同當事人一方或雙方提前消滅勞動關系的法律行為。我國現行用人單位單方解除勞動合同的情況：

(一)用人單位預告解除勞動合同

指勞動合同的解除不是因為勞動者的過錯，而是由于一些特殊情況的發生，使雙方的勞動合同無法履行，用人單位單方解除勞動合同。但是用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者，或者支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。《勞動法合同》規定有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同： 第一，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；第二，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；第三，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

(二)用人單位即時解除勞動合同

指用人單位在勞動者存在一定過錯的情況下，而不必事先通知就可以解除勞動合同。《勞動合同法》規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：第一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；第二，嚴重違反用人單位的規章制度的；第三，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；第四，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；第五，因本法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的；第六，被依法追究刑事責任的。

(三)用人單位經濟性裁員所謂經濟性裁員

是“用人單位由于生產經營狀況發生變化而出現勞動力過剩，通過一次性辭退部分勞動者以改善生產經營狀況的一種手段。” 但是，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或全體職工的意見，向勞動保障行政部門報告后，才可以裁員。用人單位自裁減人員之日起6個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減的人員。經濟性裁員的，應當給勞動者經濟補償金。《勞動合同法》第41條規定了經濟性裁員的條件及程序。

二、用人單位單方解除勞動合同制度的不足

（一）統一預告解雇通知期不合理

我國勞動立法對勞動者的保護也較充分，但單就用人單位單方解除勞動合同法律制度而言，仍然存在一些問題，一刀切式的預告解雇通知期就是其一。

《勞動法》第26條規定了“提前30日以書面形式通知勞動者本人”的預告期，《勞動合同法》第40條進一步規定用人單位享有選擇權，提前30日以書面形式通知勞動者本人或者支付代替通知金即額外支付1個月工資即時解雇勞動者。我國在預告解除通知期的規定上采取了一刀切的辦法，沒有考慮勞動者在本單位的工作年限，工作崗位等個體差異，一律規定為30日。未履行的勞動合同期限不同，勞動者可期待的利益也不同。試想一個工作了幾個月的勞動者和工作了幾年、十幾年的勞動者，一個普通崗位的勞動者和一個專業技術崗位的勞動者在被解雇時的預告通知期如完全相同，顯然是不公平的。

統一預告解雇通知期的立法規定，表面上簡單方便的可操作性強，實際上是犧牲了在同一用人單位工作時間較長的勞動者的合法權益。很多國家在勞動立法中均規定，在勞動者或用人單位提出解除無固定期限勞動合同時，在預告期內，按照勞動者在用人單位工作的年限長短必須給勞動者留出必要的不同的時間以保障其尋找新的工作機會。我國勞動立法沒有區分勞動合同的種類、勞動合同期限的長短和勞動者在用人單位工作年限等勞動者的個體差異，一律規定30日的解雇預告通知期，不利于保障勞動者再就業權的實現。

（二）勞動爭議案件法律救濟程序繁瑣，時限長，成本高

我國處理勞動爭議案件的程序長期是一調一裁二審制，勞動爭議案件實行仲裁前置，即勞動爭議案件首先必須向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不是終局的，任何一方當事人不服均可以在法定期限15日內向人民法院起訴。

仲裁庭處理勞動爭議，應從組成勞動仲裁庭之日起60日內結案。案情復雜需要延期的，報勞動仲裁委員會批準后可適當延長，但最長延期不得超過30日。這段期間不包括立案、送達勞動仲裁申請書、答辯舉證期和勞動仲裁裁決書的發送。實踐中仲裁庭往往不能在規定的期限內結案。這樣算來，一起勞動爭議案件在勞動仲裁程序中就實際需要5個月左右，甚至更長。

當事人對仲裁裁決不服的，可在收到勞動仲裁裁決書15日內向基層人民法院起訴。按照《民事訴訟法》的規定，一審普通程序案件一般應當在立案之日起6個月內審結。一審判決后需要上訴期、答辯期、案件移送期；二審的審限一般是應當在第二審立案之日起3個月內審結。這樣算來一起勞動爭議案件從申請勞動仲裁到強制執行歷時數月甚至數年。

眾所周知勞動爭議案件涉案標的往往很小。盡管法律能夠保護勞動者的合法權益，但是漫長繁冗的法律程序已經將公平正義消耗殆盡。

（三）違法解雇的賠償范圍不明確，可操作性差

從表面上看，我國勞動法對用人單位解雇權的限制處于較高水平，從解雇事由、解雇預告通知和經濟補償三個方面對用人單位的解雇權進行限制，充分體現了對勞動者的積極保護。但實際上，我國勞動立法對用人單位濫用解雇權，違法解雇的賠償范圍卻存在立法規定不明確、不合理的缺陷。例如《勞動法》第98條規定：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”用人單位濫用解雇權構成違法解雇，勞動行政部門只是責令改正，但如果拒不改

正，則沒有相應的法律責任。還有，用人單位濫用解雇權對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任，但讓勞動者舉證證明由于用人單位濫用解雇權造成的損害賠償范圍是相當困難的，實踐中往往因為勞動者舉證不能或舉證不被勞動仲裁機構和人民法院認可，致使勞動者得不到應有的賠償。即使勞動部1995年5月發布的《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》，對用人單位濫用解雇權違法解雇造成勞動者工資收入損失的期間還是沒有具體的規定。

新的《勞動合同法》明確了用人單位濫用解雇權違法解雇的損害賠償范圍，表面上具有可操作性，簡便可行，但是仍然存在問題，例如，用人單位違法解雇勞動者引發勞動爭議案件，勞動者在勞動仲裁和訴訟中支付的律師代理費沒有明確規定由用人單位承擔。

三、完善我國用人單位單方解除勞動合同法律制度的建議

（一）、預告通知期限應根據勞動者的工作年限和工作崗位的情況分別設定

現行勞動法規定預告解除勞動合同的通知期是統一的，一律為提前30日以書面形式通知勞動者本人。目前我國40歲以上的失業人員重新就業非常困難，對于這些年齡偏大，工作時間較長又缺少就業能力且家庭負擔較重的勞動者來說，30天的通知期顯得太短。所以，建議立法規定：勞動者工作滿一年，通知期為30天，以后每滿一年增加15天通知期，最長不超過180天。同時，規定用人單位可以與勞動者協商確定通知期，如果勞動者不需要法定通知期，用人單位可給予相應時間的工資，以代替通知期。

（二）縮短勞動爭議案件審理周期

在勞動爭議案件中，通常情況下勞動者多為仲裁申請人，其對權利的期待非常迫切。有的還可能因爭議的發生而影響了基本生活，急需仲裁程序能夠盡快結束，以使勞動者的權利得到實現。勞動爭議仲裁程序設計的本意和初衷是為了方便快捷地解決勞動爭議，縮短仲裁時限，有利于更好地維護勞動者的合法權益。

《勞動爭議調解仲裁法》對現行勞動爭議處理“一調一裁兩審”體制進行重大變革，縮短了審理期限，部分案件實行一裁終局制度。有效解決了法律程序周期長的問題，降低了勞動者的維權成本，更好地維護勞動者合法權益。在肯定的同時也不得不承認其存在個別瑕疵，如由 60日的審理期限縮短為45日，并沒有根本改變仲裁程序周期長的問題。

筆者認為應當對《勞動爭議調解仲裁法》第43條規定的審限再作縮短。唯有如此才能更快捷、及時處理勞動爭議案件，防止勞資矛盾的激化，更有利于社會秩序的穩定，從法律救濟程序上利于保護當事人特別是勞動者的合法權益。另一方面，對《民事訴訟法》再作適當修訂，增加關于勞動爭議案件適用的專門法律程序。

（三）增設勞動爭議案件專門審理機構

從審判組織上看，隨著知識產權糾紛案件的增加，各中級人民法院從民事審判庭中分離出了知識產權審判庭；隨著房地產糾紛案件的增加，各級人民法院又設立了房地產審判庭。而對勞動爭議案件而言，一般則由民事審判一庭或者行政

審判庭進行審理。自1987年以來，我國勞動爭議案件數量大幅度上升，除了案件的數量大幅上升之外，伴隨著勞動關系的復雜化，勞動爭議案件也日趨復雜化。爭議內容涉及到勞動報酬、工作時間、休息休假、社會保險、福利待遇、培訓及勞動保護等各方面的內容。勞動爭議案件如果得不到及時妥善處理，容易引起矛盾激化，直接影響社會穩定。因此，筆者認為應該對勞動爭議案件的審理實行專業化審理，借鑒國外的先進經驗，在人民法院審判組織內設立勞動審判庭，對勞動爭議案件實行專業化審理。

（四）、完善用人單位預告解除勞動合同的程序

我國勞動法對用人單位預告解除合同的條件限制很嚴，但程序上卻十分簡單。因此，勞動合同立法時應規定：用人單位在預告解除勞動合同前，應向工會和勞動者說明理由，并聽取工會和勞動者的意見的程序。用人單位對工會和勞動者的意見必須做出書面答復，書面答復如堅持解除勞動合同，還必須告知勞動者救濟的權利以及救濟的途徑和程序，如果用人單位違反上述程序，應向勞動者賠償3個月的平均工資作為懲罰。

（五）、確立科學、公正的裁員標準

科學、公正的裁員標準是法律公平、公正的體現。由于勞動者個體之間存在很多的差異，企業在進行經濟性裁員時應對其加以充分考慮，而不應采取“一刀切”的做法。建立一個科學、合理的裁員標準，一則可以防止企業經營者的“人治”因素，規范他們的行為；二則可以對那些社會弱者以及需要特別保護的勞動者的合法權益進行保障，盡可能體現社會的公平。這樣在實踐中也有利于裁員的進行。

結 語

良好的勞動合同單方解除制度，應當既有利于保護解除方的自由又要防止其權利濫用；應當既有利于保護相對方的利益不受侵害又要維護勞資關系的流動與穩定，所以一定要根據中國的實際情況，制定具有中國特色的勞動合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動者與用人單位雙方的利益，又能促進市場經濟下人才的正常流動，并且能夠穩定勞動關系和促進經濟的發展。在人本法律觀念的指導下，盡快通過立法完善勞動合同單方解除制度，建立用人單位嚴格依法行使解除權、勞動者忠誠于用人單位、雙方團結協作，構建和諧的勞動關系，共同推動社會的發展。

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