第一篇：在中國思考法律與文學

在中國思考法律與文學

朱蘇力

【學科分類】法理學 【寫作年份】2006年

【正文】

本文是我正在進行的法律與文學研究的一個引論，主要探討在中國研究法律與文學的一些前研究的問題。本文將在回顧、分析國內外法律與文學研究現狀的前提上，著重分析法律與文學作為法學理論研究在中國的一些相關問題，包括其現狀、問題、可能性以及意義等；同時簡單介紹和討論我的研究將使用的材料、方法以及為什么。

一、現狀和回顧

從文學(廣義的，但主要指敘事文學)來研究法律并不是一個新鮮事。在中國，至少自90年代以來，法學界 [1]經有一些法律學者已經以不同的進路和方式觸及到法律與文學的領域。其中在我看來比較有意義的有：賀衛方的論文《中國古代司法判決的風格與精神——宋代為基本依據兼與英國比較》，文章就涉及了古代官吏“司法”中判決書寫作的文學色彩，特別是那種有明顯文學追求甚或有“玩文學”之嫌疑的“花判”； [2]梁治平的《法意與人情》，[3]主要以古代文人的筆記、小品、故事為材料，比較中西法律文化差異，簡單提出和闡發一些法律的問題；劉星首先在《南方周末》以一正為筆名發表的一系列西方法律故事，后來匯集成冊以《西窗法雨》出版，這些故事的分析都相當細致，說理性強，文筆也簡潔明快；他的《古律尋義》中也有類似的追求，[4]而劉星的同事徐忠明則多年來一直堅持史學家的“以文證史”、“詩史互證”的路子，從中國古代文學作品中發掘、研究中國古代法律制度的史料，在中國的法律與文學研究中作出了長久、持續的努力； [5]與徐的研究思路類似、但材料有所不同的汪世榮則從中國古代判詞，包括文學作品中的判詞，來研究中國傳統的法律制度； [6]此外，強世功討論女權主義的論文不僅涉及到中外三部經典文學作品中的女性形象，而且還有濃重的中外法律比較的色彩。[7]

回頭看來，即用今天的眼光來重新構建和解釋，這些著作或論文幾乎已經觸及到美國學者首先創設并界定的法律與文學領域的一切主要方面。賀文實際是討論“作為文學的法律”，但側重的是司法文本；劉作也可以屬于“作為文學的法律”，但范圍比賀文更寬，他實際側重把歷史記載的整個法律故事作為一個相對完整的文本來研究；梁作、強文都更多涉及到“文學中的法律”，但略微偏重于理論問題；同為研究“文學中的法律”的徐之研究側重的是法律史，注意的是開掘文學作品中可能作為法律史研究的信息；汪的判詞研究則同時涉及了文學中的法律和作為文學的法律。

盡管在不同程度上已經觸及到了法律與文學，但就總體而言．上述著述都在不同程度上缺乏法律與文學的理論自覺(強文略有例外)。例如，梁作雖然利用了中國古代筆記、故事，這些材料在一定意義上可以說是文學的文本，但是作者的短論常常流于雜感和隨想，且側重于法律文化的討論，與法律往往只有若即若離的聯系；劉的《西窗法雨》相當善于從各種法律故事提出具有法理學意義的問題，但由于報刊專欄的篇幅限制，未能也不可能深入分析；賀文涉及了、但其關注點并不在“作為文學的法律”，自然就放過了其中可能隱含的一些問題；汪世榮的研究同樣有這個問題；徐的論文最關注法律與文學，但從其專業出發，他更多是從法律史學的角度進入法律與文學，關心的是從史學的進路處理古代文學作品，開拓了法律史研究的材料，未能從理論上考察這一領域，沒有提出法學理論的新問題。強文的理論思考則在女權主義和法律與文學這兩個法理學分支之間游離，并側重于女權主義考察。[8]

在這一時期，也許最值得注意的中國的法律與文學寫作者也許是當時執教于香港大學法學院的馮象。盡管他在這一方面的有關作品并不很多，但由于他橫跨兩個專業的學術訓練背景(哈佛英國文學博士和耶魯法律博士)以及他年輕時的文學愛好，[9]使得他的這些不多的作品中的每一篇都顯示出相當深厚的法律理論和文學理論的功力，敏感的藝術感受力，乃至嫻熟的敘事技巧。例如《生活中的美好事物永存不移》 [10]從作者的法律專長知識產權出發，討論了文學藝術與廣告的邊界，甚至涉及到關于文學和廣告的意識形態問題；又如在《秋菊的困惑與織女星文明》，[11]作者以小見大，進一步分析了“秋菊”困境的社會構成(為什么秋菊得不到村民的理解)和歷史構成(秋菊是如何在現代化法治話語中變成“法盲”的)，并且深刻地指出了現代資本主義法治話語的意識形態特征以及其中隱含的悖論；不僅如此，他還嫻熟地用蒙太奇的手法把秋菊同美國電影《接觸》勾連起來，從時空上的無關創造出意義的相關，造成一種相當奇特的閱讀效果，表現出一種在當代中國常規法律論文中所不見的敘事和論證方式。在這個意義上，馮象實際上已經涉及到當代法律與文學的另一個問題，即敘事(narrative)的問題，或“通過文學的法律”。而他自己的專業——知識產權——至少有一部分就是“有關文學的法律”馮象的長篇論文《法律與文學》 [12]則在中國第一次系統、概括且全面地介紹了美國的法律與文學運動諸多問題；并在文章中進一步提出了他的關于法律與文學的一系列比較系統的具有理論潛質但未展開論述的看法。其視野的開闊和深入，其敘事和論證的方式，在我看來，甚至超出了目前美國的法律與文學運動勾勒的邊界。

既然提到了美國的法律與文學運動了，就不得不多說兩句。盡管法律與文學的題目在美國法學界早就有了，[13]但是作為一個法學運動或領域或流派，卻是自1970年代以來主要在美國法學院內發展起來的；目前，美國各主要法學院都設有法律與文學的課程，反映了這一運動的廣泛影響。對這個運動，馮象已經作過很好的概述，[14]無需我在此再多說什么。在此，我只想交代一下這個運動對我的影響以及與我目前這一研究的關系。

到目前為止，美國的法律與文學運動，細致分來，如同前面已經提到的，可以有四個分支，一是作為文學的法律(Law as literature)，將法律文本以及司法實踐當作文學文本來研究其修辭和敘事，從這一進路看來，法律不過是另一種應當予以解釋和理解的故事； [15]近年來甚至有一些作者用文學方法講述法律，[16]這就是通過文學的法律(law through literature)，同時還研究文學理論和文化研究對法律分析其他可能的貢獻，特別是解釋；三是有關文學的法律(law 0f literature),研究各種規制文學藝術產品(包括著作權、版權、出版自由、制裁淫穢文學書刊、以文學作品侵犯他人名譽權)的法律；以及四，文學中的法律(law in literature)，研究文學作品所反映表現出來的法律。[17]但一般說來前兩者可以且常常被歸為一類，第三分支與傳統的法律研究特別是知識產權的研究沒有多大差別。因此，更多學者認為，法律與文學運動主要有兩大分支，即作為文學的法律(作品和理論)，以及文學中的法律。[18]這兩個方面都對我有所影響，前者影響我更早，但后者對我的啟發更大。

先談論前者。如同70年代的許多青年一樣，我也曾經愛好過文學。文學在一定意義上是對不可能之生活的一種彌補，它幫助人們理解他/她當時甚或永遠無法進入的生活和人。但是到了80年代中期，由于專業的限制，由于對于理論思辨愛好的增長，由于到美國留學、遠離了中文的文學環境，我已逐漸放棄了年輕時的夢。我接觸到了美國的法律訓練，盡管我不喜歡它太過技術化的一面，但是美國法學院的不尚空談、反對宏大理論的思維訓練卻給我很大影響。事實上,當時美國法學院流行的案例教學法，在一定程度上就是圍繞著故事和法律文本展開的解釋。這種訓練使得我開始越出傳統的法律邊界，看到了我自己關心的法律與社會問題。但由此而來的我的判斷是，文學和法律截然不同，并且很難交叉。

改變我的一個主要影響來自“作為文學的法律”。如果可以用一句話來概括，那么可以說，“作為文學的法律”當時主要關心的是法律解釋問題。大約在80年代中后期。當時(至今仍然如此)我對美國憲法和美國司法制度、特別是美國最高法院的司法判決和解釋很感興趣；但我又感到困惑，美國最高法院對美國憲法的解釋總是令我難以捉摸，特別是如果僅僅從憲法的文本或圍繞美國憲法的大文本來看。從注重法條和概念的學術傳統中出來的我當時還不能真正理解美國的案例法傳統，我還是傾向于把法律視為文本；我不能理解美國的憲法實踐其實與憲法的原始文本沒有如同人們想象得那么多的關系，不理解憲法法律話語更主要是一種社會的話語實踐，其含義是在美國的司法實踐的傳統中界定的；我不理解語詞的標準含義和實踐含義從來都不是來自字典(包括英漢詞典)，而是社會實踐界定的。特別是在80年代中后期，美國曾有一場關于憲法文本的原始含義或本質含義是什么的大規模的爭論。[19]這場爭論實際是一場政治力量的角逐，[20]但以學術的名目展開，各方都運用了大量的學術資源。作為一個不熟悉美國實際政治過程的外來者，我居然把這場有強烈政治背景的學術爭論或者用學術包裝的政治斗爭當成了一個純學術問題，努力從理論上尋求某種解。

就在這一尋找過程中，我遇到了作為文學的法律。這一分支的當時的核心觀點大致是，文學作品的解釋方法可能有助于法律的解釋，例如文學作者的原意，理解者的再創造，理解者再創造的社會條件，語言的問題等等。也是在這個探索和學習過程中，我逐漸接觸了哲學闡釋學、分析哲學以及與闡釋學有關的社會學、人類學的方法論。

但是，到1992年回國之前，我已經基本放棄了發現一種解釋方法或解釋學來保證法律解釋的統一、準確的天真想法。這并不是說我認為“作為文學的法律”的研究者沒有提出一些有意義的命題，無法用作個人理解解釋文本的指南，甚至準則；而是說，在政治利害不同的群體間，在政治傾向不同的學者間，甚至在因其他原因而有不同判斷的個體間，這種方法基本是沒有用的。因為即使有這種準則或指南，其運用也是使用者冷暖自知的，沒有一個可以反復測試的“客觀的”標準。特別是當文本解釋涉及重大的利害沖突時，當社會公識不存在時，至少在某些問題上，你無法要求也無法迫使沖突雙方得出一致的意見。法律解釋更多是一個爭奪利益的戰場，而不是劃分利益的標準或方法。那種理想的解釋狀態實際上要求所有的人都誠實，要求人們的智力水平和知識程度一致；這種情況不僅在人世間不可能發生，而且，如果真有這樣的條件，我們就不需要法官了，至少不需要律師了。因此，美國的這場圍繞憲法的解釋學運動進入了90年代以后就基本偃旗息鼓了。表面的原因是爭論雙方都發現文學的解釋方法對法律解釋無所裨益；但更重要的原因是，隨著80年代末期以來聯邦最高法院的自由派大法官因年事已高而退休，新任的大法官們就總體而言漸趨保守，“解釋”的爭論已經失去了某種“現實意義”。理論的力量畢竟是有限的。許多問題都不是理論解決的，而是時間和人事更替解決的，是自然的力量。

盡管以文學的解釋理論乃至闡釋學或語言分析哲學獲得正確解釋方法的幻想已經破滅，但是這種經歷(包括這種幻滅的經驗)仍然給我的學術研究帶來了很大的好處。這種追求畢竟帶著我游歷了——盡管是粗略地——一些相關的領域。闡釋學使我看到解釋的多種可能性，解釋中讀者的重要性，讀者的偏見(不具貶義)以及這種偏見的歷史性，使我不僅看到文字、法條、書本而且看到“文本”以及文本的歷史和社會構成。分析哲學使得我更加重視語言的用法和功用，重視語詞使用的語境，而拒絕“正確的”語詞和定義，理解了語詞與其他符號之間的相通之處和互補。福柯的話語理論使我從另一個方面看到了語言的表征作用，權力與知識的關系，學術話語、命題的歷史構成。但最重要的是，在這種追尋中，這些概念和命題對我來說已經不再僅僅是概念，不是文字的學術裝飾，而是一種對自己閱讀和理解經驗的提醒，它或多或少地已經溶人了我的學術研究，促使我更多設身處地地去理解，使得我對事實、事件、權力、語境和文本都比以前更敏感、更寬容同時也更苛刻。這種能力的獲得大大擴展了我的世界。

從根本上改變我對法律與文學之看法的主要是美國著名法學家、法官波斯納，并且主要是在我1992年回國以后。1993年起，我開始翻譯波斯納法官的《法理學問題》，[21]其中有一節專門討論了法律與文學，另一節在討論女權主義時也討論了一些文學作品。他從法律的角度出發對一些西方經典文學作品進行了分析，從平凡的甚至是非法律的故事中提出非常實際的法律問題、法理學問題，使我大開眼界。他的另外幾本重要著作也曾對文學作品做了細致的分析。

除了書名《法律與文學》的專著外，[22]他在——例如——《正義／司法的經濟學》中以荷馬史詩為材料分析古希臘社會的法律制度，分析古代傳統社會的其他一些制度，[23]在《征服法律》中他也不時分析了法律與文學。[24]1997年，為編《波斯納文集》，我開始翻譯他的《法律與文學》(1988年版)，更仔細地閱讀了此書，這些閱讀給了我重要影響，日益感受到文學作品對于理解法理學問題，理解特定時代的法律制度問題的可能性和意義。

波斯納以法律經濟學成名，但也是美國的法律與文學運動中的核心人物之一，一個幾乎是繞不開的人物，[25]但嚴格說來，波斯納并不是法律與文學的倡導者；相反，在一定意義上，他是一個批判者。

他的《法律與文學》第一版的副標題就是“一場誤會”。第二版刪除了這一斷言，但他仍然對法律與文學的許多研究者以及基本命題持強烈的批評態度。但是，波斯納的批判并不是一般的反對，不是站在圈子外不著邊際的拒絕，不是用他的另一擅長法律經濟學來攻擊他人的法律與文學(這種類型的反對在學界——不僅在中國——是常常發生的)。他是一種接觸的(engaged)、參與的反對和批判。他充分利用了他對西方經典文學(在《法律與文學》的第二版中，他甚至包括了一些當代的流行文學作品)以及西方文學批評理論的熟悉和敏感(波斯納本人本科從耶魯大學英國文學系畢業，并且是最優秀的畢業生)，同時充分調動他的法律家、經濟學家和社會學家的訓練、知識、洞察力對文學作品進行分析，提出了他對這些作品的理解和解釋，提出了文學作品的其他解釋，讓自己的解釋同其他學者的解釋在“學術和思想的市場”中競爭。波斯納的這種進路對我的這一研究有最大的影響。

必須指出，波斯納盡管以古典自由派(libertarian)的經濟學家聞名法學界，但是他在研究法律與文學以及其他的“法律與××”中，[26]]他的分析問題的基本進路——在我看來——實際上與馬克思的歷史唯物主義具有兼容性。他總是把文學作品的故事放到特定社會歷史條件下予以考察，高度重視社會物質生活條件以及人性對于制度和人的行為制約，只是他所使用的術語更多是受當代制度經濟學傳統的影響；并且由于經濟學訓練的嚴格和文學訓練的敏感，特別是高度關注現代社會科學研究的成果和技術發展，使得他的分析比傳統的馬克思主義的政治經濟學分析更為細致和嚴格。在這個意義上，在我看來，波斯納的分析進路不僅在文學分析上而且在其他一些社會基本制度的研究上，都可以說是對馬克思主義研究進路的一種改進和精致化。盡管從政治意識形態上，波斯納是馬克思主義的反對者。

概括說來，波斯納至少在兩個方面給了本研究以啟發。一是波斯納勾勒的法律與文學的領域。他使我重新審視法律與文學的關系，看到了一個新的領域，發現了一些可供法理學研究的材料。另一則是他處理法律與文學的進路，注重制度，在具體的歷史語境中考察，充分理解歷史和社會條件的限制。

【注釋】

*本文為即將出版的《法律與文學》一書的第一章。

> [注釋]北京大學法學院教授、院長，博士。本文的撰寫得到了北京大學985規劃的資助。[1]

事實上，一些文學研究者也觸及了法律與文學，例如對元代公案戲、包公戲或清官戲的一些研究。但是這些研究基本路子是文學的或史料的，因此，本文暫不討論。關于元代戲劇中的有關法律的研究，可參看，張月中主編：《元曲通融》(上)，山西古籍出版社，1999年，第687頁以下輯錄的有關論文。[2]

“中國古代司法判決的風格與精神——以宋代為基本依據兼與英國比較”，《中國社會科學》1990年第6期，第203—219頁。

[3] 《法意與人情》，海天出版社，1992年。

[4] 《西窗法語》，花城出版社，1998年；《古律尋義：中國法律文化漫筆》，中國法制出版社，2000年。[5]

例如，“從薛蟠打死張三命案看清代刑事訴訟制度”，《法學文集》(4)，中山大學學報叢書，1992年；“從《喬太守亂點鴛鴦譜》看中國古代司法文化的特點”，《歷史大觀園》，1994年9期；“武松命案與宋代刑事訴訟制度淺談”，《歷史大觀園》，1994年11期；“《活地獄》與晚清州縣司法研究”，《比較法研究》，1995年3期；“從明清小說看中國人的訴訟觀念”，《中山大學學報》(社會科學版)，1996年4期；“《竇娥冤》與元代法制的若干問題試析”，《中山大學學報》，1996年增刊；“包公雜劇與元代法律文化的初步研究(上)”，《南京大學法律評論》，1996年秋。這些以及其他論文匯編為《法學與文學之間》，中國政法大學出版社，2000年。

[6]汪世榮：《中國古代判詞研究》，中國政法大學出版社，1997年。

[7] “安提戈涅、竇娥與鮑西亞：文學中的法律——女權主義視角及其批評”，《比較法研究》．1995年2期。

[8]這里的批評并非對這些研究的全面的學術批評，而僅僅是就其對法律與文學的研究之理論貢獻的分析批評。

[9]見《木腿正義》，中山大學出版社，1999年，作者簡介。[10]《讀書》，1997年2期。

[11]全文的一部分以“秋菊的困惑”為題刊登于《讀書》，1997年11期，全文載于《木腿正義》，同上。

[12]《北大法律評論》第2卷，4輯，687—711頁。

[13]早的，例如，著名美國法學家卡多佐1925年就曾發表題名《法律與文學》的論文，但討論的是司法文件的文學風格、修辭等問題；見，Beniamin N．Cardozo，“Lawand Literature，”in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，ed．By Margaret E．Hall，FalIon Publications，1947；又如，龐德作導論的法律與文學選本，Amictls Curiaeced．，Law in Action，An Anthologyof the Law in Literature，Bonanza Books，無日期。[14]《北大法律評論》第2卷，4輯，687—711頁。

[15]Cf.Sanford Levinson，“Law aS Literature，”Texas Law Review，vol.60,1982，p．373ff．；Daniel A．Farber and Suzanna Sherry，“Telling Stories Out of School;An Essay 0n Legal Narratives，”Stanford Law Review，vol．45，1993，p．807。

[16]例如，Patricia J．Williams，The Alchemy of Race and Rights，Harvard Uni-versity Press，1991。由于此書作者同時又是女權主義者和少數族裔人士，因此，此書又被視為女權主義的著作和批判種族理論的著作。

[17] 例如，Richard H.Wesberg，The Failure of the Word：the Lawyer as Protag-onist in Modern Fiction，Yale University Press，1984。[18]參看Richard A．Posner，Law and Literature，2nd ed．，Harvard University Press．1998；Peter Brooks and Paul Gewirtz，Law’s Stories，Narrative and Rhetoric indC Lathe Law，Yale University Press，1996，p．3；以及，Gary Minda，Postmodern LegalMovemMovements’Law and Jurisprudence at Century’s End，NeW York University Press，1995，p.150。馮象關于法律與文學的論文也是這樣處理的，(北大法律評論》第2卷，4輯．第687—711頁。

[19]兩篇針鋒相對的代表性文獻是，Edwin MeeseⅢ，“Speech before the American Bar Association”，July 9，1985；以及William Brennan，“Speech at Georgetown University"，Oct．12，1985。兩篇文章均重印于，The Federalist Society，The Great Debate：Interpreting Our Written Constitution 14(1986)。

[20]請看，Sanford Levinson and Steven Mailloux，eds．，Interpreting Law andLiteraturc，A Herrneneutic Reader，Northwestern University Press。1988，特別是第一編“政治與解釋理論”。

[21]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社．1994年。

[22] Richard A.Posner，Law and Literature，A Misunderstood Relation，Har-vard University Press，1988，此書10年后修訂且擴展了，且刪去了副標題。中譯本，請看，《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學出版社，2002年。

[23] 波斯納：《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2002年，特別是第五章。

[24]Richard A．Posner，Overcoming Law,Harvard University Press，1995。中譯本請看，《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社，2001年，特別是第九、十四、十八、二十三和二十四章。

[25]波斯納的《法律與文學》自1988年初版以來一直是法學院使用最多的教科書之一，并且也是法律與文學運動中引證最多的著作之一。1998年此書修改之后發行了第二版；封底上廣告語稱“波斯納的《法律與文學》輕松實現了當年《華盛頓郵報》的預言，該書‘將在未來的許多年中一直是精華讀本’”。

[26]]波斯納實在是一個多面手，他是法律經濟學(即法律與經濟學)運動的創始人，反壟斷問題專家；他的其他著作包括，僅僅看書名就可以了，《法理學問題》(1990)、《性與理性》(1992)、《超越法律》(1995)、《衰老與老齡》(1995)、《道德與法律理論的毛病》(1999)、《聯邦法院》(1985，1996)、《國家大事——克林頓萊溫斯基案》(1999)。

轉載請注明出自北大法律信息網

下 載

第二篇：法律與文學讀后感

法律與文學讀后感

（一）16法學卓越班 劉國香

本學期剛開始，我便在圖書館翻閱法律相關的書籍。因為愛好原因，自己本身并不喜歡枯燥的法律條文或者晦澀難懂的法學大家的著作。在圖書館游走的我，就被這本《法律與文學》抓住了眼球，通讀完這本著作讓我知道了：法律也是可以有趣的。

波斯納的作品和他本人的學識經歷總會給人一種很怪的感覺：他雖然是美國法學界的巨擎，但其第一個學位卻得自耶魯大學的語言文學專業而非法律專業；雖然身為法官和法學家，但他常常“超越法律”，專注于對經濟學、數學、歷史學、社會學、文學人類學等其他學科的研究。也許正因為這個原因，這本《法律與文學》才顯的如此有看頭，而不是一個單純的法學家對文學作品用法律思維去思考和詮釋，個人覺得他更多的是一個文學家運用他自己淵博的法律知識去詮釋書中的法律行為。

書中認為“作為法律文本的文學文本”主要就在某種意義上“關于”法律的文學作品展開討論。在該編中，“法律”的定義很寬泛，包括自然法和復仇這些與實在法共存，并影響后者的規范體系。進行分析的作品包括了西方文化中許多里程碑性的著作，包括荷馬、古希臘悲劇、莎士比亞、妥斯陀也夫斯基、梅爾維爾、卡夫卡、卡繆等人的作品。作者認為，我們可以從一些文學作品中學到很多關于法理的知識。實際上，一些表面上與法律或其他規范體系沒有多大關系的文學作品，有時從法理的視角來看也可能更好理解。

“法律學術中的文學轉變”主要就是否應當對律師和其他法律職業者進行文學修養教育的問題進行探討。作者認為美國法學界的一些人想講法律學術的重點從分析轉為敘事和比喻。他們想把虛構的文學作品帶入法律課堂，讓人們活生生地看到受蔑視的人、受忽視的人、受壓迫的人，并通過培養對這些人的同情來促進法律改革。另外，作者還對許多著名法官的傳記或自傳的文學價值和法學價值等問題進行了有益的分析。

波斯納的這本著作很厚，就不一一的去解讀，接下來寫寫自己對這種文學與法律的交融形式做一下自己的看法：

文學著作中的人物大多都是現實社會的放大版，極具諷刺意味。那種放大了的行為用法律思維去思考則會有種被帶入角色的感覺，當你真正被帶入這個角色，你就會發現這被放大的喜劇行為被法律思維所詮釋是多么有趣。再者來說，我們欣賞整個文學作品的時候大多都是以“上帝”的視角去觀看，那么當你總觀大局，體會整本書的邏輯鏈或者是倫理關系，你就會對法理有深刻的認識。

法律與文學讀后感

（二）從道德到制度

云淡風清

從道德到制度

——蘇力《法律與文學》讀后感

看蘇力的這本《法律與文學》之前就讀過他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發生—轉型中國的法學》、《送法下鄉—中國基層司法制度研究》等書，知道蘇力老師一直致力于開掘中國的本土法學資源，以構建中國自己的“理想法律圖景”，而非一味因襲西方的“法律理想圖景”。特別是在《送法下鄉》一書中蘇力老師寫到中國學者可以基于自己迥異于西方的社會傳統和知識文化背景在中國法治進程這一史無前例的“學術富礦”中做出“自己的貢獻”，但在我看來，前述幾本書只是提出了“要”開掘本土資源，但至于“如何”開掘本土資源，并沒有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉》一書里，也只是闡述了一些法官實際判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中國法官的“實踐理性”，但能說這就是中國的“法治本土資源”嗎？似乎理論說服力不足。直到《法律與文學》這本書，運用豐富的現代理論，以傳統戲劇為材料剖析傳統社會，溢出了法律的場域，對傳統社會的方方面面進行了深度解讀，似乎才是系統的開始了“本土法治資源”的開掘工作。

實際上從時間來看，《法律與文學》是2006年出版的，晚于上述幾本書，相對比較成熟也是情理之中的。

應當說，四十余萬字的《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一個向度：即從制度而非道德層面理解傳統社會中的法律，跳出“封建性”“現代性”的意識形態之爭（季衛東曰“如果缺乏細致的推敲以及制度化作業跟進，主義之爭不是流于意氣用事，就是陷入玄談游戲”），從一個更為理性客觀的制度視角出發審視傳統社會的治理以及“法”和“禮”各自的位置。

故事從《灰闌記》說起。《灰闌記》記述了張海棠因受陷害，屈打成招，兒子被真兇之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時，運用了“灰闌”之法：用石灰撒了一個圈，看張海棠和馬氏之妻誰能把孩子拉出來。張海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根據人之常情判定張海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了張海棠。這個故事廣為流傳，被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例，與《圣經》里所羅門國王的判案故事交映同輝。但現在我們要問兩個問題：第一，包公在此案中的判斷是否真的經得起技術推敲？第二，罔顧技術，把希望寄托于官員道德修養、全知全能的“德治”傳統是基于什么而形成的？在今天有何啟發意義？

第一，張海棠作為孩子生母，固然可能因為心疼孩子而不愿拉扯，但同樣可能因為求子心切而不遺余力地拉扯孩子，加之她比馬氏正妻年輕有力，不無可能把孩子拉到自己一邊，按包公的判斷邏輯，豈非張海棠又被認定為罪犯了？應當說，包拯使用的這一招風險是非常大的，他在此個案中的成功也許可以看成一種“巧合”。是因為傳統戲劇的全景式的“上帝視角”讓我們得以預知張海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公獲得了結果的正義；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限視角”（哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人并不確定），即我們并不事先預知張海棠是或不是孩子生母，那么我們從技術上無法證明包公判案的正確性。實際上如果該案放到今天，包公只需下令做一個親自鑒定，或DNA檢驗，基本上就可以解決問題，人們也無需為之驚嘆不已。于是乎這也給我們帶來了思考第二個問題的思路。

第二，“德”治或者說“人”治傳統的形成未必要像慣常理解的那樣歸之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化來解釋法律，用法律來解釋文化”），用一份“同情的理解”之態度和制度主義進路之眼光來審視的話，實際上是在科學技術落后、專業分工和專業知識缺乏、信息費用高昂的高度約束之下，正規制度無力解決問題時，就不得不依賴于官員的道德品行。因此道德說教已經溢出了個人道德修養的場域，而是具有了強烈的政治意味，成為傳統社會為節約治理成本而采用的基本治理模式。《圣經》所羅門國王的判案故事也是此意，因為傳統社會資源高度約束、無力實行法治的現實條件并非是中國所獨有的。古代中國也并非沒有過“法治”的嘗試，但是因為不具備一個“法治”治理模式所要求的社會資源條件（生產力的發展創造巨大的社會財富，加之以現代的會計制度、預決算制度、交通便利降低了對居民個人收入的信息采集費用，因而國家可以獲得一份足夠而合理的稅收，供養數量龐大的司法人員；司法與行政、立法分立與制衡，不至于像傳統社會把一切責任壓在縣太爺身上，并通過“嚴格責任制”苛刻地對待司法官乃至“剝皮實草”，打擊司法官積極性；有先進的勘察鑒定技術和證據采信規則，()如果古代法律也采取嚴格的“疑罪從無”“禁止刑訊逼供”，那么竇娥固然不會被“冤”，但是以當時的偵查技術，該案以及無數類似案件離“山高月小，水落石出”也就遙遙無期了，而這不能滿足民眾預期，勢必帶來社會治理的潰敗）而曇花一現，很快退出了歷史舞臺。儒家之所以能夠在舞臺上占據兩千余年的中心位置，在于它敏銳地察覺到了資源高度約束下僅靠“嚴刑峻法”無法實行徹底的有效治理，只有通過教化，培養官員的德性，使其從自為到自覺地去參與社會治理，才能達致一種和諧的社會治理狀態。

當然我們要追問，這種“和諧”是表象還是實質上的？我們并非前現代的遺老遺少，并無季衛東所指出的“懷古之幽思”，因此并不準備把“人治”的傳統社會神圣化。實際上黃仁宇《萬歷十五年》深刻指出了缺乏數目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的權威宰制著從皇帝、官僚階層以至于庶民的整個“超級機器”沒有活力地艱難運轉；而吳思的《潛規則》、《血酬定律》更為尖刻地指出，道德說教的紙面“陽規則”之外，實際運作中另有一套“陰規則”或曰“潛規則”，丑態百出、目不暇接。這就啟示我們：運用道德說教的方式降低社會治理成本，固然是資源高度約束之下傳統社會“沒有選擇的選擇”，但并不是一幅理想的社會圖景，而只是金觀濤、劉青峰提出的“超穩定結構”的無限循環罷了。因而對傳統社會“同情的理解”，仍然不能阻止我們向著現代化邁進的步伐，充其量只是偶爾的停留，回望來時的路，以使以后的路走的更穩健而已。

走筆至此，我們已經大略回答了包公判案是否合理、德治傳統何以形成兩個問題，而以制度主義進路去回答這些問題對于今日波瀾壯闊、史無前例的法治現代化進程有何啟發意義？茲小結三點：

第一，有利于以“同情的理解”之態度去剖析傳統社會。由于近代史的屈辱和血淚，由于五四運動“矯枉過正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特點，今人對傳統社會、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學家，動輒戴人以“封建思想”的高帽，《紅樓夢》等文學作品亦難逃此塵俗之污，良可嘆也。如今的話語環境更寬松了，但是仍然有人習慣用強烈的道德色彩去看問題，而制度主義的進路是一種實證分析、價值中立的進路，有利于培養人們理性、客觀地分析問題的精神。

第二：既然社會治理模式本身是價值無偏的，何種治理成本更低、效果更好就會成為“公共選擇”的寵兒，而治理模式本身又與社會資源條件緊密相關，因此在大談法治之前，應先回答幾個問題：以今日的社會資源條件，法治與人治誰的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去創造更好的法治社會條件（蘇力甚至說“一個民族的生活創造它的法治，而法學家創造的僅僅是關于法治的理論）？這些問題的思考至少可以防止法學家過高地估計自己的能力。

第三：制度主義進路比道德主義進路更有力量。中國人接受了兩千余年的道德教化，卻幾乎每個時代都有“世風日下，人心不古”的感慨縈繞耳畔，不得不說是諷刺。人性并不純然是“四端”，是“秉氣之清者，為圣為賢，如寶珠之置于清冷水中”，是“君子之德風，小人之德草，草上之風，必偃”，也有趨利避害甚至“惡”的一面；因此今日之政制，更應強調官員財產公開、嚴格的預決算和審計監督、司法獨立對行政權力的制約、常態化的巡視制度等等，而不能過分期待官員的“黨性”“八榮八恥”。當然正如黃仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一個根本問題，在能用制度、用技術去解決問題時，就不用急著把道德請出來。只有在比如某人的行為違反了制度規定，但又“情有可原”的兩難境地，道德才應發揮一個“終極審判”的作用。

正如前文已經述及的，蘇力《法律與文學》給人的啟示是多向度的，本文說是其中“滄海一粟”固然失之夸張，但確實是單薄而膚淺的，希望在以后的學習中能有更多的發現、更多的收獲。但竊以為“從道德到制度”不僅是《法律與文學》一書的主線之一，其暗含的自然法到實證法乃至價值理性到工具理性的思路也是有著“遠大前程”的，是“上帝死了，諸神混戰”的今日世界之現狀，也是方向。

第三篇：農村宗族問題與中國法律的思考

文章標題：農村宗族問題與中國法律的思考

當中國的現代化進程推進到農村時，宗族問題就成為必須要面對的一個現實。農村宗族問題集中體現了傳統與現代化目標之間的復雜關系。在社會轉型時期，宗族存在的合理性與局限性是什么？如何發揮宗族與法律制度供給的對接與轉化？如何看待“法外之法”的制衡作用？就成為本文思考的重心和主線。

一

宗族的產生，可以追溯到我國原始社會的末期。作為一種以血緣為基礎的組織和社會團體，在我國的歷史長河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名號、墳地和葬俗，西周時，宗族得到進一步完善，宗子不但掌管族內婚姻事務，而且對宗族成員有教導權、懲罰權和生殺權；到了宋代，宗族的發展進入了新的時期，修宗譜、建宗祠、立族長、訂族規較為盛行和完備。并且從宋之后，宗族習慣法以成文的形式表現出來。明清時期，家法族規和鄉規民約得到官方的認可和批準，成為傳統法律體系的組成部分。所謂“中國為宗法社會氏族組織，實歷三四千年而未變”[1]在某種意義上可以說，中國封建社會的法律是家法與國法并存的“二元法律結構”。“每有紛爭，最初由親友耆老和解，不服則訴諸各房祠，不服則訴諸疊繩堂。疊繩堂為一鄉最高法庭，不服則訟官矣”[2]總體來看，歷代封建國家都或明或暗地承認宗族法規的地位，這種承認有如下幾種方式：一是已經為宗族家法懲處者，國家一般不再懲處；二是官府可以直接引用犯者所屬家規族法作為對其決定處罰的依據；三是官府直接授權將其犯者責付其家族懲處；四是官府直接批復宣布其家族所制定的家法有效。

宗族制，緣于禮，重血緣，建立在固有的民族文化土壤之上，與一定的生產力發展水平相適應，有其長期存在的合理性和有效性。究其原委，在于封建社會對儒家倫理觀念的強調、貫徹，在于國家對宗族父權的支持，以及在法律上承認宗族組織的合法性等等有關。例如，在《大清律例》中就有有關懲治“子孫違反教令”罪的條例，把處死權賦予封建族長，直到解放前，還有家族對“不貞”子女執行死刑的情況；而反過來，儒家學說將“齊家”與“治國”視為一事，宗法與國法相輔為用，族權與政權聯合統治，血緣與地緣的牢牢扭結，又從根本上強化了宗族的存在及發展。孫中山曾說過“中國人最崇敬的是家族主義和宗族主義，沒有國族主義”

[1]著名社會學家韋伯在分析中國社會時，也把中國稱作“家族結構式的社會”。

自近代以來，傳統宗族制度逐漸走向衰落，造成這種趨勢的原因主要來自這些因素。西方資本主義的介入，各種革命或改革以新的理想沖撞著舊的傳統觀念，傳統思想受到批判、討伐，宗族制度與現代法制的沖突，以及地緣、業緣等經濟發展在動搖著宗族的基礎。在清末，中西法文化開始碰撞與較量，軍事、政治的失敗，傳統固有的東西的也跟著遭殃，否定傳統成為主流，宗族的發展自然要受沖擊。當清政府著手仿效西方的成文法制頒行《大清民律草案》時，事實上就已埋下了宗族制度瓦解的隱衷。1929年，民國政府頒布民法總則，施行民法債編、物權編、親屬編、繼承編，從法律上真正觸動了宗法制度賴以存在的基礎。例如，取消傳統宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分別，摒除舊法中對子女及配偶繼承權的限制，削弱家長的權力等等，這些規定從法律上否定了傳統宗族存在的理由。新中國成立后，傳統的宗族無論它的組織形式，還是價值標準，更是與社會主義所要達到的目標，與現代法制格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活動失去了應有的合法性。

特別是農村經過合作化和人民公社化運動后，劇烈的社會運動和意識形態斗爭破壞了農村宗族的內部結構和外在生存環境，宗族走入了低潮。

但人類社會的某些文化特征具有恒存的聯系性，特別是以血緣為基礎的天然的社會關系形態，社會是很難完全剝奪、甚至消滅其生存依據的。八十年代初，我國廣大農村實行土地承包到戶，推行家庭聯產承包責任制，農村的社會關系進入了一個重新調整和組合的新階段，據筆者從農村實地調查的分析看，農村改革的過程在很大程度上是農村地方政府的權力不斷收縮、退化的過程，夏勇先生也說過，農村社會的變遷是“背公為私”的過程。[1]由于公權力的行使在松動，村委會行使的權力在縮小，村委會功能的發揮達不到法律與現實的要求，它難以有效地組織農戶間的聯合和管理，甚至一些村委會癱瘓、軟弱，沒有威信，放任或支持宗族活動，讓宗族勢力凌駕于基層黨組織，加之，為宗族提供條件的各種舊傳統資源如舊族譜、宗祠、宗廟等設施并沒有消失。這樣，農民們在生產經營中遇到需要聯合的事項時，“親戚親三代，宗族親世代”。他們首先想到的是與自己有血緣關系的宗族，于是，宗族勢力找到了復蘇的機會，宗族關系在一些地區已成為一種重要的經濟文化形態。

二

宗族問題的出現，不僅是當今農村比較突出的

第四篇：文學中的復仇與法律

文學中的復仇與法律

轉發: 中學語文教學資源網 → 雜文參考 → 文學中的復仇與法律 2000-12-07

朱蘇力講演稿

魯人整理

編者按

根據錄音整理，尚未經主講人審閱。

2000年11月23日 6：30pm

朱蘇力簡介

1955年4月出生于安徽合肥，籍貫江蘇。

博士，北京大學法學院教授、博導、副院長、學術委員會主席。

少年從軍，也當過工人、干部。

1978年進北大法律系學習。

1985年赴美留學，先后獲LL.M（商法和稅法）、M.A（美國法律

制度）、Ph.D（法律交叉學科）學位；

1992年回國任教。

有著作《法治及其本土資源》、《閱讀秩序》、《制度是如何形

成的？》和《送法下鄉》，譯著多種，論文、短論、書評約80篇。

主持人首先對朱蘇力的寫作特點做一簡介，有代表性的是對電影

《秋菊打官司》與《被告三杠爺》的法律分析。朱蘇力說自己是第一

次來復旦，希望與大家做一交流。

以下是朱蘇力的講演內容。

復仇曾在人類社會普遍且長期存在。在文學中經常看到復仇的情節，而且越是古代，情節越是慘烈。比如中國的荊軻刺秦王、趙氏孤兒與

古希臘的阿伽門農。我們先大體講述一下趙氏孤兒的故事情節（略），這是《史記》中的記載，后來它被改編為元雜劇。在阿伽門農的故事

中有一系列的復仇(略)。在古希臘有一制度，要為自己的親人復仇。

往往到后來，變為對自己的親人復仇。又比如哈姆雷特。在阿伽門農的故事中，阿伽門農的兒子最后被公眾表決無罪。這表明復仇制度的瓦解與公權力的出現。為什么復仇的悲劇往往發生的古代，就是因為

公權力沒有出現，只能依靠個人力量。

復仇與公權力的作用相似，導致和平，促進文明的發展。比如蘇美之

間40多年的和平就是因為雙方都有決意復仇的愿望，雙方的對峙造成了和平。盡管今天復仇在許多國家已經受到法律的禁止，但是以復仇

為題材或主題的故事曾經且至今仍感動著一代代受眾。甚至文革時期的兩部著名芭蕾舞劇，《白毛女》和《紅色娘子軍》，如果除去其中的革命性色彩，仍然是兩個復仇的故事。

復仇在文學作品中得到如此廣泛、持久的表現，其中必定有其深

厚的人性基礎和復雜的社會根源。復仇制度首先在于人的生物性。復

仇是人的本能。社會生物學的研究為這一點在提供證據，現在有一本

《自私的基因》。如果沒有穩定的人性基礎，復仇就不會在諸多不同

社會中持續出現，乃至各國統治者長期的嚴刑峻法也難以禁止；但是，如果僅有人性的因素，沒有社會的因素，復仇就不可能（無論是在現

實中還是在文學作品中）呈現出如此豐富多樣的形態。比如君子報仇，十年不晚，電影《教父》等，這種復仇的滯后性依靠動物的本能是做

不到的。因為人的記憶力和復仇本能會漸漸淡化，所以社會出現了輔

助制度來維系復仇制度。第一是福柯講的身體的技術。如勾踐的臥薪

嘗膽，就是不斷地刺激身體，調動記憶力的屈辱感。但這技術是不牢

靠的。第二是把復仇意識形態化，贊美復仇，利用輿論迫使人們去復

仇。司馬遷在《史記》里對趙氏孤兒的人物無好與壞的價值判斷，只

有對復仇行為的贊美。這表明司馬遷接受了當時的主流意識形態。在以后發展為戲劇，就成為奸臣殺忠臣，然后忠臣復仇的樣子，因為封

建社會公權力的增長，已經不允許隨意復仇。第三是古代的門人食客

制度。自春秋起，至戰國時達到鼎盛。本來可以借助血緣關系進行復

仇，比如滿門抄斬，消滅復仇的可能性。在門人食客制度下，每一個

門人食客都牽扯一個大家族，不可能再斬草除根，借助血緣關系復仇，因而社會更加易于保持和平。門人食客有一兩人忠誠即可，而且即使

一人皆無，對方對自己的門人食客中會不會有一個象信陵君、毛遂這

樣的人沒有把握，會給對方造成心理壓力。所以在文學作品中經常見

到，有人在對方來復仇時說，我終于等到這一天了。從此卸掉了沉重的心理負擔。從司馬遷的《俠客列傳》到班固的《游俠傳》，認為生

殺大權已經不屬于個人，而是屬于國家。公權力的出現使復仇制度漸

漸衰落。

復仇、特別是制度化的復仇其實是一種文明、理性的產物；在一

定的歷史條件下，人類的文明、理性越發達，復仇會越殘酷；盡管今

天復仇已大大減少，但這種變化與狹義的文明（善良、道德、人性、理性、啟蒙或狹義的文化）無關，最主要應歸功于社會經濟、政治條

件的結構性變遷。我們不能低估人的復仇本能，它是很難被改造的。

演講結束后，聽眾積極提問。朱蘇力進一步解釋了自己對于死刑的看法。朱蘇力認為自己是邊緣化的，沒有去研究全球化這樣的時髦

話題，而是研究農村。朱蘇力不否認自己的實用的傾向，他認為有解 釋力的理論才有價值。

第五篇：“法律與文學”：主旨、方法與局限

胡水君

“法律與文學”被認為是近30年來出現于北美和英國的最令人興奮的跨學科理論研究，也被認為是西方“后現代法律運動”的重要一支。其文學視角不僅讓人耳目一新，也為西方法學及其案例教學帶來了挑戰，增添了活力。

“法律與文學”的淵源可追溯到懷特（J.B.White）1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的屬性研究》一書，其關注的主要問題包括：文學作品（包括詩、戲劇、小說、散文、童話、新聞報道等）中的法律問題；法律、文學與解釋學、語言學、修辭學等的交叉研究，這主要是將文學批評與解釋學適用于法律領域；法律、文學與正義、倫理、懲誡、壓迫等的關系，這側重于對法律、文學的背景分析；法律對民間文學等作品的保護和管制等。因之，“法律與文學”運動主要有如下觀點：法律與文學緊密聯系，二者都涉及解釋、敘事、閱讀、書寫、表達，都是語言、故事、人類經驗的交匯之所，作為特定文化世界的話語共同體的語言可以將二者統一起來；可以將文學帶入到對法律和秩序的屬性、正義與非正義、法律的人文背景等問題的研究，文學研究有助于法律倫理屬性的研究，文學思想與實踐為法律中的人文主題提供了洞見；運用文學手法，法律和判決可以得到更加充分的分析等。

人們一般習慣于將“法律與文學”分為兩支：“文學中的法律”和“作為文學的法律”，前者著重于對小說和戲劇中的法律秩序描寫的研究；后者則運用文學批評與文學理論來幫助閱讀和解釋法律文本（法律文本主要包括憲法、制定法、審判和行政規則、判決意見等），這有時也被人稱為“法律中的文學”。

“文學中的法律”將文學名著看作是發現法律價值、意義和修辭的媒介，其倡導者認為，文學名著有助于理解一般性的法律問題，如復仇、罪、罰等；莎士比亞、狄更斯、卡夫卡、加繆等人的法律小說也是律師和法官們良好的讀本，它們有助于增強法律家的“法律文學感”。有人說，“在一名律師或者一名法律系學生閱讀了狄更斯的《荒涼山莊》之后，他就不再會對在桌間穿梭的當事人完全冷漠或‘客觀’了”。威斯伯格（R.H.Weisberg）也說，“關于法律的小說……特別是‘法律程序小說’，是通往人類理解的道路。”威斯伯格尤其善于通過加繆、卡夫卡、陀斯妥夫斯基等人的現代小說來分析法律，他的《語詞的失敗》（1984）是運用文學名著方法的范本，在他看來，文學名著為法律的各種人文價值提供了最好的倫理描述，也向我們提供了政府專制的重要教訓。他還提出了“詩倫理學”（poethics）概念，他說，“文學是我們以一種倫理的方式了解法律的一種活生生的、可以接受的媒介”，借助文學來理解法律向人們提供了一種“法律的詩學方法和閱讀的詩倫理學”，“詩倫理學，在其關注法律交流，關注那些被視為‘他者’的人群方面，試圖重新激活法律的倫理要素。”魏斯特（R.West）也曾經利用卡夫卡的作品來批評對法律的經濟分析，她借卡夫卡的《審判》指出，卡夫卡描繪了現代社會中權威與服從之間的矛盾沖突、個體的異化等倫理問題，這些是遠遠不能用純粹科學分析來說明的，法律的經濟分析者在這一點上無疑太過“樂觀”，太過理性了。

“作為文學的法律”將法律視為同任何其他文學故事一樣可以被理解和解釋的故事，其倡導者主張運用更為廣泛的文學批評方法和理論來分析法律文本、考察法律樣式同法律修辭學的屬性，這實質上是將文學理論和文學分析的技巧和方法適用于法律，因之，語言、文學批評手法以及解釋方法的運用尤其受到了重視。諸如“講故事”、修辭學、隱喻、寓言以及敘事等都被廣泛運用到了法律領域。作為“講故事”的書寫與作為“科學”的書寫針鋒相對，通過講述基于個人切身經驗、虛構的故事乃至奇聞逸事，人們可以描述一種有可能獲得讀者認同（或者讓其摸棱兩可）的共同經歷，讓人們洞察為法律的權威性文本所忽略的一些方面，并在法律話語中穿插一些沒有在法律的官方故事中被提到的人群的視角，從而揭示現代法學的普遍“思想形式”。此外，法律解釋也被認為是文學解釋的一個特定種類，解釋方法以及法律文本的意義也得到了關注。目前，解釋方法在憲法學界尤為流行，費什（S.Fish）、費斯（O.M.Fiss）、列文森（S.Levinson）等都是運用這一方法的代表。解釋方法的運用產生了如下問題：法律解釋能否超出作者原意？基本的文學解釋方法能否被用來發現法律研究的最好解釋框架？為了發現法律文本的復雜性，是否需要目的開放的道德解釋準則？有法律批評家在運用解釋方法時對法律文本的官方解釋提出了挑戰，他們鼓勵讀者通過質疑法律文本的權威而發現新的意義和解釋，例如，費什就認為，文本的意義是由擁有共同的社會和審美習慣的“解釋共同體”所創造的，解釋共同體的傳統和習慣實際上對文本的意義起了作用，讀者群構成了文本的權威之源，而法律的官方解釋則是在“法律話語”的語境下進行的。總體來說，“作為文學的法律”十分看重語言、修辭藝術和解釋方法，并且主張老師和學生都應當對各種文學理論有所了解，以便日后在做律師時能夠更好地理解文本的意義。

當然，“法律與文學”的上述兩種劃分并沒有看上去那么嚴格，事實上，二者都重視文本的意義以及文學理論的運用，要將二者截然分開是不可能的。盡管有人指出，“法律與文學”經歷了一個從“文學中的法律”的本質主義到“作為文學的法律”的反本質主義的轉向，但嚴格區分二者無疑是夸大了二者的差別。在懷特看來，作此區分只是為了方便起見。卡夫卡曾經把法律學習比作吃鋸木屑，看來法律的學習遠不是一件容易而有趣的事。而“法律與文學”興起的一個原因正在于使法律教學成為一種輕松而有意思的事情。同時，“法律與文學”的興起也很難說與西方文藝理論的繁榮、英美國家的判例法傳統（律師和法官在這一傳統中發揮著重要作用）以及后現代思潮沒有關系。而“