第一篇：歷年合同法司法考試真題詳細(xì)解釋與答案(2002~2011)1

2002---2011年司法考試合同法試題匯總與分析

一、單項(xiàng)選擇題（2011年）

1.甲公司在城市公園旁開發(fā)預(yù)售期房，乙、丙等近百人一次性支付了購房款，總額近8，000萬元。但甲公司遲遲未開工，按期交房無望。乙、丙等購房人多次集體去甲公司交涉無果，險(xiǎn)些引發(fā)群體性事件。面對瘋漲房價(jià)，乙、丙等購房人為另行購房，無奈與甲公司簽訂《退款協(xié)議書》，承諾放棄數(shù)額巨大利息、違約金的支付要求，領(lǐng)回原購房款。經(jīng)咨詢，乙、丙等購房人起訴甲公司。下列哪一說法準(zhǔn)確體現(xiàn)了公平正義的有關(guān)要求？（）（2011年卷三單選第1題）

A.《退款協(xié)議書》雖是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但為兼顧情理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求變更該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金

B.《退款協(xié)議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求宣告該協(xié)議無效，由甲公司支付利息和違約金

C.《退款協(xié)議書》的訂立顯失公平，為保護(hù)購房人的利益，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金

D.《退款協(xié)議書》損害社會公共利益，為確保利益均衡，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金

【答案】C

【考點(diǎn)】民法的基本原則、可變更、可撤銷民事行為

【解析】公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān)系摩擦?xí)r，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。本題中，乙、丙等購房人雖然與甲公司簽訂了《退款協(xié)議書》，但是并非出于自愿，而是在無奈的情況下簽訂的。在該《協(xié)議書》中，乙、丙等購房人被迫放棄了數(shù)額巨大的利息、違約金支付的要求，該約定顯然是顯失公平的。《合同法》第五十四條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。因此，為保護(hù)購房人的利益，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金。

3.王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名義向乙公司發(fā)出書面要約，愿以10萬元價(jià)格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發(fā)出后2小時(shí)意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價(jià)格購買。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經(jīng)董事會同意為由拒絕。關(guān)于該要約，下列哪一表述是正確的？（）（2011年卷三單選第3題）

A.無效

B.效力待定

C.可撤銷

D.有效

【答案】D

【考點(diǎn)】法人的代表機(jī)關(guān)

【解析】法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，其權(quán)限來自公司的章程，而非董事會。因此，法人的法定代表人所作的意思表示不需要經(jīng)過董事會的同意，其法律效力直接歸于法人，即注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 使法定代表人變更也不影響該意思表示的效力。本題中，王某是甲公司的法定代表人，其對乙公司發(fā)出書面要約的行為不需要經(jīng)過董事會的同意，該要約的法律效力直接歸于甲公司，之后雖然王某去世，但該要約依然有效。后乙公司針對該要約作出了有效承諾，買賣合同成立。

4.甲委托乙銷售一批首飾并交付，乙經(jīng)甲同意轉(zhuǎn)委托給丙。丙以其名義與丁簽訂買賣合同，約定將這批首飾以高于市場價(jià)10%的價(jià)格賣給丁，并贈其一批箱包。丙因此與戊簽訂箱包買賣合同。丙依約向丁交付首飾，但因戊不能向丙交付箱包，導(dǎo)致丙無法向丁交付箱包。丁拒絕向丙支付首飾款。下列哪一表述是正確的？（）（2011年卷三單選第4題）

A.乙的轉(zhuǎn)委托行為無效

B.丙與丁簽訂的買賣合同直接約束甲和丁

C.丙應(yīng)向甲披露丁，甲可以行使丙對丁的權(quán)利

D.丙應(yīng)向丁披露戊，丁可以行使丙對戊的權(quán)利

【答案】C

【考點(diǎn)】復(fù)代理

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《民法通則》第六十八條規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。本題中，乙在轉(zhuǎn)委托時(shí)經(jīng)過了被代理人甲的同意，因此，該轉(zhuǎn)委托行為是有效的。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《合同法》第四百零二條規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。本題中，受托人丙以自己的名義與第三人丁簽訂了買賣合同，題干中并沒有給出丁在訂立合同時(shí)知道丙與甲之間有代理關(guān)系的相關(guān)信息，因此，丙與丁簽訂的買賣合同不能直接約束甲和丁。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！逗贤ā返谒陌倭闳龡l第一款規(guī)定，受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。據(jù)此可知，受托人丙應(yīng)向委托人甲披露第三人丁，甲可以行使丙對丁的權(quán)利。

6.周某從迅達(dá)汽車貿(mào)易公司購買了1輛車，約定周某試用10天，試用期滿后3天內(nèi)辦理登記過戶手續(xù)。試用期間，周某違反交通規(guī)則將李某撞成重傷?，F(xiàn)周某困難，無力賠償。關(guān)于李某受到的損害，下列哪一表述是正確的？（）（2011年卷三單選第6題）

A.因在試用期間該車未交付，李某有權(quán)請求迅達(dá)公司賠償

B.因該汽車未過戶，不知該汽車已經(jīng)出賣，李某有權(quán)請求迅達(dá)公司賠償

C.李某有權(quán)請求周某賠償，因周某是該汽車的使用人

D.李某有權(quán)請求周某和迅達(dá)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因周某和迅達(dá)公司是共同侵權(quán)人

【答案】C

【考點(diǎn)】機(jī)動車交通事故責(zé)任

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。本題中，迅達(dá)公司已經(jīng)將試用的汽車交付給了周某，選項(xiàng)A說“未交付”本身就是錯(cuò)誤的。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！逗贤ā返谝话倨呤粭l規(guī)定，試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。據(jù)此可知，在試用買賣中，在試用期內(nèi)試用標(biāo)的物并未實(shí)際出賣，該標(biāo)的物是否被買受人購注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 買，需要等試用期滿后才有結(jié)果。因此，選項(xiàng)B中說“該汽車已經(jīng)出賣”是錯(cuò)誤的。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！肚謾?quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定，因租賃、借用等情形機(jī)動車所有人與使用人不是同一人時(shí)，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動車所有人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本題中，交通事故發(fā)生在試用期內(nèi)，汽車還未實(shí)際出售給周某，汽車的所有人與使用人相分離。后因?yàn)橹苣尺`反交通規(guī)則發(fā)生交通事故，屬于機(jī)動車一方的責(zé)任，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動車使用人周某承擔(dān)賠償責(zé)任。機(jī)動車所有人迅達(dá)汽車貿(mào)易公司對損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)，不用承擔(dān)責(zé)任。

11.甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息，同時(shí)將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的？（）（2011年卷三單選第11題）

A.丙的保證期間為1年

B.丙無須承擔(dān)保證責(zé)任

C.丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任

D.丙應(yīng)對10萬元本息承擔(dān)保證責(zé)任

【答案】B

【考點(diǎn)】保證的成立

【解析】《擔(dān)保法解釋》第二十二條第二款規(guī)定，主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。本題中，保證人丙雖然在第一份主合同中以保證人的身份簽字了，但是該簽字是在債權(quán)人乙簽字之前進(jìn)行的，后債權(quán)人乙并沒有在此份合同書上簽字或蓋章，該份主合同及保證合同最終沒有成立。后甲、乙經(jīng)過協(xié)商改變了原來約定的主合同內(nèi)容，同時(shí)將借款期限和保證期間作了延長，但沒有再次讓丙在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章，因此，對于新約定的內(nèi)容，丙不承擔(dān)保證責(zé)任。

12.甲公司對乙公司享有10萬元債權(quán)，乙公司對丙公司享有20萬元債權(quán)。甲公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司并通知了乙公司，丙公司未經(jīng)乙公司同意，將其債務(wù)轉(zhuǎn)移給戊公司。如丁公司對戊公司提起代位權(quán)訴訟，戊公司下列哪一抗辯理由能夠成立？（）（2011年卷三單選第12題）

A.甲公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)未獲乙公司同意

B.丙公司轉(zhuǎn)移債務(wù)未經(jīng)乙公司同意

C.乙公司已經(jīng)要求戊公司償還債務(wù)

D.乙公司、丙公司之間的債務(wù)糾紛有仲裁條款約束

【答案】B

【考點(diǎn)】債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務(wù)承擔(dān)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《合同法》第八十條第一款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。據(jù)此可知，甲公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司通知乙公司即可，無須得到乙公司的同意。

選項(xiàng)B正確?！逗贤ā返诎耸臈l規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。據(jù)此可知，債務(wù)人丙公司將自己對乙公司的全部債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊公司需要得到乙公司的同意，否則該轉(zhuǎn)讓無效。因此，丁公司不能直接向戊公司行使代位權(quán)。

選項(xiàng)C、D錯(cuò)誤。丙公司與戊公司之間的債務(wù)承擔(dān)因未取得乙公司的同意而無效，所以，乙公司已經(jīng)要求戊公司償還債務(wù)及乙公司、丙公司之間的債務(wù)糾紛有仲裁條款約束等都不能注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 作為戊公司的抗辯理由。

13.甲公司與乙公司簽訂并購協(xié)議：“甲公司以1億元收購乙公司在丙公司中51%的股權(quán)。若股權(quán)過戶后，甲公司未支付收購款，則乙公司有權(quán)解除并購協(xié)議?！焙笠夜疽兰s履行，甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發(fā)送一份經(jīng)過公證的《通知》：“鑒于你公司嚴(yán)重違約，建議雙方終止協(xié)議，貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解決方案。”3日后，乙公司又向甲公司發(fā)送《通報(bào)》：“鑒于你公司嚴(yán)重違約，我方現(xiàn)終止協(xié)議，要求你方依約支付違約金?！毕铝心囊贿x項(xiàng)是正確的？（）（2011年卷三單選第13題）

A.《通知》送達(dá)后，并購協(xié)議解除

B.《通報(bào)》送達(dá)后，并購協(xié)議解除

C.甲公司對乙公司解除并購協(xié)議的權(quán)利不得提出異議

D.乙公司不能既要求終止協(xié)議，又要求甲公司支付違約金

【答案】B

【考點(diǎn)】合同的解除、違約責(zé)任

【解析】選項(xiàng)A、C錯(cuò)誤，選項(xiàng)B正確。《合同法》第九十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。第九十六條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。本題中，甲、乙雙方在并購協(xié)議中事先約定了解除協(xié)議的條件，當(dāng)條件成就時(shí)，乙公司有權(quán)單方解除并購協(xié)議。乙公司行使解除權(quán)時(shí)不需要甲公司同意，只需通知甲公司即可，協(xié)議自通知到達(dá)對方時(shí)解除。另外，乙公司第一次發(fā)出的《通知》僅是建議雙方終止協(xié)議，并沒有直接表示要解除協(xié)議，而第二次發(fā)出的《通報(bào)》才真正的直接作出了解除協(xié)議的意思表示，因此，該《通報(bào)》到達(dá)甲公司時(shí)，并購協(xié)議解除。若甲公司對乙公司解除并購協(xié)議的權(quán)利有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除協(xié)議的效力。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。違約金責(zé)任是指一方違約后，適用的以支付違約金為內(nèi)容的民事責(zé)任。違約金具有約定性，而解除合同具有消滅合同效力的法律后果，那么解除合同與違約金責(zé)任二者能否并存呢？對此，我國合同法并未作出規(guī)定。但多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，在一方違約導(dǎo)致合同解除的情況下，應(yīng)允許另一方要求違約方支付違約金，因?yàn)檫`約金的主要作用就在于制裁違約行為以擔(dān)保債務(wù)履行，合同的解除是因?yàn)橐环竭`約而產(chǎn)生的，對于此種過錯(cuò)行為應(yīng)當(dāng)通過收取違約金的辦法加以制裁。因此，合同解除后不應(yīng)當(dāng)影響違約金條款的效力，只要發(fā)生可以適用違約金條款的違約行為，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人追究違約方的違約金責(zé)任，這正是違約金條款的價(jià)值所在。

14.2011年5月6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“連升”牌自動扶梯。合同簽訂后10日，乙公司銷售他人的“連升”牌自動扶梯發(fā)生重大安全事故，質(zhì)監(jiān)局介入調(diào)查。合同簽訂后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承擔(dān)付款義務(wù)。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正確的？（）（2011年卷三單選第14題）

A.甲公司有權(quán)要求乙公司交付自動扶梯

B.丙公司有權(quán)要求乙公司交付自動扶梯

C.丙公司有權(quán)行使不安抗辯權(quán)

D.乙公司有權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù)

【答案】C

【考點(diǎn)】不安抗辯權(quán)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。甲、乙、丙三方達(dá)成的協(xié)議是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，其效力表現(xiàn)在原債務(wù)人對債權(quán)人享有的抗辯權(quán)，新債務(wù)人亦可以之對抗債權(quán)人。《合同法》第六十七注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。本題中，丙公司負(fù)有先付款的義務(wù)，在丙公司沒有付款之前，乙公司有權(quán)行使先履行抗辯，拒絕甲公司要求交貨的請求。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。甲、乙、丙三方達(dá)成的協(xié)議是債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，而非債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或債權(quán)、債務(wù)的概括承受。因此，丙公司無權(quán)要求乙公司交付自動扶梯。

選項(xiàng)C正確。我國《合同法》第六十八條規(guī)定不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者有喪失商業(yè)信譽(yù)的行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況下，有權(quán)中止自己的履行；后給付義務(wù)人收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人有權(quán)解除合同。本題中，丙公司負(fù)有先給付義務(wù)，但是根據(jù)題干給出信息看，丙公司有證據(jù)證明乙公司有喪失商業(yè)信譽(yù)的行為，即“乙公司銷售他人的”連升“牌自動扶梯發(fā)生了重大安全事故，且質(zhì)監(jiān)局已介入調(diào)查”，因此，丙公司可以行使不安抗辯權(quán)。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。甲、乙、丙三方達(dá)成的協(xié)議是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，即甲公司將自己對乙公司的付款義務(wù)完全轉(zhuǎn)移給了丙公司，甲公司不再對所移轉(zhuǎn)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，丙公司則成為新的債務(wù)人。因此，乙公司只能要求丙公司付款，無權(quán)再要求甲公司付款，更無權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù)。

15.甲公司與乙公司簽訂一份技術(shù)開發(fā)合同，未約定技術(shù)秘密成果的歸屬。甲公司按約支付了研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬后，乙公司交付了全部技術(shù)成果資料。后甲公司在未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術(shù)，乙公司在未告知甲公司的情況下，以獨(dú)占使用許可的方式許可丁公司使用該技術(shù)。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第15題）

A.該技術(shù)成果的使用權(quán)僅屬于甲公司

B.該技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)僅屬于乙公司

C.甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無效

D.乙公司與丁公司簽訂的許可使用合同無效

【答案】D

【考點(diǎn)】技術(shù)開發(fā)合同

【解析】《合同法》第三百四十一條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。

選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤。甲公司委托乙公司開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)秘密，但并未約定該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，且依照《合同法》第六十一條的規(guī)定也無法確定。因此，甲公司與乙公司均享有該技術(shù)秘密的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，合同法第三百四十一條所稱“當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)讓與他人，或者以獨(dú)占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該讓與或者許可行為無效。

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序(2010年)2.甲十七歲，以個(gè)人積蓄1000元在慈善拍賣會拍得明星乙表演用過的道具，市價(jià)約100元。事后，甲覺得道具價(jià)值與其價(jià)格很不相稱，頗為后悔。關(guān)于這一買賣，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷三單選第2題）

A.買賣顯失公平，甲有權(quán)要求撤銷

B.買賣存在重大誤解，甲有權(quán)要求撤銷

C.買賣無效，甲為限制行為能力人

D.買賣有效 【答案】D

【考點(diǎn)】民事行為的效力

【解析】選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤。在拍賣會上購買商品是價(jià)高者得，購買價(jià)格與商品的實(shí)際價(jià)值不相符是很平常的事，也是眾所周知的事。因此，不存在顯失公平或重大誤解的情況。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確?！睹穹ㄍ▌t》第12條第1款規(guī)定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。其中，“與其年齡、智力狀況相適應(yīng)”，是從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力水平能否理解其行為，并能預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定。17歲的甲是限制民事行為能力人，在慈善拍賣會上以1000元的個(gè)人積蓄拍得價(jià)值100元的表演道具，是與其年齡、智力狀況相適應(yīng)的，因此該行為有效。

5.某校長甲欲將一套住房以50萬元出售。某報(bào)記者乙找到甲，出價(jià)40萬元，甲拒絕。乙對甲說：“我有你貪污的材料，不答應(yīng)我就舉報(bào)你。”甲信以為真，以40萬元將該房賣與乙。乙實(shí)際并無甲貪污的材料。關(guān)于該房屋買賣合同的效力，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷三單選第5題）

A.存在欺詐行為，屬可撤銷合同

B.存在脅迫行為，屬可撤銷合同

C.存在乘人之危的行為，屬可撤銷合同

D.存在重大誤解，屬可撤銷合同

【答案】B

【考點(diǎn)】可變更、可撤銷合同

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。本題當(dāng)事人沒有故意隱瞞真實(shí)情況，誘使或誤導(dǎo)對方基于此作出錯(cuò)誤的意思表示是，所以不是欺詐行為。

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

選項(xiàng)B正確?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。本題中乙以檢舉揭發(fā)甲貪污為由對甲進(jìn)行威脅，應(yīng)認(rèn)定為存在脅迫行為，該房屋買賣合同屬于可撤銷合同。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。甲雖然是不得已而將自己的房屋賣予乙，但是因?yàn)槭艿搅艘业拿{迫，而不存在處于危難處境的情況，因此，不屬于乘人之危的情況。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。重大誤解是基于重大錯(cuò)誤認(rèn)識而實(shí)施的意思表示。本題中甲不存在重大錯(cuò)誤認(rèn)識，不屬于重大誤解的情況。

6.甲將一輛汽車以15萬元賣給乙，乙付清全款，雙方約定七日后交付該車并辦理過戶手續(xù)。丙知道此交易后，向甲表示愿以18萬元購買，甲當(dāng)即答應(yīng)并與丙辦理了過戶手續(xù)。乙起訴甲、丙，要求判令汽車歸己所有，并賠償因不能及時(shí)使用汽車而發(fā)生的損失。關(guān)于該汽車的歸屬，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷三單選第6題）

A.歸乙所有，甲、丙應(yīng)賠償乙的損失

B.歸乙所有，乙只能請求甲承擔(dān)賠償責(zé)任

C.歸丙所有，但甲、丙應(yīng)賠償乙的損失

D.歸丙所有，但丙應(yīng)賠償乙的損失

【司法部答案】A

【網(wǎng)校答案】無

【考點(diǎn)】一物二賣

【解析】《物權(quán)法》第23條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第24條規(guī)定，船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。本題中甲乙之間的買賣因沒有完成交付，所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移。即使丙知道甲乙之間的交易，但甲對汽車享有完全的所有權(quán)，依然有權(quán)再次處分。甲將汽車交付給了丙，并辦理了過戶手續(xù)，該汽車的所有權(quán)歸丙，且只有甲應(yīng)當(dāng)對乙承擔(dān)違約責(zé)任，賠償其損失。

11.張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同，雙方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關(guān)于該合同簽訂地，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三單選第11題）

A.甲地

B.乙地

C.丙地

D.丁地

【答案】C 注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

【考點(diǎn)】合同簽訂地

【解析】《合同法解釋二》第4條規(guī)定，合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。第5條規(guī)定，當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。本題中，雙方當(dāng)事人并沒有約定合同簽訂地，張某首先在乙地簽字，李某后來于丙地在合同上摁了手印，李某的摁手印具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。因此，后簽字的李某的簽字或者蓋章的地點(diǎn)即丙地為合同簽訂地。

12.甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。六一節(jié)前夕，丙與甲商談進(jìn)貨事宜。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報(bào)價(jià)高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經(jīng)比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對此，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷三單選第12題）

A.乙應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

B.丙應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

C.丁應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

D.乙、丙、丁無須對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任

【答案】C

【考點(diǎn)】締約過失責(zé)任

【解析】《合同法》第42條第（一）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同中有假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的情況，給對方造成損失，該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此是關(guān)于締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定可知，只有合同一方當(dāng)事人在訂立合同過程中的行為導(dǎo)致另一方的損失的，該方當(dāng)事人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本題中乙和丙不是與甲簽訂合同的當(dāng)事人，不承擔(dān)締約過失責(zé)任。丁假借訂貨與甲接洽，報(bào)價(jià)高于丙以阻止甲與丙簽約，即屬于假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商的情形，丁應(yīng)當(dāng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。

13.甲、乙訂立一份價(jià)款為十萬元的圖書買賣合同，約定甲先支付書款，乙兩個(gè)月后交付圖書。甲由于資金周轉(zhuǎn)困難只交付五萬元，答應(yīng)余款盡快支付，但乙不同意。兩個(gè)月后甲要求乙交付圖書，遭乙拒絕。對此，下列哪一表述是正確的？（）（2010年卷三單選第13題）

A.乙對甲享有同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.乙對甲享有不安抗辯權(quán)

C.乙有權(quán)拒絕交付全部圖書

D.乙有權(quán)拒絕交付與五萬元書款價(jià)值相當(dāng)?shù)牟糠謭D書

【答案】D

【考點(diǎn)】合同履行中的抗辯權(quán)

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

【解析】《合同法》第67條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。本題中，買賣合同約定了先后履行順序，即甲先付款后乙交貨。后甲只交付了五萬元，屬于先履行一方履行債務(wù)不符合約定的情形，后履行的一方乙有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。注意這里是“相應(yīng)”的履行請求，甲已經(jīng)履行了5萬元的義務(wù)，乙應(yīng)當(dāng)交付其5萬元的圖書，且有權(quán)基于先履行抗辯權(quán)拒絕交付與五萬元書款價(jià)值相當(dāng)?shù)氖Ｓ嗖糠謭D書。

14.甲、乙約定：甲將100噸汽油賣給乙，合同簽訂后三天交貨，交貨后十天內(nèi)付貨款。還約定，合同簽訂后乙應(yīng)向甲支付十萬元定金，合同在支付定金時(shí)生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下列哪一表述是正確的？（）（2010年卷三單選第14題）

A.甲可請求乙支付定金

B.乙未支付定金不影響買賣合同的效力

C.甲交付汽油使得定金合同生效

D.甲無權(quán)請求乙支付價(jià)款

【答案】B

【考點(diǎn)】定金

【解析】《擔(dān)保法解釋》第116條規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

16.甲、乙合作完成一部劇本，丙影視公司欲將該劇本拍攝成電視劇。甲以丙公司沒有名氣為由拒絕，乙獨(dú)自與丙公司簽訂合同，以十萬元價(jià)格將該劇本攝制權(quán)許可給丙公司。對此，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三單選第16題）

A.該劇本版權(quán)由甲乙共同享有

B.該劇本版權(quán)中的人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓

C.乙與丙公司簽訂的許可合同無效

D.乙獲得的十萬元報(bào)酬應(yīng)當(dāng)合理分配給甲

【答案】C

【考點(diǎn)】合作作品著作權(quán)的歸屬

【解析】選項(xiàng)A說法正確?！吨鳈?quán)法》第13條第1款規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。

選項(xiàng)B說法正確?！吨鳈?quán)法》第25條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。本法第10條第1款第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 規(guī)定的是著作人身權(quán)，據(jù)此可知，著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，只能轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤，選項(xiàng)D說法正確?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。本題中，甲以丙公司沒有名氣為由拒絕不屬于“正當(dāng)理由”，乙有權(quán)獨(dú)自與丙公司簽訂合同，但是所得的收益應(yīng)當(dāng)合理分配給甲。

（2009年）

6.甲將300冊藏書送給乙，并約定乙不得轉(zhuǎn)讓給第三人，否則甲有權(quán)收回藏書。其后甲向乙交付了300冊藏書。下列哪一說法是正確的？（）

A.甲與乙的贈與合同無效，乙不能取得藏書的所有權(quán)

B.甲與乙的贈與合同無效，乙取得了藏書的所有權(quán)

C.甲與乙的贈與合同為附條件的合同，乙不能取得藏書的所有權(quán)

D.甲與乙的贈與合同有效，乙取得了藏書的所有權(quán)

答案：D

解析：本題考核附義務(wù)的贈與合同。

甲乙之間的贈與合同屬于附義務(wù)的贈與合同，而非附條件的贈與合同。該贈與合同自簽訂之日起生效，標(biāo)的物自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。因此，甲乙之間的贈與合同有效，乙取得了標(biāo)的物藏書的所有權(quán)。因此，ABC項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)說法正確。

另外，附義務(wù)贈與合同的受贈人應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定履行義務(wù)，如果受贈人不履行義務(wù)，贈與人有權(quán)請求受贈人履行義務(wù)或撤銷贈與。

8.甲公司開發(fā)寫字樓一幢，于2008年5月5日將其中一層賣給乙公司，約定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申請辦理了預(yù)告登記。2008年6月2日甲公司因資金周轉(zhuǎn)困難，在乙公司不知情的情況下，以該層樓向銀行抵押借款并登記?，F(xiàn)因甲公司不能清償欠款，銀行要求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。下列哪一判斷是正確的？（）

A.抵押合同有效，抵押權(quán)設(shè)立

B.抵押合同無效，但抵押權(quán)設(shè)立

C.抵押合同有效，但抵押權(quán)不設(shè)立

D.抵押合同無效，抵押權(quán)不設(shè)立

答案：C

解析：本題考核預(yù)告登記、不動產(chǎn)抵押合同與抵押權(quán)的生效時(shí)間。

本題中，甲與銀行之間設(shè)立的抵押是不動產(chǎn)抵押，一般情況下，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)自辦理抵押登記之日起設(shè)立。據(jù)此首先可以判斷出甲與銀行之間的抵押合同已經(jīng)生效。因此，BD項(xiàng)錯(cuò)誤。

另外，《物權(quán)法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

本題中提到的標(biāo)的物在設(shè)定抵押之前已經(jīng)出售給了乙公司，并辦理了預(yù)告登記且沒有超出上述規(guī)定的3個(gè)月的期限。因此，在此期限內(nèi)甲公司無權(quán)處分該不動產(chǎn)，即便是實(shí)際處分了，也不發(fā)生物權(quán)的效力。因此，銀行不能取得寫字樓的抵押權(quán)，A項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。

9.甲對乙說：如果你在三年內(nèi)考上公務(wù)員，我愿將自己的一套住房或者一輛寶馬轎車相贈。乙同意。兩年后，乙考取某國家機(jī)關(guān)職位。關(guān)于甲與乙的約定，下列哪一說法是正確的？（）

A.屬于種類之債

B.屬于選擇之債

C.屬于連帶之債

D.屬于勞務(wù)之債

答案：B

解析：本題考核債的分類。

根據(jù)債的標(biāo)的物的不同屬性，債可劃分為特定之債和種類之債。以特定物為標(biāo)的的債稱為特定之債，以種類物為標(biāo)的的債稱為種類之債。在前者，債發(fā)生時(shí)，其標(biāo)的物即已特定化；在后者，債成立時(shí)其標(biāo)的物尚未特定化，甚至尚不存在，當(dāng)事人僅就其種類、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格或型號等達(dá)成協(xié)議。本題中，甲乙約定的時(shí)候標(biāo)的物已經(jīng)確定，即甲的一套住房或一輛寶馬車，不是第三人的也不是銷售商的，所以該債屬于特定之債，而非種類之債。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

根據(jù)債的標(biāo)的有無選擇性，債可分為簡單之債和選擇之債。簡單之債，是指債的履行標(biāo)的只有一種，債務(wù)人只能按照該種標(biāo)的履行、債權(quán)人也只能請求債務(wù)人按該種標(biāo)的履行的債。選擇之債，是指債的履行標(biāo)的有數(shù)種，債務(wù)人可從中選擇其一履行或債權(quán)人可選擇其一請求債務(wù)人履行的債。本題中，存在兩個(gè)標(biāo)的物可供選項(xiàng)，即一個(gè)是住房，另外一個(gè)是寶馬車，屬于選擇之債，而非簡單之債。因此，B項(xiàng)正確。

對于多數(shù)人之債，根據(jù)多數(shù)一方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不同狀態(tài)，可分為按份之債和連帶之債。本題中只有一個(gè)債務(wù)人和一個(gè)債權(quán)，不存在多數(shù)一方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于連帶還是按份的問題。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

根據(jù)債務(wù)人所負(fù)給付義務(wù)的不同內(nèi)容，債可分為財(cái)物之債和勞務(wù)之債。凡債的標(biāo)的為給付財(cái)物的，為財(cái)物之債；債的標(biāo)的為提供勞務(wù)的，為勞務(wù)之債。本題中債的標(biāo)的物為給付財(cái)物，屬于財(cái)物之債，而非勞務(wù)之債。因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

10.甲公司與乙公司簽訂服裝加工合同，約定乙公司支付預(yù)付款一萬元，甲公司加工服裝1000套，3月10日交貨，乙公司3月15日支付余款九萬元。3月10日，甲公司僅加工服裝900套，乙公司此時(shí)因?yàn)l臨破產(chǎn)致函甲公司表示無力履行合同。下列哪一說法是正確的？（）

A.因乙公司已支付預(yù)付款，甲公司無權(quán)中止履行合同

B.乙公司有權(quán)以甲公司僅交付900套服裝為由，拒絕支付任何貨款

C.甲公司有權(quán)以乙公司已不可能履行合同為由，請求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任

D.因乙公司喪失履行能力，甲公司可行使順序履行抗辯權(quán)

答案：C

解析：本題考核預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的行使。

本題中，甲乙簽訂的是加工承攬合同，該合同是雙務(wù)合同，甲負(fù)有先履行義務(wù)，乙負(fù)有后履行義務(wù)。在合同履行期限屆滿前后履行義務(wù)人乙明確表示因?yàn)l臨破產(chǎn)無力履行合同，構(gòu)成預(yù)期違約。甲可以中止履行合同，并向乙主張違約責(zé)任。注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，C項(xiàng)正確。

甲交付900件已經(jīng)完成了合同的絕大部分履行義務(wù)，乙不能拒絕支付任何貨款，乙有義務(wù)在甲履行義務(wù)的范圍內(nèi)支付相應(yīng)貨款。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

乙公司喪失履行能力，甲公司行使的是不安抗辯權(quán)，而非順序履行抗辯權(quán)。因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

11.關(guān)于合同解除的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.贈與合同的贈與人享有任意解除權(quán)

B.承攬合同的承攬人享有任意解除權(quán)

C.沒有約定保管期間保管合同的保管人享有任意解除權(quán)

D.居間合同的居間人享有任意解除權(quán)

答案：C

解析：本題考核合同的任意解除權(quán)。

《合同法》第185條規(guī)定，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。據(jù)此可知，贈與人并非在任何時(shí)候都享有任意解除權(quán)，而是在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以解除，贈與財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之后贈與人則無權(quán)任意解除贈與。另外，對于救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或經(jīng)過公證的贈與合同即便是在贈與財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，贈與人也無權(quán)任意解除贈與。因此，A項(xiàng)說法太絕對，不選。

《合同法》第268條規(guī)定，定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。據(jù)此可知，在承攬合同中，享有任意解除權(quán)的是定作人，而非承攬人。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合同法》第376條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對保管期間沒有約定或者約定不明確的，保管人可以隨時(shí)要求寄存人領(lǐng)取保管物；約定保管期間的，保管人無特別事由，不得要求寄存人提前領(lǐng)取保管物。據(jù)此可知，在沒有約定保管期間的保管合同中，保管人享有任意解除權(quán)。因此，C項(xiàng)正確。

《合同法》沒有關(guān)于居間合同中的居間人享有任意解除權(quán)的規(guī)定，因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

21.甲生前曾多次表示要將自己尚未發(fā)表的書稿贈送給乙，但一直未交付。后甲立遺囑由丙繼承全部遺產(chǎn)，但甲臨終前又將該書稿贈與丁并立即交付。該書稿的發(fā)表權(quán)應(yīng)由誰行使？（）

A.乙

B.丙

C.丁

D.丙和丁

答案：B

解析：本題考核著作權(quán)的行使與合同標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

《合同法》第133條規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中，甲乙簽訂了贈與合同，該合同有效，但是標(biāo)的物并沒有實(shí)際交付給乙，因此，乙不享有該書稿原件的所有權(quán)。后甲又與丁簽訂了贈與合同并交付了書稿，因此，丁取得了該書稿原件的所有權(quán)。

《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第17條規(guī)定，作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。據(jù)此注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 可知，甲書稿原件的發(fā)表權(quán)應(yīng)該由其繼承人丙行使，而非由原件的所有人丁行使，只有在沒有繼承人或受遺贈人的情況下，才由原件所有人行使。因此，本題的正確答案是B.（2008年）

3.甲委托乙購買一套機(jī)械設(shè)備，但要求以乙的名義簽訂合同，乙同意，遂與丙簽訂了設(shè)備購買合同。后由于甲的原因，乙不能按時(shí)向丙支付設(shè)備款。在乙向丙說明了自己是受甲委托向丙購買機(jī)械設(shè)備后，關(guān)于丙的權(quán)利，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.只能要求甲支付

B.只能要求乙支付

C.可選擇要求甲或乙支付

D.可要求甲和乙承擔(dān)連帶責(zé)任

答案： C

解析：《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。由此本題C選項(xiàng)正確。

4.甲、乙因合伙經(jīng)商向丙借款3萬元，甲于約定時(shí)間攜帶3萬元現(xiàn)金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現(xiàn)金的布袋夾放在自行車后座，路經(jīng)鬧市時(shí)被人搶奪，不知所蹤。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.丙仍有權(quán)請求甲、乙償還3萬元借款

B.丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款的權(quán)利

C.丙無權(quán)請求乙償還3萬元借款

D.甲、乙有權(quán)要求丙承擔(dān)此款被搶奪的損失

答案：A

解析：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后應(yīng)承擔(dān)返還借款的義務(wù)。不能適用《合同法》第143條的規(guī)定，因?yàn)榧子羞^失，沒有發(fā)生嚴(yán)格意義上的風(fēng)險(xiǎn)。因此，A項(xiàng)正確，BD項(xiàng)錯(cuò)誤；因?yàn)榧滓沂莻€(gè)人合伙，因此，甲乙應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤。因此，本題的正確答案是A.5.神牛公司在H省電視臺主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.H省電視臺、S省紅十字會、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

B.S省紅十字會、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

C.S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

D.B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元

答案： C

解析：《合同法》第186條規(guī)定，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。所以對于神牛公司尚未支付的50萬，受贈人有權(quán)利請求其支付。根據(jù)合同相對性原理，本題中贈與合同雙方當(dāng)事人是S省紅十字注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 會和神牛公司，所以S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余的50萬元，答案C是正確的。

6.甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點(diǎn)你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子?！奔淄?。乙回家后非常后悔。第二天早上7點(diǎn)差幾分時(shí)，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點(diǎn)再無喜鵲飛來。關(guān)于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.合同尚未成立

B.合同無效

C.乙有權(quán)拒絕履行該合同

D.乙應(yīng)當(dāng)履行該合同

答案： C

解析：本題公布的答案是C，但是本校認(rèn)為該題的答案為B.首先，本題屬于附條件的合同，雖然甲有主觀阻止條件成就的故意，但是，甲還沒有實(shí)施行為的時(shí)候，他的不知情的兒子把喜鵲打跑了，因此，促使條件沒有成就，因此，甲乙之間的買賣合同成立了，但是因?yàn)闂l件沒有成就而未生效。

另外，《合同法》第十條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得的方式。根據(jù)此規(guī)定可知，無論從生效條件未生效或是從違反法律關(guān)于房屋買賣合同訂立形式的規(guī)定而無效來看，甲乙之間的房屋買賣合同都沒有生效，因此B項(xiàng)是正確選項(xiàng)。

13.甲、乙結(jié)婚后購得房屋一套，僅以甲的名義進(jìn)行了登記。后甲、乙感情不和，甲擅自將房屋以時(shí)價(jià)出售給不知情的丙，并辦理了房屋所有權(quán)變更登記手續(xù)。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.買賣合同有效，房屋所有權(quán)未轉(zhuǎn)移

B.買賣合同無效，房屋所有權(quán)已轉(zhuǎn)移

C.買賣合同有效，房屋所有權(quán)已轉(zhuǎn)移

D.買賣合同無效，房屋所有權(quán)未轉(zhuǎn)移

答案：B

解析：《婚姻法》第17條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：

（一）工資、獎(jiǎng)金；

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；

（四）繼承或贈與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；

（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。本題中，因?yàn)榉课菔窃诜蚱揸P(guān)系存續(xù)期間購買的，雖然只是登記在甲的名義下，但是實(shí)際上也是夫妻共同共有的財(cái)產(chǎn)，處分共同共有財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，根據(jù)《物權(quán)法》第97條（處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其妻子同意，未經(jīng)其妻子同意，本題買賣合同無效；但是買賣合同是債權(quán)行為，不完全決定物權(quán)行為的效力，根據(jù)物權(quán)法規(guī)定的善意取得制度的規(guī)定，甲和丙之間的行為完全符合善意取得的條件，房屋所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，所以本題中B的說法是正確的。

16.大華商場委托飛達(dá)廣告公司制作了一塊宣傳企業(yè)形象的廣告牌，并由飛達(dá)公司負(fù)責(zé)安裝在商場外墻。某日風(fēng)大，廣告牌被吹落砸傷過路人鄭某。經(jīng)查，注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 廣告牌的安裝存在質(zhì)量問題。關(guān)于鄭某的損害，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.大華商場承擔(dān)賠償責(zé)任，飛達(dá)公司承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任

B.飛達(dá)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，大華商場承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任

C.大華商場承擔(dān)賠償責(zé)任，但其有權(quán)向飛達(dá)公司追償

D.飛達(dá)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，大華商場不承擔(dān)責(zé)任

答案：C

解析：《民法通則》第126條規(guī)定，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。本題中，因?yàn)閺V告牌的安裝存在質(zhì)量問題，大華商場是廣告牌的所有者，因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但是根據(jù)《合同法》第406條的規(guī)定，有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。據(jù)此，大華商場承擔(dān)責(zé)任之后，有權(quán)向飛達(dá)公司追償，本題C的說法正確。

17.王某以個(gè)人名義向張某獨(dú)資設(shè)立的飛躍百貨有限公司借款10萬元，借期1年。不久，王某與李某登記結(jié)婚，將上述借款全部用于婚房的裝修?；楹蟀肽?，王某與李某協(xié)議離婚，未對債務(wù)的償還作出約定。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.由張某向王某請求償還

B.由張某向王某和李某請求償還

C.飛躍公司只能向王某請求償還

D.由飛躍公司向王某和李某請求償還

答案： D

解析：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》第23條規(guī)定，債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。本題中，雖然王某婚前以個(gè)人名義向飛躍公司借款，但是因?yàn)樵摶榍柏?fù)債主要用于婚后家庭的共同生活，此時(shí)，應(yīng)該認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人可以向王某和李某請求償還；另外，由于飛躍公司實(shí)際上是一人公司，其本身具有獨(dú)立的法人資格，也是獨(dú)立完全的民事主體，因此應(yīng)該直接以飛躍公司的名義向王某和李某請求償還，本題正確答案是D.（2008年·四川）

6.甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復(fù)。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達(dá)乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時(shí)失效？

A.6月12日

B.6月13日

C.6月14日

D.6月15日

答案：B

解析：《合同法》第19條規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受要約人有理注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！逗贤ā返?0條規(guī)定，有下列情形之一的，要約失效：

（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；

（二）要約人依法撤銷要約；

（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；

（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

本題中，因?yàn)榧坠镜囊s中規(guī)定了承諾期限，所以要約不得撤銷，要約也就不可能因?yàn)榧坠疽蜂N要約而失效，故排除A、C項(xiàng)?！?月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。”這實(shí)際上是乙公司對甲公司的要約內(nèi)容作出了實(shí)質(zhì)性變更，已經(jīng)屬于新要約，因此甲公司關(guān)于訂購紅木的要約在6月13日失效，失效的原因是乙公司對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更，故排除D項(xiàng)。本題的正確答案是B.7.劉某提前兩周以600元訂購了海鷗航空公司全價(jià)1000元的六折機(jī)票，后因臨時(shí)改變行程，劉某于航班起飛前一小時(shí)前往售票處辦理退票手續(xù)，海鷗航空公司規(guī)定起飛前兩小時(shí)內(nèi)退票按機(jī)票價(jià)格收取30%手續(xù)費(fèi)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.退票手續(xù)費(fèi)的規(guī)定是無效格式條款

B.劉某應(yīng)當(dāng)支付300元的退票手續(xù)費(fèi)

C.劉某應(yīng)當(dāng)支付180元的退票手續(xù)費(fèi)

D.航空公司只能收取退票的成本費(fèi)而不能收取手續(xù)費(fèi)

答案：C

解析：《合同法》第39條第2款規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。本題中，航空公司關(guān)于“起飛前兩小時(shí)內(nèi)退票按機(jī)票價(jià)格收取30%手續(xù)費(fèi)”的規(guī)定實(shí)際上就屬于格式條款。

《合同法》第40條規(guī)定，格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。本題中，該格式條款本身并不存在《合同法》第52條、第53條規(guī)定的情形，另外，“起飛前兩小時(shí)內(nèi)退票按機(jī)票價(jià)格收取30％手續(xù)費(fèi)”的規(guī)定并不是免責(zé)條款，也沒有加重客戶責(zé)任、排除客戶的主要權(quán)利，因?yàn)轱w機(jī)起飛前兩小時(shí)內(nèi)辦理退票手續(xù)，很可能導(dǎo)致該機(jī)票無法在兩小時(shí)內(nèi)售出，造成航空公司的損失，收取手續(xù)費(fèi)是讓退票者分擔(dān)損失的措施，并未違背公平的原則，該格式條款是有效的，故A、D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合同法》第41條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！?本題中的“機(jī)票價(jià)格”可以按照機(jī)票票面價(jià)格解釋，也可以按照機(jī)票折后價(jià)格解釋，因此應(yīng)當(dāng)作出不利于航空公司的解釋，所以劉某應(yīng)當(dāng)按照購買機(jī)票的折后價(jià)格支付退票手續(xù)費(fèi)，即180元，故本題的正確答案是C.8.甲和乙之間有借貸關(guān)系，后二人結(jié)婚。此時(shí)，甲、乙之間的債權(quán)債務(wù)可以因下列哪一情形消滅？

A.因混同而消滅

B.因混合而消滅

C.因結(jié)婚而消滅

D.因免除而消滅

答案：D

解析：債的消滅，是指債的關(guān)系當(dāng)事人雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于客觀上已不復(fù)存在?！逗贤ā返?1條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：

（一）注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務(wù)相互抵銷；

（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

（五）債權(quán)人免除債務(wù)；

（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；

（七）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)婚和混合并不是債消滅的原因，故排除選項(xiàng)B、C.《合同法》第106條規(guī)定，債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。本題中，甲、乙之間的債權(quán)債務(wù)并不會因?yàn)榻Y(jié)婚而同歸于一人，即并不會出現(xiàn)債的混同而消滅，故選項(xiàng)A說法錯(cuò)誤。

《合同法》第105條規(guī)定，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。本題中，甲、乙結(jié)婚后，兩人之間的債權(quán)債務(wù)可以由債權(quán)人免除債務(wù)而消滅。故本題的正確答案是D.11.李某從自己承包的土地上出入不便，遂與張某書面約定在張某承包的土地上開辟一條道路供李某通行，李某支付給張某2萬元，但沒有進(jìn)行登記。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.該約定屬于有關(guān)相鄰關(guān)系的約定

B.該約定屬于地役權(quán)合同

C.如果李某將其承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，受讓人有權(quán)在張某承包的土地上通行，但合同另有約定的除外

D.如果張某將其承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，則善意的受讓人有權(quán)拒絕李某在自己的土地上通行

答案：A

解析：地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。相鄰關(guān)系是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上相鄰不動產(chǎn)的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、處分權(quán)利時(shí)因給對方提供必要便利而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。地役權(quán)一般是約定的，而相鄰關(guān)系是法定的，另外根據(jù)合同性質(zhì)，可知李某與張某的書面約定屬于地役權(quán)合同。所以A項(xiàng)說法錯(cuò)誤，B項(xiàng)說法正確。

《物權(quán)法》第164條規(guī)定，地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。故C項(xiàng)說法正確。

《物權(quán)法》第158條規(guī)定，地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。本題中，因?yàn)閺埬澈屠钅持g的地役權(quán)合同沒有進(jìn)行登記，因此不得對抗善意第三人，故D項(xiàng)說法正確。

綜上，本題正確答案是A.13.甲公司向乙銀行借款500萬元，以其閑置的一處辦公用房作擔(dān)保。乙銀行正好缺乏辦公場所，于是與甲公司商定，由甲公司以此辦公用房為乙銀行設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。隨后，甲公司向乙銀行交付了辦公用房。借款到期后，甲公司未能償還，乙銀行主張對辦公用房行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙銀行有權(quán)這樣做，因其對標(biāo)的物享有抵押權(quán)

B.乙銀行有權(quán)這樣做，因其對標(biāo)的物享有質(zhì)權(quán)

C.乙銀行有權(quán)這樣做，因其對標(biāo)的物享有同時(shí)履行抗辯權(quán)

D.乙銀行無權(quán)這樣做，因其與甲公司之間的約定不能設(shè)定擔(dān)保物權(quán)

答案：D

解析：《物權(quán)法》第172條規(guī)定，設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。第185條規(guī)定，設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同?！段餀?quán)法》第180條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 分的建筑物和其他土地附著物可以抵押。第187條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。依據(jù)法律規(guī)定，設(shè)立擔(dān)保物權(quán)要符合法定的形式，在不動產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)只能為抵押權(quán)，本題中并沒有信息表明甲、乙之間簽訂了關(guān)于辦公用房的抵押合同并辦理了抵押登記，所以抵押權(quán)并沒有設(shè)立，乙銀行對辦公用房并不享有抵押權(quán)，故選項(xiàng)A錯(cuò)誤。

甲公司向乙銀行交付辦公樓并不是設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為，因?yàn)橘|(zhì)權(quán)是一種動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，對不動產(chǎn)不能設(shè)立質(zhì)權(quán)，故選項(xiàng)B錯(cuò)誤。

同時(shí)履行抗辯權(quán)是在未約定先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，一方在對方未為對待給付之前，有權(quán)拒絕其履行要求。本題中，甲乙之間的主合同是商業(yè)借貸性質(zhì)的借款合同，需要貸款人先轉(zhuǎn)讓貨幣所有權(quán)，借款人再于一定期限內(nèi)返還同種類數(shù)額的貨幣，是有先后履行順序的，并且借款合同的標(biāo)的物是金錢，而甲公司的辦公用房為擔(dān)保協(xié)議的標(biāo)的物，因此，乙銀行不能基于主合同中甲公司未如期償還借款而主張對該辦公用房的同時(shí)履行抗辯權(quán)。故選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

乙銀行與甲公司之間的約定不符合法律規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)并不成立，乙銀行不能主張對辦公用房優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，故選項(xiàng)D說法正確。

綜上，本題的正確答案為D.20.畫家甲將其未發(fā)表的一幅繪畫作品原件贈與好友乙。乙將其掛于室內(nèi)。丙在乙家中做客時(shí)，向乙提出欲租該畫展出30日，愿支付報(bào)酬500元，乙同意。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙和丙的行為均合法

B.乙的行為合法，丙的行為侵犯了甲的發(fā)表權(quán)

C.乙的行為侵犯了甲的展覽權(quán)

D.乙的行為侵犯了甲的出租權(quán)

答案：A

解析：《著作權(quán)法》第18條規(guī)定，美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。本題中，畫家甲將其繪畫作品原件贈與好友乙，乙便取得該作品的所有權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，乙同時(shí)享有該作品原件的展覽權(quán)，丙將該原件租去展覽并支付報(bào)酬，行為合法。故選項(xiàng)A說法正確，選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

丙的行為是展覽權(quán)人乙的許可使用行為，本質(zhì)上也是乙行使展覽權(quán)的具體表現(xiàn)，并沒有侵犯甲的發(fā)表權(quán)，故選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第10條第一款第七項(xiàng)規(guī)定：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外”。根據(jù)法律規(guī)定，繪畫作品并不是出租權(quán)行使的對象，選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。

綜上，本題正確答案是A.（2007年）

3.甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)帳時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

A.甲公司應(yīng)當(dāng)付款

B.甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任

C.甲公司有權(quán)拒絕付款

D.甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

答案：A

解析：《合同法》第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。本題中，雖然乙因故辭職，但是因?yàn)橐议L期在丙餐廳簽約招待客戶，使丙餐廳有理由相信乙是有代理權(quán)的，形成表見代理，所以甲公司應(yīng)該付款。

4.甲公司在與乙公司協(xié)商購買某種零件時(shí)提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整，遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失

B.甲公司的行為構(gòu)成締約過失，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失

C.甲公司的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失

D.甲公司不應(yīng)賠償乙公司的任何損失

答案：D

解析：本題中，因?yàn)榧滓覂晒緵]有簽訂任何有效的合同，所以甲公司的行為不構(gòu)成違約；另外，甲公司的行為也不構(gòu)成締約過失，因此A項(xiàng)錯(cuò)誤。《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。本題中，甲公司并不存在違背誠實(shí)信用原則的行為，不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，因此B項(xiàng)錯(cuò)誤。[法律教育網(wǎng)編輯整理]甲乙雙方處于締約過程中，雙方均不能保證一定會簽署合同，甲公司終止談判并非違法行為，乙公司也應(yīng)當(dāng)預(yù)見存在對方終止談判的風(fēng)險(xiǎn)，甲的行為不構(gòu)成侵權(quán)。因此C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

6.乙買甲一套房屋，已經(jīng)支付1/3價(jià)款，雙方約定余款待過戶手續(xù)辦理完畢后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起訴要求甲繼續(xù)履行合同，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.合同尚未生效，甲應(yīng)返還所受領(lǐng)的價(jià)款并承擔(dān)締約過失責(zé)任

B.合同無效，甲應(yīng)返還所受領(lǐng)的價(jià)款

C.合同有效，甲應(yīng)繼續(xù)履行合同

D.合同有效，法院應(yīng)當(dāng)判決解除合同、甲賠償乙的損失

答案：C

解析：《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！笨梢姺课葙I賣合同的成立、有效、生效與是否辦理登記無關(guān)，因此AB兩項(xiàng)錯(cuò)誤。《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”因此C項(xiàng)正確?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形?！北绢}中，甲主張解除合同缺乏法律依據(jù)，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤。

7.張某發(fā)現(xiàn)自己的工資卡上多出2萬元，便將其中1萬元借給郭某，約定利息500元；另外1萬元投入股市。張某單位查賬發(fā)現(xiàn)此事，原因在于財(cái)務(wù)人員工作失誤，遂要求張某返還。經(jīng)查，張某借給郭某的1萬元到期未還，投入股市的1萬元已獲利2000元。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.張某應(yīng)返還給單位2萬元

B.張某應(yīng)返還給單位2.2萬元

C.張某應(yīng)返還給單位2.25萬元

D.張某應(yīng)返還給單位2萬元及其孳息考點(diǎn)：

答案：D

解析：《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！北绢}中，由于單位工作人員的失誤，張某的工資卡上多出兩萬元，對張某而言這屬于不當(dāng)?shù)美??！睹裢ㄒ庖姟返?31條規(guī)定：“返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?，扣除勞?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳?！币虼薉項(xiàng)正確。

8.甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價(jià)格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時(shí)車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲構(gòu)成違約

B.甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任

C.甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

D.甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任

答案：A

解析：《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。本題中，甲公司發(fā)布的廣告內(nèi)容具體明確，符合要約的規(guī)定，視為要約；而乙的行為也構(gòu)成承諾，因此購車合同成立有效。甲公司無貨供應(yīng)，構(gòu)成違約。

11.甲將其父去世時(shí)留下的畢業(yè)紀(jì)念冊贈與其父之母校，贈與合同中約定該紀(jì)念冊只能用于收藏和陳列，不得轉(zhuǎn)讓。但該大學(xué)在接受乙的捐款時(shí)，將該紀(jì)念冊饋贈給乙。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該大學(xué)對乙的贈與無效，乙不能取得紀(jì)念冊的所有權(quán)

B.該大學(xué)對乙的贈與無效，但乙已取得紀(jì)念冊的所有權(quán)

C.只有經(jīng)甲同意后，乙才能取得紀(jì)念冊的所有權(quán)

D.該大學(xué)對乙的贈與有效，乙已取得紀(jì)念冊的所有權(quán)

答案：D

解析：《物權(quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 內(nèi)容，由法律規(guī)定。”本題中，甲在贈與合同中約定學(xué)校不得處分（轉(zhuǎn)讓）該紀(jì)念冊違反了物權(quán)法定原則，僅具有債的效力，不具有物權(quán)效力。因此D項(xiàng)正確，ABC三項(xiàng)錯(cuò)誤。

23.甲與乙簽訂協(xié)議，約定甲將其房屋贈與乙，乙承擔(dān)甲生養(yǎng)死葬的義務(wù)。后乙拒絕扶養(yǎng)甲，并將房屋擅自用作經(jīng)營活動，甲遂訴至法院要求乙返還房屋。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該協(xié)議是附條件的贈與合同

B.該協(xié)議在甲死亡后發(fā)生法律效力

C.法院應(yīng)判決乙向甲返還房屋

D.法院應(yīng)判決乙取得房屋所有權(quán)

答案：C

解析：《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！钡沁z贈扶養(yǎng)協(xié)議自依法簽訂時(shí)生效，所以不是附條件的贈與合同，A是錯(cuò)誤的。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議具有生前行為和死后行為雙重屬性，一經(jīng)有效成立，就對協(xié)議雙方產(chǎn)生約束力，遺贈方和扶養(yǎng)方都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，所以B是錯(cuò)誤的。《繼承法》第21條遺囑繼承或者遺贈附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人請求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利?！独^承法》解釋第56條規(guī)定，扶養(yǎng)人或集體組織與公民訂有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，扶養(yǎng)人或集體組織無正當(dāng)理由不履行，致協(xié)議解除的，不能享有受遺贈的權(quán)利，其支付的供養(yǎng)費(fèi)用一般不予補(bǔ)償；遺贈人無正當(dāng)理由不履行，致協(xié)議解除的，則應(yīng)償還扶養(yǎng)人或集體組織已支付的供養(yǎng)費(fèi)用。由此，本題中，乙無正當(dāng)理由拒絕履行扶養(yǎng)義務(wù)，經(jīng)過甲訴請，法院應(yīng)該判決乙返還甲的房屋，答案C是正確的，D是錯(cuò)誤的。

（2006年）

4.甲欠丙800元到期無力償還，乙替甲還款，并對甲說：“這800元就算給你了?！奔追Q將來一定奉還。事后甲還了乙500元。后二人交惡，乙要求甲償還余款300元，甲則以乙已送自己800元為由要求乙退回500元。下列哪種說法是正確的？

A.甲應(yīng)再還300元

B.乙應(yīng)退回500元

C.乙不必退回甲500元，甲也不必再還乙300元

D.乙應(yīng)退還甲500元及銀行存款同期利息

考點(diǎn)：本題涉及贈與合同的問題

答案及解析：A 乙替甲還款后，丙對甲的債權(quán)轉(zhuǎn)移給乙，而乙所說的“這800元就算給你了”屬于贈與的意思表示，但贈與是合同行為，需要取得受贈人的同意才能發(fā)生法律效力。甲說將來“一定奉還”，實(shí)際是對乙贈與的意思表示的否定。所以贈與合同沒有成立。乙代甲清償錢款后成為借款合同當(dāng)事人，因此甲償還500元的行為有效，乙無需返還，甲還需再還300元。另外依《合同法》211條，未約定利息視為不支付利息。所以乙不必退還銀行同期存款利率，所以A項(xiàng)是正確的。

6.2001年4月1日，范某從曹某處借款2萬元，雙方?jīng)]有約定還款期。2003注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 年3月22日，曹某通知范某還款，并留給其10天準(zhǔn)備時(shí)間。下列哪種說法是正確的？

A.若曹某于2003年4月2日或其之后起訴，法院應(yīng)裁定不予受理

B.若曹某于2005年3月22日或其之后起訴，法院應(yīng)判決駁回其訴訟請求

C.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應(yīng)裁定駁回其起訴

D.若曹某于2005年4月2日或其之后起訴，法院應(yīng)判決駁回其訴訟請求

答案及解析： D 根據(jù)《合同法》第206條、《民通意見》第121條的規(guī)定，借款合同的當(dāng)事人沒有約定還款期限的，借款人可以隨時(shí)返還，貸款人也可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。本題中，曹某通知范某還款，且指定10天為還款期限。如果到2003年4月2日范某沒有還款，則訴訟時(shí)效開始起算，也就是若曹某于2005年4月2日或其后起訴，就超過了訴訟時(shí)效?！睹裨V意見》第153條規(guī)定，當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。因此選D是正確的。

8.方某向?qū)O某借款1萬元，孫某要求其提供擔(dān)保，方某說：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押。”孫同意，遂付款。下列哪種說法是正確的？

A.孫某實(shí)際占有電腦時(shí)質(zhì)押合同才生效

B.如劉某書面同意，則質(zhì)押合同生效

C.如劉某收到關(guān)于質(zhì)押的書面通知，則質(zhì)押合同生效

D.如質(zhì)押合同生效，則孫某有權(quán)收取電腦租金

答案：C（本題目在《物權(quán)法》頒布以后沒有合適的答案）

解析：本題顯然是在《物權(quán)法》還沒有頒布時(shí)考察相關(guān)法律對質(zhì)押合同效力的規(guī)范問題。很據(jù)《擔(dān)保法》第64條的規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同?！薄稉?dān)保法解釋》第88條的規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時(shí)視為移交。占有人收到出質(zhì)通知書后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財(cái)產(chǎn)的，該行為無效?！庇捎诋?dāng)劉某收到關(guān)于支援的書面通知時(shí)，表示方某完成了對質(zhì)物的交付，此交付形式為指示交付。據(jù)此，選項(xiàng)C項(xiàng)是符合題意的正確答案。

但是，我國《物權(quán)法》在質(zhì)押合同生效問題上對《擔(dān)保法》進(jìn)行了重要的修改。《擔(dān)保法》以及《擔(dān)保法解釋》混淆了物權(quán)行為和債權(quán)行為的生效要件，質(zhì)物的轉(zhuǎn)移占有本來應(yīng)當(dāng)作為質(zhì)權(quán)的生效要件，而不是質(zhì)押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據(jù)《物權(quán)法》15條的規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！笨梢姡|(zhì)權(quán)的生效要件和質(zhì)押合同的生效要件是兩個(gè)完全不同的概念。所以在此題中，質(zhì)押合同自成立時(shí)就生效。C選項(xiàng)的條件“劉某收到關(guān)于質(zhì)押的書面通知”應(yīng)該是質(zhì)押權(quán)的成立要件，而非合同的生效要件。由于質(zhì)押合同約定了租金不作為質(zhì)押，所以如果合同生效，孫某也無權(quán)抽取電腦租金。因此D項(xiàng)是錯(cuò)誤的?？梢?，《物權(quán)法》頒布后，本題就沒有了合適的答案。

9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權(quán)人乙設(shè)定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.乙可對該房屋行使抵押權(quán)

B.甲與丙之間的抵押合同已生效

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

C.甲與丁之間轉(zhuǎn)讓房屋的合同無效

D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失

答案：C（根據(jù)《物權(quán)法》本題的正確答案應(yīng)為C）

解析：本題中我們首先要強(qiáng)調(diào)《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》的一個(gè)重大的修改。《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。” 這個(gè)規(guī)定混淆了物權(quán)行為和債權(quán)行為的生效要件，特定財(cái)產(chǎn)辦理抵押物登記本來應(yīng)當(dāng)作為抵押權(quán)的生效要件，而不是抵押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據(jù)《物權(quán)法》15條的規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的和他能夠，除法律另有規(guī)定或者和合同另有約定的除外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”可見，抵押權(quán)的生效要件和抵押合同的生效要件是完全不同的概念?！段餀?quán)法》第187條規(guī)定： “以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！薄段餀?quán)法》第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。”《物權(quán)法》第189條規(guī)定：“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記的，不得對抗善意的第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人?！睂τ谔厥庳?cái)產(chǎn)，即建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物設(shè)立抵押的，辦理抵押物登記是抵押權(quán)成立的要件，而非抵押合同成立的要件。對于一般財(cái)產(chǎn)，即生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運(yùn)輸工具設(shè)立抵押權(quán)，以及企業(yè)、個(gè)人工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，辦理抵押物登記既不是抵押合同的生效要件，也不是抵押權(quán)的生效要件，僅僅是產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，此時(shí)抵押權(quán)自抵押合同生效是設(shè)立。

當(dāng)時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，辦理抵押物登記是抵押合同生效的要件，因?yàn)榧缀捅]有辦理抵押登記，所以兩人之間的抵押合同沒有生效，因此B選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，成為當(dāng)時(shí)官方發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)答案。現(xiàn)在我們根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)理論再來審視這道題目。在本題中，房屋顯然屬于我們上面分析的特殊財(cái)產(chǎn)，辦理抵押物登記是其抵押權(quán)生效的要件，而不是合同生效的要件。所以乙對該房屋享有抵押權(quán)，而丙對該房屋不享有抵押權(quán)，但是甲與丙之間的抵押合同卻已經(jīng)成立生效。所以A項(xiàng)正確，B項(xiàng)也是正確的。甲與丙的合同已經(jīng)生效，但是由于甲拒不進(jìn)行抵押登記而使丙沒有取得抵押權(quán)，所以丙可以依照合同向甲要求損害賠償，所以D項(xiàng)是正確的。《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押權(quán)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！笨梢?，抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)并不當(dāng)然導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效，故選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的

10.甲、乙簽訂貨物買賣合同，約定由甲代辦托運(yùn)。甲遂與丙簽訂運(yùn)輸合同，合同中載明乙為收貨人。運(yùn)輸途中，因丙的駕駛員丁的重大過失發(fā)生交通事故，注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 致貨物受損，無法向乙按約交貨。下列哪種說法是正確的？

A.乙有權(quán)請求甲承擔(dān)違約責(zé)任

B.乙應(yīng)當(dāng)向丙要求賠償損失

C.乙尚未取得貨物所有權(quán)

D.丁應(yīng)對甲承擔(dān)責(zé)任

答案及解析：A 《合同法》第121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。甲不能向乙按約履行義務(wù)是由于丙的原因，但是甲仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。乙和丙之間沒有直接的法律關(guān)系，基于合同的相對性，乙不能要求丙承擔(dān)賠償責(zé)任。甲在向乙承擔(dān)違約責(zé)任后，可向丙要求賠償，由于丁是丙的工作人員，因此丁不對甲承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)由甲直接向丙主張。此外，標(biāo)的物所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移，在代辦托運(yùn)的情況下，貨物交承運(yùn)人即為交付，所以乙已經(jīng)取得貨物所有權(quán)。綜上所述，本題的正確選項(xiàng)是A.16.甲公司委托乙公司開發(fā)一種濃縮茶汁的技術(shù)秘密成果，未約定成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發(fā)費(fèi)用。乙公司按約定時(shí)間開發(fā)出該技術(shù)秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉(zhuǎn)讓給丙公司。下列哪種說法是正確的？

A.該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)只能屬于甲公司

B.該技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)只能屬于乙公司

C.甲公司和乙公司均有該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)

D.乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同無效

考點(diǎn)：本題是關(guān)于委托開發(fā)技術(shù)成果和其使用權(quán)及轉(zhuǎn)讓權(quán)的問題。

答案及解析：C 《合同法》第341條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。據(jù)此選項(xiàng)C是正確的。對于D項(xiàng)，因?yàn)楸臼巧埔獾谌?，出于對善意第三人的保護(hù)，乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同有效，但乙應(yīng)賠償甲因此受到的損失。

19.甲公司研制開發(fā)出一項(xiàng)汽車剎車裝置的專利技術(shù)，委托乙公司生產(chǎn)該剎車裝置的專用零部件。乙公司在生產(chǎn)過程中擅自將該種零部件出售給丙公司，致使丙公司很快也開發(fā)出同種剎車裝置并投入生產(chǎn)。下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.乙公司的行為構(gòu)成違約行為

B.丙公司侵犯了甲公司的專利權(quán)

C.在甲公司提起的專利侵權(quán)訴訟中，丙公司應(yīng)為被告，乙公司應(yīng)列為第三人

D.該案只能由特定的中級人民法院管轄

答案及解析：C 《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。因此乙公司在生產(chǎn)過程中擅自將零部件出售給丙公司的行為違反其應(yīng)負(fù)的保密義務(wù)，構(gòu)成違約，故A項(xiàng)是正確的。丙公司未經(jīng)甲公司同意將其專利投入生產(chǎn)，同樣侵犯了甲公司的專利權(quán)，故B項(xiàng)正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。所以D項(xiàng)是正確的。而對于C項(xiàng)，如果甲公注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 司對丙公司提起專利侵權(quán)訴訟，乙不能作為第三人，因?yàn)橐夜竞捅敬嬖诠餐謾?quán)行為，應(yīng)列為共同被告。故選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。

（2005年）

1.教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價(jià)格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？

A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示

B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷

C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)

D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同

答案：D

考點(diǎn)：合同的成立、意思表示的構(gòu)成、形式以及與重大誤解、要約的區(qū)別

解析 ：意思表示作為民事法律行為的要素，只是行為人欲設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的內(nèi)在意思的外在表現(xiàn)。行為人實(shí)施行為的內(nèi)在意思是其行為的目的，該目的只有表示出來才能為他人了解。才有法律意義。因此，意思表示包括意思與表示兩方面的要件或內(nèi)容。意思表示中的意思，是行為人實(shí)施行為的內(nèi)在意思，是行為人要設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)即發(fā)生民事法律后果的意思，因此又稱效果意思。意思表示中的表示，是指行為人以一定形式表達(dá)出其意思。表示包括兩個(gè)要素：其一為表示行為，即行為人表達(dá)意思的外部行為；其二為表示意思，即行為人通過表示行為將內(nèi)在意思表達(dá)出的外部意思。意思與表示一致，意思表示才發(fā)生效力，非依法律規(guī)定不得擅自撤回或變更其意思表示。意思表示有口頭形式、書面形式和默示形式。推定形式是默示形式的一種，是指當(dāng)事人通過某種積極行為表達(dá)其意思，他人從其行為中可推斷出其意思的表示。根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是指一方當(dāng)事人以訂立合同為目的，向他人提出的訂立合同的建議和要求，是希望與他人訂立合同的意思表示。根據(jù)上述分析可知，本題中，乙沒有購買甲新著的意思，其在門口的簽字薄上的簽名的行為亦不是其購買的意思表示，故D項(xiàng)正確；A項(xiàng)和C項(xiàng)錯(cuò)誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！睋?jù)此，構(gòu)成重大誤解具備合同已經(jīng)成立，且給誤解人造成了較大損失的，可以認(rèn)定為重大損失，本題中，因乙的行為并不是意思表示，亦未造成較大損失，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。

4.甲裝修公司欠乙建材商場貨款5萬元，乙商場需付甲公司裝修費(fèi)2萬元?，F(xiàn)甲公司欠款已到期，乙商場欠費(fèi)已過訴訟時(shí)效，甲公司欲以裝修費(fèi)充抵貨款。下列哪一種說法是正確的？

A.甲公司有權(quán)主張抵銷

B.甲公司主張抵銷，須經(jīng)乙商場同意

C.雙方債務(wù)性質(zhì)不同，不得抵銷

D.乙商場債務(wù)己過訴訟時(shí)效，不得抵銷

答案：A 注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

考點(diǎn)：債務(wù)抵銷

詳解： 《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限?！北绢}涉及到超過訴訟時(shí)效的債權(quán)是否適用法定抵銷的問題。此種情形該如何處理，我國法律沒有明確規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對超過訴訟時(shí)效的債權(quán)可以行使法定抵銷權(quán)。理由是：根據(jù)民法理論，超過訴訟時(shí)效的債權(quán)屬自然債權(quán)，其本質(zhì)在于“不能通過訴訟程序強(qiáng)制債務(wù)履行”，并不是不能通過其他的方式實(shí)現(xiàn)，更不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在。訴訟時(shí)效期間屆滿，當(dāng)事人只喪失勝訴權(quán)，債權(quán)人的實(shí)體債權(quán)仍然存在，只喲啊雙方互享到期債權(quán)，且種類、品質(zhì)相同的，超過訴訟的債券不能行使法定的抵銷權(quán)，只需通知對方即可。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對超過訴訟時(shí)效的債權(quán)不得行使法定抵銷權(quán)，理由是：超過訴訟生效的而債權(quán)不再受法律保護(hù)，若規(guī)定債權(quán)人對超過訴訟時(shí)效的債券可以行使法定抵抵銷權(quán)的話，勢必會損害未過訴訟時(shí)效一方當(dāng)事人的時(shí)效利益。從法理上講。超過訴訟時(shí)效的債券已不具備法理強(qiáng)制力，不能視為受法律保護(hù)的“合法”債權(quán)。因此也就不能適用法定抵銷制度，不能單方將之與對方未過訴訟時(shí)效的債權(quán)相互抵銷，除非對方同意。不過這樣便成為附條件的“抵銷”了，顯然不屬于法定抵銷，而應(yīng)是合意抵銷。本題中，除非乙公司資源同意以其超過訴訟時(shí)效的2萬元貸款裝修費(fèi)與甲公司尚未超過訴訟時(shí)效的5萬元貸款相互抵銷。否則甲公司不得單方行使法定抵銷權(quán)，最多只能由雙方合意抵銷。通過上述可以看出，對于超過訴訟時(shí)效的債權(quán)即自然之債的債權(quán)人是否具有抵銷權(quán)。我國法律對此未作出規(guī)定，而無論是理論研究界還是在法律實(shí)務(wù)操作中都具有兩種截然不同的觀點(diǎn)，因此，本人認(rèn)為在司法考試中出現(xiàn)這種沒有定論和具有爭議性的考題是不妥當(dāng)?shù)摹９即鸢笧锳.5.甲經(jīng)營金山酒店，顧客爆滿，相鄰的銀海酒店由乙經(jīng)營，生意清淡。乙指使數(shù)十人進(jìn)入金山酒店，2-3人占據(jù)一桌，每桌僅消費(fèi)10余元。前來金山酒店就餐的顧客見無空桌，遂就近轉(zhuǎn)往銀海酒店。如此數(shù)日，銀海酒店收入大增。乙的行為應(yīng)如何定性？

A.構(gòu)成締約過失

B.構(gòu)成欺詐行為

C.構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

D.構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為

答案：D

考點(diǎn)：締約過失與欺詐行為、不當(dāng)?shù)美安徽?dāng)競爭的區(qū)別。

詳解： 《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，而已進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”據(jù)此，構(gòu)成締約過失，需具備以下條件：當(dāng)事人并不具有訂立合同的真是意思，其真實(shí)意圖是假借訂立合同，進(jìn)行惡意磋商；在訂立合同中具有故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況等違背誠實(shí)信用原則的行為；合同的訂立只停留在磋商階段，并不具有簽約行為，從而給對方造成了損失。本題中，乙指使數(shù)十人進(jìn)入金山酒店并有實(shí)際的締約和履行行為，故A項(xiàng)定性錯(cuò)誤。《民通意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！睋?jù)此認(rèn)定為欺詐行為。“據(jù)注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 此，B項(xiàng)定性錯(cuò)誤?！睹裢ㄒ庖姟返?2條規(guī)定：”沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美?，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)?shù)美颠€受損失的人?！皳?jù)此，C項(xiàng)定性錯(cuò)誤。本題中，乙的行為違背了誠實(shí)信用原則，其目的是排擠競爭對手，因此其行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。故D項(xiàng)正確。

6.甲在乙經(jīng)營的酒店進(jìn)餐時(shí)飲酒過度，離去時(shí)拒付餐費(fèi)，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遺忘的外衣，乙以甲未付餐費(fèi)為由拒絕交還。對乙的行為應(yīng)如何定性？

A.是行使同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.是行使不安抗辯權(quán)

C.是自助行為

D.是侵權(quán)行為

答案：C

詳解：《合同法》第66條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行摘取不符個(gè)約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”根據(jù)本條規(guī)定，同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使必須符合下列構(gòu)成要件：（1）須是同意雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)。這又兩層含義：第一，須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生債務(wù)。即雙方當(dāng)事人之間的債務(wù)是根據(jù)一個(gè)合同產(chǎn)生的。第二，雙方當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)。（2）互負(fù)義務(wù)的債務(wù)沒有履行的先后順序。（3）須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期。（4）須對方未履行債務(wù)或者履行不符合約定的條件。在具備上述條件下，一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行請求，拒絕履行自己的債務(wù)；或者一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。本題中，甲未付餐費(fèi)，乙拒絕交還其外衣不屬于同一債務(wù)，故A項(xiàng)定性錯(cuò)誤。第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；

（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)但承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?9條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方。對方提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”課件，不安抗辯權(quán)是后履行債務(wù)的當(dāng)事人在應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形下，所采取的一種暫時(shí)延緩履行的制度。本題中，甲未付餐費(fèi)，乙拒絕交還其外衣不屬于統(tǒng)一債務(wù)且不符合不安抗辯權(quán)的適用條件，故B項(xiàng)定性錯(cuò)誤。自助行為是指權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利。在事情緊迫而又不能及時(shí)請求國家機(jī)關(guān)予以救助的情況下，對他人財(cái)產(chǎn)或人身施加的為法律或社會功德所認(rèn)可的強(qiáng)制行為。自助行為與侵權(quán)行為有著本質(zhì)的區(qū)別，侵權(quán)行為所侵犯的是他人財(cái)產(chǎn)和合法利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而自助行為則為法律或社會功德多允許，并不構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，C項(xiàng)定性正確；D項(xiàng)定性錯(cuò)誤。

8.某演出公司與“黑胡子”四人演唱組金訂立演出合同，約定由該組合在某晚會上演唱自創(chuàng)歌曲2-3首，每首酬金2萬元。由此成立的債的關(guān)系屬何種類型？

A.特定之債

B.單一之債

C.選擇之債

D.法定之債

答案：B 注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

考點(diǎn)：債的分類

詳解：根據(jù)債的標(biāo)的物的性質(zhì)，債可分為特定之債與種類之債。塔頂之債只是債務(wù)人應(yīng)給付特定的物的債，即以特定物為標(biāo)的物的債。種類之債，僅指以種類物為標(biāo)的物的債。據(jù)此，因演出合同的標(biāo)的是提供的演出服務(wù)而不是物。故其既不屬于特定之債，又不屬于種類之債。可見A項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)債的主體上的特征，債可分為單一之債和多數(shù)人之債。債的主體為債權(quán)人和債務(wù)人。任何債都須有債權(quán)主體和債務(wù)主體雙方。但債的任何一方主體都既可以是單一的一人，也可以是復(fù)數(shù)的多人。因此，依據(jù)債的主體雙方是一人還是多人，可將債分為單一之債和多數(shù)人之債。單一之債，是指債權(quán)主體一方和債務(wù)主體一方都僅為一人的債。多數(shù)人之債，是指債權(quán)人主體和債務(wù)人主體至少有一方為二人以上的債。所以，在單一之債，只有兩個(gè)當(dāng)事人；而在多數(shù)人之債，則至少又三個(gè)當(dāng)事人。據(jù)此，B項(xiàng)為正確選項(xiàng)。根據(jù)債的履行是否可以選擇，債可分為簡單之債與選擇之債。簡單之債，有的稱為單純之債，通說是指債的履行標(biāo)的只有一種，當(dāng)事人只能按照該種標(biāo)的履行的債。選擇之債，是指債的履行標(biāo)的有數(shù)種，當(dāng)事人從中選擇一種來履行的債。據(jù)此，某演出公司與“黑胡子”四人演唱組合訂立演出合同為單一之債。故C項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)債的發(fā)生與內(nèi)容均由法律加以直接和明確規(guī)定的債。法定之債包括侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債及締約過失之債。意定之債是指債的發(fā)生及其內(nèi)容完全由當(dāng)事人的意思自治原則。據(jù)此，某演出公司與“黑胡子”四人演唱組合訂立演出合同為意定之債。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

9.甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準(zhǔn)備起訴索款，便將自己價(jià)值3萬元的全部財(cái)物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一項(xiàng)訴訟請求能夠得到法院支持？

A.請求宣告甲與丙的行為無效

B.請求法院撤銷甲與丙的行為

C.請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權(quán)

D.請求丙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

答案：A

考點(diǎn)：惡意串通、撤銷權(quán)

解析：《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！钡?5條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消失?！备鶕?jù)該法第52條第（二）項(xiàng)規(guī)定，惡意串通，損害國家、機(jī)體或者第三人利益的合同無效。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》第25條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效?！睋?jù)此，A項(xiàng)正確。

11.甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機(jī)床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報(bào)價(jià)出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？

A.買賣合同于6月5日成立

B.買賣合同于6月10日成立

C.買賣合同于6月15日成立

D.甲公司有權(quán)要求乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任

答案：D

考點(diǎn)：合同成立的認(rèn)定及締約過失責(zé)任德承擔(dān)

詳解：以合同書訂立合同，自合同書訂立之日起合同成立，故合同尚未成立，只能承擔(dān)締約過失責(zé)任，乙出爾反爾，故意導(dǎo)致合同不成立，屬于惡意磋商。

評論：合同成立與否是判斷締約過失的一個(gè)根本標(biāo)準(zhǔn)，也是常常混在一起迷惑考生的陷阱。

12.甲、乙按20%和80%的份額共有1間房屋。二人將房屋出租給丙，丙取得甲和乙的同意后將該房屋轉(zhuǎn)租給丁?，F(xiàn)甲欲轉(zhuǎn)讓自己的份額。下列哪一項(xiàng)表述是正確的？

A.乙、丙有優(yōu)先購買權(quán)，丁無優(yōu)先購買權(quán)

B.乙、丁有優(yōu)先購買權(quán)，丙無優(yōu)先購買權(quán)

C.乙、丙、丁都有優(yōu)先購買權(quán)

D.丙、了有優(yōu)先購買權(quán)，乙無優(yōu)先購買權(quán)

答案：C

考點(diǎn)：共有人的優(yōu)先購買權(quán)以及承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

詳解：根據(jù)《物權(quán)法》第101條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。”

住房的共有人與承租人都享有優(yōu)先購買權(quán)。本題中的丁雖為轉(zhuǎn)租，但已獲同意，該租賃合同拘束承租人和出租人，故基于租賃合同享有優(yōu)先購買權(quán)。

評論：優(yōu)先購買權(quán)的沖突是司法考試百出不厭的題型，只不過加了一項(xiàng)合法轉(zhuǎn)租的迷惑項(xiàng)而已。

13.某商場在促銷活動期間貼出醒目告示：“本商場家電一律試用20天，滿意者付款。”王某從該商場搬回冰箱一臺，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費(fèi)100元。下列哪一種說法是正確的？

A.王某不應(yīng)支付使用費(fèi)，因?yàn)殡p方?jīng)]有約定使用費(fèi)

B.王某應(yīng)支付使用費(fèi)，因?yàn)槠湫袨闃?gòu)成了不當(dāng)?shù)美?/p>

C.王某應(yīng)支付按冰箱平均壽命折算的使用費(fèi)

D.王某應(yīng)與商場分?jǐn)偘幢淦骄鶋勖鬯愕氖褂觅M(fèi)

答案：A

考點(diǎn)：試用買賣合同不成立的后果

解析：《合同法》第170條規(guī)定：“適用買賣的當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定。”第171條規(guī)定：“試用買賣的買受人在試用期間可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買?！备鶕?jù)上述規(guī)定，王某從該商場搬回冰箱一臺，試用期滿以后，說明拒絕購買，因此雙方之間的買賣合同沒有成立。根據(jù)買賣合同的一般規(guī)定，只要依法成立和生效的合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，即買方應(yīng)當(dāng)交付貨物，買方應(yīng)當(dāng)支付貨款，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此，本題中，雙方之間的買賣合同沒有成注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 立的情況下，王某對在試用期內(nèi)使用冰箱而不付款的行為并未構(gòu)成違約，在試用合同中雙方?jīng)]有約定使用費(fèi)，試用期滿后退回，商場要求其支付使用費(fèi)100元沒有任何法律依據(jù)?？梢?，A項(xiàng)正確。

評論：試用買賣作為一種特殊買賣，經(jīng)常被司考考到，以前有過不定項(xiàng)選擇。?？嫉目键c(diǎn)無非是試用期、形成權(quán)、試用期間的權(quán)利、風(fēng)險(xiǎn)、孽息、費(fèi)用等。

22.甲、乙在火車上相識，甲怕自己到站時(shí)未醒，請求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意?；疖嚨竭_(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時(shí)下車，為此支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對此，應(yīng)如何處理？

A.由乙承擔(dān)違約責(zé)任

B.由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

C.由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任

D.由甲自己承擔(dān)損失

答案：D

知識點(diǎn)：民事責(zé)任的構(gòu)成及其承擔(dān)

詳解：判斷乙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)判定甲乙之間是否已經(jīng)成立合同。本題中，無論要從要約還是從承諾的角度看，雙方都沒有訂立合同的真是意思，亦沒有受其意思表示約束的真是意思，因此甲乙的行為都分別不構(gòu)成要約和承諾，雙方亦不存在已經(jīng)成立和有效的合同，故A項(xiàng)處理錯(cuò)誤。因雙方不存在要約和承諾的締約過程。根據(jù)民法原理，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任需具備以下要件：損害事實(shí)；行為的違法性；違法行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；行為人具有主觀過錯(cuò)。本題中，甲的損失并非由乙實(shí)施侵權(quán)行為所致，其主觀上也不具有過錯(cuò)，因此B項(xiàng)處理錯(cuò)誤。綜上所述，甲的損失只能由其自己承擔(dān)，故D項(xiàng)處理正確。

（2004年）

3.甲公司經(jīng)常派業(yè)務(wù)員乙與丙公司訂立合同。乙調(diào)離后，又持蓋有甲公司公章的合同書與尚不知其已調(diào)離的丙公司訂立一份合同，并按照通常做法提走貨款，后逃匿。對此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司認(rèn)為該合同與己無關(guān)，予以拒絕。下列選項(xiàng)哪一個(gè)是正確的？

A.甲公司不承擔(dān)責(zé)任

B.甲公司應(yīng)與丙公司分擔(dān)損失

C.甲公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任

D.甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)簽約后果

答案及解析：D.《合同法》第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。規(guī)定表見代理的意義在于維護(hù)代理制度的誠信基礎(chǔ)，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。表見代理依法產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力，即無權(quán)代理人與第三人之間實(shí)施的民事法律行為對于被代理人具有法律約束力，被代理人與第三人之間產(chǎn)生、變更或消滅相應(yīng)的法律關(guān)系。故選項(xiàng)D正確。

5.甲向乙借款5萬元，還款期限6個(gè)月，丙作保證人，約定丙承擔(dān)保證責(zé)任直至甲向乙還清本息為止。丙的保證責(zé)任期間應(yīng)如何計(jì)算？

A.主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

B.借款發(fā)生之日起2年

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

C.借款發(fā)生之日起6個(gè)月

D.主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

答案及解析：D 根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定當(dāng)事人可以自由約定保證期間。最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第32條第2款規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。因此，丙的擔(dān)保責(zé)任起劫案為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。故應(yīng)選D項(xiàng)。

6.甲向乙借款20萬元，以其價(jià)值10萬元的房屋、5萬元的汽車作為抵押擔(dān)保，以1萬元的音響設(shè)備作質(zhì)押擔(dān)保，同時(shí)還由丙為其提供保證擔(dān)保。其間汽車遇車禍損毀，獲保險(xiǎn)賠償金3萬元。如果上述擔(dān)保均有效，丙應(yīng)對借款本金在多大數(shù)額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任？

A.7萬元

B.6萬元

C.5萬元

D.4萬元

答案及解析：B 《擔(dān)保法》第28條第1款規(guī)定：保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。很據(jù)擔(dān)保物權(quán)的物上代位性，抵押物滅失，抵押權(quán)人對抵押物所獲賠償金有限受償。所以本案中，丙作為保證人的保證擔(dān)保范圍是房屋抵押擔(dān)保10萬元、汽車保險(xiǎn)金3萬元以及音響質(zhì)押擔(dān)保1萬元以外的債務(wù)，應(yīng)為6萬元。故B正確。

8.甲向乙訂購15萬元貨物，雙方約定：“乙收到甲的5萬元定金后，即應(yīng)交付全部貨物?！焙贤喠⒑螅以诩s定時(shí)間內(nèi)只收到甲的2萬元定金。下列說法哪一個(gè)是正確的？

A.實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不成立

B.實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不生效

C.實(shí)際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同的變更

D.當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過合同標(biāo)的額20％，定金合同無效

答案及解析：C 根據(jù)擔(dān)保法和最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，定金合同是實(shí)踐合同，定金合同從實(shí)際腳骨定金之日起生效。約定定金金額與實(shí)際交付金額不一致的，以實(shí)際交付金額為準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第119條規(guī)定，實(shí)際交付的頂級數(shù)額多于或少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合用不生效。定金具有限額性，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額的20%的，超過的部分，人民法院不予支持，即定金數(shù)額超過合同標(biāo)的額的20%的，并非全部無效，僅僅是超過的部分不以定金計(jì)。故實(shí)際交付的定金是少于約定數(shù)額的，定金合同成立，視為定金合同的變更。據(jù)此，C項(xiàng)正確。

9.甲將所持有的A公司債券交付乙，作為向乙借款的質(zhì)押物。雙方簽訂了書面質(zhì)押合同，但未在債券上背書“質(zhì)押”字樣。借款到期后甲未還款。甲的另一債權(quán)人丙向法院申請執(zhí)行上述債券。下列說法哪一個(gè)是正確的？

A.質(zhì)押合同無效

B.質(zhì)押合同自簽訂書面質(zhì)押合同之日起生效

C.乙對該債券不享有質(zhì)權(quán)

D.乙以債券已出質(zhì)對抗丙的執(zhí)行申請，不能得到法院的支持

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

答案及解析：D 在本題中我們首先要強(qiáng)調(diào)一下《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》的一個(gè)重大的修改。《擔(dān)保法》第64條第2款的規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效?！薄稉?dān)保法》第76條規(guī)定：“以匯票、支票、本票、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合用約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。”《擔(dān)保法解釋》第87條第1款規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效。”由此我們可以看出在《物權(quán)法》沒有頒布之前，我國相關(guān)的法律和解釋都混淆了物權(quán)行為和債券行為的生效要件。質(zhì)物或權(quán)利憑證的轉(zhuǎn)移占有本來應(yīng)當(dāng)作為質(zhì)權(quán)的生效要件，而不是質(zhì)押合同的生效要件，而合同的生效要件則根據(jù)《物權(quán)法》15條的規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定的外，自合同成立時(shí)生效；為辦理物權(quán)登記合同的，不影響合同效力?！笨梢?，質(zhì)權(quán)的生效要件和質(zhì)押合同的生效要件是兩個(gè)完全不同的概念。《物權(quán)法》第212條規(guī)定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付時(shí)設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。”徹底糾正了以前在這個(gè)問題上的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。明確指出交付質(zhì)押物或者權(quán)利憑證是職權(quán)成立的條件，而不是合同生效的條件。根據(jù)上述的論述分析，我們可以看出本題選項(xiàng)B根據(jù)猿類的而法律規(guī)定是錯(cuò)誤的選項(xiàng)。而如今根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定則可以作為正確的選項(xiàng)。

由于甲已經(jīng)將其出質(zhì)的公司債券交付給了質(zhì)權(quán)人乙，因此無論是當(dāng)時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定還是現(xiàn)金根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，A項(xiàng)都是錯(cuò)誤的。同理，無論當(dāng)時(shí)根據(jù)《擔(dān)保法》76條規(guī)定或者是現(xiàn)在根據(jù)《物權(quán)法》224條的規(guī)定，C選項(xiàng)都是錯(cuò)誤的。

《擔(dān)保法解釋》第99條規(guī)定：“以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載”質(zhì)押“字樣，以債權(quán)出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持?！庇纱丝芍狣項(xiàng)正確。

10.某賓館為了8月8日的開業(yè)慶典，于8月7日向電視臺租借一臺攝像機(jī)。慶典之日，工作人員不慎摔壞攝像機(jī)，賓館決定按原價(jià)買下，以抵償電視臺的損失，遂于8月9日通過電話向電視臺負(fù)責(zé)人表明此意，對方表示同意。8月15日，賓館依約定向電視臺支付了價(jià)款。攝像機(jī)所有權(quán)何時(shí)轉(zhuǎn)移？

A.8月7日

B.8月8日

C.8月9日

D.8月15日

答案及解析：C.《合同法》第133條規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移。第140條規(guī)定，標(biāo)的在訂立合同之前已為買受人占有，合同生效的時(shí)間為交付時(shí)間。第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此，在一般情況下，合同成立時(shí)間既是合同生效時(shí)間。綜上所述，攝像機(jī)8月7日已被賓館占有，8月9日，某賓館和電視臺的購買攝像機(jī)的合同生效。合同生效的時(shí)間為交付時(shí)間。故C正確。

12.甲、乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還債務(wù)500元，期限2年。丙履行5個(gè)月后，以自己并不對甲負(fù)有債務(wù)為由拒絕繼續(xù)履行。甲遂向法院起訴，要求乙、丙承擔(dān)違約責(zé)任。法院應(yīng)如何處理？

A.判決乙承擔(dān)違約責(zé)任

B.判決丙承擔(dān)違約責(zé)任

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

C.判決乙、丙連帶承擔(dān)違約責(zé)任

D.判決乙、丙分擔(dān)違約責(zé)任

答案及解析：A.根據(jù)《合同法》第65條規(guī)定，當(dāng)事人約定由第三人項(xiàng)債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)安人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，代為清償人丙不履行或者履行不合格，應(yīng)仍由債務(wù)人乙對債權(quán)人甲負(fù)違約責(zé)任。故A項(xiàng)正確。

（2003年）

3.甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個(gè)合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？

A.欺詐

B.以合法形式掩蓋非法目的 C.惡意磋商

D.正常的商業(yè)競爭

答案及解析：C.締約過失責(zé)任是指一方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)因過錯(cuò)違反了先合同義務(wù)而致相對人損害時(shí)依法應(yīng)當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“ 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！北绢}中甲公司本來并不需要這個(gè)合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故推出了談判，給丙公司造成了損失，符合第一種情況，屬惡意磋商。故C正確，D正確，B、C兩項(xiàng)說的“欺騙”和“以合法形式掩蓋非法目的”在法律上屬于法律行為無效或可撤銷的情形，在本題中，合同這個(gè)法律行為尚未成立，甲公司的行為也不是法律行為，故不能如此定性。

5.甲欲購買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元?！?天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個(gè)說法是正確的？

A.甲有權(quán)要求乙返還2000元并賠償在買車過程中受到的損失

B.甲有權(quán)要求乙返還1000元并賠償在買車過程中受到的損失

C.甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失

D.甲有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任

答案及解析：B《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債券的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定今年應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或則收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”本題中，最容易出問題的地方就是該“訂金”是否為“定金”，而適用定金罰則，對此，《擔(dān)保法解釋》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留指甲內(nèi)、擔(dān)保金、保證金、訂約金、但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人助長定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！倍绢}中乙出具的收條上寫的是“收到甲訂金1000元”，所以甲先交的1000元依法不能發(fā)生定金的效力，不適用定金的雙倍賠償，乙只應(yīng)返還1000元而不是2000元，A項(xiàng)錯(cuò)誤，本題合同沒有成立，故不存在違約責(zé)任，D項(xiàng)錯(cuò)誤?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或則提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”本題中，乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，符合第二種情況，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。根據(jù)以上分析，C項(xiàng)錯(cuò)誤，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

6.依我國法律，當(dāng)事人對下列哪一合同可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷？

A.因重大誤解訂立的合同

B.包含因重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款的合同

C.因欺詐而訂立且損害國家利益的合同

D.無權(quán)代理訂立的合同

答案及解析：A 《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！钡?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?！钡?8條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”由此B屬于無效的免責(zé)條款。C屬于無效合同。D屬效力未定合同，若經(jīng)被代理人追認(rèn)，則有效。

7.周某與林某協(xié)議離婚時(shí)約定，孩子歸女方林某撫養(yǎng)，周某每年給付1000元撫養(yǎng)費(fèi)。離婚后，因林某將孩子由姓周改姓林，周某就停止給付撫養(yǎng)費(fèi)。因這一年年景不好，周某就將賣糧僅得的1000元捐獻(xiàn)給了希望工程，自己出去打工了。林某能請求法院撤銷該贈與嗎？

A.不能，因?yàn)橘浥c物已經(jīng)交付

B.不能，因?yàn)槭枪嫘跃栀?/p>

C.不能，因?yàn)橹苣程幏值氖亲约旱暮戏ㄘ?cái)產(chǎn)

D.能，因?yàn)橹苣程颖芊ǘx務(wù)進(jìn)行贈與

答案及解析：D.《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期的債券或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成傷害的，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為，撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！北绢}中，周某無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)1000元，而周某有1000元的撫養(yǎng)費(fèi)債務(wù)，他的捐贈行為損害了債權(quán)人的利益，因此林某作為債權(quán)人的法定代理人有權(quán)請求法院撤銷該捐贈行為。

11.周某以公司債券出質(zhì)，債券上未進(jìn)行任何記載。周某按約定將債券交付給質(zhì)權(quán)人。下列說法哪項(xiàng)是正確的？

A.質(zhì)押合同成立但不生效

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

B.質(zhì)押合同不成立

C.質(zhì)押合同生效，但不具有對抗效力

D.質(zhì)押合同生效且具有對抗效力

答案及解析：C.在本題中我們首先要強(qiáng)調(diào)一下《物權(quán)法》對《擔(dān)保大》的一個(gè)重大的修改。《擔(dān)保法》第64條規(guī)定第2款的規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)押物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效?！薄稉?dān)保法》 第76條規(guī)定：“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效?！薄稉?dān)保法解釋》第87條第1款規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效。”由此，我們可以看出在《物權(quán)法》沒有頒布之前，我國相關(guān)的法律和解釋都混淆了物權(quán)行為和債權(quán)行為的生效要件，質(zhì)物或者權(quán)利憑證的轉(zhuǎn)移占有本來應(yīng)當(dāng)作為職權(quán)的生效要件，而不是質(zhì)押合同的生效要件。而合同的生效要件則根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定的或則合同另有規(guī)定外，合同成立時(shí)生效；為辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力?！翱梢姡|(zhì)權(quán)的生效要件和質(zhì)押合同的生效要件是兩個(gè)完全不同的概念?！段餀?quán)法》第212條規(guī)定：”以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。“徹底糾正了以前在這個(gè)問題上的錯(cuò)誤觀點(diǎn)。明確指出交付質(zhì)押物或則權(quán)利憑證是質(zhì)權(quán)成立的條件，而不是合同生效的條件。

當(dāng)然在本題中，周某已經(jīng)將債券交付給了周某，所以無論是之前按照擔(dān)保法的規(guī)定，還是現(xiàn)在按照物權(quán)法的規(guī)定。本題中的質(zhì)押合同都已經(jīng)生效，質(zhì)押權(quán)也已經(jīng)成立。又根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第99條的規(guī)定：“以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載”質(zhì)押“字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持?！笨芍撡|(zhì)押不具有對抗第三人的效力，所以題目中C項(xiàng)正確。當(dāng)選。

（2002年）

2.甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列關(guān)于乙丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪一是正確的？

A.無效

B.有效

C.效力待定

D.得變更或撤銷

答案及解析：C 本題考效力待定合同。

效力待定民事行為也稱效力未定的民事行為，是指其有效或無效處于不確定狀態(tài)，需要享有形成權(quán)的第三人同意（追認(rèn)），或拒絕的意思表示來確定其效力的民事行為?！逗贤ā返?32條第1款規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！钡?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”在獲得追認(rèn)或者取得處分權(quán)之前，合同效力尚未確定，稱為效力待定。本題中，甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給丙，所以乙是無處分權(quán)人而擅自處分了甲的財(cái)產(chǎn)。這一行為如果經(jīng)甲的追認(rèn)，則乙、丙之間買賣電腦的合同效力為有效。如果甲沒有予以追認(rèn)，合同即為無效。因此，乙、丙買賣電腦的合同效力處于不確定注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 狀態(tài)，即效力待定狀態(tài)。

6.甲向首飾店購買鉆石戒指2枚，標(biāo)簽標(biāo)明該鉆石為天然鉆石，買回后即被人告知實(shí)為人造鉆石。甲遂多次與首飾店交涉，歷時(shí)一年零六個(gè)月，未果。現(xiàn)甲欲以欺詐為由訴請法院撤銷該買賣關(guān)系，其主張能否得到支持？

A.不可以，因已超過行使撤銷權(quán)的1年期間

B.可以，因首飾店主觀上存在欺詐故意

C.可以，因未過2年訴訟時(shí)效

D.可以，因雙方系因重大誤解訂立合同

答案及解析：A 本題考除斥期間。解答本題首先學(xué)要判定該行為的效力瑕疵?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”首飾店將人造鉆石標(biāo)為“天然鉆石”，構(gòu)成欺詐，甲對此享有撤銷權(quán)。但甲的主張不能獲得支持。《合同法》第55條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！北景高m用第1項(xiàng)；又根據(jù)《合同法解釋》第8條規(guī)定：“《合同法》第55條規(guī)定的1年、第75條和第104條第2款規(guī)定的5年為不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。所以A項(xiàng)正確。

12.乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個(gè)星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么？

A.要約已被撤回

B.要約已被撤銷

C.甲公司對要約作了實(shí)質(zhì)性改變

D.甲公司承諾超過了有效期間

答案及解析：A.《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人?！备鶕?jù)題意，“要約作廢”的函件先于邀約或同時(shí)到達(dá)甲公司的可能性不大。因?yàn)楹蟀l(fā)“要約作廢”的函件，依常理“要約作廢”的函件不會先于要約到達(dá)，同時(shí)題中說甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后忘記交給董事長，而沒有說忘記將要約的函件交給董事長，所以可以推斷出“要約作廢”的函件沒有和要約的函件同時(shí)到達(dá)。通過這樣的分析可以判斷更可能的情形是：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！敝劣诘谌旒坠径麻L發(fā)函給乙公司等等過程，都發(fā)生在乙公司撤銷其要約之后，不是雙方締約沒能成功的原因。

13.張某是某企業(yè)的銷售人員，隨身攜帶蓋有該企業(yè)公章的空白合同書，便于對外簽約。后張某因收取回扣被企業(yè)除名，但空白合同書未被該企業(yè)收回。張某以此合同書與他人簽訂購銷協(xié)議，該購銷協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？

A.不成立

B.無效

C.可撤銷

D.成立并生效

答案及解析：D 本題考表見代理。所謂的表見代理，本屬于無權(quán)代理，但注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。通常情況下，行為人持有本人發(fā)出的證明文件，如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書等。這些證明文件愛你構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”甲攜帶蓋有乙企業(yè)公章的空白合同書，相對人有理由據(jù)此認(rèn)為甲具有代理權(quán)，構(gòu)成表見代理。故該購銷協(xié)議已經(jīng)成立并生效。

二、多項(xiàng)選擇題：

（2011年）

53.關(guān)于意思表示法律效力的判斷，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）（2011年卷三多選第53題）

A.甲在商場購買了一臺液晶電視機(jī)，回家后發(fā)現(xiàn)其妻乙已在另一商場以更低折扣訂了一臺液晶電視機(jī)。甲認(rèn)為其構(gòu)成重大誤解，有權(quán)撤銷買賣

B.甲向乙承諾，以其外籍華人身份在婚后為乙辦外國綠卡?；楹?，乙發(fā)現(xiàn)甲是在逃通緝犯。乙有權(quán)以甲欺詐為由撤銷婚姻

C.甲向乙銀行借款，乙銀行要求甲提供擔(dān)保。丙為幫助甲借款，以舉報(bào)丁偷稅漏稅相要挾，迫使其為甲借款提供保證，乙銀行對此不知情。丁有權(quán)以其受到脅迫為由撤銷保證

D.甲患癌癥，其妻乙和醫(yī)院均對甲隱瞞其病情。經(jīng)與乙協(xié)商，甲投保人身保險(xiǎn)，指定身故受益人為乙。保險(xiǎn)公司有權(quán)以乙欺詐為由撤銷合同

【答案】CD

【考點(diǎn)】意思表示、可撤銷民事行為

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《民通意見》第七十一條規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。據(jù)此可知，甲在購買電視機(jī)時(shí)不存在重大誤解，不能以此為由請求法院撤銷買賣合同。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！痘橐龇ā分须m然規(guī)定了撤銷婚姻的情況，但是根據(jù)《婚姻法》第十一條的規(guī)定，只有因脅迫而結(jié)婚的，才可以主張撤銷婚姻，受欺詐而結(jié)婚的，不屬于撤銷婚姻的法定事由。

選項(xiàng)C正確?！逗贤ā返谖迨臈l第二款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。據(jù)此可知，丁是在被脅迫的情況下與債權(quán)人乙簽訂的保證合同，其有權(quán)以受到脅迫為由撤銷保證。

選項(xiàng)D正確。甲患癌癥，對自己的病情不知，但是其妻乙明知，乙向保險(xiǎn)公司隱瞞甲的病情構(gòu)成欺詐，保險(xiǎn)公司有權(quán)以欺詐為由撤銷該保險(xiǎn)合同。

57.丁某將其所有的房屋出租給方某，方某將該房屋轉(zhuǎn)租給唐某。下列哪些表述是正確的？（）（2011年卷三多選第57題）

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

A.丁某在租期內(nèi)基于房屋所有權(quán)可以對方某主張返還請求權(quán)，方某可以基于其與丁某的合法的租賃關(guān)系主張抗辯權(quán)

B.方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，并已實(shí)際交付給唐某租用，則丁某無權(quán)請求唐某返還房屋

C.如丁某與方某的租賃合同約定，方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，丁某有權(quán)解除租賃合同，則在合同解除后，其有權(quán)請求唐某返還房屋

D.如丁某與方某的租賃合同約定，方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，丁某有權(quán)解除租賃合同，則在合同解除后，在丁某向唐某請求返還房屋時(shí)，唐某可以基于與方某的租賃關(guān)系進(jìn)行有效的抗辯

【答案】AC

【考點(diǎn)】租賃合同

【解析】《合同法》第二百二十四條第二款規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

選項(xiàng)A正確。丁某將其所有的房屋出租給方某，在租賃期內(nèi)丁某可以基于房屋的所有權(quán)請求方某返還房屋，但是方某可以基于與丁某之間的合法有效的租賃合同主張抗辯。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。方某將房屋轉(zhuǎn)租給唐某，無論之前是否征得丁某的同意，丁某都可以基于所有權(quán)要求唐某返還房屋。但是如果方某在轉(zhuǎn)租之前已經(jīng)征得丁某同意，唐某可以基于合法的租賃關(guān)系主張抗辯；如果方某在轉(zhuǎn)租之前未征得丁某同意，丁某可以先解除與方某的租賃合同，然后要求唐某返還房屋，唐某此時(shí)則無權(quán)主張抗辯。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。若丁某與方某的租賃合同中約定“方某未經(jīng)丁某同意將房屋轉(zhuǎn)租，丁某有權(quán)解除租賃合同”，方某在未經(jīng)丁某同意的情況下將房屋轉(zhuǎn)租給唐某的，丁某對租賃合同享有單方解除權(quán)，在合同解除后，其有權(quán)請求唐某返還房屋。

58.下列甲與乙簽訂的哪些合同有效？（）（2011年卷三多選第58題）

A.甲與乙簽訂商鋪?zhàn)赓U合同，約定待辦理公證后合同生效。雙方未辦理合同公證，甲交付商鋪后，乙支付了第1個(gè)月的租金

B.甲與乙簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定甲將其對丙公司享有的90%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，乙支付1億元股權(quán)受讓款。但此前甲已將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁

C.甲與乙簽訂相機(jī)買賣合同，相機(jī)尚未交付，也未付款。后甲又就出賣該相機(jī)與丙簽訂買賣合同

D.甲將商鋪出租給丙后，將該商鋪出賣給乙，但未通知丙

【答案】ACD

【考點(diǎn)】合同的效力

【解析】選項(xiàng)A正確。《合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。甲乙雖然約定租賃合同需要辦理公證后才生效，但是甲已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，且乙也已經(jīng)接受，則該合同成立并生效。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！逗贤ā返谖迨粭l規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。甲已經(jīng)將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丁，后甲對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)不再有處分權(quán)，其與乙簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力待定，得到丁追認(rèn)后該合同有效，遭到丁拒絕后，該合同無效。

選項(xiàng)C正確?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。據(jù)此可知，甲與乙已經(jīng)簽訂了相機(jī)買賣合同，且該合同不屬于依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同，因此，該合同自成立時(shí)生效?！跋鄼C(jī)尚未交付，也未付款”只是表示合同尚未履行，并不影響合同生效。

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

選項(xiàng)D正確。《民通意見》第一百一十八條規(guī)定，出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。《關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》第二十四條規(guī)定，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第88條、第94條、第115條、第117條、第118條、第177條不再適用。據(jù)此可知，出租人出賣出租房屋的，不再要求通知承租人，即甲將商鋪出租給丙后，又將該商鋪出賣的，不需要通知承租人丙，未通知的，買賣合同依然有效。

59.甲公司與乙公司簽訂10萬元建材買賣合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司將該建材用于丙公司辦公樓裝修，丙公司需向甲公司支付15萬元裝修款，其中5萬元已經(jīng)支付完畢。丙公司給乙公司出具《擔(dān)保函》：“本公司同意以欠甲公司的10萬元裝修款擔(dān)保甲公司欠乙公司的10萬元建材款?！币夜緦Υ瞬o異議。后，甲公司對乙公司的債務(wù)、丙公司對甲公司的債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)。下列哪些表述是正確的？（）（2011年卷三多選第59題）

A.乙公司對丙公司享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)

B.丙公司應(yīng)對乙公司承擔(dān)保證責(zé)任

C.乙公司可以對丙公司提起代位權(quán)訴訟

D.乙公司可以要求并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)人丙公司清償債務(wù)

【答案】BC

【考點(diǎn)】債的擔(dān)保

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤?！段餀?quán)法》第二百二十八條第一款規(guī)定，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。據(jù)此可知，以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自向信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。乙、丙公司并未向信貸征信機(jī)構(gòu)辦理應(yīng)收賬款的出質(zhì)登記，因此，乙公司對丙公司不享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。

選項(xiàng)B正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，保證人以書面形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時(shí)，由其代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任并為債權(quán)人接受的，保證合同成立。本題中，丙公司以書面形式向乙公司出具保函擔(dān)保甲公司債務(wù)的履行，乙公司對此沒有表示異議，則乙、丙公司之間的保證合同成立，丙公司應(yīng)對乙公司承擔(dān)保證責(zé)任。

選項(xiàng)C正確?！逗贤ā返谄呤龡l第一款規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，甲公司欠乙公司10萬元貨款，丙公司欠甲公司10萬元裝修款。兩項(xiàng)債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)，損害了乙公司的利益，乙公司可以對丙公司提起代位權(quán)訴訟。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。丙公司向乙公司出具保函的行為成立保證，而不是債務(wù)承擔(dān)，丙公司不是并存的債務(wù)承擔(dān)人。

60.梁某與甲旅游公司簽訂合同，約定梁某參加甲公司組織的旅游團(tuán)赴某地旅游。旅游出發(fā)前15日，梁某因出差通知甲公司，由韓某替代跟團(tuán)旅游。旅游行程一半，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給乙公司。乙公司組織游客參觀某森林公園，該公園所屬觀光小火車司機(jī)操作失誤致火車脫軌，韓某遭受重大損害。下列哪些表述是正確的？（）（2011年卷三多選第60題）

A.即使甲公司不同意，梁某仍有權(quán)將旅游合同轉(zhuǎn)讓給韓某

B.韓某有權(quán)請求甲公司和乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任

C.韓某有權(quán)請求某森林公園承擔(dān)賠償責(zé)任

D.韓某有權(quán)請求小火車司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

【答案】ABC

【考點(diǎn)】債的轉(zhuǎn)移、侵權(quán)責(zé)任

【解析】選項(xiàng)A正確?！逗贤ā返谄呤艞l規(guī)定，債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。第八十條第一款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。本題中，梁某與甲旅游公司簽訂的合同屬于可以轉(zhuǎn)讓的合同，且合同中并未約定不得轉(zhuǎn)讓條款。因此，梁某有權(quán)將此合同的權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給韓某，只要通知甲旅游公司即可，無須得到旅游公司的同意。

選項(xiàng)B正確。《合同法》第八十四條規(guī)定，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。據(jù)此可知，甲公司不顧韓某反對，將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給乙公司的行為違法，其應(yīng)與乙公司對韓某的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

選項(xiàng)C正確。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條第一款規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本題中，因森林公園未盡到安全保障義務(wù)，造成韓某損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此可知，韓某無權(quán)請求小火車司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由其工作單位（即森林公園）承擔(dān)，韓某應(yīng)向森林公園主張賠償責(zé)任。

（2010年）

51.張某到王某家聊天，王某去廁所時(shí)張某幫其接聽了劉某打來的電話。劉某欲向王某訂購一批貨物，請張某轉(zhuǎn)告，張某應(yīng)允。隨后張某感到有利可圖，沒有向王某轉(zhuǎn)告訂購之事，而是自己低價(jià)購進(jìn)了劉某所需貨物，以王某名義交貨并收取了劉某貨款。關(guān)于張某將貨物出賣給劉某的行為的性質(zhì)，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷三多選第51題）

A.無權(quán)代理

B.無因管理

C.不當(dāng)?shù)美?/p>

D.效力待定

【答案】AD

【考點(diǎn)】代理

【解析】《合同法》第48條第1款規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。本題張某以王某名義交貨并收取貨款，屬于無權(quán)代理，該行為對王某屬于效力待定的合同。

52.某公司因合同糾紛的訴訟時(shí)效問題咨詢律師。關(guān)于律師的答復(fù)，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三多選第52題）

A.當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益 B.當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算 C.當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯的，二審期間不能提出該抗辯

D.訴訟時(shí)效屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)意思表示的，不得再以時(shí)效屆滿為由進(jìn)行抗辯

【答案】ABD

【考點(diǎn)】訴訟時(shí)效

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

【解析】選項(xiàng)A正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定，當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效利益的，人民法院不予認(rèn)可。

選項(xiàng)B正確。第5條規(guī)定，當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。第4條第1款規(guī)定，當(dāng)事人在一審期間未提出訴訟時(shí)效抗辯，在二審期間提出的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的請求權(quán)已過訴訟時(shí)效期間的情形除外。

選項(xiàng)D正確。第22條規(guī)定，訴訟時(shí)效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。

53.某房屋登記簿上所有權(quán)人為甲，但乙認(rèn)為該房屋應(yīng)當(dāng)歸己所有，遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有，但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續(xù)。一月后，乙將該房屋抵押給丙銀行，簽訂了書面合同，但未辦理抵押登記。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷三多選第53題）

A.房屋應(yīng)歸甲所有

B.房屋應(yīng)歸乙所有

C.抵押合同有效

D.抵押權(quán)未成立

【答案】BCD

【考點(diǎn)】不動產(chǎn)物權(quán)變動

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤，選項(xiàng)B正確?！段餀?quán)法》第28條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。因此房屋的所有權(quán)是歸乙所有。

選項(xiàng)C正確。無論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權(quán)是否成立不影響抵押合同的效力。本題中，丙銀行的抵押權(quán)因沒有辦理登記而不成立，但是不影響抵押合同的效力。

選項(xiàng)D正確?！段餀?quán)法》第31條規(guī)定，依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。據(jù)此可知，乙將房屋抵押給丙銀行時(shí)需要辦理抵押登記，因沒有辦理抵押登記，丙銀行的抵押權(quán)未成立。

55.關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立，下列哪些表述是正確的？（）（2010年卷三多選第55題）

A.自土地承包經(jīng)營合同成立時(shí)設(shè)立

B.自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立

C.縣級以上地方政府在土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證

D.縣級以上地方政府應(yīng)當(dāng)對土地承包經(jīng)營權(quán)登記造冊，未經(jīng)登記造冊的，不得對抗善意第三人

【答案】BC

【考點(diǎn)】本題考核土地承包經(jīng)營權(quán)

【解析】《物權(quán)法》第127條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。

縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊，確認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)。

57.甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期，丁提供保證擔(dān)保，丁僅對乙承擔(dān)保證責(zé)任。后乙從甲處購買價(jià)值50萬元的貨物，雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 1日，乙將債權(quán)讓與丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三多選第57題）

A.2008年10月1日債權(quán)讓與在乙丙之間生效

B.2008年10月15日債權(quán)讓與對甲生效

C.2008年10月15日甲可向丙主張抵銷50萬元

D.2008年10月15日后丁的保證債務(wù)繼續(xù)有效

【答案】AB

【考點(diǎn)】保證、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵銷

【解析】選項(xiàng)A、B正確。《合同法》第80條第1款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。本題中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生在10月1日，此時(shí)債權(quán)讓與在乙丙之間生效，對甲生效發(fā)生在2008年10月15日通知后。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《合同法》第83條規(guī)定，債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。本題中，甲的債權(quán)晚于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期，因此，此時(shí)甲還不能主張抵銷。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《擔(dān)保法解釋》28條，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本題中，之前約定丁僅對乙承擔(dān)保證責(zé)任，乙將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙后，債權(quán)人不再是乙，丁不再承擔(dān)保證責(zé)任。

58.甲對乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權(quán)，到期后乙無力清償。乙對丙享有五萬元債權(quán)，清償期已屆滿七個(gè)月，但乙未對丙采取法律措施。乙對丁還享有五萬元人身損害賠償請求權(quán)。后乙去世，無其它遺產(chǎn)，遺囑中將上述十萬元的債權(quán)贈與戊。對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三多選第58題）

A.甲可向法院請求撤銷乙的遺贈

B.在乙去世前，甲可直接向法院請求丙向自己清償

C.在乙去世前，甲可直接向法院請求丁向自己清償

D.如甲行使代位權(quán)勝訴，行使代位權(quán)的訴訟費(fèi)用和其他費(fèi)用都應(yīng)該從乙財(cái)產(chǎn)中支付

【答案】AB

【考點(diǎn)】債的保全

【解析】選項(xiàng)A正確。被繼承人的遺囑處分財(cái)產(chǎn)導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)得不到清償，債權(quán)人甲可向法院請求撤銷乙的遺贈。

選項(xiàng)B正確?！逗贤ā返?3條第1款規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。本題中，乙怠于行使對丙的到期債權(quán)，損害到了甲的利益，甲可以行使代位權(quán)，直接向法院起訴丙，請求丙向自己清償。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤?！逗贤ń忉?/p>

（一）》第11條第（四）項(xiàng)規(guī)定，代位權(quán)的條件之一是要求債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。本題中，乙對丁享有的人身傷害賠償請求權(quán)就是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)，甲對丁不能行使代位權(quán)。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！逗贤ā返?3條第2款規(guī)定，代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。據(jù)此可知，應(yīng)該是“必要費(fèi)用”，而不是所有的費(fèi)用。

59.甲公司將一工程發(fā)包給乙建筑公司，經(jīng)甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷三多選第59題）

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

A.上述工程承包合同均無效

B.丙公司在向乙公司賠償損失后，有權(quán)向丁公司追償 C.甲公司有權(quán)要求丁公司承擔(dān)民事責(zé)任

D.法院可收繳丙公司由于分包已經(jīng)取得的非法所得 【答案】BCD

【考點(diǎn)】建設(shè)工程合同

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。甲公司與乙公司的承包合同有效，乙公司與丙公司的分包合同也有效，丙公司與丁公司的再分包合同無效。因此，并非上述所有的工程承包合同都無效。

選項(xiàng)B正確。丁公司操作失誤造成的損失，存在過錯(cuò)，丙公司有權(quán)向其追償。

選項(xiàng)C正確。丙丁之間的再次分包合同因違反法律禁止性規(guī)定而無效，丁公司存在過錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p害，甲公司可以要求丁公司承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

選項(xiàng)D正確。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

60.甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3000元出售，除酬金外雙方對其它事項(xiàng)未作約定。其后，乙將該儀器以3500元賣給了丙，為此乙多支付費(fèi)用100元。對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三多選第60題）

A.甲與乙訂立的是居間合同

B.高于約定價(jià)格賣得的500元屬于甲

C.如儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應(yīng)向乙主張違約責(zé)任

D.乙無權(quán)要求甲承擔(dān)100元費(fèi)用 【答案】BCD 【考點(diǎn)】行紀(jì)合同

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。甲與乙訂立的是行紀(jì)合同，不是居間合同。

選項(xiàng)B正確。《合同法》第418條第2款規(guī)定，行紀(jì)人高于委托人指定的價(jià)格賣出或者低于委托人指定的價(jià)格買入的，可以按照約定增加報(bào)酬。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。

選項(xiàng)C正確。《合同法》第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。因此，如果儀器出現(xiàn)質(zhì)量問題，丙應(yīng)向行紀(jì)人乙主張違約責(zé)任。

選項(xiàng)D正確。《合同法》第415條規(guī)定，行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。本題中，甲乙沒有對行紀(jì)費(fèi)用進(jìn)行約定，則乙多支付的100元費(fèi)用由行紀(jì)人乙自己承擔(dān)，無權(quán)要求甲承擔(dān)。

61.關(guān)于保管合同和倉儲合同，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第61題）

A.二者都是有償合同

B.二者都是實(shí)踐性合同

C.寄存人和存貨人均有權(quán)隨時(shí)提取保管物或倉儲物而無須承擔(dān)責(zé)任

D.因保管人保管不善造成保管物或倉儲物毀損、滅失的，保管人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任

【答案】ABCD

【考點(diǎn)】保管合同和倉儲合同

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。保管合同既可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)模粋}儲合同都是有償合同。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。保管合同是實(shí)踐性合同；倉儲合同是諾成性合同。

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。在保管合同中，寄存人可以隨時(shí)領(lǐng)取寄存物而無須承擔(dān)責(zé)任。在倉儲合同中，只有在當(dāng)事人對儲存期間沒有約定或者約定不明確的情況下，存貨人才可以隨時(shí)提取倉儲物。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。有償保管合同中的保管人與倉儲合同中的保管人承擔(dān)的是嚴(yán)責(zé)責(zé)任，而無償保管合同中的保管人承擔(dān)的是過錯(cuò)責(zé)任，不是嚴(yán)格責(zé)任。

62.甲乙丙三人合作開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)，合同中未約定權(quán)利歸屬。該項(xiàng)技術(shù)開發(fā)完成后，甲、丙想要申請專利，而乙主張通過商業(yè)秘密來保護(hù)。對此，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第62題）

A.甲、丙不得申請專利

B.甲、丙可申請專利，申請批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申請專利，申請批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、丙所有，乙有免費(fèi)實(shí)施的權(quán)利

D.甲、丙不得申請專利，但乙應(yīng)向甲、丙支付補(bǔ)償費(fèi)

【答案】BCD

【考點(diǎn)】合作開發(fā)的專利申請權(quán)、成果歸屬

【解析】《合同法》第340條第3款規(guī)定，合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。本題中，乙不同意申請專利，甲、丙不得申請專利，且乙也無需向甲、丙進(jìn)行補(bǔ)償。

（2009年）

56.乙公司以國產(chǎn)牛肉為樣品，偽稱某國進(jìn)口牛肉，與甲公司簽訂了買賣合同，后甲公司得知這一事實(shí)。此時(shí)恰逢某國流行瘋牛病，某國進(jìn)口牛肉滯銷，國產(chǎn)牛肉價(jià)格上漲。下列哪些說法是正確的？（）

A.甲公司有權(quán)自知道樣品為國產(chǎn)牛肉之日起一年內(nèi)主張撤銷該合同

B.乙公司有權(quán)自合同訂立之日起一年內(nèi)主張撤銷該合同

C.甲公司有權(quán)決定履行該合同，乙公司無權(quán)拒絕履行

D.在甲公司決定撤銷該合同前，乙公司有權(quán)按約定向甲公司要求支付貨款

答案：ACD

解析：本題考核合同欺詐的救濟(jì)。

《合同法》第54條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

本題中，甲乙公司在簽訂買賣牛肉合同之前，乙公司將國產(chǎn)牛肉偽稱為進(jìn)口牛肉，對甲公司存在欺詐行為，因此，甲乙公司之間的買賣合同屬于可變更可撤銷的合同。甲公司是受騙方即《合同法》第54條規(guī)定的受損害方，有權(quán)主張撤銷權(quán)。乙公司是合同欺詐方無權(quán)行使撤銷。因此，選項(xiàng)A正確，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。

甲公司有權(quán)決定撤銷合同，也有權(quán)決定不行使撤銷權(quán)，而決定繼續(xù)履行合同，如果甲公司決定履行該合同的話，乙公無權(quán)拒絕履行。因此，選項(xiàng)C正確。

可撤銷合同在撤銷之前是有效的，甲公司在決定撤銷該合同之前，乙公司有權(quán)要求甲公司按照合同的約定支付貨款。因此，選項(xiàng)D正確。

57.孫女士于2004年5月1日從某商場購買一套化妝品，使用后皮膚紅腫出疹，就醫(yī)不愈花費(fèi)巨大。2005年4月，孫女士多次交涉無果將商場訴至法院。注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 下列哪些說法是正確的？（）

A.孫女士可以要求商場承擔(dān)違約責(zé)任

B.孫女士可以要求商場承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

C.孫女士可以要求商場承擔(dān)締約過失責(zé)任

D.孫女士可以要求撤銷合同

答案：AB

解析：本題考核違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

孫女士與商場之間存在有效的買賣合同，商場提供的化妝品不符合質(zhì)量要求構(gòu)成違約。同時(shí)，該化妝品給孫女士造成了人身損害，構(gòu)成侵權(quán)。孫女士可以向商場主張違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。因此，本題的正確答案是AB.58.某房地產(chǎn)開發(fā)公司在銷售中被查出大量欺詐消費(fèi)者的事實(shí)。下列哪些情形中，買受人可以請求該公司返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求該公司承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任？（）

A.該公司故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)

B.該公司故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)

C.該公司故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人的事實(shí)

D.該公司故意隱瞞所售房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的事實(shí)

答案：ABC

解析：本題考核房屋銷售中存在欺詐行為的賠償責(zé)任問題。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是ABC.59.曾某購買某汽車銷售公司的轎車一輛，總價(jià)款20萬元，約定分10次付清，每次兩萬元，每月的第一天支付。曾某按期支付六次共計(jì)12萬元后，因該款汽車大幅降價(jià)，曾某遂停止付款。下列哪些表述是正確的？（）

A.汽車銷售公司有權(quán)要求曾某一次性付清余下的八萬元價(jià)款

B.汽車銷售公司有權(quán)通知曾某解除合同

C.汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，并且收取曾某汽車使用費(fèi)

D.汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，但不退還曾某已經(jīng)支付的12萬元價(jià)款

答案：ABC

解析：本題考核分期付款合同的違約救濟(jì)問題。

《合同法》第167條第1款規(guī)定，分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或者解除合同。本案中，曾某與汽車銷售公司之間簽訂的是分期付款的買賣合同，曾某在支付12萬合同價(jià)款后拒絕支付，未支付貨款8萬，達(dá)到了全部價(jià)款的五分之二，超過了法定的五分之一的界限。出賣人即汽車銷售公司有權(quán)要求曾某一次性支付剩余8萬元的價(jià)款或解除合同。因此，AB項(xiàng)正確。

《合同法》第167條第2款規(guī)定，出賣人解除合同的，可以向買受人要求支注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。據(jù)此可知，如果汽車銷售公司選擇解除合同的話，汽車銷售公司有權(quán)收回汽車，返還曾某已經(jīng)支付的12萬元價(jià)款，同時(shí)要求曾某支付汽車使用費(fèi)。因此，C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

60.甲將自己的一套房屋租給乙住，乙又擅自將房屋租給丙住。丙是個(gè)飛鏢愛好者，因練飛鏢將房屋的墻面損壞。下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）

A.甲有權(quán)要求解除與乙的租賃合同

B.甲有權(quán)要求乙賠償墻面損壞造成的損失

C.甲有權(quán)要求丙搬出房屋

D.甲有權(quán)要求丙支付租金

答案：ABC

解析：本題考核承租人擅自轉(zhuǎn)租的法律責(zé)任。

《合同法》第224條第2款規(guī)定，承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。本題中，乙未經(jīng)出租人甲同意擅自將房屋轉(zhuǎn)租，出租人甲有權(quán)要求解除與承租人乙之間的租賃合同。因此，A項(xiàng)正確。

《合同法》第224條第1款規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。據(jù)此可知，即便是在承租人同意轉(zhuǎn)租的情況下，第三人對租賃物造成損失的，承租人承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中，出租人乙沒有經(jīng)過出租人甲的同意轉(zhuǎn)租給丙，就丙對墻面的損害，甲有權(quán)要求乙承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，B項(xiàng)正確。

甲沒有同意乙轉(zhuǎn)租給丙，且甲、丙之間也沒有任何租賃協(xié)議，甲是房屋的所有人，甲有權(quán)要求丙搬出房屋。因此，C項(xiàng)正確。

本題中，甲、丙之間沒有租賃協(xié)議，甲無權(quán)要求丙支付租金。因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

61.甲將10噸大米委托乙商行出售。雙方只約定，乙商行以自己名義對外銷售，每公斤售價(jià)兩元，乙商行的報(bào)酬為價(jià)款的5%.下列哪些說法是正確的？（）

A.甲與乙商行之間成立行紀(jì)合同關(guān)系

B.乙商行為銷售大米支出的費(fèi)用應(yīng)由自己負(fù)擔(dān)

C.如乙商行以每公斤2.5元的價(jià)格將大米售出，雙方對多出價(jià)款的分配無法達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)平均分配

D.如乙商行與丙食品廠訂立買賣大米的合同，則乙商行對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)

答案：ABD

解析：本題考核行紀(jì)合同的相關(guān)規(guī)定。

《合同法》第414條規(guī)定，行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報(bào)酬的合同。本題中，乙是受托人，且是以自己的名義從事貿(mào)易活動的，而非是以委托人甲的名義從事貿(mào)易活動的，故甲乙之間屬于行紀(jì)合同關(guān)系。因此，A項(xiàng)正確。

《合同法》第415條規(guī)定，行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。本題中，甲乙對處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用沒有另外約定，根據(jù)法律的規(guī)定應(yīng)由乙商行自己承擔(dān)。因此，B項(xiàng)正確。

《合同法》第418條第2款規(guī)定，行紀(jì)人高于委托人指定的價(jià)格賣出或者低于委托人指定的價(jià)格買入的，可以按照約定增加報(bào)酬。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，該利益屬于委托人。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

《合同法》第421條規(guī)定，行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。因此，D項(xiàng)正確。

62.甲公司非法竊取競爭對手乙公司最新開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，約定丙公司向甲公司支付一筆轉(zhuǎn)讓費(fèi)后擁有并使用該技術(shù)秘密。乙公司得知后，主張甲丙間的合同無效，并要求賠償損失。下列哪些說法是正確的？（）

A.如丙公司不知道或不應(yīng)當(dāng)知道甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)，則甲丙間的合同有效

B.如丙公司為善意，有權(quán)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，乙公司不得要求丙公司支付費(fèi)用，只能要求甲公司承擔(dān)責(zé)任

C.如丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同，不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，并應(yīng)當(dāng)與甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D.不論丙公司取得該技術(shù)秘密權(quán)時(shí)是否為善意，該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均無效

答案：CD

解析：本題考核技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。

當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另一方侵權(quán)仍與其訂立或者履行合同的，屬于共同侵權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。

本題中，甲公司非法竊取競爭對手乙公司最新開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同的行為，侵害了乙公司的技術(shù)秘密成果使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，該技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同無效。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

另外，受讓人丙公司如果不知情屬于善意的話，可以繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。因此，B項(xiàng)說“乙公司不得要求丙公司支付費(fèi)用”錯(cuò)誤。

如果受讓人丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同的話，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因該無效合同而取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。因此，C項(xiàng)正確。

（2008年）

53.甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔(dān)保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，其中哪些構(gòu)成保證？

A.丙在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

B.丁向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

C.戊向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負(fù)責(zé)”

D.己向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

答案：ABC

解析：《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。《最高注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第22條規(guī)定，第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。根據(jù)上述規(guī)定可知，ABC項(xiàng)中丙、丁、戊的行為都符合法律規(guī)定的保證方式，因此，構(gòu)成保證，應(yīng)選；D項(xiàng)屬于抵押而非保證，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤，不選。

54.喜好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購買某小區(qū)商品房一套，交房時(shí)發(fā)現(xiàn)購房時(shí)宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計(jì)中并無網(wǎng)球場和游泳池。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.趙某有權(quán)要求退房

B.趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔(dān)締約過錯(cuò)責(zé)任

C.趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司雙倍返還購房款

D.趙某如不要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔(dān)違約責(zé)任

答案：ABD

解析：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

56.婷婷滿一周歲，其父母將某影樓攝影師請到家中為其拍攝紀(jì)念照，并要求影樓不得保留底片用作他途。相片洗出后，影樓違反約定將婷婷相片制成掛歷出售，獲利頗豐。本案中存在哪些債的關(guān)系？

A.承攬合同之債

B.委托合同之債

C.侵權(quán)行為之債

D.不當(dāng)?shù)美畟?/p>

答案：ACD

解析：《合同法》第251條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。本題中，婷婷的父母將某影樓攝影師請到家中為其拍攝紀(jì)念照，實(shí)際上是由攝影師按照婷婷父母的要求完成攝影工作，交付攝影作品，由婷婷父母支付一定報(bào)酬的合同，屬于承攬，A的說法正確，當(dāng)選；婷婷父母要求影樓不得保留底片用作他途，而影樓卻違反約定將婷婷相片制成掛歷出售，獲利頗豐，這實(shí)際上已經(jīng)是以營利為目的使用他人肖像，構(gòu)成了對婷婷的肖像權(quán)的侵犯，C的說法正確，當(dāng)選；所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致使他人受損失的事實(shí)。本題中影樓通過侵犯婷婷肖像權(quán)而獲得利益，是沒有法律上的依據(jù)的，因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?，由此D的說法正確。本題正確答案是ACD.57.某熱電廠從某煤礦購煤200噸，約定交貨期限為2007年9月30日，付款期限為2007年10月31日。9月底，煤礦交付200噸煤，熱電廠經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)煤的含硫量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過約定標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒?；谏鲜銮闆r，熱電廠的哪些主張有法律依據(jù)？

A.行使順序履行抗辯權(quán)

B.要求煤礦承擔(dān)違約責(zé)任

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

C.行使不安抗辯權(quán)

D.解除合同

答案：ABD

解析：順序履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。本題中，煤礦是先履行的一方，煤礦履行的債務(wù)不符合約質(zhì)量要求，致使熱電廠被政府責(zé)令不能再燃燒，因此，熱電廠可以行使順序履行抗辯權(quán)，A的說法正確，C的說法錯(cuò)誤；《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。由此，B的說法正確；《合同法》第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。本題中，因?yàn)槊旱V提供的煤根據(jù)政府規(guī)定不能在該廠區(qū)燃燒，熱電廠訂立購煤合同的目的無法實(shí)現(xiàn)，熱電廠有權(quán)解除合同，D的說法正確。

62.甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定由劉某為甲研究所開發(fā)一套軟件。3個(gè)月后，劉某按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報(bào)酬。由于沒有約定技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭執(zhí)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.申請專利的權(quán)利屬于劉某，但劉某無權(quán)獲得報(bào)酬

B.申請專利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報(bào)酬

C.如果劉某轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利

D.如果劉某取得專利權(quán)，甲研究所可以免費(fèi)實(shí)施該專利

答案：BCD

解析：《合同法》第331條規(guī)定，委托開發(fā)合同的委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬；提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)；完成協(xié)作事項(xiàng)；接受研究開發(fā)成果。第339條規(guī)定，委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費(fèi)實(shí)施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。由此本題BCD的說法是正確的。

67.甲公司于2004年5月10日申請一項(xiàng)汽車輪胎的實(shí)用新型的專利，2007年6月1日獲得專利權(quán)，2008年5月10日與乙公司簽訂一份專利獨(dú)占實(shí)施許可合同。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

B.該合同的有效期不得超過10年

C.乙公司不得許可第三人實(shí)施該專利技術(shù)

D.乙公司經(jīng)甲公司授權(quán)可以自己的名義起訴侵犯該專利技術(shù)的人

答案：AC

解析：《合同法》第342條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。本題中，甲乙之間的合同是專利實(shí)施許可合同，歸于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，A的說法正確，當(dāng)選；《合同法》第344條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效?！秾＠ā返?2條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序 均自申請日起計(jì)算。由此，本題中，該汽車輪胎實(shí)用新型的專利權(quán)為10年，這里的10年自2004年5月10日起計(jì)算，而專利實(shí)施許可合同是與2008年5月10日簽訂的，所以合同的有效期不得超過6年，B的說法錯(cuò)誤，不當(dāng)選；《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條 專利實(shí)施許可包括以下方式：

（一）獨(dú)占實(shí)施許可，是指讓與人在約定許可實(shí)施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個(gè)受讓人實(shí)施，讓與人依約定不得實(shí)施該專利……，由此，C的說法正確，當(dāng)選；《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，根據(jù)專利法第六十一條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。雖然這是對《專利法》第61條的解釋，但既然享有訴前申請權(quán)的利害關(guān)系人包括專利實(shí)施許可合同的被許可人，該被許可人也自然享有提起訴訟的權(quán)利。|法`律教^育網(wǎng)原創(chuàng)| 從該司法解釋起碼可以推定，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟，排他實(shí)施許可的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下，可以提起訴訟。由此可知，乙公司可以單獨(dú)向人民法院起訴，不需要經(jīng)過授權(quán)，D的說法錯(cuò)誤，不當(dāng)選。本題正確答案是AC.（2008年·四川）

53.甲向乙借款10萬元，由丙作為保證人，約定“如果甲到期不能償還該債務(wù)，由丙承擔(dān)保證責(zé)任，直至甲的債務(wù)本息還清為止”。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該保證為一般保證

B.該保證為連帶責(zé)任保證

C.保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年

D.保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月

答案：AC

解析：依照保證的方式不同，保證可以分為一般保證和連帶責(zé)任保證。一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。由此，本題中的保證為一般保證，而不是連帶責(zé)任保證，A項(xiàng)說法正確，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第32條第2款規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。故C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。本題的正確答案是AC.54.甲、乙與丙簽訂了一份購銷合同，約定丙供給甲、乙原油3000噸，每噸價(jià)格為2500元，原油運(yùn)到甲、乙所在地車站后，甲和乙按4：6比例分配并按該比例付款。關(guān)于該合同之債的種類，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.多數(shù)人之債

B.按份之債

C.簡單之債

D.特定之債

注：題目中的題號系司法考試原題的題號，為了便于在原題中進(jìn)行索引所以在編排中并未改變題號順序

第二篇：合同法歷年真題及答案解析

1、甲、乙雙方于2013年5月6日簽訂水泥供應(yīng)合同，乙以自己的土地使用權(quán)為其價(jià)款支付提供了最高額抵押，約定2014年5月5日為債權(quán)確定日，并辦理了登記。丙為擔(dān)保乙的債務(wù)，也于2013年5月6日與甲訂立最高額保證合同，保證期間為一年，自債權(quán)確定日開始計(jì)算。水泥供應(yīng)合同約定，將2013年5月6日前乙欠甲的貨款納入了最高額抵押的擔(dān)保范圍。下列說法正確的是（）

A.該約定無效

B.該約定合法有效

C.如最高額保證合同未約定將2013年5月6日前乙欠甲的貨款納入最高額保證的擔(dān)保范圍，則丙對此不承擔(dān)責(zé)任

D.丙有權(quán)主張減輕其保證責(zé)任

【正確答案】 BC

【答案解析】 選項(xiàng)A錯(cuò)誤，選項(xiàng)B正確?！段餀?quán)法》第二百零三條第二款規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

選項(xiàng)C正確。最高額保證所擔(dān)保的債務(wù)在保證設(shè)立時(shí)可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，具體擔(dān)保的是已經(jīng)發(fā)生的還是尚未發(fā)生的，或是已經(jīng)發(fā)生與尚未發(fā)生的均擔(dān)保，要根據(jù)當(dāng)事人的約定來定，若最高額保證合同中未約定將2013年5月6日前乙欠甲的貨款納入最高額保證的擔(dān)保范圍，則丙對此不承擔(dān)責(zé)任。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《擔(dān)保法解釋》第三十八條第三款規(guī)定，債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。本案不存在上述情況，丙無權(quán)主張減輕其保證責(zé)任。

2、甲、乙、丙三人簽訂合伙協(xié)議并開始經(jīng)營，但未取字號，未登記，也未推舉負(fù)責(zé)人。其間，合伙人與順利融資租賃公司簽訂融資租賃合同，租賃淀粉加工設(shè)備一臺，約定租賃期限屆滿后設(shè)備歸承租人所有。合同簽訂后，出租人按照承租人的選擇和要求向設(shè)備生產(chǎn)商丁公司支付了價(jià)款。如租賃期間因設(shè)備自身原因停機(jī)，造成承租人損失。下列說法正確的是（）

A.出租人應(yīng)減少租金

B.應(yīng)由丁公司修理并賠償損失

C.承租人向丁公司請求承擔(dān)責(zé)任時(shí)，出租人有協(xié)助義務(wù)

D.出租人與丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任

【正確答案】 BC

【答案解析】 選項(xiàng)A.D錯(cuò)誤。《合同法》第二百四十四條規(guī)定，租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的除外。據(jù)此可知，因設(shè)備自身原因停機(jī)而給承租人造成的損失，出資人不承擔(dān)責(zé)任。

選項(xiàng)B正確?！逗贤ā返谝话僖皇粭l規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。該法第一百一十二條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。據(jù)此可知，若丁公司提供的設(shè)備質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)由其履行修理義務(wù)，并賠償損失。

選項(xiàng)C正確。《合同法》第二百四十條規(guī)定，出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。

第三篇：2002-2011司法考試公司法歷年真題及答案

2002-2010年司法考試公司法歷年真題解析

一、單項(xiàng)選擇題：

25.關(guān)于股東的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.股東應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力

B.股東資格可以作為遺產(chǎn)繼承

C.非法人組織不能成為公司的股東

D.外國自然人不能成為我國公司的股東

答案：B

26.甲、乙、丙為某有限責(zé)任公司股東?，F(xiàn)甲欲對外轉(zhuǎn)讓其股份，下列哪一判斷是正確的？（）

A.甲必須就此事書面通知乙、丙并征求其意見

B.在任何情況下，乙、丙均享有優(yōu)先購買權(quán)

C.在符合對外轉(zhuǎn)讓條件的情況下，受讓人應(yīng)當(dāng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給公司

D.未經(jīng)工商變更登記，受讓人不能取得公司股東資格

答案：A

29.甲股份公司成立后，董事會對公司設(shè)立期間發(fā)生的各種費(fèi)用如何承擔(dān)發(fā)生了分歧。下列哪一項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人承擔(dān)？

A.發(fā)起人蔣某因公司設(shè)立事務(wù)而發(fā)生的宴請費(fèi)用

B.發(fā)起人李某就自己出資部分所產(chǎn)生的驗(yàn)資費(fèi)用

C.發(fā)起人鐘某為論證公司要開發(fā)的項(xiàng)目而產(chǎn)生的調(diào)研費(fèi)用

D.發(fā)起人繆某值班時(shí)亂扔煙頭將公司籌備組租用的房屋燒毀，籌備組為此向房主支付的5萬元賠償金

答案： D 30.公司在經(jīng)營活動中可以以自己的財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。關(guān)于擔(dān)保的表述中，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A.公司經(jīng)理可以決定為本公司的客戶提供擔(dān)保

B.公司董事長可以決定為本公司的客戶提供擔(dān)保 C.公司董事會可以決定為本公司的股東提供擔(dān)保

D.公司股東會可以決定為本公司的股東提供擔(dān)保

答案： D

31.甲公司出資20萬元、乙公司出資10萬元共同設(shè)立丙有限責(zé)任公司。丁公司系甲公司的子公司。在丙公司經(jīng)營過程中，甲公司多次利用其股東地位通過公司決議讓丙公司以高于市場同等水平的價(jià)格從丁公司進(jìn)貨，致使丙公司產(chǎn)品因成本過高而嚴(yán)重滯銷，造成公司虧損。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.丁公司應(yīng)當(dāng)對丙公司承擔(dān)賠償責(zé)任

B.甲公司應(yīng)當(dāng)對乙公司承擔(dān)賠償責(zé)任

C.甲公司應(yīng)當(dāng)對丙公司承擔(dān)賠償責(zé)任

D.丁公司、甲公司共同對丙公司承擔(dān)賠償責(zé)任

答案：C

32.甲、乙、丙三人共同設(shè)立云臺有限責(zé)任公司，出資比例分別為70%、25%、5%.自2005年開始，公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，股東之間互不配合，不能作出任何有效決議，甲提議通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓擺脫困境被其他股東拒絕。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.只有控股股東甲可以向法院請求解散公司

B.只有甲、乙可以向法院請求解散公司 C.甲、乙、丙中任何一人都可向法院請求解散公司

D.不應(yīng)解散公司，而應(yīng)通過收購股權(quán)等方式解決問題

答案：B

25.王某向銀行申請貸款，需要他人擔(dān)保。陳某系甲有限公司的控股股東和董事長，是王某多年好友。王某求助于陳某，希望得到甲公司的擔(dān)保。甲公司章程規(guī)定，公司對外擔(dān)保須經(jīng)股東會決議。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲公司不能為王某提供擔(dān)保，因?yàn)殛惸巢荒芟蚣坠咎峁┓磽?dān)保

B.甲公司不得為王某提供擔(dān)保，因?yàn)楣痉ń构緸閭€(gè)人擔(dān)保

C.甲公司可以為王某提供擔(dān)保，但須經(jīng)股東會決議通過

D.甲公司可以為王某提供擔(dān)保，但陳某不得參加股東會表決

答案：C

26.張某系一有限責(zé)任公司的小股東，由于對公司的經(jīng)營狀況不滿，想通過查閱公司賬簿去深入調(diào)查公司經(jīng)營出現(xiàn)的問題。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.張某必須向公司提出書面申請

B.公司有權(quán)以可能會泄露公司商業(yè)秘密為由拒絕張某的查賬申請

C.若張某聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)人員幫助查閱賬簿，公司不得拒絕

D.公司拒絕張某查閱時(shí)，張某只能請求法院要求公司提供查閱

答案：C

27.某公司注冊資本為500萬元，該公司年終召開董事會研究公司財(cái)務(wù)問題。在該董事會的決議內(nèi)容中，下列哪一項(xiàng)是不合法的？

A.鑒于公司歷年的法定公積金已達(dá)300萬元，決定本不再提取法定公積金

B.鑒于公司連年贏利，決定本稅后利潤依公司章程全部由股東按持股比例分配

C.為擴(kuò)大生產(chǎn)，將該公司歷年的法定公積金全部用于轉(zhuǎn)增股本

D.公司合法轉(zhuǎn)增部分的股本由各股東按原持股比例無償取得

答案：C

28.甲公司因經(jīng)營難以為繼，決定處置資產(chǎn)后歇業(yè)。乙公司得知后經(jīng)與甲公司協(xié)商，以承擔(dān)甲公司的銀行債務(wù)和安置甲公司職工為條件，取得了甲公司的全部資產(chǎn)。甲公司未經(jīng)清算即注銷，但甲公司的債權(quán)人周某尚有20萬元未獲清償。關(guān)于該筆債務(wù)的承擔(dān)，下列哪一選項(xiàng)是正確的？ A.乙公司合并了甲公司，該債務(wù)應(yīng)由乙公司承擔(dān)

B.甲公司未經(jīng)清算即注銷，該債務(wù)應(yīng)由甲公司股東承擔(dān)

C.公司登記機(jī)關(guān)允許甲公司不經(jīng)清算注銷，應(yīng)對周某承擔(dān)賠償責(zé)任

D.該債務(wù)應(yīng)由甲公司股東和乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任

答案：A

29.祥云公司欲與某外國公司設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)，就相關(guān)事項(xiàng)咨詢律師。關(guān)于律師所作的咨詢意見，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.中外合資經(jīng)營企業(yè)自審批部門批準(zhǔn)之日起成立

B.合營企業(yè)章程中可以約定由公司總經(jīng)理擔(dān)任公司的法定代表人

C.合營企業(yè)合同可以約定由中國境內(nèi)的任何一家仲裁機(jī)構(gòu)作為雙方爭議的解決機(jī)構(gòu) D.合營企業(yè)合同可以約定不以出資比例分配企業(yè)利潤 答案：C

25.某國有企業(yè)擬改制為公司。除5個(gè)法人股東作為發(fā)起人外，擬將企業(yè)的190名員工都作為改制后公司的股東，上述法人股東和自然人股東作為公司設(shè)立后的全部股東。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，該企業(yè)的公司制改革應(yīng)當(dāng)選擇下列哪種方式？

A.可將企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，由上述法人股東和自然人股東出資并擁有股份

B.可將企業(yè)改制為股份有限公司，由上述法人股東和自然人股東以發(fā)起方式設(shè)立

C.企業(yè)員工不能持有公司股份，該企業(yè)如果進(jìn)行公司制改革，應(yīng)當(dāng)通過向社會公開募集股份的方式進(jìn)行

D.經(jīng)批準(zhǔn)可以突破有限責(zé)任公司對股東人數(shù)的限制，公司形式仍然可為有限責(zé)任公司

答案：B

解析：《公司法》第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個(gè)以下股東出資設(shè)立?！庇纱?，有限責(zé)任公司的股東最多不超過50人，最少須有一人，所以選項(xiàng)A、D不能選。第78條規(guī)定：“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司?！钡?9條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！庇纱?，選項(xiàng)B的表述是正確的。第143條規(guī)定，公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外…

（三）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；…所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。由此可以推斷出，企業(yè)職工在一定條件下可以持有本公司的股份，所以C是錯(cuò)誤的，不能選。

26.徽南公司由甲乙丙3個(gè)股東組成，其中丙以一項(xiàng)專利出資。丙以專利出資后，自己仍繼續(xù)使用該專利技術(shù)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙認(rèn)為既然丙可以繼續(xù)使用，則自己和甲也可以使用 B.甲認(rèn)為丙如果繼續(xù)使用該專利則需向徽南公司支付費(fèi)用

C.丙認(rèn)為自己可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該專利

D.丙認(rèn)為甲和乙使用該項(xiàng)專利應(yīng)取得自己的書面同意

答案：B

30.甲乙丙是某有限公司的股東，各占52％、22％和26％的股份。乙欲對外轉(zhuǎn)讓其所擁有的股份，丙表示同意，甲表示反對，但又不愿意購買該股份。乙便與丁簽訂了一份股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定丁一次性將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給乙。此時(shí)甲表示愿以同等價(jià)格購買，只是要求分期付款。對此各方發(fā)生了爭議。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.甲最初表示不愿意購買即應(yīng)視為同意轉(zhuǎn)讓

B.甲后來表示愿意購買，則乙只能將股份轉(zhuǎn)讓給甲，因?yàn)榧紫碛袃?yōu)先購買權(quán)

C.乙與丁之間的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效

D.如果甲丙都行使優(yōu)先購買權(quán)，就購買比例而言，如雙方協(xié)商不成，則雙方應(yīng)按照2∶1的比例行使優(yōu)先購買權(quán)

答案：B

31.張某打算自己投資設(shè)立一企業(yè)從事商貿(mào)業(yè)務(wù)。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.張某可以設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司從事商貿(mào)業(yè)務(wù)

B.張某可以設(shè)立一個(gè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)從事商貿(mào)業(yè)務(wù)

C.如果張某設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，則該企業(yè)不能再入伙普通合伙企業(yè)

D.如果張某設(shè)立一人有限責(zé)任公司，則該公司可以再入伙普通合伙企業(yè)考點(diǎn)：

答案：C

24.王某依公司法設(shè)立了以其一人為股東的有限責(zé)任公司。公司存續(xù)期間，王某實(shí)施的下列哪一行為違反公司法的規(guī)定？

A.決定由其本人擔(dān)任公司執(zhí)行董事兼公司經(jīng)理

B.決定公司不設(shè)立監(jiān)事會，僅由其親戚張某擔(dān)任公司監(jiān)事

C.決定用公司資本的一部分投資另一公司，但未作書面記載

D.未召開任何會議，自作主張制定公司經(jīng)營計(jì)劃

答案：C

25.楊某持有甲有限責(zé)任公司10%的股權(quán)，該公司未設(shè)立董事會和監(jiān)事會。楊某發(fā)現(xiàn)公司執(zhí)行董事何某（持有該公司90%股權(quán)）將公司產(chǎn)品低價(jià)出售給其妻開辦的公司，遂書面向公司監(jiān)事姜某反映。姜某出于私情未予過問。楊某應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)公司和自己的合法利益？

A.提請召開臨時(shí)股東會，解除何某的執(zhí)行董事職務(wù)

B.請求公司以合理的價(jià)格收回自己的股份

C.以公司的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失

D.以自己的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失

答案：D

26.甲上市公司在成立6個(gè)月時(shí)召開股東大會，該次股東大會通過的下列決議中哪項(xiàng)符合法律規(guī)定？

A.公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持有的本公司股份可以隨時(shí)轉(zhuǎn)讓

B.公司發(fā)起人持有的本公司股份自即日起可以對外轉(zhuǎn)讓

C.公司收回本公司已發(fā)行股份的4%用于未來1年內(nèi)獎(jiǎng)勵(lì)本公司職工

D.決定與乙公司聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，并要求乙公司以其持有的甲公司股份作為履行合同的質(zhì)押擔(dān)保

答案：C

32.汪某與李某擬設(shè)立一注冊資本為50萬元的有限責(zé)任公司，其中汪某出資60%，李某出資40%.在他們擬訂的公司章程中，下列哪項(xiàng)條款是不合法的？

A.公司不設(shè)董事會，公司的法人代表由公司經(jīng)理擔(dān)任

B.公司不設(shè)監(jiān)事會，公司的執(zhí)行監(jiān)事由股東汪某擔(dān)任

C.公司利潤在彌補(bǔ)上一虧損并提取公積金后，由股東平均分配

D.公司經(jīng)營期限屆滿前，股東不得要求解散公司

答案：D

34.下列關(guān)于公司分類的哪一表述是錯(cuò)誤的？

A.一人公司是典型的人合公司

B.上市公司是典型的資合公司 C.非上市股份公司是資合為主兼具人合性質(zhì)的公司 D.有限責(zé)任公司是以人合為主兼具資合性質(zhì)的公司

答案：A

23.劉、關(guān)、張約定各出資40萬設(shè)立甲有限公司，因劉只有20萬元，遂與張約定由張為其墊付出資20萬元。公司設(shè)立時(shí)，張以價(jià)值40萬元的房屋評估為60萬元騙得驗(yàn)資。后債權(quán)人發(fā)現(xiàn)甲公司注冊資本不實(shí)。甲公司欠繳的20萬元出資應(yīng)如何補(bǔ)交？

A.應(yīng)由劉補(bǔ)交20萬元，張、關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任

B.應(yīng)由張補(bǔ)交20萬元，劉、關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任

C.應(yīng)由劉、張各補(bǔ)交10萬元，關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任

D.應(yīng)由劉、關(guān)各補(bǔ)交10萬元，張承擔(dān)連帶責(zé)任

答案：A

24.某有限責(zé)任公司股東會決定解散該公司，其后股東會、清算組所為的下列哪一行為不違反我國法律的規(guī)定？

A.股東會選派股東甲、股東乙和股東丙組成清算組，未采納股東丁提出吸收一名律師參加清算組的建議

B.清算組成立次日，將公司解散一事通知了全體債權(quán)人并發(fā)出公告，一周內(nèi)全體債權(quán)人均申報(bào)了債權(quán)，隨后清算組在 報(bào)紙上又發(fā)布了一次最后公告

C.在清理公司財(cái)產(chǎn)過程中，清算組發(fā)現(xiàn)設(shè)備貶值，變現(xiàn)收入只能夠清償75%的債務(wù)，遂與債權(quán)人達(dá)成協(xié)議：剩余債務(wù)轉(zhuǎn)由股東甲負(fù)責(zé)償還，清算繼續(xù)進(jìn)行

D.在編制清算方案時(shí)，清算組經(jīng)職代會同意，決定將公司所有的職工住房優(yōu)惠出售給職工，并允許以部分應(yīng)付購房款抵銷公司所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用。

答案：A【按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，本題選擇AB】

25.甲公司章程規(guī)定：董事長未經(jīng)股東會授權(quán)，不得處置公司資產(chǎn)，也不得以公司名義簽訂非經(jīng)營性合同。一日，董事長任某開一輛新款寶馬車，遂決定以自己乘坐的公司舊奔馳車與王調(diào)換，并辦理了車輛過戶手續(xù)。對任某的換車行為，下列哪一種說法是正確的？

A.違反公司章程處置公司資產(chǎn)，其行為無效

B.違反公司章程從事非經(jīng)營性交易，其行為無效

C.并未違反公司章程，其行為有效

D.無論是否違反公司章程，只要王某無惡意，該行為就有效

答案：D

26.某市國有資產(chǎn)管理部門決定將甲、乙兩個(gè)國有獨(dú)資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的登記？

A.兼并登記

B.設(shè)立登記

C.變更登記

D.注銷登記

答案：B

31.甲公司注冊資金為120萬元，主營建材，乙廠為生產(chǎn)瓷磚的合伙企業(yè)。甲公司為穩(wěn)定貨源，決定投資30萬元入伙乙廠。對此項(xiàng)投資的效力，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？

A.須經(jīng)甲公司股東會全體通過方為有效

B.須經(jīng)甲公司董事會全體通過方為有效

C.須經(jīng)乙廠全體合伙人同意方為有效

D.無效

答案：D 【按照現(xiàn)在法律規(guī)定，本題無答案】

32.金華有限公司與宏奇批發(fā)商城等5家發(fā)起人商定，共同投資組建一家以健身、娛樂為主營業(yè)務(wù)的股份有限公司。依公司法規(guī)定，若采用發(fā)起設(shè)立的方式組建該公司，這些發(fā)起人至少要出資多少作為注冊資本？

A.10萬元

B.350萬元

C.50萬元

D.1000萬元 答案：D 【按照現(xiàn)在法律規(guī)定，本題無正確答案】

二、多項(xiàng)選擇題：

71.關(guān)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，下列哪些表述是正確的？（）

A.有限責(zé)任公司體現(xiàn)更多的人合性，股份有限公司體現(xiàn)更多的資合性

B.有限責(zé)任公司具有更多的強(qiáng)制性規(guī)范，股份有限公司通過公司章程享有更多的意思自治

C.有限責(zé)任公司和股份有限公司的注冊資本都可以在公司成立后分期繳納，但發(fā)起設(shè)立的股份有限公司除外

D.有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東在例外情況下都有可能對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任

答案AD

72.甲公司欠乙公司貨款100萬元、丙公司貨款50萬元。2009年9月，甲公司與丁公司達(dá)成意向，擬由丁公司兼并甲公司。乙公司原欠丁公司租金80萬元。下列哪些表述是正確的？（）

A.甲公司與丁公司合并后，兩個(gè)公司的法人主體資格同時(shí)歸于消滅

B.甲公司與丁公司合并后，丁公司可以向乙公司主張債務(wù)抵銷

C.甲公司與丁公司合并時(shí)，丙公司可以要求甲公司或丁公司提供履行債務(wù)的擔(dān)保

D.甲公司與丁公司合并時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別由甲公司和丁公司的董事會作出合并決議

答案：BC

73.甲為某有限公司股東，持有該公司15％的表決權(quán)股。甲與公司的另外兩個(gè)股東長期意見不合，已兩年未開成公司股東會，公司經(jīng)營管理出現(xiàn)困難，甲與其他股東多次協(xié)商未果。在此情況下，甲可以采取下列哪些措施解決問題？（）

A.請求法院解散公司

B.請求公司以合理的價(jià)格收購其股權(quán)

C.將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另外兩個(gè)股東退出公司

D.經(jīng)另外兩個(gè)股東同意撤回出資以退出公司

答案：AC

74.周某向錢某轉(zhuǎn)讓其持有的某有限責(zé)任公司的全部股權(quán)，并簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。關(guān)于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股東的認(rèn)定問題，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.在公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記前股東仍然是周某

B.在出資證明書移交給錢某后，錢某即成為公司股東

C.在公司變更股東名冊后，錢某即成為公司股東

D.在公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)登記后該股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得對抗效力

答案：CD

75.劉某是甲有限責(zé)任公司的董事長兼總經(jīng)理。任職期間，多次利用職務(wù)之便，指示公司會計(jì)將資金借貸給一家主要由劉某的兒子投資設(shè)立的乙公司。對此，持有公司股權(quán)0.5%的股東王某認(rèn)為甲公司應(yīng)該起訴乙公司還款，但公司不可能起訴，王某便自行直接向法院對乙公司提起股東代表訴訟。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.王某持有公司股權(quán)不足1%，不具有提起股東代表訴訟的資格

B.王某不能直接提起訴訟，必須先向董事會或監(jiān)事會提出請求

C.王某應(yīng)以甲公司的名義起訴，但無需甲公司蓋章或劉某簽字

D.王某應(yīng)以自己的名義起訴，但訴訟請求應(yīng)是將借款返還給甲公司

答案：BD

76.甲公司于2008年7月依法成立，現(xiàn)有數(shù)名推薦的董事人選，依照《公司法》規(guī)定，下列哪些人員不能擔(dān)任公司董事？

A.王某，因擔(dān)任企業(yè)負(fù)責(zé)人犯重大責(zé)任事故罪于2001年6月被判處三年有期徒刑，2004年刑滿釋放

B.張某，與他人共同投資設(shè)立一家有限責(zé)任公司，持股70%，該公司長期經(jīng)營不善，負(fù)債累累，于2006年被宣告破產(chǎn)

C.徐某，2003年向他人借款100萬元，為期2年，但因資金被股市套住至今未清償

D.趙某，曾任某音像公司董事長，該公司因未經(jīng)著作權(quán)人許可大量復(fù)制音像制品于2006年5月被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，趙某負(fù)有個(gè)人責(zé)任

答案：CD

77.華勝股份有限公司于2006年召開董事會臨時(shí)會議，董事長甲及乙、丙、丁、戊等共五位董事出席，董事會中其余4名成員未出席。董事會表決之前，丁因意見與眾人不合，中途退席，但董事會經(jīng)與會董事一致通過，最后仍作出決議。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.該決議有效，因其已由出席會議董事的過半數(shù)通過

B.該決議無效，因丁退席使董事的同意票不足全體董事表決票的二分之一

C.該決議是否有效取決于公司股東會的最終意見

D.該決議是否有效取決于公司監(jiān)事會的審查意見

答案：ACD

78.甲公司欲與某外國公司設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)，就相關(guān)事項(xiàng)咨詢律師。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.合資企業(yè)自審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之日起成立

B.合資企業(yè)章程中可以約定由公司總經(jīng)理擔(dān)任公司的法定代表人

C.合資企業(yè)作為有限責(zé)任公司應(yīng)按照《公司法》規(guī)定設(shè)股東會作為其權(quán)力機(jī)構(gòu)

D.合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤

答案：ABC

69.甲公司因貨款債務(wù)被乙公司申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院決定對甲公司所持丙有限責(zé)任公司的40萬股股權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行。丁公司表示愿意受讓該項(xiàng)股權(quán)，但丙公司其他四位股東除王某外，李某、張某、劉某三位均不同意丁公司受讓該項(xiàng)股權(quán)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.由于大部分股東不同意丁公司受讓股權(quán)，因此法院不能強(qiáng)制執(zhí)行甲公司所持有的丙公司的股權(quán)

B.李某、張某和劉某反對丁公司受讓甲公司的股權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)購買該股權(quán)

C.上述四位股東對該股權(quán)在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)

D.上述四位股東在法定期限內(nèi)不行使優(yōu)先購買權(quán)，視為放棄

答案：CD

70.甲、乙出資設(shè)立注冊資本為400萬元的丙有限責(zé)任公司，章程規(guī)定：甲以現(xiàn)金出資280萬元，乙以現(xiàn)金出資40萬元，專利作價(jià)40萬元，機(jī)器設(shè)備作為實(shí)物出資作價(jià)40萬元。公司成立后，甲按期足額繳納現(xiàn)金280萬元，乙只繳納了20萬元現(xiàn)金，其專利的實(shí)際市場價(jià)額為20萬元，機(jī)器設(shè)備雖然已實(shí)際移交給公司，但該設(shè)備屬于丁所有，系丁委托乙保管。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.乙應(yīng)當(dāng)履行其余20萬元現(xiàn)金出資的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)向甲承擔(dān)違約責(zé)任

B.乙應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足其專利權(quán)出資的實(shí)際價(jià)額與作價(jià)金額之間的差額，甲對此承擔(dān)連帶責(zé)任

C.丙公司應(yīng)根據(jù)丁的請求向其返還機(jī)器設(shè)備

D.甲、乙達(dá)成協(xié)議，可以通過減少資本程序免除乙對差額部分的出資責(zé)任

答案：ABCD

71.疏運(yùn)有限公司是一家擁有十輛貨車的運(yùn)輸企業(yè)，甲是該公司股東。一日，該公司股東會決議將汽車全部賣掉轉(zhuǎn)而從事廣告制作，甲認(rèn)為廣告制作業(yè)沒有前途而堅(jiān)決反對，但因甲只有10%的股權(quán)，該決議仍得以通過。甲可以通過下列哪些方法來維護(hù)自己的權(quán)益？

A.向法院起訴請求撤銷該股東會決議

B.向法院起訴請求解散公司，并分配剩余財(cái)產(chǎn)

C.要求公司以合理價(jià)格收購其持有的股權(quán)

D.將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，退出公司

答案：CD

72.某上市公司總股份為1.5億股，該公司在股權(quán)分置改革時(shí)承諾三年內(nèi)不增資擴(kuò)股，其后該公司對章程進(jìn)行了修改。關(guān)于修改后的章程內(nèi)容，下列哪些是違法的？

A.公司董事持有的本公司股份在離職后三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓

B.公司在一年內(nèi)回購本公司股份1000萬股用于實(shí)施股權(quán)激勵(lì)

C.公司監(jiān)事持有的本公司股份在離職時(shí)經(jīng)股東大會批準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)讓

D.任何時(shí)候公司都不得接受本公司的股票為質(zhì)押物

答案：BC

76.一枝花有限公司因營業(yè)期限屆滿解散，并依法成立了清算組，該清算組在清算過程中實(shí)施的下列哪些行為是合法的？

A.為使公司股東分配到更多的剩余財(cái)產(chǎn)，將公司的庫房出租給甲公司收取租金

B.為減少債務(wù)利息，在債權(quán)申報(bào)期間清償了可以確定的乙公司債務(wù)

C.通知公司的合作伙伴丙公司解除雙方之間的供貨合同并對其作出相應(yīng)賠償

D.代表公司參加了一項(xiàng)仲裁活動并與對方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議

答案：CD

78.湘東船運(yùn)有限公司共8個(gè)股東，除股東甲外，其余股東都已足額出資。某次股東會上，7個(gè)股東一致表決同意因甲未實(shí)際繳付出資而不能參與當(dāng)年公司利潤分配。3個(gè)月后該公司船只燃油泄漏，造成沿海養(yǎng)殖戶巨大損失，公司的全部資產(chǎn)不足以賠償。甲向其他7個(gè)股東聲明：自己未出資，也未參與分配，實(shí)際上不是股東，公司的債權(quán)債務(wù)與己無關(guān)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.甲雖然沒有實(shí)際繳付出資，但不影響其股東地位

B.其他股東決議不給甲分配當(dāng)年公司利潤是符合公司法的

C.就公司財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)部分，只應(yīng)由甲承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其他7個(gè)股東不承擔(dān)責(zé)任

D.甲的聲明對內(nèi)具有效力，但不能對抗善意第三人

答案：ABC

79.廬陽公司系某集團(tuán)公司的全資子公司。因業(yè)務(wù)需要，集團(tuán)公司決定廬陽公司分立為兩個(gè)公司。鑒于廬陽公司已有的債權(quán)債務(wù)全部發(fā)生在集團(tuán)公司內(nèi)部，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.廬陽公司的分立應(yīng)當(dāng)由廬陽公司的董事會作出決議

B.廬陽公司的分立應(yīng)當(dāng)由集團(tuán)公司作出決議

C.廬陽公司的分立只需進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割，無需進(jìn)行清算

D.因廬陽公司的債權(quán)債務(wù)均發(fā)生于集團(tuán)公司內(nèi)部，故其分立無需通知債權(quán)人

答案：BC

68.甲、乙二公司與劉某、謝某欲共同設(shè)立一注冊資本為200萬元的有限責(zé)任公司，他們在擬訂公司章程時(shí)約定各自以如下方式出資。下列哪些出資是不合法的？

A.甲公司以其企業(yè)商譽(yù)評估作價(jià)80萬元出資

B.乙公司以其獲得的某知名品牌特許經(jīng)營權(quán)評估作價(jià)60萬元出資

C.劉某以保險(xiǎn)金額為20萬元的保險(xiǎn)單出資

D.謝某以其設(shè)定了抵押擔(dān)保的房屋評估作價(jià)40萬元出資 答案：ABCD 69.金某是甲公司的小股東并擔(dān)任公司董事，因其股權(quán)份額僅占10%，在5人的董事會中也僅占1席，其意見和建議常被股東會和董事會否決。金某為此十分郁悶，遂向律師請教維權(quán)事宜。在金某講述的下列事項(xiàng)中，金某可以就哪些事項(xiàng)以股東身份對公司提起訴訟？

A.股東會決定：為確保公司的經(jīng)營秘密，股東不得查閱公司會計(jì)賬薄

B.董事會任期屆滿，但董事長為了繼續(xù)控制公司，拒絕召開股東會改選董事

C.董事會不顧金某反對制訂了甲公司與另一公司合并的方案

D.股東會決定：公司監(jiān)事調(diào)查公司經(jīng)營情況時(shí)，若無法證明公司經(jīng)營違法的，其調(diào)查費(fèi)用自行承擔(dān)

答案：AD 71.甲、乙二公司擬募集設(shè)立一股份有限公司。他們在獲準(zhǔn)向社會募股后實(shí)施的下列哪些行為是違法的？

A.其認(rèn)股書上記載：認(rèn)股人一旦認(rèn)購股份就不得撤回

B.與某銀行簽訂承銷股份和代收股款協(xié)議，由該銀行代售股份和代收股款

C.在招股說明書上告知：公司章程由認(rèn)股人在創(chuàng)立大會上共同制訂

D.在招股說明書上告知：股款募足后將在60日內(nèi)召開創(chuàng)立大會

答案：ABCD

65.甲股份公司是一家上市公司，擬以增發(fā)股票的方式從市場融資。公司董事會在討論股票發(fā)行價(jià)格時(shí)出現(xiàn)了不同意見，下列哪些意見符合法律規(guī)定？

A.現(xiàn)股市行情低迷，應(yīng)以低于票面金額的價(jià)格發(fā)行，便于快速募集資金

B.現(xiàn)公司股票的市場價(jià)格為8元，可在高于票面金額低于8元之間定價(jià)，投資者易于接受

C.超過票面金額發(fā)行股票須經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，成本太高，應(yīng)平價(jià)發(fā)行為宜

D.以高于票面金額發(fā)行股票可以增加公司的資本公積金，故應(yīng)爭取溢價(jià)發(fā)行

答案：BD

68.東方股份有限公司經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行股票并已上市，依據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，該公司在下列哪些情況下方可回購本公司的股票？

A.平抑股市，扭轉(zhuǎn)本公司股票下跌趨勢

B.減少本公司注冊資本

C.與持有本公司股票的其他公司合并

D.用于獎(jiǎng)勵(lì)本公司優(yōu)秀員工和推行職工持股計(jì)劃

答案：BC

69.李某花1.5萬元購買了某股份公司發(fā)行的股票2000股，但該公司股票尚未上市?，F(xiàn)李某欲退還已購股票。在下列哪些情況下李某可以要求發(fā)起人退股？

A.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會

B.公司股東大會同意 C.公司董事會同意

D.公司未按期募足股份

答案：AD

51.某有限責(zé)任公司，經(jīng)營塑料產(chǎn)品，總資產(chǎn)1200萬元，總負(fù)債200萬元。現(xiàn)公司股東會作出了以下決定，請判斷其哪些決定是不符合法律規(guī)定的？

A.投資300萬元，與乙公司組成合伙企業(yè)

B.向丙電腦有限責(zé)任公司投資350萬元

C.發(fā)行100萬元公司債券

D.減少注冊資本50萬元

答案：AC 【按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，本題選擇C】

56.渝城有限責(zé)任公司因章程規(guī)定營業(yè)期限屆滿而解散，成立了清算組。清算組在清算期間實(shí)施的下列行為哪些是錯(cuò)誤的？

A.為抵償甲公司債務(wù)而承攬了甲公司的一項(xiàng)工程

B.以清算組為原告起訴一債務(wù)人

C.留足償債資金后將公司財(cái)產(chǎn)按比例分配給各股東

D.從公司財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先支付清算費(fèi)用

答案：AC

57.中國某企業(yè)與新加坡某公司擬在中國組建一家中外合作經(jīng)營企業(yè)，雙方草簽了合同。合同中約定的下列事項(xiàng)中，哪些是我國法律所允許的？

A.合作企業(yè)注冊資本100萬美元，其中外方占22％，中方占78％

B.外方出資中包括一套價(jià)值10萬美元的設(shè)備，于合作企業(yè)取得營業(yè)執(zhí)照后3個(gè)月運(yùn)抵企業(yè)所在地

C.中方出資中的30萬美元為現(xiàn)金，由中方向銀行借貸，合作企業(yè)以設(shè)備提供擔(dān)保

D.合作企業(yè)頭5年的利潤分配，中外雙方各按50％的比例進(jìn)行分配

答案：ABD 63.下列有關(guān)股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓的表述哪些是正確的？

A.發(fā)起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起5年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 B.通常情形下，公司不得收購本公司的股票

C.公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理所持有的本公司的股份在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓

D.公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的

答案：BCD【本題按照現(xiàn)在的法律，答案是BD】

60.依照公司法的規(guī)定，股份有限公司可以發(fā)行下列哪些類型的股票？

A.普通股和優(yōu)先股

B.記名股和無記名股C.額面股和無額面股

D.表決權(quán)股和無表決權(quán)股

答案：ABD

61.根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》，下列事項(xiàng)中哪些必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議？ A.合營企業(yè)解散

B.合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓 C.合營企業(yè)章程的修改

D.合營企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)組織的合并 答案：ABCD

一、單項(xiàng)選擇題：

（2010年）

25.甲乙丙丁戊五人共同組建一有限公司。出資協(xié)議約定甲以現(xiàn)金十萬元出資，甲已繳納六萬元出資，尚有四萬元未繳納。某次公司股東會上，甲請求免除其四萬元的出資義務(wù)。股東會五名股東，其中四名表示同意，投反對票的股東丙向法院起訴，請求確認(rèn)該股東會決議無效。對此，下列哪一表述是正確的？（）（2010年卷三單選第25題）

A.該決議無效，甲的債務(wù)未免除

B.該決議有效，甲的債務(wù)已經(jīng)免除

C.該決議需經(jīng)全體股東同意才能有效

D.該決議屬于可撤銷，除甲以外的任一股東均享有撤銷權(quán)

【答案】A

【考點(diǎn)】股東出資、股東會決議

【解析】《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。第22條第1款規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。據(jù)此可知，甲應(yīng)向公司足額繳納，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任，而股東會對于免除甲四萬元出資義務(wù)的決議違反法律規(guī)定，應(yīng)為無效決議。

26.甲乙丙三人擬成立一家小規(guī)模商貿(mào)有限責(zé)任公司，注冊資本為八萬元，甲以一輛面包車出資，乙以貨幣出資，丙以實(shí)用新型專利出資。對此，下列哪一表述是正確的？（）（2010年卷三單選第26題）

A.甲出資的面包車無需移轉(zhuǎn)所有權(quán)，但須交公司管理和使用

B.乙的貨幣出資不能少于二萬元

C.丙的專利出資作價(jià)可達(dá)到四萬元

D.公司首期出資不得低于注冊資本的30％

【答案】C

【考點(diǎn)】股東出資方式

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤?！豆痉ā返?8條第1款規(guī)定，股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。據(jù)此可知，甲以面包車出資的，應(yīng)當(dāng)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！豆痉ā返?7條第3款規(guī)定，全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%.本題中，注冊資本是八萬，8萬×30%=2.4萬。因此，乙的貨幣出資不能少于2.4萬。

選項(xiàng)C正確。只要貨幣出資額不低于2.4萬，其他非貨幣財(cái)產(chǎn)出資即符合法律規(guī)定，即非貨幣財(cái)產(chǎn)出資額最高可達(dá)到5.6萬，因此丙的專利出資作價(jià)可以達(dá)到4萬。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《公司法》第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額。本題中，注冊資本的20%是1.6萬，法定注冊資本最低限額是3萬，公司首期出資不得低于3萬。

要想作對此題，需要記住《公司法》規(guī)定的幾個(gè)百分比數(shù)據(jù)，學(xué)習(xí)時(shí)要及時(shí)總結(jié)。

27.張某為避免合作矛盾與問題，不想與人合伙或合股辦企業(yè)，欲自己單干。朋友對此提出以下建議，其中哪一建議是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三單選第27題）

A.“可選擇開辦獨(dú)資企業(yè)，也可選擇開辦一人有限公司”

B.“如選擇開辦一人公司，那么注冊資本不能少于10萬元”

C.“如選擇開辦獨(dú)資企業(yè)，則必須自己進(jìn)行經(jīng)營管理”

D.“可同時(shí)設(shè)立一家一人公司和一家獨(dú)資企業(yè)”

【答案】C

【考點(diǎn)】一人有限責(zé)任公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

【解析】選項(xiàng)A、D正確。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與一人有限責(zé)任公司之間不沖突，可以選擇其一開辦，也可以同時(shí)設(shè)立上述兩種企業(yè)。

選項(xiàng)B正確?！豆痉ā返?9條第1款規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第19條第1款規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人可以自行管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負(fù)責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理。

30.某上市公司因披露虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，導(dǎo)致投資者在證券交易中蒙受重大損失。關(guān)于對此承擔(dān)民事賠償責(zé)任的主體，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三單選第30題）

A.該上市公司的監(jiān)事

B.該上市公司的實(shí)際控制人

C.該上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告的刊登媒體

D.該上市公司的證券承銷商

【答案】C

【考點(diǎn)】上市公司披露虛假信息的責(zé)任主體

【解析】《證券法》第69條規(guī)定，發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。據(jù)此可知，上市公司披露虛假信息的責(zé)任主體包括：第一，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員；第二，保薦人、承銷的證券公司；第三，上市公司的控股股東、實(shí)際控制人。因此，上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告的刊登媒體并不包括在內(nèi)。

二、多項(xiàng)選擇題：

（2010年）

71.甲乙等六位股東各出資30萬元于2004年2月設(shè)立一有限責(zé)任公司，五年來公司效益一直不錯(cuò)，但為了擴(kuò)大再生產(chǎn)一直未向股東分配利潤。2009年股東會上，乙提議進(jìn)行利潤分配，但股東會仍然作出不分配利潤的決議。對此，下列哪些表述是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第71題）

A.該股東會決議無效

B.乙可請求法院撤銷該股東會決議

C.乙有權(quán)請求公司以合理價(jià)格收購其股權(quán)

D.乙可不經(jīng)其他股東同意而將其股份轉(zhuǎn)讓給第三人

【答案】ABD

【考點(diǎn)】股東會決議的無效或撤銷、異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓

【解析】選項(xiàng)A表述錯(cuò)誤。《公司法》第22條第1款規(guī)定，公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。本題中，不分配利潤的決議在內(nèi)容上沒有違反法律、行政法規(guī)，因此該股東決議是有效的。

選項(xiàng)B表述錯(cuò)誤?！豆痉ā返?2條第2款規(guī)定，股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。本題中，不分配利潤的決議在內(nèi)容上沒有違反公司章程的規(guī)定，在程序上并沒有違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，因此股東不得請求人民法院撤銷。

選項(xiàng)C表述正確。《公司法》第75條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)。本題中，公司連續(xù)5年盈利，但是連續(xù)5年不對股東分配利潤，乙為異議股東，有權(quán)請求公司以合理價(jià)格收購其股權(quán)。

選項(xiàng)D表述錯(cuò)誤?！豆痉ā返?2條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。據(jù)此可知，股東將其股份轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。

72.甲乙丙三人共同組建一有限責(zé)任公司。公司成立后，甲將其20％股權(quán)中的5％轉(zhuǎn)讓給第三人丁，丁通過受讓股權(quán)成為公司股東。甲、乙均按期足額繳納出資，但發(fā)現(xiàn)由丙出資的機(jī)器設(shè)備的實(shí)際價(jià)值明顯低于公司章程所確定的數(shù)額。對此，下列哪些表述是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第72題）

A.由丙補(bǔ)交其差額，甲、乙和丁對其承擔(dān)連帶責(zé)任

B.丙應(yīng)當(dāng)向甲、乙和丁承擔(dān)違約責(zé)任

C.由丙補(bǔ)交其差額，甲、乙對其承擔(dān)連帶責(zé)任

D.丙應(yīng)當(dāng)向甲、乙承擔(dān)違約責(zé)任

【答案】ABD

【考點(diǎn)】非貨幣財(cái)產(chǎn)出資不實(shí)的責(zé)任

【解析】《公司法》第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此可知，應(yīng)該由丙補(bǔ)交其差額，甲、乙對其承擔(dān)連帶責(zé)任。

73.關(guān)于股份有限公司的設(shè)立，下列哪些表述符合《公司法》規(guī)定？（）（2010年卷三多選第73題）

A.股份有限公司的發(fā)起人最多為200人

B.發(fā)起人之間的關(guān)系性質(zhì)屬于合伙關(guān)系

C.采取募集方式設(shè)立時(shí)，發(fā)起人不能分期繳納出資

D.發(fā)起人之間如發(fā)生糾紛，該糾紛的解決應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用《合同法》和《公司法》

【司法部答案】ABD

【網(wǎng)校答案】ABCD

【考點(diǎn)】股份有限公司的設(shè)立

【解析】選項(xiàng)A正確?！豆痉ā返?9條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。據(jù)此可知，股份有限公司的發(fā)起人最多為200人。

選項(xiàng)B正確?！豆痉ā返?5條第（一）項(xiàng)規(guī)定，公司不能成立時(shí)，股份有限公司的發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。據(jù)此可知，發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的相互關(guān)系屬于合伙性質(zhì)的關(guān)系，其權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任可以適用合伙的有關(guān)規(guī)定。

選項(xiàng)C正確?！豆痉ā返?1條第2款規(guī)定，股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。據(jù)此可知，股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，發(fā)起人不能分期繳納出資。

選項(xiàng)D正確?！豆痉ā返?4條第2款規(guī)定，發(fā)起人不依照發(fā)起人協(xié)議約定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此可知，發(fā)起人承擔(dān)公司籌備事務(wù)，必須簽訂發(fā)起人協(xié)議，發(fā)起人協(xié)議具有合同約束力，某一發(fā)起人違反該協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)對其他發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，該違約責(zé)任糾紛需要適用《合同法》的規(guī)定來解決。同時(shí)，發(fā)起人還應(yīng)當(dāng)遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

三、不定項(xiàng)選擇題：

（2010年）

（二）甲公司欲單獨(dú)出資設(shè)立一家子公司。甲公司的法律顧問就此向公司管理層提供了一份法律意見書，涉及到子公司的設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營管理、法律責(zé)任等方面的問題。請回答94—96題。（2010年卷三不定項(xiàng)第94-96題）

94.關(guān)于子公司設(shè)立問題，下列說法正確的是（）。

A.子公司的名稱中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)甲公司的名稱字樣

B.子公司的營業(yè)地可不同于甲公司的營業(yè)地

C.甲公司對子公司的注冊資本必須在子公司成立時(shí)一次足額繳清

D.子公司的組織形式只能是有限責(zé)任公司

【答案】BCD

【考點(diǎn)】子公司

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。子公司具有獨(dú)立法人資格，擁有自己的財(cái)產(chǎn)、公司名稱、章程和董事會，對外獨(dú)立開展業(yè)務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。因此，子公司的名稱中不需要體現(xiàn)甲公司的名稱字樣。

選項(xiàng)B正確。子公司有自己獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)，營業(yè)地可不同于甲公司的營業(yè)地。

選項(xiàng)C、D正確。甲公司欲單獨(dú)出資設(shè)立一家子公司，該子公司的組織形式只能是有限責(zé)任公司。根據(jù)《公司法》第59條第1款規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。

95.關(guān)于子公司的組織機(jī)構(gòu)與經(jīng)營管理，下列說法正確的是（）。

A.子公司不設(shè)董事會，可任命一名執(zhí)行董事

B.子公司可自己單獨(dú)出資再設(shè)立一家全資子公司

C.子公司的法定代表人應(yīng)當(dāng)由甲公司的法定代表人擔(dān)任

D.子公司的經(jīng)營范圍不能超過甲公司的經(jīng)營范圍

【答案】AB

【考點(diǎn)】一人有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)

【解析】選項(xiàng)A正確。《公司法》第51條第1款規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。據(jù)此可知，子公司若為股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，則可不設(shè)董事會，任命一名執(zhí)行董事。

選項(xiàng)B正確?！豆痉ā返?9條第2款規(guī)定，一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。據(jù)此可知，法律并未禁止法人投資設(shè)立的一人有限責(zé)任公司投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司，故子公司可自己單獨(dú)出資再設(shè)立一家全資子公司。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤?！豆痉ā返?3條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。據(jù)此可知，子公司的法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由子公司的董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記，不須由甲公司的法定代表人擔(dān)任。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！豆痉ā返?2條規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。據(jù)此可知，子公司的經(jīng)營范圍不受母公司經(jīng)營范圍的限制。

96.關(guān)于子公司的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、法律地位、法律責(zé)任等問題，下列說法正確的是（）。

A.子公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于甲公司，但由子公司獨(dú)立使用

B.當(dāng)子公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，甲公司僅對子公司的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任 C.子公司具有獨(dú)立法人資格

D.子公司進(jìn)行訴訟活動時(shí)以自己的名義進(jìn)行

【答案】CD

【考點(diǎn)】子公司的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、法律地位、法律責(zé)任

【解析】子公司具有獨(dú)立法人資格，擁有自己的財(cái)產(chǎn)、公司名稱、章程和董事會，對外獨(dú)立開展業(yè)務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。

主觀題

六、（本題22分）

案情：2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權(quán)出資，戊以設(shè)備出資，各折價(jià)100萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。

至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實(shí)上一直由公司占有和使用。

公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時(shí)股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個(gè)月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經(jīng)理王五系甲好友，千山公司向建設(shè)銀行借款1，000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔(dān)保。甲說：“公司章程規(guī)定我只有300萬元的擔(dān)保決定權(quán)，超過了要上股東會才行。”王五說：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無關(guān)，只是按銀行要求做個(gè)手續(xù)?！奔椎K于情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔(dān)保函。

戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。

北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。

2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務(wù)150萬元一直未還。北陵公司決定向當(dāng)?shù)氐囊患掖壬茩C(jī)構(gòu)捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

問題

1.北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？

【答 案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【解 析】《公司法》第35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?？梢?，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容有效。

2.丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已經(jīng)由公司占有和使用的情況下，丙是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？

【答 案】不影響公司的有效設(shè)立。丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

【解 析】第26條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！豆痉ā返?8條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?？梢?，出資不到位并不影響公司的設(shè)立，只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

3.丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊資金？為什么？

【答 案】不構(gòu)成。經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務(wù)。

【解 析】因?yàn)槎∠蚬窘杩?00萬元已經(jīng)過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊資金。

4.北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效？為什么？

【答 案】未超過。因?yàn)槎∽鳛閭鶆?wù)人一直在履行債務(wù)。

【解 析】《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認(rèn)同借款合同的存在，其主觀上愿意承擔(dān)還款義務(wù)，即同意履行，故訴訟時(shí)效中斷，北陵公司于2010年8月請求丁歸還借款，其請求權(quán)沒有超過訴訟時(shí)效。

5.北陵公司是否有權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效？為什么？

【答 案】無權(quán)。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【解 析】《公司法》第149條第1款第（三）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；第149條第2款規(guī)定，董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。第150條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，《公司法》對此種行為只是規(guī)定了產(chǎn)生的利益歸于公司，由于此種行為給公司造成損失的，相應(yīng)人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而并未規(guī)定此行為無效，故北陵公司無權(quán)請求法院確認(rèn)其向建設(shè)銀行出具的擔(dān)保函無效。

6.戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東？為什么？

【答 案】能夠。因?yàn)楣痉ú⑽匆蠊蓶|為完全行為能力人。

【解 析】《公司法》第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。可見，《公司法》并未對股東資格的繼承人作特殊限制性規(guī)定，公司法也并未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7.如北陵公司不能償還農(nóng)業(yè)銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權(quán)？為什么？

【答 案】能夠。設(shè)備抵押可以不辦理登記。

【解 析】《物權(quán)法》第180條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運(yùn)輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。第188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?？梢姡绷旯疽栽O(shè)備作為擔(dān)保，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權(quán)的行使，銀行可以行使抵押權(quán)。

8.乙向甲轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東是否享有優(yōu)先受讓權(quán)？為什么？

【答 案】不享有。因?yàn)椴皇菍ν廪D(zhuǎn)讓。

【解 析】此處應(yīng)將“股份”改為“股權(quán)”?！豆痉ā返?2條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買12 權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?？梢?，乙向股東甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是對外轉(zhuǎn)讓，不需經(jīng)其他股東同意，其他股東也不享有優(yōu)先受讓權(quán)。

9.北陵公司與當(dāng)?shù)卮壬茩C(jī)構(gòu)的捐贈合同是否有效？為什么？萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為？為什么？

【答 案】有效。因?yàn)橘浥c合同是諾成合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害了萬水公司的利益，符合合同法關(guān)于債的保全撤銷權(quán)的條件。

【解 析】《合同法》第74條規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務(wù)無力歸還的情況下決定向慈善機(jī)構(gòu)捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務(wù)而無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

(2011)

1、蕾蕾、貓貓、佳佳、阿蟲、如天,五人共同出資設(shè)立一家藍(lán)貓化妝品有限責(zé)任公司，主要經(jīng)營女性護(hù)膚用品，蕾蕾、貓貓、佳佳、阿蟲四人被選舉為董事會成員，蕾蕾為董事長，公司不設(shè)監(jiān)事會，但大家一致推舉如天同志為監(jiān)事。公司成立后，美女朵朵打算加入，并擬以祖?zhèn)髦畬＠胤健鞍状鬃o(hù)手霜”作為出資，下列幾種方式中符合《公司法》規(guī)定的是：()

A．朵朵要想成為新股東，必須經(jīng)原股東五人一致同意 B．朵朵想成為新股東，必須經(jīng)2／3以上的股東同意

C．朵朵想成為新股東，必須經(jīng)2／3以上表決權(quán)的股東同意

D．朵朵可以通過直接與股東如天同志協(xié)商，受讓如天同志的出資而成為股東

正確答案：C

2、國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門，授權(quán)公司董事會()。

A．行使股東會的全部職權(quán)

B．行使股東會的部分職權(quán)

C．決定公司的重大事項(xiàng)，如公司合并分立等事項(xiàng)

D．行使股東會的職權(quán)，但所有事項(xiàng)，由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門決定

正確答案：B

3、欣欣鞋業(yè)股份有限公司由于經(jīng)營得當(dāng)，連年盈利，99年公司以當(dāng)年利潤分派新股。依照公司法規(guī)定，欣欣公司應(yīng)該符合以下哪些條件才能實(shí)現(xiàn)分派新股？（）

A．前一次發(fā)行股份已募足，并間隔1年以上

B．公司在最近3年連續(xù)盈利，并可向股東支付股利

C．公司在最近3年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載來源：www.tmdps.cn

D．公司預(yù)期利潤可達(dá)同期銀行存款利率

正確答案：C

4、在我國，一般而言，有限責(zé)任公司的設(shè)立采（）。

A．準(zhǔn)則主義

B．特許主義

C．自由主義

D．行政許可主義

正確答案：A

5、下列所作的各種關(guān)于公司的分類，哪一種是以公司的信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)的分類？

A．總公司與分公司 B．母公司與子公司

C．人合公司與資合公司

D．封閉式公司與開放式公司

正確答案：C

7、某有限責(zé)任公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。下列關(guān)于公司清算組的說法，哪些是正確的？

A）由人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進(jìn)行清算

B）該公司應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十日內(nèi)成立清算組，開始清算。

C）公司清算組人選由董事或者股東大會確定

D）公司的清算組成員由股東組成

考試大論壇

正確答案：D

8、法人制度中的有限責(zé)任，是指下列哪一項(xiàng)而言的？（）

A．法人對其所負(fù)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任

B．法人的工作人員對法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任

C．法人的出資人以出資為限對法人債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任

D．法定代表人對法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任

正確答案：C

9、子公司以自己的名義對外簽訂合同，其效力（）

A．有效，其責(zé)任由于公司獨(dú)立承擔(dān)，母公司負(fù)連帶責(zé)任

B．無效，因?yàn)樽庸静痪哂蟹ㄈ说匚?/p>

C．有效，其責(zé)任由母公司承擔(dān)

D．有效，其責(zé)任由于公司獨(dú)立承擔(dān)

正確答案：D

10、根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司和有限責(zé)任公司成立日期為（）

A．公司經(jīng)主管部門批準(zhǔn)成立之日 B．公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期

C．創(chuàng)立大會確定的公司成立之日 D．股東足額交納全部出資的日期

11、根據(jù)既往履歷，以下任職不符合公司法規(guī)定的是：

A甲16歲，有兩年工作經(jīng)歷，因具有商業(yè)天賦，現(xiàn)擔(dān)任某公司經(jīng)理。

B丙45歲，原為某廠廠長，兩年前因?qū)υ搹S破產(chǎn)負(fù)個(gè)人責(zé)任被免職，現(xiàn)擔(dān)任某公司監(jiān)事。

C乙30歲，因交通肇事被判刑，1年前刑滿釋放，現(xiàn)擔(dān)任某公司董事。

D丁35歲，原為某公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，兩年前因?qū)υ摴具`法被吊銷營業(yè)執(zhí)照負(fù)有個(gè)人責(zé)任被停職，現(xiàn)擔(dān)任某廠副經(jīng)理。

正確答案：B

12、在以下劃線部分填上正確日期。

召開股東大會會議，應(yīng)當(dāng)將會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)于會議召開日前通知各股東；臨時(shí)股東大會應(yīng)當(dāng)于會議召開日前通知各股東；發(fā)行無記名股票的，應(yīng)當(dāng)于會議召開日前公告會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)。

單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會審議。無記名股票持有人出席股東大會會議的，應(yīng)當(dāng)于會議召開日前至股東大會閉會時(shí)將股票交存于公司。

A三十二十十五七二五

B三十二十十五十五二

C二十十五三十七五五

D二十十五三十十二五

正確答案：D 來源：考試大

正確答案：B

13、法法股份有限公司擬減少注冊資本，幾個(gè)職員發(fā)表意見如下:Cathy（1）由董事會作出減少注冊資本的決議；（2）必須經(jīng)三分之二以上董事通過。老占（1）必須編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；（2）應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。愛愛（1）在發(fā)送通知書之日起三十日內(nèi)向所有債權(quán)人清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保；（2）向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。

下列意見符合公司法的規(guī)定的是：

ACathy（1）和老占（1）、（2）

B老占（2）和愛愛（1）、（2）

C老占（1）、（2）和愛愛（2）

D愛愛（1）、（2）和Cathy（2）

正確答案：C 14

14、關(guān)于一人公司，以下說法正確的有：

A只有一個(gè)自然人股東

B可以在公司登記中注明公司是一人獨(dú)資公司，也可以在營業(yè)執(zhí)照中標(biāo)明

C一人公司的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，必須經(jīng)過會計(jì)事務(wù)所依法進(jìn)行審計(jì)

D一個(gè)自然人最多只能設(shè)立兩個(gè)一人有限責(zé)任公司

正確答案：C

15、以下說法符合公司法的有：

A會計(jì)賬薄因其保密性，股東查閱時(shí)應(yīng)經(jīng)董事會準(zhǔn)許

B有限責(zé)任公司5年以上，不分配紅利，同時(shí)這5年公司是有利潤的，而且符合公司法規(guī)定的分配利潤的條件，如果不分，中小股東可以請求公司分紅，但不可以請求公司收購他的股權(quán)

C公司經(jīng)過股東大會決議進(jìn)行合并或分立時(shí)，提反對意見的股東可以請求公司收購他的股權(quán)

D公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失時(shí)，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司

正確答案：C

16、張某打算自己投資設(shè)立一企業(yè)從事商貿(mào)業(yè)務(wù)。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.張某可以設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司從事商貿(mào)業(yè)務(wù)

B.張某可以設(shè)立一個(gè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)從事商貿(mào)業(yè)務(wù)

C.如果張某設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，則該企業(yè)不能再入伙普通合伙企業(yè)

D.如果張某設(shè)立一人有限責(zé)任公司，則該公司可以再入伙普通合伙企業(yè)考點(diǎn)： 正確答案：C

17、甲、乙、丙、丁、戊、己為某國家控股的上市公司的董事，其中甲是作為股東的國家電力公司委派的，乙是股東工商銀行委派的，丙是股東中國銀行委派的，丁是三峽總公司委派的，戊和己是兩位獨(dú)立董事。在董事會討論的事項(xiàng)中，與甲、乙、丙、丁所代表的單位都有利害關(guān)系，那么對這一事項(xiàng)的處理應(yīng)是（）

A．甲、乙、丙、丁必須回避，戊、己作出決議即可

B．甲、乙、丙、丁不應(yīng)回避，應(yīng)予戊、己共同討論并作出決議來源：www.tmdps.cn

C．該決議事項(xiàng)必須交股東大會審議

D．6名董事中有3人贊成即可就該事項(xiàng)形成決議

正確答案：B

18、劉某為藍(lán)天有限責(zé)任公司股東，又為該公司的董事長，同時(shí)，藍(lán)天有限責(zé)任公司又為宏宇有限責(zé)任公司的控股股東，且由劉某擔(dān)任該公司董事長。宏宇有限責(zé)任公司欠某銀行貸款達(dá)1000萬元，為了逃避債務(wù)，劉某將宏宇有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)到藍(lán)天有限責(zé)任公司名下，致使宏宇有限責(zé)任公司無法清償銀行貸款。對該1000萬元的債務(wù)，應(yīng)如何處理？

A.只能由宏宇有限責(zé)任公司承擔(dān)

B.只能由藍(lán)天有限責(zé)任公司承擔(dān)

C.由宏宇有限責(zé)任公司承擔(dān)，藍(lán)天有限責(zé)任公司負(fù)連帶責(zé)任

D.由宏宇有限責(zé)任公司承擔(dān)，劉某負(fù)連帶責(zé)任

正確答案：C

19、王某依公司法設(shè)立了以其一人為股東的有限責(zé)任公司。公司存續(xù)期間，王某實(shí)施的下列哪一行為違反公司法的規(guī)定?

A.決定由其本人擔(dān)任公司執(zhí)行董事兼公司經(jīng)理

B.決定公司不設(shè)監(jiān)事會，僅由其親戚張某擔(dān)任公司監(jiān)事

C.甲決定用公司資本的一部分投資另一公司，但未作書面記載 D.未召開任何會議，自作主張制定公司經(jīng)營計(jì)劃 正確答案：C 20、關(guān)于股份有限公司創(chuàng)立大會的說法，哪些是錯(cuò)誤的？

A）發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告

B）創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行

C）創(chuàng)立大會審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報(bào)告后，對報(bào)告所列事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)全體認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。

D）發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。

正確答案：C

21、公司在下列情況中，不符合再次發(fā)行公司債券的條件的事項(xiàng)有：()

A有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)為8000萬元

B該有限責(zé)任公司的股東中既無一家國有企業(yè)也無國家授權(quán)的投資機(jī)構(gòu)或部門

C前一次發(fā)行的公司債券尚未募足

D最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息

正確答案：C

22、金華有限公司與宏奇批發(fā)商城等5家發(fā)起人商定，共同投資組建一家以健身、娛樂為主營業(yè)務(wù)的股份有限公司。依公司法規(guī)定，若采用發(fā)起設(shè)立的方式組建該公司，這些發(fā)起人首次最低要出資多少作為注冊資本？

A）3萬元

來源：考試大

B）100萬元

C）500萬

D）1000萬元

正確答案：B

23、關(guān)于公司名稱、章程、住所、經(jīng)營范圍等的陳述，以下說法正確的是（）

A.有限責(zé)任公司必須在公司名稱中標(biāo)明“有限責(zé)任公司”的字樣，股份有限公司必須在公司名稱中標(biāo)明“股份有限公司”的字樣

B.公司章程對公司所有員工都具有約束力

C.甲公司在A市工商局登記設(shè)立，但其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地是B市，則甲公司的住所地在B市

D.某公司章程規(guī)定該公司只能生產(chǎn)塑膠產(chǎn)品，但該公司多次向勝利網(wǎng)絡(luò)公司銷售電腦配件，則該公司與勝利網(wǎng)絡(luò)公司的銷售合同無效

正確答案：C

24、飛達(dá)證券股份有限公司上市后準(zhǔn)備聘請獨(dú)立董事，以下四個(gè)候選人中，有資格應(yīng)聘飛達(dá)證券股份有限公司獨(dú)立董事的是（）

A．王某，某市工商行政管理局副局長

B．乙，某證券有限責(zé)任公司的董事

C．丙，個(gè)人負(fù)債60萬元到期未清償

D．丁，某國家公立大學(xué)民商法學(xué)副教授

正確答案：D

25、愛愛寵物食品股份有限公司是一家在深交所掛牌上市的公司，以銷售貓糧鳥食為其主營業(yè)務(wù)，公司資產(chǎn)總額為8000萬。公司董事會成員五人，樂樂、阿花、阿湯、阿狀、菜菜五人分別為董事，且皆為該公司股東，請問該公司董事會進(jìn)行的下列哪些活動不違反公司法的規(guī)定（）。

A．召開董事會，就公司擬以2500萬元收購某辦公大樓一事進(jìn)行表決，因辦公大樓為股東菜菜的上海親戚所有，故菜菜不得行使表決權(quán)。

B．召開董事會，就公司擬向股東樂樂設(shè)立的四川火鍋大飯店提供100萬元貸款擔(dān)保一事，董事會進(jìn)行了表決，樂樂不得行使表決權(quán)。

C．召開董事會，就公司擬向湯咪玩具有限公司投資200萬元一事進(jìn)行表決，該玩具公司為本公司股東阿湯所有，故阿湯自己不得行使表決權(quán)，但如果阿湯經(jīng)授權(quán)，可以代理其他董事行使表決權(quán)。

D．董事會會議決定公司以100萬元投資于某臺灣阿鑒檳榔商店，成為有限入伙人，但該檳榔商店為阿花、阿狀二人出資的合伙企業(yè)。

正確答案：D

26、股份有限公司創(chuàng)立大會必須有（），方可舉行。

A.全體發(fā)起人出席

B.全體認(rèn)股人出席

C.代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席

D.發(fā)起人、認(rèn)股人出席人數(shù)占總?cè)藬?shù)三分之二以上

正確答案：C 16

27、下列哪項(xiàng)不屬于股份有限公司創(chuàng)立大會的職權(quán)：

A.選舉董事會成員

B.選舉監(jiān)事會成員

C．決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置來源：www.tmdps.cn

D.對公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核

正確答案：C

28、徽南公司由甲乙丙3個(gè)股東組成，其中丙以一項(xiàng)專利出資。丙以專利出資后，自己仍繼續(xù)使用該專利技術(shù)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙認(rèn)為既然丙可以繼續(xù)使用，則自己和甲也可以使用

B.甲認(rèn)為丙如果繼續(xù)使用該專利則需向徽南公司支付費(fèi)用

C.丙認(rèn)為自己可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該專利

D.丙認(rèn)為甲和乙使用該項(xiàng)專利應(yīng)取得自己的書面同意

正確答案：B

29、楊某持有甲有限責(zé)任公司10%的股權(quán)，該公司未設(shè)立董事會和監(jiān)事會。楊某發(fā)現(xiàn)公司執(zhí)行董事何某(持有該公司90%股權(quán))將公司產(chǎn)品低價(jià)出售給其妻開辦的公司，遂書面向公司監(jiān)事姜某反映。姜某出于私情未予過問，楊某為保護(hù)公司和自己的合法利益，所能采用的最佳辦法是什么?

A.提請召開臨時(shí)股東會，解除何某的執(zhí)行董事職務(wù) B.請求公司以合理的價(jià)格收回自己的股份

C.以公司的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失 D.以自己的名義對何某提起民事訴訟要求賠償損失

正確答案：D

30、甲乙丙是某有限公司的股東，各占52％、22％和26％的股份。乙欲對外轉(zhuǎn)讓其所擁有的股份，丙表示同意，甲表示反對，但又不愿意購買該股份。乙便與丁簽訂了一份股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定丁一次性將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給乙。此時(shí)甲表示愿以同等價(jià)格購買，只是要求分期付款。對此各方發(fā)生了爭議。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．甲最初表示不愿意購買即應(yīng)視為同意轉(zhuǎn)讓

B．甲后來表示愿意購買，則乙只能將股份轉(zhuǎn)讓給甲，因?yàn)榧紫碛袃?yōu)先購買權(quán)

C．乙與丁之間的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效

D．如果甲丙都行使優(yōu)先購買權(quán)，就購買比例而言，如雙方協(xié)商不成，則雙方應(yīng)按照2∶1的比例行使優(yōu)先購買權(quán)

正確答案：B

31、某國有企業(yè)擬改制為公司。除5個(gè)法人股東作為發(fā)起人外，擬將企業(yè)的190名員工都作為改制后公司的股東，上述法人股東和自然人股東作為公司設(shè)立后的全部股東。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，該企業(yè)的公司制改革應(yīng)當(dāng)選擇下列哪種方式？

A．可將企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，由上述法人股東和自然人股東出資并擁有股份

B．可將企業(yè)改制為股份有限公司，由上述法人股東和自然人股東以發(fā)起方式設(shè)立

C．企業(yè)員工不能持有公司股份，該企業(yè)如果進(jìn)行公司制改革，應(yīng)當(dāng)通過向社會公開募集股份的方式進(jìn)行

D．經(jīng)批準(zhǔn)可以突破有限責(zé)任公司對股東人數(shù)的限制，公司形式仍然可為有限責(zé)任公司

正確答案：B

32、在下列哪種情形下，發(fā)起人、認(rèn)股人不能抽回股本：

A.發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會

B.創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司

C.未按期募足股份

D.公司登記機(jī)關(guān)要求補(bǔ)充申請文件 正確答案：D

33、下列哪項(xiàng)不屬于股份有限公司召開臨時(shí)股東大會的法定情形： A.董事長認(rèn)為必要時(shí)

考試大－中國教育考試門戶網(wǎng)站www.tmdps.cn

B.單獨(dú)或合計(jì)持有公司10%以上股份的股東請求時(shí)

C.公司未彌補(bǔ)虧損達(dá)實(shí)收資本總額1/3時(shí)

D.董事人數(shù)不足公司章程規(guī)定人數(shù)的2/3時(shí)

正確答案：A

34、發(fā)行無記名股票的股份有限公司召開股東大會會議，應(yīng)該在會議召開（）前公告會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)。

A.二十日

B.十五日

C.三十日

D.九十日

正確答案：C

35、下列事項(xiàng)不屬于必須經(jīng)有限責(zé)任公司股東會會議代表三分之二以上表決權(quán)股東通過是：

A.修改公司章程

B.增減注冊資本

C.發(fā)行公司債券

D.變更公司形式

正確答案：C

36、有限責(zé)任公司召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開（）以前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。

A.十日

B.十五日 C.二十日 D.三十日 正確答案：B

37、下列關(guān)于有限責(zé)任公司董事會行使的職權(quán)中，哪項(xiàng)是正確的：

A.召集股東會會議

B.擬訂公司的經(jīng)營計(jì)劃

C.對發(fā)行公司債券作出決議

D.根據(jù)董事長提名決定聘任公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人

正確答案：A

38、有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列哪項(xiàng)職權(quán)：

A.決定公司經(jīng)營計(jì)劃和投資方案

B.決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置

C.制定公司的具體規(guī)章

D.決定聘任或解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人

正確答案：C

39、下列哪項(xiàng)不屬于有限責(zé)任公司監(jiān)事會行使的職權(quán)：

A.檢查公司財(cái)務(wù)

來源：考試大

B.對違反法律的董事提出罷免建議

C.提議召開臨時(shí)股東會會議

D.解聘公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人

正確答案：D

40、下列關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會或監(jiān)事的說法，錯(cuò)誤的是：

A.行使職權(quán)所必需的費(fèi)用由公司承擔(dān)

B.監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)由出席會議監(jiān)事的半數(shù)以上通過

C.監(jiān)事會每至少召開一次會議

D.監(jiān)事可以列席董事會會議

正確答案：B

41、下列關(guān)于一人有限責(zé)任公司的說法，哪項(xiàng)不符合新《公司法》的規(guī)定：

A.自然人和法人都可以設(shè)立一人有限責(zé)任公司

B.在公司登記中注明自然人獨(dú)資或法人獨(dú)資

C.作出增資決定時(shí)應(yīng)當(dāng)采用書面形式

D.應(yīng)當(dāng)編制中期和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告并經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)

正確答案：D

42、一人有限責(zé)任公司在資本制度方面有下列哪項(xiàng)特別限制：

A.注冊資本最低限額為人民幣三萬元

B.一個(gè)法人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司

C.所有一人有限責(zé)任公司均能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司

D.股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額

正確答案：D

43、下列有關(guān)國有獨(dú)資公司的說法，錯(cuò)誤的有：

A.董事及高級管理人員未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他經(jīng)濟(jì)組織兼職

B.國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會

C.董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表

D.監(jiān)事會成員不得少于三人

正確答案：D

44、關(guān)于有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，下列說法錯(cuò)誤的是：

A.經(jīng)其他股東三分之二以上同意

B.書面通知其他股東征求同意

C.其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓 D.經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán) 正確答案：A

45、人民法院依強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股東的股權(quán)時(shí)，其他股東應(yīng)當(dāng)在法院通知之日起（）內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)：

A.十日

B.十五日

C.二十日

D.三十日

正確答案：C

46、當(dāng)有限責(zé)任公司股東請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)時(shí)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議，可以自股東會會議決議通過之日起（）內(nèi)向人民法院提起訴訟：

A.三十日

B.四十五日

C.六十日

D.九十

正確答案：D

47、設(shè)立股份有限公司，在中國境內(nèi)有住所的發(fā)起人應(yīng)占發(fā)起人總數(shù)的（）以上。

A．四分之一

B.三分之一

C.三分之二

D.半數(shù)

正確答案：D

48、一般情況下，以募集方式設(shè)立股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的（）。

A.百分之三十五

B.百分之五十 C.百分之六十五 D.百分之七十 正確答案：A

49、依據(jù)《公司法》，發(fā)行人所發(fā)行股份的股款繳足后，必須進(jìn)行驗(yàn)資，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)須（）。

A.依法設(shè)立

B.證監(jiān)會指定

C.證券交易所指定

D.證券業(yè)協(xié)會推薦

正確答案：A

50、根據(jù)《公司法》，單獨(dú)或合計(jì)持有股份有限公司（）以上股份的股東，有權(quán)向股東大會提出臨時(shí)提案。

A.百分之三

B.百分之五

C.百分之十

D.百分之十五

正確答案：A

51、股份有限公司的董事長不能履行職務(wù)時(shí)，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有可能履行其職務(wù)的是

A.副董事長

B.監(jiān)事會主席

C.工會主席

D.董事會秘書

正確答案：A

52、股份有限公司監(jiān)事會主席的產(chǎn)生方式是：

A.股東大會選舉產(chǎn)生

B.董事會聘任

C.全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生 D.職工民主選舉產(chǎn)生 正確答案：C

53、發(fā)行無記名股票的股份有限公司召開股東大會會議，應(yīng)該在會議召開（）前公告會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議事項(xiàng)。

A.二十日

B.十五日

C.三十日

D.九十日

正確答案：C

54、根據(jù)《公司法》，單獨(dú)或合計(jì)持有股份有限公司（）以上股份的股東，有權(quán)向股東大會提出臨時(shí)提案

A.百分之三

B.百分之五

C.百分之十

D.百分之十五

正確答案：A

55、下列有關(guān)股份有限公司董事的陳述，錯(cuò)誤的是：

A.每屆任期不得超過三年

B.任期屆滿可以連選連任

C.一個(gè)股份有限公司最多可有十九位董事

D.董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)，無論何種情況下，在改選出的董事就任前，辭職董事也不應(yīng)再履行其董事職務(wù)

正確答案：D

56、股份有限公司的董事長不能履行職務(wù)時(shí)，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有可能履行其職務(wù)的是：

A.副董事長 B.監(jiān)事會主席 C.工會主席 D.董事會秘書

正確答案：A

57、股份有限公司監(jiān)事會主席的產(chǎn)生方式是：

A.股東大會選舉產(chǎn)生

B.董事會聘任

C.全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生

D.職工民主選舉產(chǎn)生

正確答案：C 多項(xiàng)選擇題：

1、甲、乙二公司與劉某、謝某欲共同設(shè)立一注冊資本為200萬元的有限責(zé)任公司，他們在擬訂公司章程時(shí)約定各自以如下方式出資。下列哪些出資是不合法的？

A．甲公司以其企業(yè)商譽(yù)評估作價(jià)80萬元出資

B．乙公司以其獲得的某知名品牌特許經(jīng)營權(quán)評估作價(jià)60萬元出資

C．劉某以保險(xiǎn)金額為20萬元的保險(xiǎn)單出資

D．謝某以其設(shè)定了抵押擔(dān)保的房屋評估作價(jià)40萬元出資

正確答案：A,B,C,D

2、金某是甲公司的小股東并擔(dān)任公司董事，因其股權(quán)份額僅占10%，在5人的董事會中也僅占1席，其意見和建議常被股東會和董事會否決。金某為此十分郁悶，遂向律師請教維權(quán)事宜。在金某講述的下列事項(xiàng)中，金某可以就哪些事項(xiàng)以股東身份對公司提起訴訟？

A．股東會決定：為確保公司的經(jīng)營秘密，股東不得查閱公司會計(jì)賬薄

B．董事會任期屆滿，但董事長為了繼續(xù)控制公司，拒絕召開股東會改選董事

C．董事會不顧金某反對制訂了甲公司與另一公司合并的方案

D．股東會決定：公司監(jiān)事調(diào)查公司經(jīng)營情況時(shí)，若無法證明公司經(jīng)營違法的，其調(diào)查費(fèi)用自行承擔(dān) 正確答案：A,D

3、湘東船運(yùn)有限公司共8個(gè)股東，除股東甲外，其余股東都已足額出資。某次股東會上，7個(gè)股東一致表決同意因甲未實(shí)際繳付出資而不能參與當(dāng)年公司利潤分配。3個(gè)月后該公司船只燃油泄漏，造成沿海養(yǎng)殖戶巨大損失，公司的全部資產(chǎn)不足以賠償。甲向其他7個(gè)股東聲明：自己未出資，也未參與分配，實(shí)際上不是股東，公司的債權(quán)債務(wù)與己無關(guān)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A．甲雖然沒有實(shí)際繳付出資，但不影響其股東地位

B．其他股東決議不給甲分配當(dāng)年公司利潤是符合公司法的

C．就公司財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)部分，只應(yīng)由甲承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，其他7個(gè)股東不承擔(dān)責(zé)任

D．甲的聲明對內(nèi)具有效力，但不能對抗善意第三人

正確答案：A,B,C

4、一枝花有限公司因營業(yè)期限屆滿解散，并依法成立了清算組，該清算組在清算過程中實(shí)施的下列哪些行為是合法的？

A．為使公司股東分配到更多的剩余財(cái)產(chǎn)，將公司的庫房出租給甲公司收取租金

B．為減少債務(wù)利息，在債權(quán)申報(bào)期間清償了可以確定的乙公司債務(wù)

C．通知公司的合作伙伴丙公司解除雙方之間的供貨合同并對其作出相應(yīng)賠償

D．代表公司參加了一項(xiàng)仲裁活動并與對方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議

正確答案：C,D

5、廬陽公司系某集團(tuán)公司的全資子公司。因業(yè)務(wù)需要，集團(tuán)公司決定廬陽公司分立為兩個(gè)公司。鑒于廬陽公司已有的債權(quán)債務(wù)全部發(fā)生在集團(tuán)公司內(nèi)部，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.廬陽公司的分立應(yīng)當(dāng)由廬陽公司的董事會作出決議

B.廬陽公司的分立應(yīng)當(dāng)由集團(tuán)公司作出決議

C.廬陽公司的分立只需進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割，無需進(jìn)行清算

D.因廬陽公司的債權(quán)債務(wù)均發(fā)生于集團(tuán)公司內(nèi)部，故其分立無需通知債權(quán)人

正確答案：B,C6、愛愛水母公司是一家在上交所公開上市的的股份有限公司，以經(jīng)營水產(chǎn)品批發(fā)為其主營業(yè)務(wù)。公司在2006年1月24日作出了增加公司的注冊資本、并擬增發(fā)新股的決議，新股發(fā)行價(jià)格為每股8元，請問下列哪些說法是正確的（）

A）作出增加公司注冊資本的決議必須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

B）對于確定新股的具體發(fā)行價(jià)格，公司董事會也可以作出決議。

C）公司公開發(fā)行新股必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)

D）公司必須公告新股招股說明書和財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，并制作認(rèn)股書。

正確答案：A,C,D

7、下列關(guān)于股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓的說法，哪些是正確的：

A）董事所持有的本公司股份自公司股票上市交易之日起滿一年，可以自由轉(zhuǎn)讓。

B）董事所持有的本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓

C）董事在任職期間不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

D）董事離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

正確答案：B,D

8、甲股份公司是一家上市公司，擬以增發(fā)股票的方式從市場融資。公司董事會在討論股票發(fā)行價(jià)格時(shí)出現(xiàn)了不同意見，下列哪些意見符合法律規(guī)定？

A.現(xiàn)股市行情低迷，應(yīng)以低于票面金額的價(jià)格發(fā)行，便于快速募集資金

B.現(xiàn)公司股票的市場價(jià)格為8元，可在高于票面金額低于8元之間定價(jià)，投資者易于接受

C.超過票面金額發(fā)行股票須經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，成本太高，應(yīng)平價(jià)發(fā)行為宜

D.以高于票面金額發(fā)行股票可以增加公司的資本公積金，故應(yīng)爭取溢價(jià)發(fā)行

正確答案：B,D

9、下列有關(guān)股份有限公司收購本公司的股票的表述哪些是正確的？

A)為將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工而收購本公司的股票，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

B)為了減少公司注冊資本、或者與持有本公司股份的其他公司合并、以及將本公司股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工，在以上三種情況下，股份公司收購本公司的股票應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。

C)減少公司注冊資本而收購本公司的股票，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷。

D)公東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的，公司應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

正確答案：A,B,C,D

10、某股份有限公司申請股票上市,應(yīng)當(dāng)符合下列條件()

A）股票經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)已公開發(fā)行

B）其公司股本總額不少于人民幣3000萬元

C）公開發(fā)行的股份達(dá)到公司股份總數(shù)的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，公開發(fā)行股份的比例為百分之十以上；

D）公司最近三年無重大違法行為，財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告無虛假記載

正確答案：A,B,C,D

11、甲公司為一私營有限公司，注冊資金為120萬元，主營建材，乙廠為生產(chǎn)瓷磚的普通合伙企業(yè)。甲公司為穩(wěn)定貨源，決定投資30萬元入伙乙廠。對此項(xiàng)投資的效力，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？

A）經(jīng)甲公司股東會過半數(shù)通過則產(chǎn)生效力

B）經(jīng)甲公司董事會過半數(shù)通過則產(chǎn)生效力

C）須經(jīng)乙廠全體合伙人同意，并書面訂立協(xié)議方能入伙

D）無效

正確答案：A,B,C

12、以下選項(xiàng)中關(guān)于國有獨(dú)資公司的表述，不符合法律規(guī)定的是()

A.國有獨(dú)資公司的章程必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制訂。

B.國有獨(dú)資公司，是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

C.國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，可由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)授權(quán)董事會行使股東會的部分職權(quán)。

D.國有獨(dú)資公司設(shè)立董事會，董事會成員全部由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派

正確答案：A,D

13、某大型國有企業(yè)，是由國家單獨(dú)出資、由地方人民政府委托本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。依照《公司法》的規(guī)定，下列有關(guān)該國有企業(yè)組織機(jī)構(gòu)的表述中，不正確的是哪些?

A）該公司沒有設(shè)置股東會，因而該公司沒有權(quán)力機(jī)關(guān)，一般公司股東會的職權(quán)授權(quán)由董事會行使

B）該公司董事會成員均是由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)任命的干部

C）該公司某董事因善于經(jīng)營管理，被一家有限責(zé)任公司聘為負(fù)責(zé)人

D）該公司的董事會有權(quán)決定公司的重大事項(xiàng)，包括公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行債券

正確答案：A,B,C,D 22

14、下列關(guān)于股票和債券的表述中，哪些是正確的？

A．股票和債券都屬于投資證券

B．法律對股票的發(fā)行條件與債券的發(fā)行條件有不同的要求

C．有限責(zé)任公司和股份有限公司都可以發(fā)行股票和債券

D．股票和債券都屬于有價(jià)證券

正確答案：A,B,D

15、有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書，出資證明書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)（）

A．股東的姓名或者名稱

B．公司注冊資本

C．公司成立日期

D．公司名稱

正確答案：A,B,C,D

16、依照公司法的規(guī)定，以下各項(xiàng)哪些應(yīng)受公司章程的約束？

A公司的副經(jīng)理

B公司的管理人員

C公司本身

D公司的全體員工

正確答案：A,C

17、花花、蟲子、TOM欲成立某有限責(zé)任公司，神農(nóng)律師在審查發(fā)起人擬定的方案時(shí)，提出幾條意見。下屬意見中不符合我國法律的規(guī)定有：

A公司注冊資本為10萬元，由于首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，所以首期出資兩萬元符合公司法標(biāo)準(zhǔn)

B如公司成立后，發(fā)現(xiàn)蟲子作為出資5萬元的設(shè)備實(shí)際只有4萬9千元，蟲子必須補(bǔ)足其差額1000元

C公司的貨幣出資金額不得低于注冊資金的30%

D花花、蟲子、TOM約定若公司再新增資本時(shí)，各認(rèn)繳1/3的出資違反了公司法按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資的規(guī)定

正確答案：A,B,D

18、關(guān)于公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置，以下說法正確的有：

A有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的，股東會議由董事長召集和主持

B股份有限公司設(shè)立監(jiān)事會的，監(jiān)事會的成員中必須要有職工的代表，且不得少于1/3

C國有獨(dú)資公司設(shè)立董事會，可以有適當(dāng)職工的代表

D上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事

正確答案：B,D

19、美女朵朵成為新股東后不久，公司開發(fā)研制出一女性護(hù)膚系列新產(chǎn)品---“九尾貓洗臉液”，公司董事會成員貓貓為推銷產(chǎn)品并制造轟動效應(yīng)，違法公司章程和勞動保護(hù)規(guī)范，強(qiáng)行命令公司數(shù)名推銷員小姐在某大樓之屋頂作洗臉示范表演，導(dǎo)致推銷員小姐全部從屋頂?shù)渌?，公司為此賠付數(shù)萬十元醫(yī)療費(fèi)。造成了公司巨大經(jīng)濟(jì)損失。

公司為庇護(hù)董事會成員貓貓，對此事故一味隱瞞。公司新股東“朵朵”發(fā)現(xiàn)問題后，書面請求要求查閱公司會計(jì)賬簿，但遭到拒絕，美女朵朵于是聯(lián)絡(luò)了公司監(jiān)事如天同志，如天同志提議召開全體股東會議，公司董事會全體成員蕾蕾、貓貓、佳佳、阿蟲和監(jiān)事如天都參加了會議，大家一致推舉公司監(jiān)事如天同志主持股東會議。

請問下列哪些說法是正確的（）

A）公司拒絕提供查閱會計(jì)賬簿的，新股東“朵朵”可以請求人民法院要求公司提供查閱。

B）貓貓可以自此次股東會決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。

C）因貓貓執(zhí)行職務(wù)違反規(guī)定，給公司造成損失，新股東朵朵可以請求監(jiān)事如天同志向法院提起訴訟，要求貓貓承擔(dān)賠償責(zé)任。

D）因貓貓執(zhí)行職務(wù)違反規(guī)定，給公司造成損失，新股東朵朵可以請求董事會向法院提起訴訟，要求貓貓承擔(dān)賠償責(zé)任。

正確答案：A,B,C

20、股東蕾蕾想把自己在公司里的出資、轉(zhuǎn)讓給公司外的好朋友魚魚，股東貓貓稱無所謂，但并不反對、股東佳佳和朵朵表示堅(jiān)決反對，但是又不購買；但股東阿蟲、如天都表示愿意購買。對公司股東蕾蕾的出資轉(zhuǎn)讓，以下說法正確的是：()

A．蕾蕾假如轉(zhuǎn)讓自己的出資給阿蟲，須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。

B．假如股東阿蟲、如天二人的出價(jià)不如公司外的魚魚價(jià)格高，則不能行使優(yōu)先購買權(quán)

C．假如股東阿蟲、如天二人都表示：愿意和魚魚一樣高的價(jià)格購買，則二人可以協(xié)商，確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

D．假如股東阿蟲、如天二人都表示：愿意和魚魚一樣高的價(jià)格購買，則二人可以協(xié)商，確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，競價(jià)購買。

正確答案：B,C

第四篇：司法考試勞動法歷年真題(2002--2009)

勞動法2002-----2009年真題

26.張某在工作中因違反操作規(guī)程導(dǎo)致公司設(shè)備受損，直接經(jīng)濟(jì)損失3萬元。張某的月工資為900元，當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為每月700元?，F(xiàn)公司決定從張某的月工資中扣除設(shè)備損失賠償金，直到公司損失收回。下列扣款方案中，哪一項(xiàng)符合勞動法規(guī)定?

A.按照本人月工資的20%計(jì)算，每月扣除180元

B.按照扣除后的余額不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，每月扣除200元

C.按照A、B方案平均計(jì)算，每月扣除190元

D.按照張某與公司的五年合同期平均計(jì)算，每月扣除500元

答案：A

27.陳某大學(xué)畢業(yè)后被某網(wǎng)絡(luò)公司聘用。工作期間，陳某與公司因社會保險(xiǎn)問題發(fā)生爭議。關(guān)于該爭議解決方法，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.陳某可提請仲裁，但必須在此之前先申請調(diào)解

B.陳某可提請仲裁，但在此之后不能夠提起訴訟

C.社會保險(xiǎn)問題不適用勞動爭議仲裁，陳某可直接向法院起訴

D.陳某可自己與公司協(xié)商，也可請工會或者第三人共同與公司協(xié)商

答案：D

26.在下列哪種情況下，用人單位延長勞動者工作時(shí)間應(yīng)受到《勞動法》有關(guān)限制性規(guī)定的約束?

A.發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的B.生產(chǎn)設(shè)備發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的C.交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的D.用人單位取得大量訂單，為了在短期內(nèi)完成交貨，必須組織突擊生產(chǎn)的答案：D

28.關(guān)于集體合同的下列哪一表述是錯(cuò)誤的?

A.未建立工會的企業(yè)，集體合同應(yīng)由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂

B.勞動合同中的勞動條件和勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)可以高于集體合同的規(guī)定

C.并非所有的企業(yè)都必須簽訂集體合同

D.集體合同必須經(jīng)勞動行政部門審查批準(zhǔn)方能生效

答案：D

19.某民辦科研所與技術(shù)員周某簽訂勞動合同，約定由周某承擔(dān)科研所的一個(gè)產(chǎn)品開發(fā)項(xiàng)目。開發(fā)過程中，由于資金缺乏，項(xiàng)目被迫下馬?？蒲兴鶝Q定與周某解除勞動關(guān)系。對此，該單位法律顧問提供的下列哪一項(xiàng)建議不符合法律規(guī)定?

A.告知周某當(dāng)初聘用他的工作崗位已不存在B.至少提前30天向周某發(fā)出書面通知

C.先安排周某到后勤崗位，如他拒絕就可以解雇

D.如周某同意解除勞動合同可與單位簽訂解約協(xié)議，單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;如周某不同意簽訂解約協(xié)議，單位有權(quán)單方解約并不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

答案：D

20.某建筑工程隊(duì)低價(jià)招用20名學(xué)徒工，合同中規(guī)定他們每天必須從事高空作業(yè)或繁重搬運(yùn)工作，否則不能結(jié)算當(dāng)月工資。用工當(dāng)月，工程隊(duì)因違反安全施工規(guī)定造成事故，致使學(xué)徒工多人傷亡。有關(guān)部門

經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)這些學(xué)徒工均是不滿15周歲的邊遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)民子弟。對此，勞動行政部門擬采取的下列哪一項(xiàng)措施不符合法律規(guī)定?

A.責(zé)令雇主解除勞動合同，遣返這批學(xué)徒工

B.責(zé)令雇主承擔(dān)遣返費(fèi)用，并給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

C.收繳雇主在非法用工期間的經(jīng)營所得

D.告知事故受害者及其家屬向雇主索賠的權(quán)利，并協(xié)助他們向雇主索賠

答案：C

28.王某的日工資為80元。2004年5月1日至7日，根據(jù)政府規(guī)定放假7天，其中3天屬于法定假日，4天屬于前后兩周的周末公休日。公司安排王某在這7天加班。根據(jù)勞動法的規(guī)定，公司除應(yīng)向王某支付每日80元的工資外，還應(yīng)當(dāng)向王某支付多少加班費(fèi)?

A.560元

B.800元

C.1120元

D.1360元

答案：B

14.下列哪一事項(xiàng)所形成的法律關(guān)系由勞動法調(diào)整?

A.甲廠職工陳某操作機(jī)器時(shí)不慎將參觀的客戶蔣某致傷，蔣某要求陳某賠償

B.汪某因身高不足1.70米而被乙廠招聘職工時(shí)拒絕錄用，汪某欲告乙廠

C.丙公司與勞務(wù)輸出公司就30名外派勞務(wù)人員達(dá)成的協(xié)議

D.丁公司為其職工購房向銀行提供的擔(dān)保

答案：B

11.根據(jù)勞動法的規(guī)定和勞動關(guān)系的性質(zhì)，下列哪一項(xiàng)糾紛屬于勞動爭議?

A.某私營企業(yè)職工張某與某地方勞動保障行政部門的工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)因工傷認(rèn)定結(jié)論而發(fā)生的爭議

B.進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民黃某與其雇主某個(gè)體戶之間因支付工資報(bào)酬發(fā)生的爭議

C.某國有企業(yè)退休職工王某與社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)因退休費(fèi)用的發(fā)放而發(fā)生的爭議

D.某有限責(zé)任公司的職工李某是該公司的股東之一，因股息分配與該公司發(fā)生的爭議

答案：B

14.某甲在一企業(yè)工作，試用期未滿便想解除勞動合同，請問下列各項(xiàng)表述中哪一項(xiàng)是正確的?

A.甲應(yīng)當(dāng)提前30日以口頭或書面形式通知企業(yè)解除合同

B.甲應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知企業(yè)解除合同

C.甲可以隨時(shí)通知企業(yè)解除合同

D.甲在試用期內(nèi)不得解除合同

答案：無正確選項(xiàng)(當(dāng)年參考答案：C)

70.關(guān)于勞動關(guān)系的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的?()

A.勞動關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系

B.勞動關(guān)系既包括勞動者與用人單位之間的關(guān)系也包括勞動行政部門與勞動者、用人單位之間的關(guān)系

C.勞動關(guān)系既包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系也包括人身關(guān)系

D.勞動關(guān)系既具有平等關(guān)系的屬性也具有從屬關(guān)系的屬性

答案：ACD

71.2009年2月，下列人員向所在單位提出訂立無固定期限勞動合同，哪些人具備法定條件?()

A.趙女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辭職，2002年1月回到該公司工作

B.錢先生于1985年進(jìn)入某國有企業(yè)工作。2006年3月，該企業(yè)改制成為私人控股的有限責(zé)任公司，年滿50歲的錢先生與公司簽定了三年期的勞動合同

C.孫女士于2000年2月進(jìn)入某公司擔(dān)任技術(shù)開發(fā)工作，簽定了為期三年、到期自動續(xù)期三年且續(xù)期次數(shù)不限的勞動合同。2009年1月，公司將孫女士提升為技術(shù)部副經(jīng)理

D.李先生原為甲公司的資深業(yè)務(wù)員，于2008年2月被乙公司聘請擔(dān)任市場開發(fā)經(jīng)理，約定：先簽定一年期合同，如果李先生于期滿時(shí)提出請求，可以與公司簽定無固定期限勞動合同

答案：BCD

72.東星公司新建的化工生產(chǎn)線在投入生產(chǎn)過程中，下列哪些行為違反《勞動法》規(guī)定?()

A.安排女技術(shù)員參加公司技術(shù)攻關(guān)小組并到位于地下的設(shè)備室進(jìn)行檢測

B.在防止有毒氣體泄漏的預(yù)警裝置調(diào)試完成之前，開始生產(chǎn)線的試運(yùn)行

C.試運(yùn)行期間，從事特種作業(yè)的操作員已經(jīng)接受了專門培訓(xùn)，但未取得相應(yīng)的資格證書

D.試運(yùn)行開始前，未對生產(chǎn)線上的員工進(jìn)行健康檢查

答案：BC

73.下列哪些情形不屬于《勞動爭議處理?xiàng)l例》規(guī)定的勞動爭議范圍?()

A.張某自動離職一年后，回原單位要求復(fù)職被拒絕

B.鄭某辭職后，不同意公司按存款本息購回其持有的職工股，要求做市場價(jià)評估

C.秦某退休后，因社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)未及時(shí)發(fā)放社會保險(xiǎn)金，要求公司協(xié)助解決

D.劉某因工傷致殘后，對勞動能力鑒定委員會評定的傷殘等級不服，要求重新鑒定

答案：BCD

70.關(guān)于當(dāng)事人訂立無固定期限勞動合同，下列哪些選項(xiàng)是符合法律規(guī)定的?

A.趙某到某公司應(yīng)聘，提議在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立無固定期限勞動合同

B.王某在某公司連續(xù)工作滿十年，要求與該公司簽訂無固定期限勞動合同

C.李某在某國有企業(yè)連續(xù)工作滿十年，距法定退休年齡還有十二年，在該企業(yè)改制重新訂立勞動合同時(shí)，主張企業(yè)有義務(wù)與自己訂立無固定期限勞動合同

D.楊某在與某公司連續(xù)訂立的第二次固定期限勞動合同到期，公司提出續(xù)訂時(shí)，楊某要求與該公司簽訂無固定期限勞動合同

答案：ABD

70.趙某于2008年4月2日應(yīng)聘到某公司工作，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。3個(gè)月后的一天，趙某在工作中受傷，要求公司支付醫(yī)療費(fèi)并享受工傷待遇，公司以未與趙某簽訂勞動合同，不存在勞動關(guān)系為由予以拒絕。對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.趙某與公司未簽訂勞動合同，勞動關(guān)系無從確認(rèn)

B.趙某與公司之間的勞動關(guān)系自趙某開始工作之日起已建立

C.趙某有權(quán)要求公司支付醫(yī)療費(fèi)，但無權(quán)享受工傷待遇

D.公司應(yīng)當(dāng)自2008年4月2日起向趙某每月支付二倍的工資

答案：BD

77.2008年1月，王某應(yīng)聘到甲公司工作。甲公司依據(jù)與王某簽訂的勞動合同，向王某收取了2000元押金。對此，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.只要王某同意，收取押金就合法

B.無論王某是否同意，甲公司均無權(quán)要求交納押金

C.勞動行政部門應(yīng)責(zé)令甲公司限期退還押金

D.勞動行政部門應(yīng)對甲公司處以押金數(shù)額二倍的罰款

答案：BC

66.某企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系時(shí)，在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的下列哪些做法不符合《勞動法》的規(guī)定?

A.李某的試用期剛過一半，被發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件，企業(yè)決定在解除勞動合同時(shí)支付試用期的全部工資，但不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

B.張某尚未達(dá)到退休年齡，但決定提前辦理退休手續(xù)，企業(yè)告知，此情況下只支付養(yǎng)老金而不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

C.吳某在勞動合同解除后，根據(jù)有關(guān)規(guī)定將領(lǐng)取失業(yè)救濟(jì)金，企業(yè)決定從經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中作適當(dāng)扣除

D.肖某因患病被解除勞動合同，企業(yè)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)發(fā)給不低于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)并在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金中作相應(yīng)抵償

答案：ACD

74.下列關(guān)于社會保險(xiǎn)基金的哪些表述符合《勞動法》的規(guī)定?

A.國家設(shè)立社會保險(xiǎn)基金，是為了使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償

B.用人單位和勞動者都必須繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)

C.勞動者死亡后，其遺屬依法享受社會保險(xiǎn)基金支付的遺屬津貼

D.社會保險(xiǎn)基金的經(jīng)辦機(jī)構(gòu)負(fù)有使社會保險(xiǎn)基金保值增值的責(zé)任

答案：ABCD

66.根據(jù)勞動法的規(guī)定，下列有關(guān)工作時(shí)間的說法，哪些是正確的?

A.我國實(shí)行勞動者每日工作時(shí)間不超過8小時(shí)，平均每周主作時(shí)間不超過44小時(shí)的制度

B.用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周休息2日

C.用人單位不能實(shí)行法定工作時(shí)間，需要實(shí)行其他工作時(shí)間的，必須經(jīng)過勞動行政部門的批準(zhǔn)

D.用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營需要而延長工作時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)與工會和勞動者協(xié)商，而且一般不得超過1小時(shí)答案：ACD

67.根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同;又規(guī)定企業(yè)職工方與企業(yè)可以就勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)，簽定集體合同。勞動合同與集體合同有聯(lián)系又有區(qū)別。下列關(guān)于兩者異同點(diǎn)的表述，哪些是正確的?

A.簽訂集體合同的當(dāng)事人一方不是單個(gè)勞動者，而是代表全體勞動者的工會

B.勞動者個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定

C.勞動合同和集體合同都是要式合同，都必須以書面形式簽訂，但備案、鑒證或公證都不是訂立合同的必要條件

D.根據(jù)特別優(yōu)于普通的原則，個(gè)人勞動合同的效力優(yōu)先于集體合同的效力

答案：AB

47.根據(jù)我國《勞動法》關(guān)于勞動爭議的規(guī)定，下列哪些說法是錯(cuò)誤的?

A.企業(yè)與職工就勞動爭議達(dá)成和解協(xié)議即具有法律效力，任何一方不得再申請仲裁或訴訟

B.勞動爭議發(fā)生后6個(gè)月內(nèi)，企業(yè)或者職工任何一方均可依據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁

C.勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人只能先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不能直接向人民法院提起訴訟

D.勞動爭議仲裁裁決書自送達(dá)之日起即發(fā)生法律效力

答案：ABD

50.某公司欲解除與職工李某之間的勞動合同，其所提出的如下解約理由或做法中，哪些是有法律依據(jù)的?

A.李某經(jīng)過培訓(xùn)仍不能勝任現(xiàn)工作

B.李某不滿25周歲而結(jié)婚，違反了公司關(guān)于男職工滿25周歲才能結(jié)婚的規(guī)定

C.公司因嚴(yán)重虧損而決定裁員，因此解除與李某的勞動合同

D.李某非因公出車禍?zhǔn)軅≡海鞠蚶钅乘腿?個(gè)月工資并通知其解除勞動合同

答案：AC

48.在某國有企業(yè)工作的吳某，在向該企業(yè)遞交辭職書的第2日不辭而別，對這種違反勞動法規(guī)定解除勞動合同的行為該企業(yè)決定向仲裁委員會申請仲裁。該企業(yè)有權(quán)要求吳某賠償單位下列哪些損失?

A.該單位招收錄用吳某時(shí)向有關(guān)管理機(jī)構(gòu)交納的200元行政管理費(fèi)用

B.企業(yè)為培養(yǎng)吳某，曾派他到國外學(xué)習(xí)，企業(yè)為此支付培訓(xùn)費(fèi)用1萬元

C.由于吳某不辭而別，企業(yè)沒有及時(shí)找到人員頂替吳某的工作，由此給該企業(yè)造成直接經(jīng)濟(jì)損失2萬元

D.由于吳某不辭而別，給該企業(yè)生產(chǎn)造成間接經(jīng)濟(jì)損失4萬元

答案：ABC

53.下列勞動合同或勞務(wù)合同，哪些屬于勞動法的調(diào)整范圍?

A.某私營企業(yè)與職工之間的勞動合同

B.某國家機(jī)關(guān)與工勤人員之間的勞動合同

C.某公司董事長與公司之間的聘用合同

D.甲公司與乙公司之間的勞務(wù)合同

答案：AB

54.下列關(guān)于勞動爭議的解決方式的表述、的哪些是正確的?

A.調(diào)解原則適用于勞動仲裁和訴訟程序

B.在勞動仲裁前必須先行調(diào)解

C.勞動爭議仲裁的裁決是終局的D.在當(dāng)事人提起訴訟之前，必須先進(jìn)行勞動仲裁

答案：ABD(當(dāng)年參考答案：AD)

95.松園公司與天利公司協(xié)商勞務(wù)派遣協(xié)議的下列條款中，不符合法律規(guī)定的有：

A.李某在天利公司的工作崗位，可不在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定，由天利公司根據(jù)需要靈活決定

B.李某在天利公司的工作期限，可以在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定為四個(gè)周期，每個(gè)周期為半年，每個(gè)周期結(jié)束前訂立新的勞務(wù)派遣協(xié)議

C.李某在天利公司的勞動報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定

D.雙方對勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容負(fù)保密義務(wù)，不得向包括李某在內(nèi)的任何人披露

答案：ABD

96.松園公司和天利公司對李某的下列做法中，不符合法律規(guī)定的有：

A.松園公司與李某簽訂到期可續(xù)簽的一年期勞動合同

B.松園公司從李某每月工資中提取5%作為員工集體福利費(fèi)

C.天利公司要求李某繳納5000元崗位責(zé)任保證金

D.天利公司告知李某無權(quán)參加本公司工會

答案：ABCD

97.天利公司將李某再派遣到自己的子公司，被李某拒絕。天利公司遂以李某不服從工作安排為由將其退回松園公司。隨后，松園公司以李某已無工作為由解除勞動合同。對此，下列表述錯(cuò)誤的是：

A.天利公司可以對李某進(jìn)行再派遣，但不能因李某拒絕而將其退回

B.松園公司不得因李某已無工作而解除勞動合同

C.李某可以將天利公司或者松園公司作為被申請人，申請勞動爭議仲裁

D.李某可以就其因勞動合同解除而受到的損失，請求天利公司和松園公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任答案：A

97.依照勞動法規(guī)定，企業(yè)在重整期間需要裁減人員時(shí)，應(yīng)采取的程序是：

A.應(yīng)當(dāng)向工會或全體職工說明情況，聽取意見

B.應(yīng)當(dāng)召集職工代表大會，對裁員方案進(jìn)行表決

C.裁員方案應(yīng)當(dāng)公布，并允許被裁減人員提出異議

D.裁員方案實(shí)施前，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門報(bào)告

答案：AD

98.對于被裁減人員，應(yīng)當(dāng)給予的待遇是：

A.依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

B.制定職工安置預(yù)案，予以妥善安置

C.承諾企業(yè)在6個(gè)月內(nèi)錄用人員時(shí)予以優(yōu)先錄用

D.承諾企業(yè)在重整成功后予以重新錄用

答案：ABC

99.不得被裁減的企業(yè)人員有：

A.管理層、技術(shù)骨干和勞動模范

B.患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的C.在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的女職工

D.患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的答案：BC(當(dāng)年參考答案為BCD)

100.對于企業(yè)裁減人員的決定，工會依法可采取的行動是：

A.工會認(rèn)為該決定不適當(dāng)?shù)模袡?quán)提出意見

B.工會認(rèn)為該決定違反法律、法規(guī)或者勞動合同的，有權(quán)要求重新決定

C.被裁減人員提起訴訟的，工會應(yīng)當(dāng)依法給予支持和幫助

D.被裁減人員提起訴訟有困難的，工會可以代表職工提起訴訟

答案：ABC

99.對于王某行為的下列表述，何者為正確?

A.王某未完整提供甲廠技術(shù)資料而獲取乙廠重金，構(gòu)成詐騙罪

B.甲廠可以解除與王某的勞動合同，并且無須提前通知王某

C.甲廠有權(quán)要求王某賠償損失

D.乙廠有權(quán)要求王某返還“技術(shù)咨詢費(fèi)”

答案：BC

第五篇：知識產(chǎn)權(quán)法司法考試歷年真題及答案解析范文

一、單項(xiàng)選擇：

16.某詩人署名“漫動的音符”，在甲網(wǎng)站發(fā)表題為“天堂向左”的詩作，乙出版社的《現(xiàn)代詩集》收錄該詩，丙教材編寫單位將該詩作為范文編入《語文》教材，丁文學(xué)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該詩。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第16題

A.該詩人在甲網(wǎng)站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《現(xiàn)代詩集》中被正式發(fā)表

C.丙可以不經(jīng)該詩人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬

D.丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為

【答案】C

【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。其具體內(nèi)容包括：（1）決定是否在作品上署名；（2）決定署名的方式，如署真名、筆名；（3）決定署名的順序；（4）禁止未參加創(chuàng)作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有權(quán)禁止他人盜用自己的姓名或筆名在他人作品上署名。本題中，詩人對自己的作品享有署名權(quán)，且有權(quán)決定署名的方式，即署名“漫動的音符”是合法的。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！吨鳈?quán)法》第十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利?！肮诒姟笔侵钢鳈?quán)人自行或經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為條件。本題中，詩人將自己創(chuàng)作的“天堂向左”的詩作在甲網(wǎng)站上公之于眾的行為就是在行使發(fā)表權(quán)，該作品在甲網(wǎng)站上公開就已經(jīng)被正式發(fā)表了。

選項(xiàng)C正確。《著作權(quán)法》第二十三條第一款規(guī)定，為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，丙教材編寫單位可以不經(jīng)該詩人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。首先，選項(xiàng)D本身說法錯(cuò)誤，這里不需要經(jīng)過甲網(wǎng)站同意，因?yàn)榧拙W(wǎng)站對該詩作不享有著作權(quán)。關(guān)于是否要經(jīng)過詩人的同意，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2000）》第三條規(guī)定，已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。本題中，該詩人未聲明不得轉(zhuǎn)載，甲網(wǎng)站也未得到該詩人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載。因此，丁網(wǎng)站可以在未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意的情況下轉(zhuǎn)載，但需要在轉(zhuǎn)載時(shí)向該詩人支付報(bào)酬、注明出處。但該司法解釋在2006年已被修改，其中第三條已被廢止，但該條被廢止不代表未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)載行為一律認(rèn)定為侵權(quán)。并且，在實(shí)踐中多參照《著作權(quán)法》第二十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，即若無禁止轉(zhuǎn)載、摘編的聲明，可以不經(jīng)過同意而直接轉(zhuǎn)載，只需支付報(bào)酬，注明出處。

17.甲公司開發(fā)出一項(xiàng)發(fā)動機(jī)關(guān)鍵部件的技術(shù)，大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術(shù)的專利申請權(quán)后不久，將該技術(shù)方案向國家知識產(chǎn)權(quán)局同時(shí)申請了發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第17題）

A.因該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同未生效，乙公司無權(quán)申請專利

B.因尚未依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，乙公司無權(quán)申請專利

C.乙公司獲得專利申請權(quán)后，無權(quán)就同一技術(shù)方案同時(shí)申請發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

D.乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

【答案】D

【考點(diǎn)】專利申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤?！秾＠ā返谑畻l第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。據(jù)此可知，甲公司與乙公司之間的專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自簽訂之日起生效，但是專利申請權(quán)自登記之日起生效。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。乙公司受讓專利申請權(quán)后，無論是否已經(jīng)依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，都可以就該技術(shù)向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請專利。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。乙公司獲得專利申請權(quán)后，可以就該技術(shù)方案同時(shí)申請發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。但是最終乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案同時(shí)獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。《專利法》第二十二條第二款規(guī)定，新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。據(jù)此可知，發(fā)明專利與實(shí)用新型專利都要求技術(shù)本身具有新穎性，而對發(fā)明專利的審查分為初步審查與實(shí)質(zhì)審查，審查周期比較長。如果乙公司同時(shí)就該技術(shù)申請發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的話，等發(fā)明專利進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查時(shí)，實(shí)用新型專利可能已經(jīng)被授予了，那么該技術(shù)就會成為現(xiàn)有技術(shù)，就不再具有新穎性了，也就不會再被授予發(fā)明專利了。

18.個(gè)體經(jīng)營戶王小小從事理發(fā)服務(wù)業(yè)，使用“一剪沒”作為未注冊商標(biāo)長期使用，享有較高聲譽(yù)。王小小通過簽訂書面合同許可其同一城區(qū)的表妹張薇薇使用“一剪沒”商標(biāo)從事理發(fā)業(yè)務(wù)。后張薇薇以自己的名義申請“一剪沒”商標(biāo)使用于理發(fā)業(yè)務(wù)并獲得注冊。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第18題）

A.該商標(biāo)使用許可合同自雙方簽字之日起生效

B.該商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案

C.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊之日起5年內(nèi)請求商標(biāo)評審委員會撤銷該注冊商標(biāo)

D.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊之日起5年內(nèi)請求商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)

【答案】C

【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)的撤銷

【解析】選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤?！渡虡?biāo)法》第四十條及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十三條有關(guān)商標(biāo)許可權(quán)的規(guī)定是針對“注冊商標(biāo)”而言的，而本題中王小小的商標(biāo)是未注冊商標(biāo)，因此，不適用上述有關(guān)注冊商標(biāo)許可權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！渡虡?biāo)法》第四十一條第二款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本題中，王小小已經(jīng)將“一剪沒”作為未注冊商標(biāo)使用，且在當(dāng)?shù)赜休^高聲譽(yù)，張薇薇以自己的名義申請注冊“一剪沒”屬于以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的行為。因此，王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊之日起5年內(nèi)請求商標(biāo)評審委員會撤銷該注冊商標(biāo)。

15.甲無國籍，經(jīng)常居住地為乙國，甲創(chuàng)作的小說《黑客》在丙國首次出版。我國公民丁在丙國購買了該小說，未經(jīng)甲同意將其翻譯并在我國境內(nèi)某網(wǎng)站傳播。《黑客》要受我國著作權(quán)法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)具備下列哪一條件？（）（2010年卷三單選第15題）

A.《黑客》不應(yīng)當(dāng)屬于我國禁止出版或傳播的作品

B.甲對丁翻譯《黑客》并在我國境內(nèi)網(wǎng)站傳播的行為予以追認(rèn)

C.乙和丙國均加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

D.乙或丙國加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

【答案】D

【考點(diǎn)】《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍

【解析】《著作權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。本題中，乙國為無國籍人甲的經(jīng)常居住地國，如果乙國加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，則乙國為中國參加的國際條約的成員國，甲創(chuàng)作的小說《黑客》會受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。第2條第4款規(guī)定，未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時(shí)出版的，受本法保護(hù)。本題中，甲創(chuàng)作的小說《黑客》在丙國首次出版，如果丙國加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，則丙國為中國參加的國際條約的成員國，甲創(chuàng)作的小說《黑客》會受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。

16.甲、乙合作完成一部劇本，丙影視公司欲將該劇本拍攝成電視劇。甲以丙公司沒有名氣為由拒絕，乙獨(dú)自與丙公司簽訂合同，以十萬元價(jià)格將該劇本攝制權(quán)許可給丙公司。對此，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三單選第16題）

A.該劇本版權(quán)由甲乙共同享有

B.該劇本版權(quán)中的人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓

C.乙與丙公司簽訂的許可合同無效

D.乙獲得的十萬元報(bào)酬應(yīng)當(dāng)合理分配給甲

【答案】C

【考點(diǎn)】合作作品著作權(quán)的歸屬

【解析】選項(xiàng)A說法正確?！吨鳈?quán)法》第13條第1款規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。

選項(xiàng)B說法正確?！吨鳈?quán)法》第25條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。本法第10條第1款第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定的是著作人身權(quán)，據(jù)此可知，著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，只能轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤，選項(xiàng)D說法正確?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。本題中，甲以丙公司沒有名氣為由拒絕不屬于“正當(dāng)理由”，乙有權(quán)獨(dú)自與丙公司簽訂合同，但是所得的收益應(yīng)當(dāng)合理分配給甲。

17.甲公司注冊了商標(biāo)“霞露”，使用于日用化妝品等商品上，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三單選第17題）

A.甲公司要將該商標(biāo)改成“露霞”，應(yīng)向商標(biāo)局提出變更申請

B.乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標(biāo)，甲公司有權(quán)禁止

C.甲公司因經(jīng)營不善連續(xù)三年停止使用該商標(biāo)，該商標(biāo)可能被注銷

D.甲公司簽訂該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)單獨(dú)向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請

【答案】B

【考點(diǎn)】注冊商標(biāo)的申請、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第22條規(guī)定，注冊商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊申請。據(jù)此可知，改變注冊標(biāo)志需要重新提出注冊申請，而不是變更申請。

選項(xiàng)B正確?！渡虡?biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。甲公司的“霞露”用于日用化妝品上，乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標(biāo)，屬于在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，構(gòu)成侵權(quán)，甲公司有權(quán)禁止。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第44條第（四）項(xiàng)規(guī)定，（四）連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)。據(jù)此可知，甲公司因經(jīng)營不善連續(xù)三年停止使用該商標(biāo)，該商標(biāo)可能被撤銷而不是注銷。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第39條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。據(jù)此可知，應(yīng)是共同向商標(biāo)局提出申請，而不是甲公司單獨(dú)向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請。

18.甲是某產(chǎn)品的專利權(quán)人，乙于2008年3月1日開始制造和銷售該專利產(chǎn)品。甲于2009年3月1日對乙提起侵權(quán)之訴。經(jīng)查，甲和乙銷售每件專利產(chǎn)品分別獲利為二萬元和一萬元，甲因乙的侵權(quán)行為少銷售100臺，乙共銷售侵權(quán)產(chǎn)品300臺。關(guān)于乙應(yīng)對甲賠償?shù)念~度，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三單選第18題）

A.200萬元

B.250萬元

C.300萬元

D.500萬元

【答案】A

【考點(diǎn)】專利侵權(quán)的賠償數(shù)額

【解析】《專利法》第65條第1款規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本題中甲因乙的侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失可以確定，即2萬×100臺=200萬。

14.小劉從小就顯示出很高的文學(xué)天賦，九歲時(shí)寫了小說《隱形翅膀》，并將該小說的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給某網(wǎng)站。小劉的父母反對該轉(zhuǎn)讓行為。下列哪一說法是正確的？（）

A.小劉父母享有該小說的著作權(quán)，因?yàn)樾⑹菬o民事行為能力人

B.小劉及其父母均不享有著作權(quán)，因?yàn)樵撔≌f未發(fā)表

C.小劉對該小說享有著作權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效

D.小劉對該小說享有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效

答案：C

解析：本題考核著作權(quán)的歸屬與合同的效力問題。

《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。本題中，小劉是小說《隱形翅膀》的創(chuàng)作者，因此，小劉是該作品的著作權(quán)人，不因其行為能力受到影響。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

《民法通則》第58條第（一）項(xiàng)規(guī)定，無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效。本題中，小劉是9歲的無民事行為能力人，他簽訂的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。因此，C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

15.甲創(chuàng)作的一篇雜文，發(fā)表后引起較大轟動。該雜文被多家報(bào)刊、網(wǎng)站無償轉(zhuǎn)載。乙將該雜文譯成法文，丙將之譯成維文，均在國內(nèi)出版，未征得甲的同意，也未支付報(bào)酬。下列哪一觀點(diǎn)是正確的？（）

A.報(bào)刊和網(wǎng)站轉(zhuǎn)載該雜文的行為不構(gòu)成侵權(quán)

B.乙和丙的行為均不構(gòu)成侵權(quán)

C.乙的行為不構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為構(gòu)成侵權(quán)

D.乙的行為構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為不構(gòu)成侵權(quán)

答案：D

解析：本題考核著作權(quán)的侵權(quán)與合理使用。

《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定，作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。本題中，報(bào)刊、網(wǎng)站對甲的作品進(jìn)行轉(zhuǎn)載需要向其支付報(bào)酬，否則構(gòu)成侵權(quán)。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

乙將雜文譯成法文在國內(nèi)出版的行為不屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理使用的范圍。因此，乙的行為構(gòu)成侵權(quán)。《著作權(quán)法》第22條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行的，屬于著作權(quán)合理使用的范圍?？梢圆唤?jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，本題中丙將甲已經(jīng)發(fā)表的雜文譯成維文在國內(nèi)出版的行為不構(gòu)成侵權(quán)。因此，BC項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

16.下列哪一行為構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯？（）

A.劉某明知是盜版書籍而購買并閱讀

B.李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用

C.五湖公司明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而購買并經(jīng)營性使用

D.四海公司明知是侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的商品而購買并經(jīng)營性使用

答案：B

解析：本題考核知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第30條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。

如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。

根據(jù)上述規(guī)定可知，盜版軟件的持有人知道或應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。B項(xiàng)中，李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用的行為構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，B項(xiàng)正確。

對于ACD中的情況，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法沒有規(guī)定上述行為構(gòu)成侵權(quán)，所以法無明文規(guī)定不認(rèn)為是侵權(quán)。

17.黑土公司獲得一種新型藥品制造方法的發(fā)明專利權(quán)后，發(fā)現(xiàn)市場上有大量白云公司制造的該種新型藥品出售，遂向法院起訴要求白云公司停止侵權(quán)并賠償損失。依據(jù)新修改《專利法》規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.所有基層法院均無該案管轄權(quán)

B.黑土公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告的藥品制造方法與專利方法相同的證明責(zé)任

C.白云公司如能證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，法院應(yīng)告知白云公司另行提起專利無效宣告程序

D.如侵犯專利權(quán)成立，即使沒有證據(jù)確定損害賠償數(shù)額，黑土公司仍可獲得一萬元以上100萬元以下的賠償額

答案：C

解析：本題考核專利侵權(quán)糾紛的相關(guān)規(guī)定。

《民訴意見》第2條第1款規(guī)定，專利糾紛案件由最高人民法院確定的中級人民法院管轄。據(jù)此可知，專利糾紛案件由中級以上的人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。因此，A項(xiàng)正確。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第（一）項(xiàng)規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此可知，本案中應(yīng)該由白云公司對此承擔(dān)證明責(zé)任，而非黑土公司。因此，B項(xiàng)正確。

《專利法》第62條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。據(jù)此可知，如果白云公司可以證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的，那么白云公司的行為則不構(gòu)成侵權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回黑土公司的訴訟請求，而非告知白云公司另行提起專利無效宣告程序。因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《專利法》第65條第2款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。因此，D項(xiàng)說法正確。

18.甲創(chuàng)作并出版的經(jīng)典童話《大灰狼》超過著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準(zhǔn)注冊。丙出版社隨后未經(jīng)甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關(guān)于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.侵犯了甲的復(fù)制權(quán)

B.侵犯了甲的署名權(quán)

C.侵犯了丁的姓名權(quán)

D.侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)

答案：A

解析：本題考核著作權(quán)侵權(quán)及商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

《著作權(quán)法》第10條第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。著作權(quán)人對自己的作品享有復(fù)制權(quán)，本題中，甲創(chuàng)作的《大灰狼》已經(jīng)超過了著作權(quán)的保護(hù)期限，不再對此享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復(fù)制權(quán)，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權(quán)，B項(xiàng)說法正確。

《民法通則》第99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創(chuàng)作的《大灰狼》童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權(quán)。因此，C項(xiàng)正確。

本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準(zhǔn)注冊。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)。因此，D項(xiàng)說法正確。

19.甲、乙、丙、丁四人合作創(chuàng)作一部小說，甲欲將該小說許可給某電影制片廠改編后拍成電影，乙則想把它許可給某網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)上傳播，丙對這兩種做法均表示反對，丁則不置可否。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.如果丙堅(jiān)持反對，甲、乙均不能將作品許可他人使用

B.甲、乙有權(quán)不顧丙的反對，將作品許可他人使用

C.如果丁同意，則甲、乙可以不顧丙的反對將作品許可他人使用

D.如果丁也表示反對，則甲、乙不能將作品許可他人使用

答案：B

解析：《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。所以本題中因?yàn)榧滓倚惺沟牟皇寝D(zhuǎn)讓權(quán)，而是許可使用權(quán)，丙無正當(dāng)理由，不得阻止甲乙行使，答案B是正確的，當(dāng)選。

20.李某于2006年8月4日創(chuàng)作完成小說《別來煩我》，2007年3月5日發(fā)表于某文學(xué)刊物后被張某改編成劇本，甲公司根據(jù)該劇本拍成同名電視劇，乙電視臺將該電視劇進(jìn)行播放。對此，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.李某從2007年3月5日起對小說享有著作權(quán)

B.張某對劇本享有著作權(quán)

C.甲公司將該劇本拍成電視劇應(yīng)當(dāng)取得李某和張某的許可并支付報(bào)酬

D.乙電視臺播放該電視劇應(yīng)當(dāng)取得甲公司許可并支付報(bào)酬

答案：A

解析：《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第6條規(guī)定，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。因此，在本題中李某于2006年8月4日創(chuàng)作完成小說《別來煩我》，其著作權(quán)從2006年8月4日就產(chǎn)生了，A的說法錯(cuò)誤，當(dāng)選?！吨鳈?quán)法》第12條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)，因此B的說法正確，不當(dāng)選?！吨鳈?quán)法》15條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。本題C的說法正確，不當(dāng)選；第45條規(guī)定，電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報(bào)酬；播放他人的錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。所以D的說法正確，不當(dāng)選。

21.甲從書畫市場上購得乙的攝影作品《鳥巢》，與其他攝影作品一起用于營利性展覽。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上，丁經(jīng)丙同意將刊登在該雜志上的《鳥巢》又制作成掛歷銷售。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲無權(quán)將《鳥巢》進(jìn)行營利性展覽

B.丙的行為構(gòu)成剽竊

C.丙的行為侵犯了乙的發(fā)表權(quán)

D.丁應(yīng)停止銷售，但因無過錯(cuò)免于承擔(dān)賠償責(zé)任

答案：B

解析：《著作權(quán)法》第十八條規(guī)定，美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。甲從書畫市場上合法購入乙的攝影作品《鳥巢》的所有權(quán)，因此，甲享有該作品的展覽權(quán)，因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，不選；丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上的行為構(gòu)成剽竊，因此，B項(xiàng)正確，當(dāng)選；《著作權(quán)法》第10條第1項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)只能行使一次，而且乙已經(jīng)將作品發(fā)表并出售，因此，丙不可能再侵犯乙的發(fā)表權(quán)了，C項(xiàng)錯(cuò)誤，不選；《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定可知，丁應(yīng)該對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，如果舉證不能的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而非是因無過錯(cuò)免于承擔(dān)賠償責(zé)任，D項(xiàng)錯(cuò)誤，不選。

22.某縣的甲公司未經(jīng)漫畫家乙許可，將其創(chuàng)作的一幅漫畫作品作為新產(chǎn)品的商標(biāo)使用，并于2003年3月3日被核準(zhǔn)注冊。乙認(rèn)為其著作權(quán)受到侵害，與甲發(fā)生糾紛。乙應(yīng)當(dāng)采取下列哪種方式保護(hù)自己的合法權(quán)益？

A.向甲公司所在地基層法院提起侵犯著作權(quán)之訴

B.向有管轄權(quán)的法院提起撤銷甲公司的注冊商標(biāo)之訴

C.請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷甲公司的注冊商標(biāo)

D.請求商標(biāo)局裁定撤銷甲公司的注冊商標(biāo)

答案： C

解析：《商標(biāo)法》第41條第2款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》第31條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。所以本題正確答案是C.23.美國某公司于2004年12月1日在美國就某口服藥品提出專利申請并被受理，2005年5月9日就同一藥品向中國專利局提出專利申請，要求享有優(yōu)先權(quán)并及時(shí)提交了相關(guān)證明文件。中國專利局于2008年4月1日授予其專利。關(guān)于該中國專利，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.保護(hù)期從2004年12月1日起計(jì)算

B.保護(hù)期從2005年5月9日起計(jì)算

C.保護(hù)期從2008年4月1日起計(jì)算

D.該專利的保護(hù)期是10年

答案：A

解析：《專利法》第29條規(guī)定，申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國第一次提出專利申請之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。所以本題中保護(hù)期從2004年12月1日起計(jì)算，答案A正確。|法#律教育^網(wǎng)原創(chuàng)| 第42條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計(jì)算，由此，D錯(cuò)誤，不當(dāng)選。

24.甲公司擁有一項(xiàng)汽車儀表盤的發(fā)明專利，其權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征可以分解為a＋b＋c＋d共四項(xiàng)。乙公司制造四種儀表盤，其必要技術(shù)特征可以作四種分解，甲公司與乙公司的必要技術(shù)特征所代表的字母相同，表明其相應(yīng)的必要技術(shù)特征相同或等同。乙公司的哪項(xiàng)技術(shù)侵犯了甲公司的專利？

A.b＋c＋d

B.a＋b＋c

C.a＋b＋d＋e

D.a＋b＋c＋d＋e

答案： D

解析：《專利法》第56條規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條規(guī)定，專利法第五十六條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。由此，乙公司的技術(shù)要達(dá)到侵犯甲公司專利的程序，必須具備a、b、c、d四個(gè)必要技術(shù)特征，本題中正確答案是D.19.甲公司在報(bào)紙上向社會征集廣告用語，聲明被采用的應(yīng)征者將獲得獎(jiǎng)金2000元。乙設(shè)計(jì)的獨(dú)特廣告語應(yīng)征后被選中，獲得2000元獎(jiǎng)金。甲公司使用該廣告語3年以后，乙對廣告語的著作權(quán)提出主張，要求甲公司停止使用。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.廣告語屬于商務(wù)用語，不受著作權(quán)法保護(hù)

B.甲公司享有廣告語的著作權(quán)

C.乙享有廣告語的著作權(quán)，但其主張已超過訴訟時(shí)效

D.乙享有廣告語的著作權(quán)，但甲公司可以在其商業(yè)活動中使用該廣告語

答案：D

解析：《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。本題中，乙設(shè)計(jì)的廣告語符合法律規(guī)定的作品特征，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)，與其是否為商業(yè)用語無關(guān)。因此，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。本題中，廣告語屬于委托作品，甲乙雙方并沒有明確約定著作權(quán)的歸屬，因此廣告語的著作權(quán)歸受托人乙享有，故選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)案件解釋》第28條規(guī)定，侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。本題中，甲公司使用該廣告語3年的行為并不是侵權(quán)行為，因此侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效并未開始計(jì)算，故不存在超過的問題，選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，按照著作權(quán)法第十七條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。本題中，甲乙雙方?jīng)]有約定廣告語的使用范圍，委托人甲公司可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)，即在其商業(yè)活動中使用該廣告語。因此，本題正確答案為D.20.畫家甲將其未發(fā)表的一幅繪畫作品原件贈與好友乙。乙將其掛于室內(nèi)。丙在乙家中做客時(shí)，向乙提出欲租該畫展出30日，愿支付報(bào)酬500元，乙同意。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙和丙的行為均合法

B.乙的行為合法，丙的行為侵犯了甲的發(fā)表權(quán)

C.乙的行為侵犯了甲的展覽權(quán)

D.乙的行為侵犯了甲的出租權(quán)

答案：A

解析：《著作權(quán)法》第18條規(guī)定，美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。本題中，畫家甲將其繪畫作品原件贈與好友乙，乙便取得該作品的所有權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，乙同時(shí)享有該作品原件的展覽權(quán)，丙將該原件租去展覽并支付報(bào)酬，行為合法。故選項(xiàng)A說法正確，選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

丙的行為是展覽權(quán)人乙的許可使用行為，本質(zhì)上也是乙行使展覽權(quán)的具體表現(xiàn)，并沒有侵犯甲的發(fā)表權(quán)，故選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第10條第一款第七項(xiàng)規(guī)定：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外”。根據(jù)法律規(guī)定，繪畫作品并不是出租權(quán)行使的對象，選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。

綜上，本題正確答案是A.21.小說《一言難盡》的作者甲與話劇團(tuán)乙簽訂一份著作權(quán)許可使用合同，約定乙在自合同生效之日起3年內(nèi)享有專有改編權(quán)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲已將保護(hù)作品完整權(quán)在約定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給乙

B.乙獲得的權(quán)利是著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)

C.在約定期限內(nèi)，甲無權(quán)再許可第三人使用該小說

D.乙可以將改編權(quán)再許可給第三人

答案：B

解析：改編權(quán)，即改編作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。保護(hù)作品完整權(quán)是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。改編權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)，可以依法轉(zhuǎn)讓；保護(hù)作品完整權(quán)是著作人身權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓，因此A項(xiàng)說法錯(cuò)誤，B項(xiàng)說法正確。另外，甲和乙約定的專有改編權(quán)表明改編該小說的權(quán)利由乙專屬，甲在3年內(nèi)不得許可其他人改編該小說，但并不意味著乙可以將改編權(quán)再許可他人使用，故選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)并不限于改編權(quán)一種，甲還可以就該小說的其他使用權(quán)許可第三人使用，故C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。本題的正確答案是B.22.某企業(yè)在其生產(chǎn)的人用藥品上使用“病必治”商標(biāo)，但未進(jìn)行注冊。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該企業(yè)使用該商標(biāo)違法，因人用藥品商標(biāo)必須注冊

B.該商標(biāo)夸大宣傳并具有欺騙性，不得使用

C.該商標(biāo)可以使用，但不得注冊

D.該商標(biāo)通過使用獲得顯著性后，可以注冊

答案：B

解析：《商標(biāo)法》第10條規(guī)定，夸大宣傳并帶有欺騙性的的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。本題中，該企業(yè)的“病必治”商標(biāo)就具有夸大和欺騙的性質(zhì)，因此不得作為商標(biāo)使用。本題的正確答案為B.23.某商場在春節(jié)期間組織“家家樂”家用電器促銷活動，有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)其銷售的部分電器中有侵犯他人專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品。該商場能證明其產(chǎn)品的合法來源。關(guān)于該商場的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.不構(gòu)成侵權(quán)，但應(yīng)當(dāng)停止銷售

B.善意銷售，不構(gòu)成侵權(quán)

C.構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)停止銷售，但不承擔(dān)賠償責(zé)任

D.構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害和賠償損失的責(zé)任

答案：C

解析：《專利法》第63條第2款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。《商標(biāo)法》第56條第3款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。由此，本題的正確答案是C，即雖然該商場的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)停止銷售，但不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

24.李某是甲公司的研究人員，承擔(dān)了一種冷藏機(jī)的研制任務(wù)，在研制成功前辭職開辦乙公司。辭職近一年時(shí)，李某研制成功了該冷藏機(jī)，并以乙公司的名義申請并獲得了專利。丙公司在李某研制成功之前已經(jīng)研制出該冷藏機(jī)技術(shù)并開始生產(chǎn)產(chǎn)品。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該專利權(quán)應(yīng)歸甲公司享有，李某享有在專利文件中署名的權(quán)利

B.該專利權(quán)應(yīng)歸甲公司享有，乙公司享有免費(fèi)使用權(quán)

C.該專利權(quán)應(yīng)歸乙公司享有，甲公司享有免費(fèi)使用權(quán)

D.在該專利授權(quán)后，丙公司應(yīng)停止生產(chǎn)該冷藏機(jī)

答案：A

解析：《專利法》第6條規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第11條規(guī)定，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：

（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（三）退職、退休或者調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)法律規(guī)定，本題中李某研制的冷藏機(jī)屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)屬于甲公司享有，乙公司不享有該冷藏機(jī)的專利權(quán)。選項(xiàng)A說法正確，B、C項(xiàng)說法錯(cuò)誤?！秾＠ā返?3條規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。故D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。本題的正確答案是A.14.甲設(shè)計(jì)并雕刻了一尊造型別致的雄獅，置于當(dāng)街店門口招攬顧客。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲將雄獅置于公共場所，視為放棄著作權(quán)

B.乙以該雄獅為背景拍照紀(jì)念不構(gòu)成侵權(quán)

C.丙可以該雄獅為范本制作和銷售紀(jì)念品

D.丁可以該雄獅為立體造型申請注冊商標(biāo)

答案：B

解析：甲設(shè)計(jì)并雕刻了一尊造型別致的雄獅屬于創(chuàng)作藝術(shù)作品的行為，甲依法取得該作品的著作權(quán)。甲將雄獅置于公共場所，并不意味著放棄著作權(quán)，相反這正是權(quán)利人在行使自己的著作權(quán)（展覽權(quán)），因此A項(xiàng)錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……

（十）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像……”因此B項(xiàng)正確。《著作權(quán)法》第47條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外……”丙以該雄獅為范本制作和銷售紀(jì)念品屬于復(fù)制、發(fā)行甲的作品的行為，構(gòu)成了對甲的著作權(quán)的侵害，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤?！渡虡?biāo)法》第31條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！北緱l所稱“在先權(quán)利”就包括著作權(quán)、姓名權(quán)、商號權(quán)等權(quán)利。因此D項(xiàng)錯(cuò)誤。

15.甲公司獲得了某醫(yī)用鑷子的實(shí)用新型專利，不久后乙公司自行研制出相同的鑷子，并通過丙公司銷售給丁醫(yī)院使用。乙、丙、丁都不知道甲已經(jīng)獲得該專利。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙的制造行為不構(gòu)成侵權(quán)

B.丙的銷售行為不構(gòu)成侵權(quán)

C.丁的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)

D.丙和丁能證明其產(chǎn)品的合法來源，不承擔(dān)賠償責(zé)任

答案：D

解析：《專利法》第11條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品?！笨梢夾BC三項(xiàng)均不正確?！秾＠ā返?3條第2款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以丙和丁如果能夠證明其產(chǎn)品的合法來源，不用承擔(dān)責(zé)任，但是乙是構(gòu)成侵權(quán)的，因?yàn)椤秾＠ā返?3條，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：

（一）專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；

（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；

（三）臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；

（四）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。乙的行為不屬于這四種行為之一，所以其行為是構(gòu)成專利侵權(quán)的，侵犯了甲的專利權(quán)。本題正確答案是D.15.某雜志社的期刊名稱設(shè)計(jì)新穎，具有獨(dú)特的含義，并且產(chǎn)生了廣泛而良好的社會聲譽(yù)，特咨詢某律師其名稱可以獲得哪些法律保護(hù)。就該問題，該律師的下列哪種回答既符合法律規(guī)定又能最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益？

A.著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法

B.著作權(quán)法、商標(biāo)法

C.著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法

D.商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法

答案及解析：A我國《著作權(quán)法》第2條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依據(jù)本法享有著作權(quán)?！蔽覈渡虡?biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要求的則和，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！蔽覈斗床徽?dāng)競爭法》第5條的規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標(biāo)；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。根據(jù)以上法律規(guī)定，某雜志社的期刊名稱屬于作品，可以受著作權(quán)法的保護(hù)；其可以將其名稱注冊為雜志社的商標(biāo)，就可以受商標(biāo)法的保護(hù)；期刊名稱屬于特有的名稱，如果他人采取仿冒行為進(jìn)行不正當(dāng)競爭，雜志社就可以受到不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

所以本題選A是正確的。

16.甲公司委托乙公司開發(fā)一種濃縮茶汁的技術(shù)秘密成果，未約定成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發(fā)費(fèi)用。乙公司按約定時(shí)間開發(fā)出該技術(shù)秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉(zhuǎn)讓給丙公司。下列哪種說法是正確的？

A.該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)只能屬于甲公司

B.該技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)只能屬于乙公司

C.甲公司和乙公司均有該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)

D.乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同無效

考點(diǎn)：本題是關(guān)于委托開發(fā)技術(shù)成果和其使用權(quán)及轉(zhuǎn)讓權(quán)的問題。

答案及解析：C 《合同法》第341條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。據(jù)此選項(xiàng)C是正確的。對于D項(xiàng)，因?yàn)楸臼巧埔獾谌?，出于對善意第三人的保護(hù)，乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同有效，但乙應(yīng)賠償甲因此受到的損失。

17.國畫大師李某欲將自己的傳奇人生記錄下來，遂請作家王某執(zhí)筆，其助手張某整理素材。王某以李某的人生經(jīng)歷為素材完成了自傳體小說《我的藝術(shù)人生》。李某向王某支付了5萬元，但未約定著作權(quán)的歸屬。該小說的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰所有？

A.歸王某所有

B.歸李某所有

C.歸王某和張某共同所有

D.歸王某、張某和李某三人共同所有

答案及解析：B 《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當(dāng)事人對著作權(quán)權(quán)屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對作品完成付出勞動的，著作權(quán)人可以向其支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。根據(jù)法條即可得出B為正確選項(xiàng)。

18.甲電視臺獲得2006年德國世界杯足球賽A隊(duì)與B隊(duì)比賽的現(xiàn)場直播權(quán)。乙電視臺未經(jīng)許可將甲電視臺播放的比賽實(shí)況予以轉(zhuǎn)播，丙電視臺未經(jīng)許可將乙電視臺轉(zhuǎn)播的實(shí)況比賽錄制在音像載體上以備將來播放，丁某未經(jīng)許可將丙電視臺錄制的該節(jié)目復(fù)制一份供其兒子觀看。下列哪種說法是正確的？

A.乙電視臺侵犯了A隊(duì)和B隊(duì)的表演者權(quán)

B.甲電視臺有權(quán)禁止乙電視臺的轉(zhuǎn)播行為

C.丙電視臺的錄制行為沒有侵犯甲電視臺的權(quán)利

D.丁的行為侵犯了甲電視臺的復(fù)制權(quán)

答案及解析：B 《著作權(quán)法》第44條規(guī)定，廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：

（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；

（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。所以B項(xiàng)是正確的、C項(xiàng)是錯(cuò)誤的。另外根據(jù)《著作權(quán)法》第36條的規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。表演者指演員、演出單位，因此A項(xiàng)不正確。丁的行為屬于《著作權(quán)法》第22條中規(guī)定的“為個(gè)人欣賞”的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

19.甲公司研制開發(fā)出一項(xiàng)汽車剎車裝置的專利技術(shù)，委托乙公司生產(chǎn)該剎車裝置的專用零部件。乙公司在生產(chǎn)過程中擅自將該種零部件出售給丙公司，致使丙公司很快也開發(fā)出同種剎車裝置并投入生產(chǎn)。下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.乙公司的行為構(gòu)成違約行為

B.丙公司侵犯了甲公司的專利權(quán)

C.在甲公司提起的專利侵權(quán)訴訟中，丙公司應(yīng)為被告，乙公司應(yīng)列為第三人

D.該案只能由特定的中級人民法院管轄

答案及解析：C 《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。因此乙公司在生產(chǎn)過程中擅自將零部件出售給丙公司的行為違反其應(yīng)負(fù)的保密義務(wù)，構(gòu)成違約，故A項(xiàng)是正確的。丙公司未經(jīng)甲公司同意將其專利投入生產(chǎn)，同樣侵犯了甲公司的專利權(quán)，故B項(xiàng)正確。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。所以D項(xiàng)是正確的。而對于C項(xiàng)，如果甲公司對丙公司提起專利侵權(quán)訴訟，乙不能作為第三人，因?yàn)橐夜竞捅敬嬖诠餐謾?quán)行為，應(yīng)列為共同被告。故選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。

20.甲公司于2000年3月為其生產(chǎn)的酸奶注冊了“樂樂”商標(biāo)，該商標(biāo)經(jīng)過長期使用，在公眾中享有較高聲譽(yù)。2004年8月，同一地域銷售牛奶的乙公司將“樂樂”登記為商號并突出宣傳使用，容易使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。下列哪種說法是正確的？

A.乙公司的行為必須實(shí)際造成消費(fèi)者誤認(rèn)，才侵犯甲公司的商標(biāo)權(quán)

B.即使“樂樂”不屬于馳名商標(biāo)，乙公司的行為也侵犯了甲公司的商標(biāo)權(quán)

C.甲公司可以直接向法院起訴要求撤銷該商號登記

D.乙公司的商號已經(jīng)合法登記，應(yīng)受法律保護(hù)

答案及解析：B 根據(jù)《商標(biāo)法》第52條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（三）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；

（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：

（一）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；

（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；

（三）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。而C選項(xiàng)中，對于商號的撤銷應(yīng)向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請，所以本題選B是正確的。

A選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，對于商標(biāo)權(quán)的侵犯，并不要求實(shí)際造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，只喲啊好似可能造成了消費(fèi)者的誤認(rèn)的，就可以認(rèn)定侵犯了他認(rèn)定商標(biāo)權(quán)。

B選項(xiàng)是正確的，由于乙公司是在同種產(chǎn)品上并且是同一區(qū)域內(nèi)使用甲公司的注冊商標(biāo)作為商號，這種侵權(quán)行為不需要認(rèn)定甲公司的商標(biāo)是馳名商標(biāo)。

C選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，因?yàn)槌蜂N商號登記屬于工商行政管理部門的職權(quán)，法院無權(quán)直接撤銷。

D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，乙公司的商號雖經(jīng)合法登記，但由于其行為屬于侵犯他人商標(biāo)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，是為法律所禁止的，所以其商號不應(yīng)收到法律的保護(hù)。

15.甲公司2000年獲得一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利。乙公司未經(jīng)甲公司許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造該專利產(chǎn)品。丙公司未經(jīng)甲公司許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的所為的下列行為，哪一項(xiàng)構(gòu)成侵犯該專利的行為？

A.使用乙公司制造的該專利產(chǎn)品

B.銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

C.許諾銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

D.使用甲公司制造的該專利產(chǎn)品

答案：B

考點(diǎn)：侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為

詳解：《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。”第十二條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)用。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利?！焙軗?jù)上述規(guī)定，對于甲公司的外觀設(shè)計(jì)專利，任何單位或個(gè)人未經(jīng)甲公司許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，可見B項(xiàng)構(gòu)成了對該專利權(quán)的侵犯；ACD項(xiàng)未構(gòu)成對該專利權(quán)的侵犯。

評論：本題具有一定的迷惑性，主要在于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的內(nèi)容比起發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的內(nèi)容要窄，部分考生可能沒有注意到。

16.甲網(wǎng)站與乙唱片公司簽訂錄音制品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可使用合同，按約定支付 報(bào)酬后，即開展了網(wǎng)上原版音樂下載業(yè)務(wù)。對甲網(wǎng)站的行為應(yīng)如何定性？

A.是合法使用行為

B.構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨閼?yīng)取得著作權(quán)人的許可，而不是取得錄音制作者的許可

C.構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨檫€須取得著作權(quán)人、表演者的許可并支付報(bào)酬

D.構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨殡m然無須取得著作權(quán)人的許可，但必須取得表演者的許可

答案：C

考點(diǎn)：錄音作品的著作權(quán)及其許可使用

解析：《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；第三十七條規(guī)定了表演者對其表演享有下列權(quán)利：許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。

《著作權(quán)法》第四十一條中有更為直接的規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。由此應(yīng)該選C.評論：本題偏難，因?yàn)橐话憧忌趶?fù)習(xí)時(shí)都注意不到表演者也享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果在復(fù)習(xí)過程中注意總結(jié)歸納的話就會發(fā)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體最為廣泛，包括了作者、表演者和音像制作者。

17.某歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤后，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于其經(jīng)營活動。對該歌廳的行為應(yīng)如何定性？

A.合法使用

B.合理使用

C.法定許可使用

D.侵權(quán)行為

答案：D、考點(diǎn)：機(jī)械表演權(quán)

詳解：《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；表演權(quán)中的“表演”主要包括活表演和機(jī)械表演。活表演指舞臺上演員的活生生的表演，而機(jī)械表演則指用CD、VCD、DVD等機(jī)器來將作品表演出來的行為。本題中歌廳的行為即屬于機(jī)械表演，同樣應(yīng)征得作者的許可并支付報(bào)酬。

評論：本題來源于近兩年的熱點(diǎn)問題，即中外二十多家音像公司指責(zé)全國一萬多家卡拉OK歌廳侵權(quán)事件。該事件的關(guān)鍵是看卡拉OK光碟中的MTV是屬于作品還是屬于音像制品，若屬于作品，則歌廳侵權(quán)，侵犯的即是音像公司對于其作品的機(jī)械表演權(quán)；若屬于音像制品，則歌廳不侵權(quán)。但要特別注意的是，卡拉OK歌廳若未經(jīng)音樂作品作者的許可并支付報(bào)酬，則無論該MTV屬于作品還是音像制品，歌廳都侵犯音樂作品作者的表演權(quán)。

本題很難，因?yàn)闄C(jī)械表演權(quán)只在理論性較強(qiáng)的教科書中出現(xiàn)，單看法條是掌握不了的。

本題得分率低將不意外。

18.某電視演員因一兒童電視劇而出名，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報(bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上。對該公司的行為應(yīng)如何定性？

A.侵犯了制片者的發(fā)表權(quán)

B.侵犯了該演員的表演者權(quán)

C.侵犯了該演員的肖像權(quán)

D.侵犯了該演員的復(fù)制權(quán)

答案：C

考點(diǎn)：侵犯表演者表演權(quán)與肖像權(quán)的區(qū)別及認(rèn)定

解析：發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公布于眾的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)》第20條規(guī)定，只有著作權(quán)人自行或者許可他人將作品公之于眾，才構(gòu)成發(fā)表。如果不經(jīng)著作權(quán)人許可擅自發(fā)表他人的作品即構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，A項(xiàng)定性錯(cuò)誤。第37條規(guī)定：“表演者對其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。被許可人以前款第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。”據(jù)此，因宣傳海報(bào)一般都表明表演者的身份、并從正面宣傳表演者的形象，因此某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報(bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，不會侵犯表演者享有的第37條第1款規(guī)定的第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)中的權(quán)利；因?qū)⒂∮衅浔硌菪蜗蟮男麄骱?bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，亦不屬于表演者享有的該條第1款規(guī)定的第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)中的權(quán)利，故該公司的行為亦為侵犯該演員者權(quán)和復(fù)制權(quán)，因此B項(xiàng)和D項(xiàng)定性錯(cuò)誤。《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！薄睹穹ㄍ▌t》第139條對此進(jìn)一步明確規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像權(quán)做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！睋?jù)此，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報(bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，侵犯了演員的肖像權(quán)，因此C項(xiàng)定性正確。

19.甲為攝影家乙充當(dāng)模特，雙方未對照片的發(fā)表和使用作出約定。后乙將甲的裸體照片以人體藝術(shù)照的形式出版發(fā)行，致使甲受到親朋好友的指責(zé)。對此，下列哪一種說法是正確的？

A.乙發(fā)表照片侵犯了甲的隱私權(quán)

B.乙發(fā)表照片已取得甲的默示同意，不構(gòu)成侵權(quán)

C.甲是照片的合作作者，乙發(fā)表照片應(yīng)向其支付報(bào)酬

D.乙是照片的著作權(quán)人，出版發(fā)行該照片是合法行使著作權(quán)的行為

答案：A

考點(diǎn)：攝影作品所牽涉到的著作權(quán)和隱私權(quán)的沖突及其解決。

解析：攝影作品的著作權(quán)歸屬有約定的依約定，無約定的歸攝影師所有，因?yàn)閿z影作品屬于委托作品?！吨鳈?quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”合作作品是指兩人以上合作創(chuàng)作的作品。其構(gòu)成要件為：作者為兩人以上；作者之間有共同創(chuàng)作的合意，即對合作作品的表達(dá)形式及其創(chuàng)作內(nèi)容達(dá)成共識；有共同創(chuàng)作作品的而欣慰。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。故乙為甲所拍攝的照片不是合作作品，甲不是合作作者，其物權(quán)獲得報(bào)酬。據(jù)此C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。隱私權(quán)是指公民不愿公開或讓他人知悉個(gè)人秘密的權(quán)利，它是一種依法受到保護(hù)的、與公共權(quán)益、社會利益無關(guān)的人格利益，未經(jīng)本人同意擅自公開其個(gè)人隱私即構(gòu)成侵犯他人隱私權(quán)，發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)等著作權(quán)的行使必須以他人的隱私權(quán)等人格權(quán)不受侵犯為前提。據(jù)此，A項(xiàng)說法正確；B項(xiàng)和D項(xiàng)錯(cuò)誤。

20.甲、乙共同創(chuàng)作完成一部小說，甲主張發(fā)表，乙不同意。后乙死亡，有一繼承人，后甲將該小說發(fā)表，下列說法哪一個(gè)是錯(cuò)誤的？

A.乙生前不同意發(fā)表該小說，甲無權(quán)發(fā)表

B.發(fā)表該小說的稿費(fèi)全部由甲獲得

C.該小說的使用權(quán)保護(hù)期應(yīng)截止于甲死亡后第50年的12月31日

D.甲不能剝奪乙的署名權(quán)

答案及解析：A 《著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。繼承人不屬合作作者。A項(xiàng)錯(cuò)誤；乙已死亡，繼承人不屬合作作者，B項(xiàng)正確；《著作權(quán)法》第21條第1款規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第10條第1款第（5）項(xiàng)至第（17）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的12月31日。C項(xiàng)正確?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第15條第1款規(guī)定，作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈人保護(hù)。D項(xiàng)正確。

21.甲廠經(jīng)乙廠許可，在某省獨(dú)占使用乙廠的注冊商標(biāo)。后發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)氐谋麖S也使用了該商標(biāo)。經(jīng)查，丙廠是經(jīng)過外省對同一商標(biāo)享有獨(dú)占使用權(quán)的丁廠的違法許可而使用該商標(biāo)的。甲廠的下列請求哪一個(gè)不能成立？

A.請求乙廠承擔(dān)違約責(zé)任

B.請求丁廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

C.請求丙廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

D.請求丙、丁廠連帶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

答案及解析：A.根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第（1）項(xiàng)和第（5）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，B、C項(xiàng)成立，應(yīng)排除。本題中，乙廠對其擁有的注冊商標(biāo)，許可甲廠在某省獨(dú)占使用后，并未許可當(dāng)?shù)氐谋麖S使用。因此未對甲廠構(gòu)成違約。故A項(xiàng)不成立。

多項(xiàng)

61.我國《著作權(quán)法》不適用于下列哪些選項(xiàng)？（）（2011年卷三多選第61題）

A.法院判決書

B.《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的官方中文譯文

C.《伯爾尼公約》成員國國民的未發(fā)表且未經(jīng)我國有關(guān)部門審批的境外影視作品

D.奧運(yùn)會開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意

【答案】ABD

【考點(diǎn)】著作權(quán)的客體

【解析】選項(xiàng)A、B正確。《著作權(quán)法》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，不適用本法。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，影視作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。另外，《著作權(quán)法》第二條第一、二款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。該國與我國共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國國民創(chuàng)作的作品受我國《著作權(quán)法》的保護(hù)，且不論是否發(fā)表，均受《著作權(quán)法》的保護(hù)。

選項(xiàng)D正確。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。其中構(gòu)成要件之一是“可復(fù)制性”，即作品必須可以通過某種有形形式復(fù)制，從而被他人所感知。“奧運(yùn)會開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識上的東西，并不能通過某種有形形式復(fù)制，不屬于《著作權(quán)法》中說的作品。

62.甲電視臺模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺賄賂甲電視臺工作人員賀某復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第62題）

A.乙電視臺侵犯了甲電視臺的播放權(quán)

B.乙電視臺侵犯了甲電視臺的復(fù)制權(quán)

C.賀某應(yīng)當(dāng)與乙電視臺承擔(dān)連帶責(zé)任

D.賀某應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

【答案】BC

【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。著作權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括：使用權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。其中使用權(quán)又包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)和其他權(quán)利。據(jù)此可知，著作權(quán)的內(nèi)容中不包括播放權(quán)，因此，乙電視臺沒有侵犯甲電視臺的播放權(quán)。

選項(xiàng)B正確?！吨鳈?quán)法》第九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙電視臺未經(jīng)甲電視臺許可而私自復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺的復(fù)制權(quán)。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本題中，乙電視臺與賀某實(shí)施了共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

63.甲公司獲得一項(xiàng)用于自行車雨傘裝置的實(shí)用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)的自行車使用了該技術(shù)，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬元。甲公司的下列哪些做法是正確的？（）（2011年卷三多選第63題）

A.向乙公司所在地的基層法院起訴

B.起訴時(shí)未向受理法院提交國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的該專利書面評價(jià)報(bào)告

C.將僅在說明書中表述而未在權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護(hù)范圍

D.舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求

【司法部答案】BD

【網(wǎng)校的答案】B

【考點(diǎn)】專利權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（簡稱《審理專利糾紛案件的若干規(guī)定》，下同）第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。據(jù)此可知，該案應(yīng)由中級人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。

選項(xiàng)B正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對出具檢索報(bào)告是否為提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件的請示的答復(fù)》規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告?！痹撍痉ń忉屖歉鶕?jù)《專利法》第五十七條第二款（新《專利法》第六十一條第二款）的規(guī)定作出的，主要針對在專利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專利權(quán)無效導(dǎo)致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報(bào)告是原告提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項(xiàng)制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。但對于原告堅(jiān)持不出具檢索報(bào)告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項(xiàng)實(shí)用新型專利權(quán)無效的請求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。據(jù)此可知，專利書面評價(jià)報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并不是原告甲公司提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件，即甲公司不提交也不違法。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤?！秾＠ā返谖迨艞l第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《證據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。據(jù)此可知，甲若想變更其主張的權(quán)利要求的，需要在舉證期限屆滿前提出。

64.甲公司通過簽訂商標(biāo)普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊商標(biāo)“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個(gè)體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標(biāo)的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第64題）

A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標(biāo)明乙公司的名稱和產(chǎn)地

B.該商標(biāo)使用許可合同自備案后生效

C.乙公司不能以其名義起訴，因?yàn)樵V權(quán)不得約定轉(zhuǎn)移

D.蕭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售和賠償損失的法律責(zé)任

【答案】AD

【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A正確?！渡虡?biāo)法》第四十條第二款規(guī)定，經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》，下同）第十九條規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人。據(jù)此可知，備案不是商標(biāo)使用權(quán)合同的生效要件。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤?！秾徖砩虡?biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

選項(xiàng)D正確。《商標(biāo)法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中，個(gè)體戶蕭某銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，且無法證明該商品的合法來源，因此，不但要承擔(dān)停止銷售的法律責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。

62.甲乙丙三人合作開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)，合同中未約定權(quán)利歸屬。該項(xiàng)技術(shù)開發(fā)完成后，甲、丙想要申請專利，而乙主張通過商業(yè)秘密來保護(hù)。對此，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第62題）

A.甲、丙不得申請專利

B.甲、丙可申請專利，申請批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申請專利，申請批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、丙所有，乙有免費(fèi)實(shí)施的權(quán)利

D.甲、丙不得申請專利，但乙應(yīng)向甲、丙支付補(bǔ)償費(fèi)

【答案】BCD

【考點(diǎn)】合作開發(fā)的專利申請權(quán)、成果歸屬

【解析】《合同法》第340條第3款規(guī)定，合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。本題中，乙不同意申請專利，甲、丙不得申請專利，且乙也無需向甲、丙進(jìn)行補(bǔ)償。

63.甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站，乙網(wǎng)站采取技術(shù)措施防范未經(jīng)許可免費(fèi)播放或下載該影片。丙網(wǎng)站開發(fā)出專門規(guī)避乙網(wǎng)站技術(shù)防范軟件，供網(wǎng)民在丙網(wǎng)站免費(fèi)下載使用，學(xué)生丁利用該軟件免費(fèi)下載了《愿者上鉤》供個(gè)人觀看。對此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷三多選第63題）

A.丙網(wǎng)站的行為侵犯了著作權(quán)

B.丁的行為侵犯了著作權(quán)

C.甲公司已經(jīng)喪失著作權(quán)人主體資格

D.乙網(wǎng)站可不經(jīng)甲公司同意以自己名義起訴侵權(quán)行為人

【司法部答案】BD

【網(wǎng)校答案】AD

【考點(diǎn)】著作權(quán)侵權(quán)

【解析】選項(xiàng)A正確?！吨鳈?quán)法》第47條第（一）、（六）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，構(gòu)成侵權(quán)，本法另有規(guī)定的除外。未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，構(gòu)成侵權(quán)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。據(jù)此可知，本題中丙網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的構(gòu)成侵權(quán)。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！吨鳈?quán)法》第22條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，本題中學(xué)生丁下載《愿者上鉤》僅供個(gè)人欣賞，屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的范疇，不構(gòu)成侵權(quán)。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。甲公司是電影《愿者上鉤》的著作權(quán)人，它轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站的僅是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并沒有將整個(gè)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，它仍然是著作權(quán)人，并沒有喪失著作權(quán)人主體資格。

選項(xiàng)D正確。甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站，乙網(wǎng)站屬于與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，在其采取的技術(shù)防范被避開后，有權(quán)以自己名義起訴侵權(quán)行為人。

64.商標(biāo)注冊申請人自其在某外國第一次提出商標(biāo)注冊申請之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標(biāo)提出注冊申請的，依據(jù)下列哪些情形可享有優(yōu)先權(quán)？（）（2010年卷三多選第64題）

A.該外國同中國簽訂的協(xié)議

B.該外國同中國共同參加的國際條約

C.該外國同中國相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)

D.該外國同中國有外交關(guān)系

【答案】ABC

【考點(diǎn)】優(yōu)先權(quán)

【解析】《商標(biāo)法》第24條第1款規(guī)定，商標(biāo)注冊申請人自其商標(biāo)在外國第一次提出商標(biāo)注冊申請之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。

65.甲公司聘請乙專職從事汽車發(fā)動機(jī)節(jié)油技術(shù)開發(fā)。因開發(fā)進(jìn)度沒有達(dá)到甲公司的要求，甲公司減少了給乙的開發(fā)經(jīng)費(fèi)。乙于2007年3月辭職到丙公司，獲得了更高的薪酬和更多的開發(fā)經(jīng)費(fèi)。2008年1月，乙成功開發(fā)了一種新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)。關(guān)于該技術(shù)專利申請權(quán)的歸屬，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第65題）

A.甲公司

B.乙

C.丙公司

D.甲公司和丙公司共有

【答案】BCD

【考點(diǎn)】職務(wù)發(fā)明

【解析】《專利法》第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人?！秾＠▽?shí)施細(xì)則》第11條第1款規(guī)定，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：……

（三）退職、退休或者調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。因此，調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請被批準(zhǔn)后，單位為專利權(quán)人。本題中，乙于2007年3月辭職到丙公司，2008年1月開發(fā)出新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)，此時(shí)并沒有超過1年，因此乙開發(fā)出的新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)仍然屬于職務(wù)發(fā)明，申請專利的權(quán)利屬于甲公司，申請被批準(zhǔn)后，甲公司為專利權(quán)人。

62.甲公司非法竊取競爭對手乙公司最新開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，約定丙公司向甲公司支付一筆轉(zhuǎn)讓費(fèi)后擁有并使用該技術(shù)秘密。乙公司得知后，主張甲丙間的合同無效，并要求賠償損失。下列哪些說法是正確的？（）

A.如丙公司不知道或不應(yīng)當(dāng)知道甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)，則甲丙間的合同有效

B.如丙公司為善意，有權(quán)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，乙公司不得要求丙公司支付費(fèi)用，只能要求甲公司承擔(dān)責(zé)任

C.如丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同，不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，并應(yīng)當(dāng)與甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D.不論丙公司取得該技術(shù)秘密權(quán)時(shí)是否為善意，該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均無效

答案：CD

解析：本題考核技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。

當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另一方侵權(quán)仍與其訂立或者履行合同的，屬于共同侵權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。

本題中，甲公司非法竊取競爭對手乙公司最新開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同的行為，侵害了乙公司的技術(shù)秘密成果使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，該技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同無效。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

另外，受讓人丙公司如果不知情屬于善意的話，可以繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。因此，B項(xiàng)說“乙公司不得要求丙公司支付費(fèi)用”錯(cuò)誤。

如果受讓人丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同的話，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因該無效合同而取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。因此，C項(xiàng)正確。

63.葉某創(chuàng)作《星光燦爛》詞曲并發(fā)表于音樂雜志，郝某在個(gè)人舉辦的賑災(zāi)義演中演唱該歌曲，南極熊唱片公司錄制并發(fā)行郝某的演唱會唱片，星星電臺購買該唱片并播放了該歌曲。下列哪些說法是正確的？（）

A.郝某演唱《星光燦爛》應(yīng)征得葉某同意并支付報(bào)酬

B.南極熊唱片公司錄制該歌曲應(yīng)當(dāng)征得郝某同意并支付報(bào)酬

C.星星電臺播放該歌曲應(yīng)征得郝某同意

D.星星電臺播放該歌曲應(yīng)征得南極熊唱片公司同意

答案：AB

解析：本題考核著作權(quán)侵權(quán)行為。

《著作權(quán)法》第36條第1款規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。第22條第（九）項(xiàng)規(guī)定，免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬的，使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。本題中，郝某是賑災(zāi)義演，雖然收取觀眾的費(fèi)用沒有自己占有而捐給災(zāi)區(qū)，但是不滿足法律規(guī)定的“未向公眾收取費(fèi)用”的條件，不屬于合理使用的范圍，郝某演唱葉某創(chuàng)作的《星光燦爛》應(yīng)征得葉某的同意并向其支付報(bào)酬。因此，A項(xiàng)正確。

《著作權(quán)法》第37條第（四）項(xiàng)規(guī)定，表演者對其表演享有許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。本題中，南極熊唱片公司錄制郝某的歌曲，應(yīng)征得郝某的同意并向其支付報(bào)酬。因此，B項(xiàng)正確。

《著作權(quán)法》第43條規(guī)定，廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。據(jù)此可知，星星電臺播放該歌曲不需要征得著作權(quán)即郝某和南極熊唱片公司的同意，但是應(yīng)當(dāng)向他們支付報(bào)酬。因此，CD項(xiàng)錯(cuò)誤。

64.下列哪些出租行為構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯？（）

A.甲購買正版暢銷圖書用于出租

B.乙購買正版殺毒軟件用于出租

C.丙購買正版唱片用于出租

D.丁購買正宗專利產(chǎn)品用于出租

答案：BC

解析：本題考核知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。

《著作權(quán)法》第10條第（七）項(xiàng)規(guī)定，出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。據(jù)此可知，并非所有的著作權(quán)人都對自己的作品享有出租權(quán)，享有出租權(quán)的主體是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品及其計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人。

因圖書的著作權(quán)人不享有出租權(quán)，甲對其購買的正版圖書進(jìn)行出租的行為不構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

殺毒軟件是計(jì)算機(jī)軟件，其著作權(quán)人享有對該作品的出租權(quán)。乙將購買的正版殺毒軟件進(jìn)行出租需要再次得到著作權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。因此，B項(xiàng)正確。

《著作權(quán)法》第41條第1款規(guī)定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。據(jù)此可知，唱片的著作權(quán)人享有對唱片的出租權(quán)，丙購買的雖然是正版唱片，但是沒有經(jīng)過著作權(quán)人同意而擅自用于出租的，構(gòu)成對著作權(quán)人出租權(quán)的侵犯。因此，C項(xiàng)正確。

《專利法》沒有對出租權(quán)進(jìn)行規(guī)定，專利權(quán)人對自己的專利產(chǎn)品不享有出租權(quán)。因此，丁將購買的正宗專利產(chǎn)品用于出租的行為不構(gòu)成侵權(quán)，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

65.甲公司在食品上注冊“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)后，與乙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，獲五萬元轉(zhuǎn)讓費(fèi)。合同履行后，乙公司起訴丙公司在食品上使用“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)的侵權(quán)行為。法院作出侵權(quán)認(rèn)定的判決書剛生效，“鄉(xiāng)巴佬”注冊商標(biāo)就因有“不良影響”被依法撤銷。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）

A.“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)權(quán)視為自始不存在 B.甲公司應(yīng)當(dāng)向乙公司返還五萬元

C.撤銷“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)的裁定對侵權(quán)判決不具有追溯力

D.丙公司可以將“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)作為未注冊商標(biāo)繼續(xù)使用

答案：BCD

解析：本題考核商標(biāo)權(quán)被撤銷后的法律后果。

《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊商標(biāo)的決定或者裁定，對在撤銷前人民法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

根據(jù)上述規(guī)定可知，“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)被撤銷后，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。因此，A項(xiàng)正確。

商標(biāo)權(quán)被撤銷后，已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或使用許可合同，不具有追溯力。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

商標(biāo)被撤銷后，對已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定不具有追溯力，并非對所有的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定都沒有追溯力。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

《商標(biāo)法》第46條規(guī)定，注冊商標(biāo)被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊申請，不予核準(zhǔn)。據(jù)此可知，《商標(biāo)法》僅對被撤銷的商標(biāo)在一年內(nèi)不能再申請注冊，沒有關(guān)于是否可以繼續(xù)使用的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)常理分析，本題中 “鄉(xiāng)巴佬”注冊商標(biāo)是因有“不良影響”被依法撤銷。說明該商標(biāo)的使用會產(chǎn)生“不良影響”，撤銷的目的就是為了禁止使用權(quán)人使用，那么如果允許撤銷后作為非注冊商標(biāo)使用的話，那么撤銷的目的并沒有達(dá)到。因此，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

62.甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定由劉某為甲研究所開發(fā)一套軟件。3個(gè)月后，劉某按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報(bào)酬。由于沒有約定技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭執(zhí)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.申請專利的權(quán)利屬于劉某，但劉某無權(quán)獲得報(bào)酬

B.申請專利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報(bào)酬

C.如果劉某轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利

D.如果劉某取得專利權(quán)，甲研究所可以免費(fèi)實(shí)施該專利

答案：BCD

解析：《合同法》第331條規(guī)定，委托開發(fā)合同的委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬；提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)；完成協(xié)作事項(xiàng)；接受研究開發(fā)成果。第339條規(guī)定，委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費(fèi)實(shí)施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。由此本題BCD的說法是正確的。

63.王某以5萬元從甲商店購得標(biāo)注為明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客廳。李某好奇把玩，不慎將瓷瓶摔壞。經(jīng)鑒定，瓷瓶為贗品，市場價(jià)值為100元，甲商店系知假賣假。王某下列請求哪些是合法的？

A.要求甲商店賠償10萬元

B.要求甲商店賠償5萬元

C.要求李某賠償5萬元

D.要求李某賠償100元

答案：ABD

解析：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。本題中，甲商店是知假賣假，因此，甲商店存在欺詐的行為，王某可以根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定要求甲賠償購買商品的價(jià)款的一倍即10萬元，因此，A項(xiàng)正確；王某從甲商店購買明代制品的瓷瓶一件，說明王某與甲商店形成的是買賣合同關(guān)系，該合同的標(biāo)的物是假的，說明商店存在違約的情況，因此，王某也可以以違約為由要求甲商店賠償5萬元，因此，B項(xiàng)正確；因?yàn)樵摯善繉?shí)際上是贗品，市場價(jià)值才100元，因此，王某只能要求李某承擔(dān)100元的侵權(quán)賠償責(zé)任，而不能要求其承擔(dān)5萬元的侵權(quán)賠償責(zé)任，因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

64.小牛在從甲小學(xué)放學(xué)回家的路上，將石塊扔向路上正常行駛的出租車，致使乘客張某受傷，張某經(jīng)治療后臉上仍留下一塊大傷疤。出租車為乙公司所有。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.張某有權(quán)要求乙公司賠償醫(yī)藥費(fèi)及精神損害

B.甲小學(xué)和乙公司應(yīng)向張某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

C.張某有權(quán)要求甲小學(xué)賠償醫(yī)療費(fèi)及精神損害

D.張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護(hù)人賠償醫(yī)療費(fèi)及精神損害

答案：ABC

解析：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本題中，小牛的侵權(quán)行為發(fā)生在放學(xué)回家的路上，因此，甲小學(xué)沒有過錯(cuò)，所以不承擔(dān)責(zé)任，B、C的說法錯(cuò)誤。另外，因?yàn)槌鲎廛囀窃谡Ｐ旭?，所以乙公司不承?dān)責(zé)任，A的說法錯(cuò)誤；《民法通則》第133條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。由此，張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：

（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；

（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；

（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。由此，張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護(hù)人賠償精神損害，D的說法正確。

65.甲電視臺獲得了某歌星演唱會的現(xiàn)場直播權(quán)，乙電視臺未經(jīng)許可對甲電視臺直播的演唱會實(shí)況進(jìn)行轉(zhuǎn)播，丙廣播電臺經(jīng)過許可將現(xiàn)場演唱制作成CD，丁音像店從正規(guī)渠道購買到CD用于出租，戊未經(jīng)許可將丙廣播電臺播放的演唱會錄音錄下后上傳到網(wǎng)站上傳播。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.甲電視臺有權(quán)禁止乙電視臺的轉(zhuǎn)播

B.乙電視臺侵犯了該歌星的表演者權(quán)

C.丁音像店應(yīng)取得該歌星或丙廣播電臺的許可并向其支付報(bào)酬

D.戊的行為應(yīng)取得丙廣播電臺的許可并應(yīng)向其支付報(bào)酬

答案：ABD

解析：《著作權(quán)法》第44條 廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：

（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；

（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。由此，A正確。《著作權(quán)法》第37條規(guī)定，表演者對其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。被許可人以前款第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。由此，B正確?！吨鳈?quán)法》第10條規(guī)定的享有出租權(quán)的作品只有電影作品、電影類作品和計(jì)算機(jī)軟件三類。CD是作用于聽覺的，不是電影類作品，不存在出租權(quán)的問題，排除C.《著作權(quán)法》第41條規(guī)定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬?！币虼?，D正確。

66.甲公司為其牛奶產(chǎn)品注冊了“潤語”商標(biāo)后，通過簽訂排他許可合同許可乙公司使用。丙公司在其酸奶產(chǎn)品上使用“潤雨”商標(biāo)，甲公司遂起訴丙公司停止侵害并賠償損失，法院判決支持了甲公司的請求。在該判決執(zhí)行完畢后，“潤語”注冊商標(biāo)因侵犯丁公司的著作權(quán)被依法撤銷。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.甲公司和乙公司可以作為共同原告起訴丙公司

B.甲公司與乙公司的許可合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，乙公司應(yīng)當(dāng)申請返還許可費(fèi)

C.甲公司獲得的侵權(quán)賠償費(fèi)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還給丙公司

D.甲公司獲得的侵權(quán)賠償費(fèi)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)付給丁公司

答案：BCD

解析：《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。由此，A的說法正確，不當(dāng)選；《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊商標(biāo)的決定或者裁定，對在撤銷前人民法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。由此，B、C、D的說法均不正確，當(dāng)選。本題正確答案是BCD.67.甲公司于2004年5月10日申請一項(xiàng)汽車輪胎的實(shí)用新型的專利，2007年6月1日獲得專利權(quán)，2008年5月10日與乙公司簽訂一份專利獨(dú)占實(shí)施許可合同。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

B.該合同的有效期不得超過10年

C.乙公司不得許可第三人實(shí)施該專利技術(shù)

D.乙公司經(jīng)甲公司授權(quán)可以自己的名義起訴侵犯該專利技術(shù)的人

答案：AC

解析：《合同法》第342條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。本題中，甲乙之間的合同是專利實(shí)施許可合同，歸于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，A的說法正確，當(dāng)選；《合同法》第344條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效?！秾＠ā返?2條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計(jì)算。由此，本題中，該汽車輪胎實(shí)用新型的專利權(quán)為10年，這里的10年自2004年5月10日起計(jì)算，而專利實(shí)施許可合同是與2008年5月10日簽訂的，所以合同的有效期不得超過6年，B的說法錯(cuò)誤，不當(dāng)選；《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條 專利實(shí)施許可包括以下方式：

（一）獨(dú)占實(shí)施許可，是指讓與人在約定許可實(shí)施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個(gè)受讓人實(shí)施，讓與人依約定不得實(shí)施該專利……，由此，C的說法正確，當(dāng)選；《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，根據(jù)專利法第六十一條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。雖然這是對《專利法》第61條的解釋，但既然享有訴前申請權(quán)的利害關(guān)系人包括專利實(shí)施許可合同的被許可人，該被許可人也自然享有提起訴訟的權(quán)利。|法`律教^育網(wǎng)原創(chuàng)| 從該司法解釋起碼可以推定，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟，排他實(shí)施許可的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下，可以提起訴訟。由此可知，乙公司可以單獨(dú)向人民法院起訴，不需要經(jīng)過授權(quán)，D的說法錯(cuò)誤，不當(dāng)選。本題正確答案是AC.61.謝某為某電視臺的著名欄目主持人，曾與何某在大學(xué)期間談戀愛。何某為了炫耀，將謝某寫給自己署有真實(shí)姓名的求愛信在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，給謝某造成了不良影響。關(guān)于何某侵犯的謝某的民事權(quán)利，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.發(fā)表權(quán)

B.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

C.榮譽(yù)權(quán)

D.隱私權(quán)

答案：ABD

解析：發(fā)表權(quán)是指決定作品是否公之于眾的權(quán)利，發(fā)表權(quán)是著作人身權(quán)，只有著作權(quán)人享有，本題中，謝某屬于求愛信的著作權(quán)人，有權(quán)決定是否將其公之于眾，而何某未經(jīng)謝某同意將署有謝某真實(shí)姓名的求愛信在網(wǎng)絡(luò)上公布，侵犯了謝某的發(fā)表權(quán)，故選項(xiàng)A正確。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。何某未經(jīng)許可，將謝某的求愛信在網(wǎng)絡(luò)上公開，侵犯了謝某的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故選項(xiàng)B正確。

《民法通則》第102條第1款規(guī)定，公民、法人享有榮譽(yù)權(quán)，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽(yù)稱號。何某在互聯(lián)網(wǎng)上公布謝某的求愛信，并不會導(dǎo)致謝某的某種榮譽(yù)稱號被非法剝奪，因此何某的行為并未侵犯謝某的榮譽(yù)權(quán)。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

隱私權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利。求愛信屬于個(gè)人情感，是隱私，何某將其公開在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯了謝某的隱私權(quán)，故選項(xiàng)D正確。

綜上所述，本題的正確答案是ABD.62.中國的龍騰公司從美國的虎躍公司引進(jìn)一套魚苗育種技術(shù)。在兩公司所簽技術(shù)引進(jìn)合同的條款中，下列哪些是不合法的？

A.虎躍公司提供與該技術(shù)相關(guān)的指導(dǎo)說明

B.龍騰公司不得從歐盟獲得類似技術(shù)

C.龍騰公司不得將引進(jìn)技術(shù)泄露給任何第三方

D.龍騰公司應(yīng)在引進(jìn)技術(shù)的同時(shí)購進(jìn)虎躍公司的部分庫存汽車配件

答案：BD

解析：《合同法》第345條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同的讓與人應(yīng)當(dāng)按照約定許可受讓人實(shí)施專利，交付實(shí)施專利有關(guān)的技術(shù)資料，提供必要的技術(shù)指導(dǎo)。由此A項(xiàng)合法。

《合同法》第343條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展。故B項(xiàng)不合法。

《合同法》第350條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定的范圍和期限，對讓與人提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)。故C項(xiàng)合法。

D項(xiàng)中，汽車配件跟技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同沒有關(guān)系，強(qiáng)制規(guī)定龍騰公司在引進(jìn)技術(shù)的同時(shí)必須購進(jìn)汽車配件是不合法的。本題的正確答案為BD.63.甲公司于2000年5月10日申請一項(xiàng)飲料配方的發(fā)明，2004年6月1日獲得專利權(quán)，2006年5月11日與乙公司簽訂一份專利獨(dú)占實(shí)施許可合同。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

B.該合同的有效期不得超過14年

C.乙公司不得許可第三人實(shí)施該專利技術(shù)

D.乙公司可以起訴侵犯該專利技術(shù)的人

答案：ABCD

解析：《合同法》第342條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。故A項(xiàng)的說法正確。

《專利法》第42條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計(jì)算。本題中，甲公司關(guān)于該飲料配方的發(fā)明專利有效期到2020年的5月10日止，根據(jù)《合同法》第344條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。甲公司與乙公司的專利獨(dú)占實(shí)施許可合同簽訂于2006年5月11日，故本題中的該專利實(shí)施許可合同有效期不得超過14年，選項(xiàng)B說法正確。

《專利法》第346條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)施專利，不得許可約定以外的第三人實(shí)施該專利。故C項(xiàng)的說法正確。

《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“根據(jù)專利法第六十一條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。”雖然這是對《專利法》第61條的解釋，但既然享有訴前申請權(quán)的利害關(guān)系人包括專利實(shí)施許可合同的被許可人，該被許可人也自然享有提起訴訟的權(quán)利。從該司法解釋可以推定，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟，排他實(shí)施許可的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下，可以提起訴訟。由此可知，乙公司可以單獨(dú)向人民法院起訴，D項(xiàng)說法正確。本題正確答案是ABCD.64.作曲家甲創(chuàng)作了一首歌曲《雪花飄飄》，唱片公司乙經(jīng)甲同意并請歌星丙演唱，將該歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店將合法購買的該正版DVD唱片在其咖啡廳播放。關(guān)于該酒店行為的定性，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.侵犯了甲的表演權(quán)

B.侵犯了乙的錄制者權(quán)

C.侵犯了丙的表演者權(quán)

D.合法行為

答案：BCD

解析：鄰接權(quán)，是指與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，即作品傳播者所享有的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，鄰接權(quán)包括表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)。《著作權(quán)法》第10條第1款第9項(xiàng)規(guī)定，表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。某酒店雖然是將合法購買的正版DVD唱片在其咖啡廳播放，但其仍侵犯了歌曲著作權(quán)人甲的表演權(quán)，因?yàn)榧撞⑽丛S可酒店可用播放DVD的方式公開播送作品，因此A選項(xiàng)正確，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第41條第1款規(guī)定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。酒店是用合法購買的正版唱片播放歌曲，所以未侵犯乙的錄制者權(quán)，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第37條第1款規(guī)定：“表演者對其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。”因此，酒店并沒有通過信息網(wǎng)絡(luò)方式播送歌曲，所以沒有侵犯丙的表演者權(quán)，故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

綜上所述，本題的正確答案為BCD.65.甲公司于2000年2月開始使用“樂翻天”作為其兒童玩具的商品名稱，其注冊商標(biāo)為“熊貓”。在玩具包裝和廣告宣傳中，均突出宣傳“樂翻天”，致使消費(fèi)者熟知“樂翻天”而不熟悉其注冊商標(biāo)。2004年3月，當(dāng)?shù)氐囊夜緦Ρ竟镜膬和婢呱暾堊詾椤皹贩臁保?年后取得了商標(biāo)注冊證。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.乙公司的行為屬于合法競爭

B.甲公司可向商標(biāo)評審委員會申請撤銷乙公司的注冊商標(biāo)

C.乙公司沒有侵犯甲公司的商標(biāo)專用權(quán)

D.乙公司對“樂翻天”享有先用權(quán)

答案：BC 解析：《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。所謂的“在先權(quán)利”包括外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、商號權(quán)、特殊標(biāo)志專用權(quán)、奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)、知名商品特有名稱、包裝、裝潢專用權(quán)等。本題中，甲公司的“樂翻天”商品名稱很知名，乙公司不得注冊“樂翻天”作為其商標(biāo)，否則就侵犯了甲公司的在先權(quán)利。故A、D兩項(xiàng)說法錯(cuò)誤。乙公司注冊的是“樂翻天”商標(biāo)，并沒有侵犯甲公司對其注冊商標(biāo)“熊貓”的專有權(quán)，因此C的說法正確?！渡虡?biāo)法》第41條第2款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。故B項(xiàng)說法正確。本題的正確答案是BC 58.甲公司委托乙公司設(shè)計(jì)并制作產(chǎn)品包裝盒，未簽訂書面合同。丙在市場上發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品包裝盒上未經(jīng)其許可使用了其畫《翠竹》作為背景圖案。如果該產(chǎn)品包裝盒的整體設(shè)計(jì)也構(gòu)成美術(shù)圖案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.產(chǎn)品包裝盒的版權(quán)屬于甲公司

B.乙公司侵害了丙的復(fù)制權(quán)

C.甲公司對乙公司的侵權(quán)行為不知情，但仍構(gòu)成侵權(quán)

D.甲公司不能對產(chǎn)品包裝盒獲得外觀設(shè)計(jì)專利

答案：BCD

解析：《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！北绢}中甲乙公司沒有約定著作權(quán)的歸屬，素以產(chǎn)品包裝盒的版權(quán)屬于受托人乙，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙公司制作的包裝盒上未經(jīng)丙許可使用了其畫《翠竹》作為背景圖案，乙的該行為侵害了丙的復(fù)制權(quán)，所以B是正確的。甲公司將侵害他人著作權(quán)的產(chǎn)品包裝盒投入市場，盡管甲并不知情，但仍然屬于未經(jīng)許可使用他人的作品，依然構(gòu)成侵權(quán)（侵權(quán)是事實(shí)行為），所以C是正確的。《專利法》第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”本題中，由于該產(chǎn)品包裝盒上使用了他人的作品，甲公司不能對產(chǎn)品包裝盒獲得外觀設(shè)計(jì)專利，因此D項(xiàng)正確。本題正確答案是BCD.59.甲創(chuàng)作并演唱了《都是玫瑰惹的禍》，乙公司擅自將該歌曲制成彩鈴在網(wǎng)絡(luò)上供免費(fèi)下載。乙公司侵犯了甲的哪些權(quán)利？

A.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

B.廣播權(quán)

C.表演者權(quán)

D.發(fā)行權(quán)

答案：AC

解析：《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。廣播權(quán)是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。乙公司未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播甲的作品，侵害了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是不涉及廣播權(quán)，也未侵害甲的發(fā)行權(quán)，因此A的說法正確，BD是錯(cuò)誤的。表演者權(quán)是指表演者基于其表演而享有的各項(xiàng)權(quán)利的總稱，其中就包括許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的權(quán)利。乙的行為構(gòu)成了對甲表演者權(quán)的侵害，C的說法是正確的。所以本題正確答案是AC.60.甲提供資金，乙組織丙和丁以鄉(xiāng)村教師戊為原型創(chuàng)作小說《小河彎彎》。在創(chuàng)作中丙寫提綱，丁寫初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨詢意見。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.甲提供資金是完成創(chuàng)作的保障，應(yīng)為作者

B.乙作為組織者并提供咨詢意見，應(yīng)為作者

C.戊提供了生活素材，應(yīng)為作者

D.丁有權(quán)不經(jīng)甲、乙、丙的同意發(fā)表該小說

答案：ABC

解析：《著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，創(chuàng)作作品的公民是作者。這里重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是“創(chuàng)作”兩個(gè)字。本題中，丙寫提綱，丁寫初稿，丙修改，二人均參加創(chuàng)作，所以他們是作者，且屬于合作作品的作者；甲僅僅提供資金，未參與創(chuàng)作，不是作者；乙作為組織者，也未參與創(chuàng)作，不是作者；戊僅僅提供生活素材，也未參與創(chuàng)作，同樣不是作者。因此ABC本身的說法都是錯(cuò)誤的，符合題意，應(yīng)該選?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。本題中，《小河彎彎》的作者是丙、丁二人，丁有權(quán)自行將小說發(fā)表，只不過取得的收益應(yīng)與丙分配，所以D本身的說法是正確的，不符合題意，不能選。本題正確答案是ABC.61.甲公司在紙手帕等紙制產(chǎn)品上注冊了“茉莉花”文字及圖形商標(biāo)。下列哪些未經(jīng)許可的行為構(gòu)成侵權(quán)？

A.乙公司在其制造的紙手帕包裝上突出使用“茉莉花”圖形

B.丙商場將假冒“茉莉花”牌紙手帕作為贈品進(jìn)行促銷活動

C.丁公司長期制造茉莉花香型的紙手帕，并在包裝上標(biāo)注“茉莉花香型”

D.戊公司購買甲公司的“茉莉花”紙手帕后，將“茉莉花”改為“山茶花”重新包裝后銷售

答案：ABD

解析：《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定，有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：

（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；

（二）故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。本題中，乙公司將“茉莉花”圖形使用在其紙手帕的包裝上，容易誤導(dǎo)公眾，因此構(gòu)成侵權(quán)，A項(xiàng)正確。《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……

（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的……”丙商場將假冒“茉莉花”牌紙手帕作為贈品進(jìn)行促銷也是一種變相的銷售活動，已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，B項(xiàng)正確。丁公司在產(chǎn)品包裝上標(biāo)注“茉莉花香型”，只是說明產(chǎn)品的特性，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，所以C是不能選的?！渡虡?biāo)法》第52條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……

（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的……戊公司的行為構(gòu)成了反向假冒，構(gòu)成侵權(quán)，因此D是應(yīng)該選的。本題正確答案是ABD.62.商標(biāo)局受理了一批商標(biāo)注冊申請，審查過程中均未發(fā)現(xiàn)在先申請。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)依法駁回下列哪些注冊申請？

A.將“紅旗”文字商標(biāo)使用于油漆商品上

B.將“敵爾蚊”文字商標(biāo)使用于驅(qū)蚊商品上

C.將“光明”文字商標(biāo)使用于燈泡商品上

D.將“紅高粱”文字商標(biāo)使用于高粱釀制的白酒類商品上

答案：BD

解析：根據(jù)《商標(biāo)法》第10條的規(guī)定，與中華人民共和國國旗相同或近似的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。我國的國旗是五星紅旗，用“紅旗”作為文字商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是允許的，因此本題不能選A.《商標(biāo)法》第11條第1款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）缺乏顯著特征的?！薄皵碃栁谩眱H僅直接表示驅(qū)蚊商品的功能、用途，不得作為商標(biāo)注冊，B項(xiàng)可選?！肮饷鳌辈⒎侵苯颖硎緹襞萆唐返墓δ?，可以作為商標(biāo)注冊，不能選C項(xiàng)?！凹t高粱”僅僅直接表示了商品的主要原料，不得作為商標(biāo)注冊，D項(xiàng)可選。

63.甲廠將生產(chǎn)飲料的配方作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。乙通過化驗(yàn)方法破解了該飲料的配方，并將該配方申請獲得了專利。甲廠認(rèn)為乙侵犯了其商業(yè)秘密，訴至法院。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.乙侵犯了甲廠的商業(yè)秘密

B.飲料配方不因甲廠的使用行為喪失新穎性

C.乙可以就該飲料的配方申請專利，但應(yīng)當(dāng)給甲廠相應(yīng)的補(bǔ)償

D.甲廠有權(quán)在原有規(guī)模內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)該飲料

答案：BD

解析：《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或 者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本題中，乙是通過化驗(yàn)方法破解了該飲料的配方，并非以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取甲的商業(yè)秘密，不屬于侵害他人商業(yè)秘密的行為，所以A的說法是錯(cuò)誤的?！秾＠ā返?2條第2款規(guī)定，新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。本題中甲將飲料配方作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，該配方尚未在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，仍然具有新穎性。因此B的說法是正確的?！秾＠ā返?3條第1款規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……

（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的……“因此，D的說法是正確的，甲廠并不構(gòu)成專利侵權(quán)，有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)該飲料，所以本題正確答案是BD.63.“花果山”市出產(chǎn)的鴨梨營養(yǎng)豐富，口感獨(dú)特，遠(yuǎn)近聞名，當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)單位擬對其采取的保護(hù)措施中，哪些是不合法的？

A.將“花果山”申請注冊為集體商標(biāo)，使用于鴨梨上

B.將“花果山”申請注冊為證明商標(biāo)，使用于鴨梨上

C.將鴨梨的形狀申請注冊為立體商標(biāo)，使用于鴨梨上

D.將“香梨”申請注冊為文字商標(biāo)，使用于鴨梨上

答案及解析：CD 《商標(biāo)法》第3條第2款規(guī)定：本法所稱集體商標(biāo)，是指以團(tuán)體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。第3條第3款規(guī)定，本法所稱證明商標(biāo)，是指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。所以A項(xiàng)和B項(xiàng)是符合法律規(guī)定的，因此不符合題意所以不選。《商標(biāo)法》第12條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊。所以C項(xiàng)的說法是不合法的。《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。所以D項(xiàng)的說法也是不合法的。所以本題應(yīng)選CD.64.甲公司的游戲軟件工程師劉某利用業(yè)余時(shí)間開發(fā)的“四國演義”游戲軟件被乙公司非法復(fù)制，丙書店從無證書販?zhǔn)种械蛢r(jià)購進(jìn)該盜版軟件，丁公司從丙書店以正常價(jià)格購買該軟件在其經(jīng)營的游戲機(jī)上安裝使用。下列哪些說法是正確的？

A.甲公司應(yīng)當(dāng)對劉某進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)

B.丙書店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任

C.丁公司不承擔(dān)賠償責(zé)任

D.乙公司、丙書店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)的民事責(zé)任

答案及解析：BCD 劉某利用業(yè)余時(shí)間開發(fā)的“四國演義”游戲軟件屬于個(gè)人作品，劉某對該作品享有完全的著作權(quán)，甲公司沒有對劉某進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的義務(wù)，因此A項(xiàng)是錯(cuò)誤的?！吨鳈?quán)法》第52條規(guī)定：復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以B項(xiàng)的說法是正確的。丁公司對軟件的使用符合法律規(guī)定，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，所以C項(xiàng)也是正確的。《民法通則》第130條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以乙公司和丙公司構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以D項(xiàng)是正確的。

59.1999年7月，甲發(fā)現(xiàn)乙公司非法復(fù)制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲發(fā)現(xiàn)乙一直未停止復(fù)制行為，遂向法院起訴，要求乙停止侵權(quán)并賠償損失。對此，下列哪些說法是正確的？

A.法院應(yīng)當(dāng)受理甲的起訴

B.甲的訴訟請求已過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回其訴訟請求

C.法院應(yīng)當(dāng)判決乙停止侵權(quán)行為

D.甲應(yīng)獲得的賠償數(shù)額應(yīng)從2004年5月8日起向前推算2年計(jì)算

答案：ACD

考點(diǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效

詳解：《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定： “侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。”由此應(yīng)該選ACD.60.某外資企業(yè)擁有“雨露”商標(biāo)，使用的商品為啤酒。該商標(biāo)未在中國注冊，但被我國有關(guān)部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該外資企業(yè)的下列哪些請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?/p>

A.請求禁止甲公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上注冊

B.請求禁止乙公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上使用

C.請求禁止丙公司將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用

D.請求已將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用的丁公司賠償損失

答案：ABC

考點(diǎn)：馳名商標(biāo)的保護(hù)

詳解：《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！坝纱诉xABC.《商標(biāo)法》第七章規(guī)定的是對“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”，而對未注冊商標(biāo)則未規(guī)定賠償損失的責(zé)任。由此不選D.61.A市甲廠是某種飲料的商標(biāo)注冊人，在與B市乙廠簽訂的該商標(biāo)使用許可合同中，特別約定乙廠使用甲廠商標(biāo)的飲料全部使用甲廠的包裝瓶，該包裝瓶僅標(biāo)注甲廠的名稱和產(chǎn)地。該合同未報(bào)商標(biāo)局備案即付諸履行。下列哪些說法是正確的？

A.該商標(biāo)使用許可合同無效

B.該特別約定無效

C.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了甲廠的企業(yè)名稱權(quán)

D.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)

答案：BD

考點(diǎn)：商標(biāo)許可使用

詳解：《商標(biāo)法》第四十條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。之所以不選A選項(xiàng)是因?yàn)樯虡?biāo)許可使用雖要求備案，但不備案并不會導(dǎo)致合同無效；只是在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同中不經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)才會引起轉(zhuǎn)讓合同無效。選B項(xiàng)是因?yàn)樵撎貏e約定違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定的禁止性條款。不選C項(xiàng)是因?yàn)橐覐S使用甲廠的包裝瓶是經(jīng)過甲廠許可的。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！庇纱诉xD.62.某影樓與甲約定：“影樓為甲免費(fèi)拍寫真集，甲允許影樓使用其中一張照片作為影樓的櫥窗廣告。”后甲發(fā)現(xiàn)自己的照片被用在一種性藥品廣告上。經(jīng)查，制藥公司是從該影樓花500元買到該照片的。下列說法哪些是正確的？

A.某影樓侵害了甲的肖像權(quán)

B.某影樓享有甲寫真照片的版權(quán)

C.某影樓的行為構(gòu)成違約

D.制藥公司的行為侵害了甲的隱私權(quán)

答案及解析：ABC.某影樓將甲的照片用在一種性藥品廣告上，違反了與甲的約定，因此構(gòu)成違約。故C項(xiàng)正確。肖像權(quán)是指公民通過各種形式在客觀上再現(xiàn)自己形象而享有的專有權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。據(jù)此，某影樓未經(jīng)甲本人同意，將甲的照片賣給制藥廠的行為侵害了甲的肖像權(quán)。隱私權(quán)是指公民不愿公開或讓他人知悉個(gè)人秘密的權(quán)利。因此，A項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)即屬于創(chuàng)作作品的人。據(jù)此，B項(xiàng)正確。

63.某影視中心在一電視連續(xù)劇中為烘托劇情，使用播放了某正版唱片中的部分音樂作品作為背景音樂。中國音樂著作權(quán)協(xié)會（音樂作品著作權(quán)人授權(quán)的集體管理組織）以該使用行為未經(jīng)許可為由要求制片人支付報(bào)酬。該協(xié)會的要求被拒絕后，遂向法院起訴。下列說法哪些是錯(cuò)誤的？

A.播放行為是合理使用行為

B.播放行為侵犯了音樂作品著作權(quán)人的表演權(quán)

C.播放行為侵犯了錄音制品制作者的播放權(quán)

D.中國音樂著作權(quán)協(xié)會不是正當(dāng)原告

答案及解析：ACD 《著作權(quán)法》第28條規(guī)定，出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電視、電視臺等依照本法有關(guān)規(guī)定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。根據(jù)第37條第1款規(guī)定，表演者對其表演享有許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。B項(xiàng)正確。A、C項(xiàng)錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第8條第1款，著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作人集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動。中國音樂著作權(quán)協(xié)會是由專門維護(hù)作曲者、作詞者和其他音樂著作權(quán)人合法權(quán)益的社會團(tuán)體，其可以代表著作權(quán)人進(jìn)行和著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利的保護(hù)活動。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

59.1999年7月，甲發(fā)現(xiàn)乙公司非法復(fù)制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲發(fā)現(xiàn)乙一直未停止復(fù)制行為，遂向法院起訴，要求乙停止侵權(quán)并賠償損失。對此，下列哪些說法是正確的？

A.法院應(yīng)當(dāng)受理甲的起訴

B.甲的訴訟請求已過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回其訴訟請求

C.法院應(yīng)當(dāng)判決乙停止侵權(quán)行為

D.甲應(yīng)獲得的賠償數(shù)額應(yīng)從2004年5月8日起向前推算2年計(jì)算

答案：ACD

考點(diǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效

詳解：《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定： “侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算?！庇纱藨?yīng)該選ACD.60.某外資企業(yè)擁有“雨露”商標(biāo)，使用的商品為啤酒。該商標(biāo)未在中國注冊，但被我國有關(guān)部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該外資企業(yè)的下列哪些請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?/p>

A.請求禁止甲公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上注冊

B.請求禁止乙公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上使用

C.請求禁止丙公司將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用

D.請求已將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用的丁公司賠償損失

答案：ABC

考點(diǎn)：馳名商標(biāo)的保護(hù)

詳解：《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。“由此選ABC.《商標(biāo)法》第七章規(guī)定的是對“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”，而對未注冊商標(biāo)則未規(guī)定賠償損失的責(zé)任。由此不選D.61.A市甲廠是某種飲料的商標(biāo)注冊人，在與B市乙廠簽訂的該商標(biāo)使用許可合同中，特別約定乙廠使用甲廠商標(biāo)的飲料全部使用甲廠的包裝瓶，該包裝瓶僅標(biāo)注甲廠的名稱和產(chǎn)地。該合同未報(bào)商標(biāo)局備案即付諸履行。下列哪些說法是正確的？

A.該商標(biāo)使用許可合同無效

B.該特別約定無效

C.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了甲廠的企業(yè)名稱權(quán)

D.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)

答案：BD

考點(diǎn)：商標(biāo)許可使用

詳解：《商標(biāo)法》第四十條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。之所以不選A選項(xiàng)是因?yàn)樯虡?biāo)許可使用雖要求備案，但不備案并不會導(dǎo)致合同無效；只是在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同中不經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)才會引起轉(zhuǎn)讓合同無效。選B項(xiàng)是因?yàn)樵撎貏e約定違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定的禁止性條款。不選C項(xiàng)是因?yàn)橐覐S使用甲廠的包裝瓶是經(jīng)過甲廠許可的。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況?！庇纱?53.依據(jù)《專利法》的有關(guān)規(guī)定，下列哪些情況不授予專利權(quán)？

A.甲發(fā)明了仿真?zhèn)吴n機(jī)

B.乙發(fā)明了對糖尿病特有的治療方法

C.丙發(fā)現(xiàn)了某植物新品種

D.丁發(fā)明了某植物新品種的生產(chǎn)方法

答案及解析：ABC 本題考專利權(quán)授予的消極條件。《專利法》第5條規(guī)定：“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！狈抡?zhèn)吴n機(jī)的發(fā)明違反國家法律，故A項(xiàng)當(dāng)選。另外三項(xiàng)為<專利法）第25條所規(guī)定：“對下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：

（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；

（二）智力活動的規(guī)則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動物和植物品種；

（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)?！薄皩η翱畹?項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。”故B、C應(yīng)選。而選項(xiàng)D中丁發(fā)明了某植物新品種的生產(chǎn)方式應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。

54.下列哪些行為不屬于侵犯著作權(quán)的行為？

A.某電視臺為了報(bào)道油畫展覽的盛況，在電視新聞中播放了展覽的油畫

B.某教授在世紀(jì)論壇上的演講詞被電臺全文報(bào)道

C.法院為了查證將張某發(fā)表的文章復(fù)制了3篇

D.出版杜將蒙文發(fā)表的作品翻譯成漢文在國內(nèi)出版發(fā)行

答案及解析：ABC 本題考著作權(quán)的法定許可。《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……

（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；……

（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……

（七）國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；……

（十一）將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語盲文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行；……本題中，A符合第3項(xiàng)，B符合第5項(xiàng)，C符合第7項(xiàng)，D則與第11項(xiàng)正好相反。故選ABC.選。

62.陳某為撰寫學(xué)術(shù)論文須引用資料，為避免引發(fā)糾紛，陳某就有關(guān)問題向趙律師咨詢。趙律師的下列意見中哪些是可以采納的？

A.既可引用發(fā)表的作品，也可引用末發(fā)表的作品

B.只能限于介紹、評論或?yàn)榱苏f明某問題而引用作品

C.只要不構(gòu)成自己作品的主要部分，可將資料全文引用

D.應(yīng)當(dāng)向原作者支付合理的報(bào)酬

答案及解析：BC 根據(jù)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利。”本題中，選項(xiàng)A、D的意見違反了《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，應(yīng)予排除。

2000年1月甲公司的高級工程師乙研制出一種節(jié)油裝置，完成了該公司的技術(shù)攻堅(jiān)課題，并達(dá)到國際領(lǐng)先水平。2000年2月甲公司將該裝置樣品提供給我國政府承認(rèn)的某國際技術(shù)展覽會展出。同年3月，乙未經(jīng)單位同意，在向某國外雜志的投稿論文中透露了該裝置的核心技術(shù)，該雜志將論文全文刊載，引起甲公司不滿。同年6月，丙公司依照該雜志的報(bào)道很快研制了樣品，并作好了批量生產(chǎn)的必要準(zhǔn)備。甲公司于2000年7月向我國專利局遞交專利申請書。2000年12月丁公司也根據(jù)該雜志開始生產(chǎn)該節(jié)油裝置。2003年5月7日國務(wù)院專利行政部門授予甲公司發(fā)明專利，2003年7月甲公司向法院提起訴訟，分別要求丙公司和丁公司停止侵害并賠償損失。請回答以下85-88題。

85.在丙公司已研制出樣品，丁公司已開始生產(chǎn)的情況下，甲公司的發(fā)明為何仍因具有新穎性而被授予專利權(quán)？

A.因該發(fā)明在申請日前未在國內(nèi)公開

B.因該發(fā)明在申請日前未在國際上公開使用

C.因該發(fā)明的核心技術(shù)在論文中被透露未經(jīng)甲公司同意

D.因該發(fā)明達(dá)到國際領(lǐng)先水平

答案及解析：C.《專利法》第24條規(guī)定：“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；②在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；③他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。”C項(xiàng)正確。

86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并賠償損失？

A.甲公司有權(quán)要求丙公司停止侵害并賠償損失

B.甲公司有權(quán)要求丙公司停止侵害，但無權(quán)要求賠償損失

C.甲公司無權(quán)要求，因丙公司有權(quán)在2004年5月7日前制造該專利產(chǎn)品

D.甲公司無權(quán)要求，因丙公司有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造該專利產(chǎn)品

答案及解析：D 專利法第63條規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：“①專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；②在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；③臨時(shí)通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；④專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。”“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，D項(xiàng)正確。

87.丁公司實(shí)施甲公司發(fā)明的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為？

A.構(gòu)成侵權(quán)行為

B.不構(gòu)成侵權(quán)行為

C.2003年5月7日后的實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)行為

D.2003年7月后的實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)行為

答案及解析：C.《專利法》第39條規(guī)定：發(fā)明專利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時(shí)予以登記和公告。發(fā)明專利自公告之日起生效。2003年5月7日甲公司取得專利權(quán)。因此，C項(xiàng)正確。

88.甲公司可以在起訴前向法院申請采取什么措施保護(hù)自己的合法權(quán)益？

A.申請?jiān)V前禁令

B.申請?jiān)V前先予執(zhí)行

C.申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全

D.申請?jiān)V前證據(jù)保全

答案及解析：ACD.《專利法》第61條規(guī)定，“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施?！比嗣穹ㄔ禾幚砬翱钌暾垼m用《中華人民共和國民事訴訟法》第93條至第96條和第99條規(guī)定。A、C正確。根據(jù)《民事訴訟法》第97條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；追索勞動報(bào)酬的；因情況緊急需要先予執(zhí)行的。先于執(zhí)行應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人訴訟請求的范圍。并以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營的急需為限。據(jù)此，B項(xiàng)措施不適用。根據(jù)該法死74條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，甲公司可以在起訴向法院申請保全證據(jù)。故D項(xiàng)正確。

（2005年）

三、（本題18分）

案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對該燈具的技術(shù)采取了保密措施，并于2000年5月19日申請發(fā)明專利。2001年12月1日，國家專利局公布該發(fā)明專利申請，并于2002年8月9日授予甲公司專利權(quán)。此前，甲公司與乙公司于2000年7月簽訂專利實(shí)施許可合同，約定乙公司使用該燈具專利技術(shù)4年，每年許可使用費(fèi)10萬元。

2004年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購買該專利技術(shù)。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后，擬以該燈具專利作價(jià)80萬元作為出資，設(shè)立一家注冊資本為300萬元的有限責(zé)任公司。

2004年12月，有人向?qū)＠麖?fù)審委員會申請宣告該專利無效，理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產(chǎn)相同的燈具并在市場上銷售，該發(fā)明不具有新穎性。經(jīng)查，丁公司在獲悉甲公司開發(fā)出新型燈具后，以不正當(dāng)手段獲取了甲公司的有關(guān)技術(shù)資料并一直在生產(chǎn)、銷售該新型燈具。

問題：

1.唐某作為發(fā)明人，依法應(yīng)享有哪些權(quán)利？

答案：署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)權(quán)。

考點(diǎn)：職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利

解析：本題中，唐某是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人。根據(jù)《專利權(quán)》第6條規(guī)定：“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被配準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人?！薄秾＠ā返?6條規(guī)定：“被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。”第17條規(guī)定：“發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人有在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的權(quán)利?！庇纱颂颇匙鳛榘l(fā)明人，享有署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)酬權(quán)。

2.甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實(shí)施許可合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛，應(yīng)如何適用有關(guān)法律？

答案：有效。專利申請公布以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；專利申請公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。

考點(diǎn)：專利實(shí)施許可合同

解析：《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定：“合同法第三百四十七條規(guī)定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同讓與人承擔(dān)的'保密義務(wù)'，不限制其申請專利，但當(dāng)事人約定讓與人不得申請專利的除外。當(dāng)事人之間就申請專利的技術(shù)成果所訂立的許可使用合同，專利申請公開以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；發(fā)明專利申請公開以后、授權(quán)以前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，原合同即為專利實(shí)施許可合同，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。人民法院不以當(dāng)事人就已經(jīng)申請專利但尚未授權(quán)的技術(shù)訂立專利實(shí)施許可合同為由，認(rèn)定合同無效。”故甲公司在未獲得專利前，其與乙公司訂立的合同有效，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定。專利申請公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)之后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。

3.甲公司為何將專利技術(shù)出讓給唐某？該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，對甲公司和乙公司之間的專利實(shí)施許可合同的效力有何影響？

答案：因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權(quán)利。不影響專利實(shí)施許可合同的效力，甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。

考點(diǎn)：職務(wù)專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓

詳解：《合同法》第326條第1款規(guī)定：“職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)從使用和轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果的個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)或者報(bào)酬。法人或者其他組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時(shí)，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。職務(wù)技術(shù)成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)，或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定：“訂立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前，讓與人自己已經(jīng)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造，在合同生效后，受讓人要求讓與人停止實(shí)施的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實(shí)施許可合同或者技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力。”據(jù)此，該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，不影響專利實(shí)施許可合同的效力。甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。

4.唐某擬以該專利作價(jià)80萬元設(shè)立注冊資本為300萬元的有限責(zé)任公司，是否符合法律規(guī)定？為什么？

答案：如果該燈具技術(shù)是高新技術(shù)，唐某的出資符合法律規(guī)定：如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%.考點(diǎn)：技術(shù)作為有限公司的出資方式

詳解：《公司法》第二十四條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。土地使用權(quán)的評估作價(jià)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。據(jù)此，如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%.5.該專利是否應(yīng)當(dāng)因?yàn)椴痪哂行路f性而被宣告無效？為什么？

答案：不應(yīng)被宣告無效。根據(jù)法律規(guī)定，在申請日前6個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性。

考點(diǎn)：專利技術(shù)的新穎性

詳解：《專利法》第二十四條規(guī)定：“申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；

（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；

（三）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

《專利法》第45條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效?！睋?jù)此，在申請日前6個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)身人人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性，故不應(yīng)被宣告無效。

6.對丁公司的違法行為應(yīng)如何定性？為什么？

答案：在該專利申請公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為，因?yàn)樵趯＠暾埞记?，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密；在該技術(shù)被授予專利權(quán)后，丁公司繼續(xù)使用該技術(shù)的行為屬于專利侵權(quán)行為，因?yàn)槎」疚唇?jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

考點(diǎn)：侵犯商業(yè)秘密、專利侵權(quán)行為

詳解：《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密：

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密：

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此，丁公司以不正當(dāng)手段獲得該技術(shù)秘密的行為屬于侵犯了甲公司的商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，發(fā)明專利被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人同意不得實(shí)施該專利。本題中，丁公司未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

評論：

本題偏難，綜合考了反不正當(dāng)競爭法、專利法、合同法、公司法的內(nèi)容，其中技術(shù)合同的內(nèi)容介于專利法和合同法之間，屬于兩者的融合，以往一般在復(fù)習(xí)時(shí)給與的注意不夠，但最高法院在2004年底就此問題出臺了最新的司法解釋，還是應(yīng)該引起考生的充分關(guān)注的。

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價(jià)格為每臺 3000元，每銷售一臺收取代銷費(fèi)300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺3000元的價(jià)格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付 15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時(shí)合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。/法律-教育-網(wǎng)原創(chuàng)/ 同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運(yùn)的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進(jìn)行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊商標(biāo)“銀河”，并以每臺4000元的價(jià)格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。

問題：

1.如果丙大學(xué)使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責(zé)任？

2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)？為什么？

3.乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應(yīng)以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

4.乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5.如李某購買的2臺電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6.如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任？為什么？

答案：

1、應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任（1分）。

解析：《合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報(bào)酬的合同?！北绢}中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀(jì)法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人收到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外?！币虼诵屑o(jì)人乙公司與第三人丙大學(xué)之間成立的買賣合同只是在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學(xué)應(yīng)當(dāng)向乙公司主張違約責(zé)任。

2、沒有侵犯M軟件的出租權(quán)（1分），因?yàn)樵撥浖皇亲赓U合同的主要標(biāo)的（1分）。

解析：《著作權(quán)法》第10條第7項(xiàng)：“

（七）出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外；”本題中由于計(jì)算機(jī)軟件并不是出租的主要標(biāo)的，因此不存在該項(xiàng)出租權(quán)，也就不侵犯該出租權(quán)。

3、應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。（1分）。

解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行 債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！北绢}中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺電腦的貨源，即屬當(dāng)事人公司不履行債務(wù)時(shí)，即屬當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時(shí)，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任。所以應(yīng)以丙大學(xué)為被告。《民事訴訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外?！北绢}中，乙公司要和丙大學(xué)約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

4、乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為（或“假冒和反向假冒行為”，或侵權(quán)注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，或侵犯商標(biāo)權(quán)行為，或侵權(quán)行為）（1分）。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司（1分）。

解析：《商標(biāo)法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（三）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；

（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；

（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。“

由此可見，乙公司的行為侵犯了“金太陽”商標(biāo)專用權(quán)和“銀河” 商標(biāo)專用權(quán)。對于原告的確定，首先注冊商標(biāo)持有人當(dāng)然是有權(quán)作為原告起訴的。而且獨(dú)占許可的被許可人也是有權(quán)起訴的。參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：“商標(biāo)法第53條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。”因此甲公司和某外國公司可以起訴其侵犯“金太陽”商標(biāo)權(quán)的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標(biāo)權(quán)的行為，李某可以起訴其違約行為。

5、有權(quán)雙倍索賠（1分）。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件（1分）。

解析：根據(jù)《民通意見》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”雖然電腦沒有質(zhì)量問題，但是其更換商標(biāo)，屬于欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。

6、不能（1分）。因?yàn)橘浥c的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任，并且李的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形（1分）。

解析：《合同法》第191條：“贈與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的 贈與，贈與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！北绢}中，李某的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。所以如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，不能要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。