第一篇：2002-2009年司法考試法理學(xué)歷年真題解析

第二篇：2002-2010司法考試法理學(xué)歷年真題解析

一、單項(xiàng)選擇題：

（2010年）

6.法律格言說：“不知自己之權(quán)利，即不知法律。”關(guān)于這句法律格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷一單選第6題）

A.不知道法律的人不享有權(quán)利

B.任何人只要知道自己的權(quán)利，就等于知道整個(gè)法律體系

C.權(quán)利人所擁有的權(quán)利，既是事實(shí)問題也是法律問題

D.權(quán)利構(gòu)成法律上所規(guī)定的一切內(nèi)容，在此意義上，權(quán)利即法律，法律亦權(quán)利

【答案】C

【考點(diǎn)】對(duì)法律格言的理解

【解析】有關(guān)法律格言涵義闡釋的題目，最好的做題方法是采取排除法。選項(xiàng)A，權(quán)利不因?yàn)槭欠裰婪啥艿接绊憽＿x項(xiàng)B，權(quán)利只是法律體系的一部分，好比冰山一角。選項(xiàng)D，權(quán)利和法律顯然不能等同。

再分析選項(xiàng)C，事實(shí)問題和法律問題，對(duì)應(yīng)的是實(shí)然和應(yīng)然。首先是法律賦予了某項(xiàng)權(quán)利，其次是在現(xiàn)實(shí)中行使某項(xiàng)權(quán)利。

7.張女穿行馬路時(shí)遇車禍，致兩顆門牙缺失。交警出具的責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定司機(jī)負(fù)全責(zé)。張女因無法與肇事司機(jī)達(dá)成賠償協(xié)議，遂提起民事訴訟，認(rèn)為司機(jī)雖賠償3,000元安裝假牙，但假牙影響接吻，故司機(jī)還應(yīng)就她的“接吻權(quán)”受到損害予以賠償。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷一單選第7題）

A.張女與司機(jī)不存在產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實(shí)

B.張女主張的“接吻權(quán)”屬于法定權(quán)利

C.交警出具的責(zé)任認(rèn)定書是非規(guī)范性法律文件，具有法律效力

D.司機(jī)賠償3，,000元是絕對(duì)義務(wù)的承擔(dān)方式

【答案】C

【考點(diǎn)】法律事實(shí)、法定權(quán)利、非規(guī)范性法律文件、絕對(duì)義務(wù)

【解析】綜觀本題，可以首先排除選項(xiàng)B，然后通過對(duì)三個(gè)概念的把握，逐一分析其他選項(xiàng)。

選項(xiàng)A，張女和司機(jī)之間因?yàn)樗緳C(jī)的侵權(quán)行為而產(chǎn)生法律關(guān)系，所以，二人之間是存在產(chǎn)生法律關(guān)系的法律事實(shí)的。

選項(xiàng)C，規(guī)范性法律文件是在一般情況下，針對(duì)一般對(duì)象發(fā)布的能夠反復(fù)適用和普遍適用的抽象的法律文件。非規(guī)范性法律文件是在特定情況下，針對(duì)特定對(duì)象發(fā)布的一次性適用的具體的法律文件。交警出具的責(zé)任認(rèn)定書是非規(guī)范性法律文件。

選項(xiàng)D，絕對(duì)義務(wù)對(duì)應(yīng)不特定的權(quán)利人，相對(duì)義務(wù)對(duì)應(yīng)特定的權(quán)利人。司機(jī)賠償3000元是相對(duì)義務(wù)的承擔(dān)方式。

8.我國(guó)某省人大常委會(huì)制定了該省的《食品衛(wèi)生條例》，關(guān)于該地方性法規(guī)，下列哪一選項(xiàng)是不正確的？（）（2010年卷一單選第8題）

A.該法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容主要屬于行政法部門

B.該法規(guī)屬于我國(guó)法律的正式淵源，法院審理相關(guān)案件時(shí)可直接適用

C.該法規(guī)的具體應(yīng)用問題，應(yīng)由該省人大常委會(huì)進(jìn)行解釋

D.該法規(guī)雖僅在該省范圍適用，但從效力上看具有普遍性

【答案】C

【考點(diǎn)】法律部門、法的淵源、當(dāng)代中國(guó)的法律解釋體制、法的特征

【解析】選項(xiàng)A正確。《食品衛(wèi)生條例》主要是關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)食品衛(wèi)生的管理方面的內(nèi)容，故屬于行政法領(lǐng)域。

選項(xiàng)B正確。地方性法規(guī)是由地方國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，屬于當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源。地方性法規(guī)是行政審判的依據(jù)，法院在審判時(shí)可以直接適用。

選項(xiàng)C解釋主體錯(cuò)誤。凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。

選項(xiàng)D正確。法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范。法的普遍性具有三層含義，但是通說認(rèn)為“法的普遍性”主要是普遍有效性，即在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。據(jù)此可知，法的普遍性本身是具有特定的適用范圍的。因此，該法規(guī)雖僅在該省范圍內(nèi)適用，但并不影響該法規(guī)效力的普遍性。

9.謝某、阮某與曾某在曾某經(jīng)營(yíng)的“皇太極”酒吧喝酒，離開時(shí)謝某從樓梯摔下，被扶起后要求在酒吧休息，第二天被發(fā)現(xiàn)已死亡。經(jīng)鑒定，謝某系“醉酒后猝死”。該案審理中，合議庭對(duì)“餐飲經(jīng)營(yíng)者對(duì)醉酒者是否負(fù)有義務(wù)”產(chǎn)生爭(zhēng)議。劉法官認(rèn)為，我國(guó)相關(guān)法律對(duì)此沒有明確規(guī)定，但根據(jù)德國(guó)、奧地利、芬蘭等國(guó)判例，餐飲經(jīng)營(yíng)者負(fù)有確保醉酒顧客安全的義務(wù)，認(rèn)定曾某負(fù)賠償責(zé)任符合法律保護(hù)弱者的立法潮流。依據(jù)法學(xué)原理，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷一單選第9題）

A.劉法官的解釋屬于我國(guó)正式法律解釋體制中的司法解釋

B.劉法官在該案的論證中運(yùn)用了有關(guān)法的非正式淵源的知識(shí)

C.從法律推理角度看，“經(jīng)鑒定，謝某系'醉酒后猝死'”是推理的大前提

D.從德國(guó)、奧地利、芬蘭等國(guó)家存在判例的情形看，這些國(guó)家的法律屬于判例法系

【答案】B

【考點(diǎn)】法律解釋、法的淵源、法律推理、法系

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。司法解釋僅指最高人民法院、最高人民檢察院作出的對(duì)法律的適用的解釋，劉法官的解釋不是司法解釋。

選項(xiàng)B正確。在我國(guó)，判例屬于非正式淵源。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法律推理中的演繹推理是以法律為大前提，事實(shí)為小前提，然后得出法律決定。“經(jīng)鑒定，謝某系'醉酒后猝死'”是推理的小前提。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。德國(guó)、奧地利、芬蘭等國(guó)家存在判例的情形，但這些國(guó)家的法律屬于大陸法系。

10.法律解釋是法律適用中的必經(jīng)環(huán)節(jié)。關(guān)于法律解釋及其方法，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷一單選第10題）

A.“欲尋詞句義，應(yīng)觀上下文”，描述的是體系解釋方法

B.文義解釋是首先考慮的解釋方法，相對(duì)于其他解釋方法具有優(yōu)先性

C.歷史解釋的對(duì)象主要是法律問題中的歷史事實(shí)，與特定解決方案中的法律后果無關(guān)

D.客觀目的解釋中，一些法倫理性的原則可以作為解釋的根據(jù)

【答案】C

【考點(diǎn)】法律解釋

【解析】選項(xiàng)A說法正確。體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律關(guān)系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。

選項(xiàng)B說法正確。文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個(gè)條款的內(nèi)容。現(xiàn)今大部分法學(xué)家都認(rèn)可下列位階：（1）文義解釋→（2）體系解釋→（3）立法者意圖或目的解釋→（4）歷史解釋→（5）比較解釋→（6）客觀目的解釋。據(jù)此可知，文義解釋相對(duì)于其他解釋方法具有優(yōu)先性。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。歷史解釋是依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實(shí)對(duì)某個(gè)法律規(guī)定進(jìn)行解釋。據(jù)此可知，歷史解釋是在用“法律問題中的歷史事實(shí)”來解釋“某個(gè)特定的法律規(guī)定”。那么作為解釋利用工具的“法律問題中的歷史事實(shí)”與解釋尋求的結(jié)果“特定解決方案中的法律后果”之間是存在關(guān)聯(lián)的。

選項(xiàng)D說法正確。客觀目的解釋是從社會(huì)的需求角度對(duì)法律的具體應(yīng)用，其目的是追求符合實(shí)際的正義，故一些正義標(biāo)準(zhǔn)和倫理性原則可以被使用。

11.2000年6月，最高法院決定定期向社會(huì)公布部分裁判文書，在匯編前言中指出：“最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力，因而對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有重要的指導(dǎo)作用，同時(shí)還可以為法律、法規(guī)的制定和修改提供參考，也是法律專家和學(xué)者開展法律教學(xué)和研究的寶貴素材。”對(duì)于此段文字的理解，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷一單選第11題）

A.最高法院的裁判文書可以構(gòu)成法的淵源之一

B.最高法院的裁判文書對(duì)各級(jí)法院審判工作具有重要指導(dǎo)作用，屬于規(guī)范性法律文件

C.最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力

D.最高法院的裁判文書屬于司法解釋范疇

【答案】A

【考點(diǎn)】當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源--判例

【解析】這段話是教材上的原文。判例屬于當(dāng)代中國(guó)法的非正式淵源。最高法院的裁判文書不屬于規(guī)范性法律文件，其效力要低于法的正式淵源，不屬于司法解釋的范疇。其他選項(xiàng)的表述是錯(cuò)誤的。

12.甲、乙簽訂一份二手房房屋買賣合同，約定：“本合同一式三份，經(jīng)雙方簽字后生效。甲、乙各執(zhí)一份，留見證律師一份，均具有同等法律效力。”關(guān)于該條款，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷一單選第12題）

A.是有關(guān)法律原則之適用條件的規(guī)定

B.屬于案件事實(shí)的表述

C.是甲乙雙方所確立的授權(quán)性規(guī)則

D.關(guān)涉甲乙雙方的行為效力及后果

【答案】D

【考點(diǎn)】法律原則、法律規(guī)則

【解析】

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。雙方約定的內(nèi)容明確具體，屬于法律規(guī)則。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。雙方約定的內(nèi)容是對(duì)法律效力和法律后果的說明，而非對(duì)事實(shí)的表述。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。授權(quán)性規(guī)則規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則規(guī)定人們應(yīng)當(dāng)作出或不作出某種行為的規(guī)則。本題中的約定內(nèi)容屬于義務(wù)性規(guī)則。

（2009年）

1.2007年12月26日，中共中央總書記胡錦濤提出“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”的重要觀點(diǎn)。有關(guān)“三個(gè)至上”中“憲法法律至上”的理解，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.“憲法法律至上”是指憲法和法律在效力上地位相同，都具有最高效力

B.“憲法法律至上”僅僅強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)法律效果，是增強(qiáng)全社會(huì)法律意識(shí)的價(jià)值指引

C.肯定“憲法法律至上”是執(zhí)政黨在思想認(rèn)識(shí)上的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變

D.“憲法法律至上”是我國(guó)憲法明確規(guī)定的原則，一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守

答案：C

解析：本題考核對(duì)“憲法法律至上”的理解。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。憲法法律之上并不否認(rèn)憲法的最高法律效力。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。堅(jiān)持“三個(gè)至上：必須體現(xiàn)在社會(huì)主義法治理念的各個(gè)方面，必須貫穿于社會(huì)主義法治理念的各個(gè)領(lǐng)域，必須落實(shí)到發(fā)展社會(huì)主義民主政治的各個(gè)環(huán)節(jié)和全部工作之中。所以，說”僅僅強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)法律效果“是不準(zhǔn)確的，法律效果只是其中的一個(gè)方面。另外，社會(huì)主義法治理念是建設(shè)社會(huì)主義法治文化、增強(qiáng)社會(huì)法律意識(shí)的價(jià)值指引。

選項(xiàng)C正確。“三個(gè)至上”的提出，標(biāo)著著黨在思想認(rèn)識(shí)上完成了領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的重大轉(zhuǎn)變。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。我國(guó)憲法沒有明確規(guī)定該原則。

2.下列哪一選項(xiàng)不屬于社會(huì)主義法治理念的理論淵源？（）

A.馬克思主義的人民主權(quán)思想

B.馬克思主義有關(guān)法的本質(zhì)和作用的思想

C.研究社會(huì)主義法治理念的方法論

D.新中國(guó)成立60年來的社會(huì)主義法治建設(shè)

答案：D

解析：本題考核社會(huì)主義法治理念的理論淵源。

選項(xiàng)D是社會(huì)主義法治理念的實(shí)踐基礎(chǔ)，不屬于理論淵源。

3.關(guān)于社會(huì)主義法治理念的理解，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.社會(huì)主義法治理念與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有本質(zhì)區(qū)別，它與后者之間不存在繼承關(guān)系

B.社會(huì)主義法治理念主要以馬克思主義的剩余價(jià)值學(xué)說為基礎(chǔ)

C.社會(huì)主義法治理念是建設(shè)社會(huì)主義法治文化的價(jià)值指引

D.社會(huì)主義法治理念本身屬于社會(huì)主義法治的制度體系

答案：C

解析：本題考核對(duì)社會(huì)主義法治理念的理解。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。中國(guó)傳統(tǒng)法律思想是社會(huì)主義法治理念的重要來源，是存在繼承關(guān)系的。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。社會(huì)主義法治理念的理論淵源是馬克思主義法治思想，而不是經(jīng)濟(jì)思想。

選項(xiàng)C正確。社會(huì)主義法治理念是建設(shè)社會(huì)主義法治文化、增強(qiáng)社會(huì)法律意識(shí)的價(jià)值指引。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。社會(huì)主義法治理念是中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系的重要組成部分，不是制度體系。

4.社會(huì)主義法治理念是馬克思主義法律觀中國(guó)化的最新成果。有關(guān)這一表述，下列哪一說法是不成立的？（）

A.社會(huì)主義法治理念是馬克思主義法律觀同中國(guó)國(guó)情和現(xiàn)代化建設(shè)實(shí)際逐漸結(jié)合的產(chǎn)物

B.馬克思主義法律觀的中國(guó)化進(jìn)程從新中國(guó)成立以后才開始

C.1954年《中華人民共和國(guó)憲法》的制定實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第一次重大創(chuàng)新

D.社會(huì)主義法治理念的提出，解決了建設(shè)什么樣的法治國(guó)家、如何建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的重大問題

答案：B

解析：本題考核社會(huì)主義法治理念的地位。

選項(xiàng)A正確。馬克思主義法律觀中國(guó)化的每個(gè)發(fā)展階段，都是馬克思主義法律觀同中國(guó)國(guó)情和現(xiàn)代化建設(shè)實(shí)際逐漸結(jié)合的產(chǎn)物，都是中國(guó)社會(huì)主義民主法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

選項(xiàng)B說法不成立。早在新民主主義革命時(shí)期，馬克思主義法律觀的中國(guó)化進(jìn)程就已經(jīng)開始，特別是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的陜甘寧邊區(qū)政府的司法實(shí)踐中，逐步確立了平等與正義、“共產(chǎn)黨有犯法者從重治罪”等司法原則，為新中國(guó)的司法實(shí)踐奠定了良好的基礎(chǔ)。

選項(xiàng)C正確。第一部《中華人民共和國(guó)憲法》于1954年9月20日通過，實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第一次重大創(chuàng)新。

選項(xiàng)D正確。以胡錦濤同志為總書記的中央領(lǐng)導(dǎo)集體，從建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家全局的高度，不斷加深對(duì)什么是社會(huì)主義法治國(guó)家、怎樣建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的認(rèn)識(shí)，提出了“社會(huì)主義法治理念”這一嶄新命題，解決了建設(shè)什么樣的法治國(guó)家、如何建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的重大問題。實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第四次創(chuàng)新。

5.社會(huì)主義法治理念是中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系的組成部分，這個(gè)理論體系包含鄧小平理論。20世紀(jì)70年代末至90年代初，中共中央領(lǐng)導(dǎo)集體的主要代表鄧小平曾創(chuàng)造性地提出一系列具體的法律思想。判斷下列哪一項(xiàng)不是鄧小平理論法律思想的重要內(nèi)容？（）

A.“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針

B.一手抓建設(shè)和改革，一手抓法制

C.用法律措施維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面

D.明確提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本方略

答案：D

解析：本題考核馬克思主義法律觀中國(guó)化的發(fā)展進(jìn)程。

選項(xiàng)D不屬于鄧小平理論法律思想的內(nèi)容。以江澤民同志為主要代表的第三代中央領(lǐng)導(dǎo)集體，正式確定“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的治國(guó)方略，實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第三次重大創(chuàng)新。

6.法律格言說：“緊急時(shí)無法律。”關(guān)于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.在緊急狀態(tài)下是不存在法律的

B.人們?cè)诰o急狀態(tài)下采取緊急避險(xiǎn)行為可以不受法律處罰

C.有法律，就不會(huì)有緊急狀態(tài)

D.任何時(shí)候，法律都以緊急狀態(tài)作為產(chǎn)生和發(fā)展的根本條件

答案：B

解析：本題考核法律的局限性。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。任何時(shí)候都存在法律。

選項(xiàng)B正確。緊急避險(xiǎn)行為是法定的免責(zé)事由。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。緊急狀態(tài)的存在是由法律明確規(guī)定的。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。法律不是以緊急狀態(tài)而是以社會(huì)生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)條件作為產(chǎn)生和發(fā)展的根本條件的。

7.奧地利法學(xué)家埃利希在《法社會(huì)學(xué)原理》中指出：“在當(dāng)代以及任何其他的時(shí)代，法的發(fā)展的重心既不在立法，也不在法學(xué)或司法判決，而在于社會(huì)本身。”關(guān)于這句話涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）

A.法是社會(huì)的產(chǎn)物，也是時(shí)代的產(chǎn)物

B.國(guó)家的法以社會(huì)的法為基礎(chǔ)

C.法的變遷受社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的影響

D.任何時(shí)代，法只要以社會(huì)為基礎(chǔ)，就可以脫離立法、法學(xué)和司法判決而獨(dú)立發(fā)展

答案：D

解析：本題考核法與社會(huì)的關(guān)系。

選項(xiàng)A正確。社會(huì)性質(zhì)決定法律性質(zhì)，社會(huì)物質(zhì)生活條件在歸根結(jié)底的異議上最終決定著法律的本質(zhì)。不同的社會(huì)就有不同的法律。

選項(xiàng)BC正確。國(guó)家的法以社會(huì)的法為基礎(chǔ)，法律的發(fā)展受社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的影響，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。錯(cuò)在“任何時(shí)代”，比如英美法系的普通法就不能脫離司法判決而獨(dú)立存在。

8.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八條規(guī)定：“婦女要終生耐心、忍讓、熱心善業(yè)、貞操，淡泊如學(xué)生，遵守關(guān)于婦女從一而終的卓越規(guī)定。”第一百六十四條規(guī)定：“不忠于丈夫的婦女生前遭詬辱，死后投生在豺狼腹內(nèi)，或?yàn)橄笃げ『头伟A所苦。”第八卷第四百一十七條規(guī)定：“婆羅門貧困時(shí)，可完全問心無愧地將其奴隸首陀羅的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，而國(guó)王不應(yīng)加以處罰。”第十一卷第八十一條規(guī)定：“堅(jiān)持苦行，純潔如學(xué)生，凝神靜思，凡十二年，可以償贖殺害一個(gè)婆羅門的罪惡。”結(jié)合材料，判斷下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.《摩奴法典》的規(guī)定表明，人類早期的法律和道德、宗教等其他規(guī)范是渾然一體的 B.《摩奴法典》規(guī)定苦修可以免于處罰，說明《法典》缺乏強(qiáng)制性

C.《摩奴法典》公開維護(hù)人和人之間的不平等

D.《摩奴法典》帶有濃厚的神秘色彩，與現(xiàn)代法律精神不相符合 答案：B

解析：本題考核法的特征。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。古印度法是印度奴隸制時(shí)期的法律制度，具有強(qiáng)制性。

選項(xiàng)ACD正確。作為一種東方奴隸制法，古印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護(hù)君權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)，維護(hù)奴隸主的特權(quán)，諸法合體，缺乏抽象概念和規(guī)則等。又獨(dú)樹一幟，有其自身的特點(diǎn)：與宗教密不可分；嚴(yán)格維護(hù)種姓制度；是法律、宗教、倫理等各種規(guī)范的混合體。

9.關(guān)于法律解釋和法律推理，下列哪一說法可以成立？（）

A.作為一種法律思維活動(dòng)，法律推理的根本目的在于發(fā)現(xiàn)絕對(duì)事實(shí)和真相

B.法律解釋和法律推理屬于完全不同的兩種思維活動(dòng)，法律推理完全獨(dú)立于法律解釋

C.法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，既要遵守和服從法律規(guī)則又要在不同利益沖突間進(jìn)行價(jià)值平衡和選擇

D.法律推理是嚴(yán)格的形式推理，不受人的價(jià)值觀影響

答案：C

解析：本題考核法律解釋和法律推理。

選項(xiàng)A不成立。法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理，自然科學(xué)研究中的推理才是一種尋找和發(fā)現(xiàn)真相和真理的推理。法律意義上的真實(shí)或真相其實(shí)只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，或者說法律上的真實(shí)與真相并不是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)與真相。在具體操作上，進(jìn)行法律推理，與其說是所追求絕對(duì)的真實(shí)，毋寧說是根據(jù)由符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證而'重構(gòu)的事實(shí)'做出決斷。

選項(xiàng)B不成立。法律推理不能完全獨(dú)立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結(jié)論，找出確定的答案是法律推理的主要目的，而法律解釋的目的是為了進(jìn)一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題，命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的，它只能通過法律論證的方法來加以解決。通過法律論證，法官們可以進(jìn)行比較與鑒別，從各種解釋結(jié)果中找出最好的答案。

選項(xiàng)C成立，選項(xiàng)D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的價(jià)值觀的影響，不是完全客觀的。法官要在不同利益沖突間進(jìn)行價(jià)值平衡和選擇。

10.《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；對(duì)仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。”關(guān)于這一規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.從法的要素角度看，該規(guī)定屬于任意性規(guī)則

B.從法的適用角度看，該規(guī)定在適用時(shí)不需要法官進(jìn)行推理

C.從法的特征角度看，該規(guī)定體現(xiàn)了法的可訴性特點(diǎn)

D.從法的作用角度看，該規(guī)定為行為人提供了不確定的指引

答案：B

解析：本題考核法律規(guī)則的分類、法適用的一般原理、法的特征、法的作用。

選項(xiàng)A說法正確。按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。所謂強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以改變的法律規(guī)則。所謂任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。所以，該規(guī)定屬于任意性規(guī)則。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個(gè)案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程。

選項(xiàng)C說法正確。法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性。既然屬于法，也就具有可訴性特點(diǎn)。

選項(xiàng)D說法正確。從立法技術(shù)上看，法律對(duì)人的行為的指引通常采用兩種方式：一種是確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。另一種是不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。所以，該規(guī)定為行為人提供了不確定的指引。

11.《物權(quán)法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”關(guān)于這一規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.該規(guī)定屬于法律要素中的確定性法律規(guī)則

B.該規(guī)定對(duì)于具有物權(quán)孳息關(guān)系的當(dāng)事人可以起到很明確的指引作用和預(yù)測(cè)作用

C.該規(guī)定事實(shí)上允許法官可以在一定條件下以習(xí)慣作為司法審判的依據(jù)

D.對(duì)“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含義的解釋應(yīng)該首先采用客觀目的解釋的方法

答案：D

解析：本題考核法律規(guī)則的特征和分類、法的作用、當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源、法律解釋方法的位階。

選項(xiàng)A正確。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。所謂確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。所謂委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。所謂準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。所以，該規(guī)定屬于法律要素中的確定性法律規(guī)則。

選項(xiàng)B正確。該選項(xiàng)是從法的作用的角度表述的。法的作為分為規(guī)范作用于社會(huì)作用。法的規(guī)范作用可以分為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種。

選項(xiàng)C正確。習(xí)慣是我國(guó)法的非正式淵源。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。根據(jù)法律解釋的位階，首先應(yīng)當(dāng)適用“語義學(xué)解釋”而不是客觀目的解釋。現(xiàn)今大部分法學(xué)家都認(rèn)可下列位階：（1）語義學(xué)解釋→（2）體系解釋→（3）立法者意圖或目的解釋→（4）歷史解釋→（5）比較解釋→（6）客觀目的解釋。

12.《集會(huì)游行示威法》第四條規(guī)定：“公民在行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利的時(shí)候，必須遵守憲法和法律，不得反對(duì)憲法所確定的基本原則，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”關(guān)于這一規(guī)定，下列哪一說法是正確的？（）

A.該條是關(guān)于權(quán)利的規(guī)定，因此屬于授權(quán)性規(guī)則

B.該規(guī)定表明法律保護(hù)人的自由，但自由也應(yīng)受到法律的限制

C.公民在行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益，因此國(guó)家利益是我國(guó)法律的最高價(jià)值

D.該規(guī)定的內(nèi)容比較模糊，因而對(duì)公民不具有指導(dǎo)意義

答案：B

解析：本題考核權(quán)利、義務(wù)。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。該規(guī)定是對(duì)權(quán)利的限制，是義務(wù)性規(guī)則中的禁止性規(guī)則。

選項(xiàng)B正確。該規(guī)定表明法律保護(hù)公民的集會(huì)、游行、示威的權(quán)利和自由。但是該自由的行使是有限制的，必須遵守憲法和法律，不得反對(duì)憲法所確定的基本原則，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。根據(jù)該條規(guī)定可以看出，公民的合法利益與國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益是等同的，在同等程度上受到保護(hù)，而非國(guó)家利益是我國(guó)法律的最高價(jià)值。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。該規(guī)定的內(nèi)容明確，對(duì)公民具有指導(dǎo)意義。

（2008年）

1.西方法律格言說：“法律不強(qiáng)人所難”。關(guān)于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.凡是人能夠做到的，都是法律所要求的 B.對(duì)人所不知曉的事項(xiàng)，法律不得規(guī)定為義務(wù)

C.根據(jù)法律規(guī)定，人對(duì)不能預(yù)見的事項(xiàng)，不承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任

D.天災(zāi)是人所不能控制的，也不是法律加以調(diào)整的事項(xiàng)

答案：C

解析：“法律不強(qiáng)人所難”，即不能對(duì)自己無法預(yù)見的事情承擔(dān)責(zé)任。

選項(xiàng)A說法錯(cuò)誤，“人能夠做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的標(biāo)準(zhǔn)去定分止?fàn)帯Ａ硗猓傻姆秶吘故怯邢薜模赖抡{(diào)整的范圍不一定都要有法律來規(guī)范。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤，義務(wù)具有強(qiáng)制履行性，不能以不知曉而拒絕履行。

選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤，法律明確規(guī)定“天災(zāi)”是不可抗力，是法律調(diào)整的事項(xiàng)。

2.關(guān)于法律與自由，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由對(duì)人至關(guān)重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)

C.從實(shí)證的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，這個(gè)限度應(yīng)由法律來規(guī)定

答案：D

解析：法律和自由的關(guān)系密切。一般情況下，法律以自由為最高目標(biāo)和價(jià)值，自由必須受法律的限制。故A項(xiàng)說法不正確，D項(xiàng)是正確的。另外，自由是衡量法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，還有正義等標(biāo)準(zhǔn)。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。實(shí)證主義者認(rèn)為“惡法非法”，所以C項(xiàng)判斷錯(cuò)誤。

3.我國(guó)《刑法》第二十一條規(guī)定，為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。該條文中的價(jià)值平衡，適用的是下列哪一項(xiàng)原則？

A.價(jià)值位階原則

B.個(gè)案平衡原則

C.比例原則

D.功利原則

答案：C

解析：價(jià)值平衡有三個(gè)原則，價(jià)值位階原則指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。個(gè)案平衡是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。比例原則是指為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度。換句話說，即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會(huì)以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。緊急避險(xiǎn)的價(jià)值平衡屬于比例原則，因此，本題的正確答案是C.4.市民張某在城市街道上無照銷售食品，在被城市綜合管理執(zhí)法人員查處過程中暴力抗法，導(dǎo)致一名城市綜合管理執(zhí)法人員受傷。經(jīng)媒體報(bào)道，人們議論紛紛。關(guān)于此事，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？

A.王某指出，城市綜合管理執(zhí)法人員的活動(dòng)屬于執(zhí)法行為，具有權(quán)威性

B.劉某認(rèn)為，城市綜合管理機(jī)構(gòu)執(zhí)法，不僅要合法，還要強(qiáng)調(diào)公平合理，其執(zhí)法方式應(yīng)讓一般社會(huì)公眾能夠接受

C.趙某認(rèn)為，如果老百姓認(rèn)為執(zhí)法不公，就有奮起反抗的權(quán)利

D.陳某說，守法是公民的義務(wù)，如果認(rèn)為城市綜合管理機(jī)構(gòu)執(zhí)法不當(dāng)，可以采用行政復(fù)議、行政訴訟的方式尋求救濟(jì)，暴力抗法顯然是不對(duì)的 答案：C

解析：在日常生活中，人們通常在廣義與狹義兩種含義上使用這個(gè)概念。廣義的執(zhí)法，或法的執(zhí)行，是指所有國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?dòng)。狹義的執(zhí)法，或法的執(zhí)行，則專指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實(shí)施法律的活動(dòng)。人們把行政機(jī)關(guān)稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，就是在狹義上使用執(zhí)法的。執(zhí)法的特點(diǎn)之一是以國(guó)家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，具有國(guó)家權(quán)威性。因此，A項(xiàng)正確。

執(zhí)法的基本原則：（1）依法行政的原則。這是指行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)法定權(quán)限、法定程序和法治精神進(jìn)行管理，越權(quán)無效。這是現(xiàn)代法治國(guó)家行政活動(dòng)的一條最基本的原則；（2）講求效能的原則。這是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在依法行政的前提下，講究效率，主動(dòng)有效地行使其權(quán)能，以取得最大的行政執(zhí)法效益；（3）公平合理的原則。這是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)應(yīng)當(dāng)權(quán)衡多方面的利益因素和情境因素，在嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則的前提下做到公平、公正、合理、適度，避免由于濫用自由裁量權(quán)而形成執(zhí)法輕重不

一、標(biāo)準(zhǔn)失范的結(jié)果。因此，執(zhí)法不僅要合法，還要強(qiáng)調(diào)公平合理，因此，B項(xiàng)正確。

執(zhí)法具有國(guó)家強(qiáng)制性，如果行政當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為不服的，可以根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行復(fù)議或提起訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而不能采取極端的暴力措施進(jìn)行奮起反抗。因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤，D項(xiàng)說法正確。

5.張某過馬路闖紅燈，司機(jī)李某開車躲閃不及將張某撞傷，法院查明李某沒有違章，依據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定判李某承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.《道路交通安全法》屬于正式的法的淵源

B.違法行為并非是承擔(dān)法律責(zé)任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超過10%的賠償金，法院以民事調(diào)解書加以確認(rèn)，則李某不能反悔

D.李某所承擔(dān)的是一種競(jìng)合的責(zé)任

答案：D

解析：法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。《道路交通安全法》是法律，因此屬于正式的法的淵源，因此，A項(xiàng)說法正確。

法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。因此，承擔(dān)法律責(zé)任的原因除了違法行為外，還有違約行為或者由于法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為。因此，B項(xiàng)說法正確。

民事調(diào)解書是人民法院審理民事案件時(shí)，在當(dāng)事人雙方自愿、合法的原則下，查明事實(shí)、分清是非，通過調(diào)解方式，促使當(dāng)事人互相諒解、達(dá)成協(xié)議而制作的具有法律效力的文書。對(duì)此不能反悔。故C正確。

法律責(zé)任的競(jìng)合，是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。比如出賣人交付的物品有瑕疵，致使買受人的合法權(quán)益遭受侵害，買受人向出賣人既可主張侵權(quán)責(zé)任，又可主張違約責(zé)任，但這兩種責(zé)任不能同時(shí)追究，只能追究其一，這種情況即是法律責(zé)任的競(jìng)合。而本案中只有一個(gè)民事責(zé)任，因此，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

6.在一起案件中，主審法官認(rèn)為，生產(chǎn)假化肥案件中的“假化肥”不屬于《刑法》第一百四十條規(guī)定的“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”中的“產(chǎn)品”范疇，因?yàn)椤缎谭ā返谝话偎氖邨l對(duì)“生產(chǎn)假農(nóng)藥、假獸藥、假化肥”有專門規(guī)定。關(guān)于該案，法官采用的法律解釋方法屬于下列哪一種？

A.比較解釋

B.歷史解釋

C.體系解釋

D.目的解釋

答案：C

解析：法律解釋的方法大體上都包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等幾種方法。沒有比較解釋的分類，因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

歷史解釋是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對(duì)比中了解法律的含義。本題中沒有對(duì)歷史資料的研究或?qū)π屡f法律的對(duì)比，因此，不屬于歷史解釋，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。本案中正是聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律，因此，屬于體系解釋，C項(xiàng)正確。

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是指原先制定該法律時(shí)的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指?jìng)€(gè)別法條、個(gè)別制度的目的。本案不存在目的解釋，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

7.孫某的狗曾咬傷過鄰居錢某的小孫子，錢某為此一直耿耿于懷。一天，錢某趁孫某不備，將孫某的狗毒死。孫某掌握了錢某投毒的證據(jù)之后，起訴到法院，法院判決錢某賠償孫某600元錢。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.孫某因?qū)ζ涔废碛兴袡?quán)而形成的法律關(guān)系屬于保護(hù)性法律關(guān)系

B.由于孫某起訴而形成的訴訟法律關(guān)系屬于第二性的法律關(guān)系

C.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于縱向的法律關(guān)系

D.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系中，孫某不得放棄自己的權(quán)利

答案：B

解析：按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系，它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國(guó)家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此，孫某因?qū)ζ涔废碛兴袡?quán)而形成的法律關(guān)系不屬于保護(hù)性法律關(guān)系，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同，可以分為第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），是人們之間依法建立的不依賴其他法律關(guān)系而獨(dú)立存在的或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。由此而產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系或從法律關(guān)系。一切相關(guān)的法律關(guān)系均有主次之分，例如，在調(diào)整性和保護(hù)性法律關(guān)系中，調(diào)整性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），保護(hù)性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）；在實(shí)體和程序法律關(guān)系中，實(shí)體法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），程序法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系），等。孫某起訴而形成的訴訟法律關(guān)系屬于程序法律關(guān)系，因此屬于第二性法律關(guān)系，B項(xiàng)說法正確。

按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同，可以分為縱向（隸屬）的法律關(guān)系和橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系。縱向（隸屬）的法律關(guān)系是指在不平等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系（舊法學(xué)稱“特別權(quán)力關(guān)系”）。其特點(diǎn)為：（1）法律主體處于不平等的地位。如親權(quán)關(guān)系中的家長(zhǎng)與子女，行政管理關(guān)系中的上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)，在法律地位上有管理與被管理、命令與服從、監(jiān)督與被監(jiān)督諸方面的差別。（2）法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。與此不同，橫向法律關(guān)系是指平權(quán)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其特點(diǎn)在于，法律主體的地位是平等的，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性，如民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系，民事訴訟之原、被告關(guān)系等。因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系，因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性，因此，孫某是有權(quán)放棄自己享有的權(quán)利的，因此，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

（2008年·四川）

1.西方法律格言說：“任何人不得因?yàn)樽约旱腻e(cuò)誤而獲得利益。”關(guān)于這個(gè)格言的理解，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.錯(cuò)誤不是構(gòu)成合法利益的前提

B.任何時(shí)候，行為人只要沒有錯(cuò)誤，就應(yīng)獲得利益

C.任何人只要行為正確，其利益就應(yīng)得到保護(hù)

D.利益的獲得在一定程度上取決于行為的正確與錯(cuò)誤

答案：B

解析：本題難度較小，B項(xiàng)的說法顯然是錯(cuò)誤的。“任何人不得因?yàn)樽约旱腻e(cuò)誤而獲得利益”這句話，直接的意思就是說不論什么人，都不能因?yàn)槟撤N錯(cuò)誤的而獲得利益。所以錯(cuò)誤是不能獲得利益的，因此A項(xiàng)說法顯然是正確的，不應(yīng)當(dāng)選。人們不能因?yàn)殄e(cuò)誤而獲得利益，反之，沒有錯(cuò)誤其利益就不應(yīng)當(dāng)受到影響，所以人們的正確行為也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。是否取得利益或者利益是否得到保護(hù)要看行為是正確還是錯(cuò)誤的，行為正確，其利益就可以受到保護(hù)；如果行為錯(cuò)誤，就不應(yīng)獲得利益。所以CD兩項(xiàng)是正確的。因此，本題的正確選項(xiàng)是B項(xiàng)。

2.某法院法官在審理案件中推理如下：《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；張某毆打他人造成輕傷，所以對(duì)其判處二年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理？

A.類比法律推理

B.歸納法律推理

C.演繹法律推理

D.設(shè)證法律推理

答案：C

解析：類比推理是從個(gè)別到個(gè)別的推論。其一般形式為：

A事物有a、b、c、d屬性

B事物有a、b、c屬性

因此，B類事物也具有d屬性。

類比推理得到的結(jié)論可能是真也可能是假。

歸納推理是從個(gè)別到一般的推論，歸納推理主張的是如果前提為真，結(jié)論就比較有可能為真或者不是假的。

演繹推理是從大前提和小前提中必然地推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)論必然地蘊(yùn)涵在前提之中的推論。

設(shè)證推理是對(duì)從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個(gè)假設(shè)的推論，其一般形式是：

C被觀察到或待解釋的現(xiàn)象

待解釋現(xiàn)象C

如果H為真，那么C是當(dāng)然結(jié)果

如果H，則C

因此，H 所以H

根據(jù)上述四種推理的概念，結(jié)合本題，大前提是“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”小前提是“張某毆打他人造成輕傷”，結(jié)論是“對(duì)其判處二年有期徒刑”。所以法官所用的是演繹推理。本題的正確答案是C.3.關(guān)于法定繼承，《繼承法》第十條規(guī)定，“第一順序：配偶、子女、父母。”第七條第三款規(guī)定，“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的”，喪失繼承權(quán)。甲作為法定繼承人，被乙告上法庭，聲稱甲虐待被繼承人，不應(yīng)享有繼承權(quán)。本案審理法官查明甲虐待行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，依法駁回乙的訴訟請(qǐng)求。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.本案體現(xiàn)了法律的可訴性

B.“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的”規(guī)定是本案審理法官推理的大前提之一

C.“第一順序：配偶、子女、父母。”這樣的規(guī)定不是法律規(guī)范

D.《繼承法》第十條和第七條第三款均可作為法律論證中的內(nèi)部證成的支持性理由

答案：C

解析：法律規(guī)范，是指由國(guó)家制定或認(rèn)可的，反映國(guó)家意志的，具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)及法律后果的行為準(zhǔn)則。法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則，選項(xiàng)C是法律規(guī)范，因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

4.隨著科技的發(fā)展，人體器官移植成為可能，產(chǎn)生了自然人享有對(duì)自己的器官進(jìn)行處理的權(quán)利。美國(guó)統(tǒng)一州法律全國(guó)督查會(huì)議起草的《統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》規(guī)定：“任何超過18歲的個(gè)人可以捐獻(xiàn)他的身體的全部或一部分用于教學(xué)、研究、治療或移植的目的”：“如果個(gè)人在死前未作出捐獻(xiàn)表示，他的近親可以如此做”：“如果個(gè)人已經(jīng)作出這種捐獻(xiàn)表示的，不能被親屬取消。”之后，美國(guó)所有的州和哥倫比亞特區(qū)采取了這個(gè)法令。關(guān)于這一事例，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.科技進(jìn)步對(duì)法律制度的變遷有較大的影響

B.人權(quán)必須法律化才能獲得更大程度的保障

C.人權(quán)歸根結(jié)底來源于國(guó)家的承認(rèn)

D.器官捐獻(xiàn)是一種自由處分的權(quán)利，而不是義務(wù)

答案：C

解析：人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要靠法律的確認(rèn)和保護(hù)，沒有法律對(duì)人權(quán)的確認(rèn)、宣布和保護(hù)，人權(quán)要么只能停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險(xiǎn)而無法救濟(jì)。《統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》先是規(guī)定了捐獻(xiàn)自己身體的器官是人的權(quán)利，這就是器官捐獻(xiàn)“權(quán)”受到了法律的確認(rèn)，同時(shí)，法了是人權(quán)的體現(xiàn)與保障。所以C項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

5.《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”關(guān)于這個(gè)條文，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.該條規(guī)定不屬于法律原則

B.該條規(guī)定屬于法律規(guī)則中的授權(quán)性規(guī)則

C.該條規(guī)定對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位具有指引作用

D.審理勞動(dòng)合同糾紛的仲裁員可以該條規(guī)定判斷勞動(dòng)合同的相關(guān)條款合法還是違法、有效還是無效，就此而言，該條規(guī)定具有評(píng)價(jià)作用

答案：B

解析：《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定屬于法律規(guī)則，而非法律原則，因此，A項(xiàng)說法正確。該條規(guī)定屬于義務(wù)性規(guī)則，而非受權(quán)限性規(guī)則，因此，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。法律規(guī)范的指引作用是指，對(duì)本人的行為具有引導(dǎo)作用，題干中給出的規(guī)定對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位具有指引作用。因此，C項(xiàng)說法正確。法律規(guī)范的評(píng)價(jià)作用是指，法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)價(jià)作用，因此，D項(xiàng)說法正確。所有，本題的正確答案是B.6.甲與乙因瑣事發(fā)生口角，甲沖動(dòng)之下將乙打死。公安機(jī)關(guān)將甲逮捕，準(zhǔn)備移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴。這時(shí)，甲因病而亡。公安機(jī)關(guān)遂做出撤銷案件的決定。公安機(jī)關(guān)是基于下列哪一種原因撤銷案件的？

A.法律行為

B.違法行為

C.事實(shí)構(gòu)成 D.自然事件

答案：D

解析：民事法律事實(shí)，是法律所規(guī)定的、能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。民事法律事實(shí)可以分為事件和行為兩大類。事件，又稱為自然事實(shí)，是指與主體的意志無關(guān)，能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象，例如：人的死亡、物的滅失等屬于事件。行為是指受主體意志支配、能夠引起民事法律后果的活動(dòng)。本題中甲因病而亡屬于事件，因此本題的正確答案是D.7.從1999年11月1日起，對(duì)個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)取得的人民幣、外幣儲(chǔ)蓄存款利息，按20％稅率征收個(gè)人所得稅。某居民2003年4月1日在我國(guó)境內(nèi)某儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)取得1998年4月1日存入的5年期儲(chǔ)蓄存款利息5000元，若該居民被征收了1000元的個(gè)人所得稅，則這種處理違背了下列哪一項(xiàng)法的效力原則？

A.法律優(yōu)位原則

B.新法優(yōu)于舊法原則

C.法不溯及既往原則

D.特別法優(yōu)于普通法原則

答案：C

解析：本題考查法的效力。法的效力包括對(duì)人的效力、空間效力、時(shí)間效力。法對(duì)人的效力，指法律對(duì)誰有效力，適用于哪些人。法的空間效力，是指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。法的時(shí)間效力，指法何時(shí)生效、何時(shí)終止效力以及法對(duì)其生效以前的事件和行為有無溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。本題中某居民是在1998年存入的5年期儲(chǔ)蓄，而“按20％稅率征收個(gè)人所得稅”的規(guī)定是從1999年11月1日起實(shí)施，因此，該題考查的是法律的溯及既往的效力問題，本題的正確答案是C.（2007年）

1.馬克思曾說：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別

B.法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn)

C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素

D.特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的 答案：D

解析：馬克思主義法律理論認(rèn)為，法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性。法的物質(zhì)制約性是指法的內(nèi)容受社會(huì)存在這個(gè)因素的制約，其最終也是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)在于：認(rèn)為法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映；社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的核心是生產(chǎn)關(guān)系；生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的；生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致包括法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)發(fā)展變化。這就提供了一個(gè)將法律置于物質(zhì)的能動(dòng)的社會(huì)發(fā)展過程中加以考察的唯物史觀的分析框架。按照這種觀點(diǎn)，立法者不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律，是將社會(huì)生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會(huì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)規(guī)范、社會(huì)需要上升為國(guó)家的法律，并運(yùn)用國(guó)家權(quán)威予以保護(hù)。所以說在特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。由此，答案D是正確的。

2.我國(guó)《憲法》第26條第1款規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該條文體現(xiàn)了國(guó)家政策，是典型的法律規(guī)則

B.該條文既是法律原則，也體現(xiàn)了國(guó)家政策的要求

C.該條文是授權(quán)性規(guī)則，規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)

D.該條文沒有直接規(guī)定法律后果，但仍符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

答案：B

解析：法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯(lián)結(jié)方式，法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分。法律原則，是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”缺乏法律后果這個(gè)構(gòu)成要件，所以不是法律規(guī)則，而是法律原則。[法律 教育 網(wǎng)編輯整理]該條體現(xiàn)了國(guó)家的政策，是政策性原則而非公理性原則，該原則的內(nèi)容是義務(wù)性原則，而非授權(quán)性原則，答案B是正確的。

3.關(guān)于法律概念、法律原則、法律規(guī)則的理解和表述，下列哪一選項(xiàng)不能成立？

A.法律規(guī)則并不都由法律條文來表述，并非所有的法律條文都規(guī)定法律規(guī)則

B.法律原則最大程度地實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性

C.法律概念是解決法律問題的重要工具，但是法律概念不能單獨(dú)適用

D.法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞

答案：B

解析：法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則或者只表述一個(gè)規(guī)則，所以A的說是正確的，不能選；法律原則是只對(duì)行為或者裁判設(shè)定一些概括性的要求或者標(biāo)準(zhǔn)，在適用的時(shí)候具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用，同時(shí)它具有更大的覆蓋性和抽象性，能夠克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，所以D的說法是正確的，不能選；而法律原則的覆蓋性和抽象性同時(shí)也決定了它不可能最大程度實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性，B項(xiàng)的說法是錯(cuò)誤的，應(yīng)該選。法律概念是對(duì)各種法律現(xiàn)象或者法律事實(shí)加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或者法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具，在這個(gè)意義上，法律概念不是完全獨(dú)立的法的要素，而是依附于法律規(guī)則或法律原則，其不能單獨(dú)適用。C的說法是正確的，不能選；本題正確答案是B.4.關(guān)于法律與人權(quán)關(guān)系的說法，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.人權(quán)的法律化表明人權(quán)只能是一種實(shí)有權(quán)利

B.保障人權(quán)是法治的核心內(nèi)容之一

C.人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)

D.法律可以保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是法律并不能根除侵犯人權(quán)的現(xiàn)象

答案：A

解析：人權(quán)是有三個(gè)層次的，第一個(gè)層次是應(yīng)有權(quán)利，第二個(gè)層次是法律權(quán)利，第三個(gè)層次是實(shí)有權(quán)利。人權(quán)的內(nèi)容通過立法轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，使人的應(yīng)有權(quán)利有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，通過法的實(shí)施，使法律權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利，但并非表明人權(quán)只能是一種實(shí)有權(quán)利。[法律教 育 網(wǎng)]在現(xiàn)代法治社會(huì)，保障人權(quán)是法治的核心內(nèi)容之一。人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)，反過來法律可以保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是有了法律并不能當(dāng)然根除侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，也不意味著有了法律人權(quán)必然就會(huì)得到實(shí)現(xiàn)和保障，因?yàn)榉蓪?shí)施的效果決定著人權(quán)的實(shí)現(xiàn)和保障的程度。所以，不能僅根據(jù)人權(quán)的法律化就判斷人權(quán)只是一種實(shí)有權(quán)利，A的說法是錯(cuò)誤的。

5.2005年8月全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《婦女權(quán)益保障法》進(jìn)行了修正，增加了“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”的規(guī)定，但沒有對(duì)“性騷擾”予以具體界定。2007年4月，某省人大常委會(huì)通過《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法〉辦法》，規(guī)定“禁止以語言、文字、電子信息、肢體等形式對(duì)婦女實(shí)行騷擾”。關(guān)于該《辦法》，下列哪一選項(xiàng)可以成立？

A.《辦法》對(duì)構(gòu)成“性騷擾”具體行為所作的界定，屬于對(duì)《婦女權(quán)益保障法》的立法解釋

B.《辦法》屬于《婦女權(quán)益保障法》的下位法，按照法律高于法規(guī)的原則其效力較低

C.《辦法》屬于對(duì)《婦女權(quán)益保障法》的變通或補(bǔ)充規(guī)定

D.《辦法》對(duì)“性騷擾”進(jìn)行了體系解釋

答案：B

解析：《婦女權(quán)益保障法》是由全國(guó)人大制定的法律，對(duì)于法律的解釋權(quán)（立法解釋權(quán)），其享有者是全國(guó)人大常委會(huì)，而不是某省人大常委會(huì)，所以A的說法是錯(cuò)誤的；所謂“變通或者補(bǔ)充規(guī)定”針對(duì)的是實(shí)行民族自治的地方的人大或者人大常委會(huì)根據(jù)本民族的經(jīng)濟(jì)狀況和特點(diǎn)作出的規(guī)定，本題中，因?yàn)槭悄呈∪舜蟪Ｎ瘯?huì)，所以可以排除“民族自治地方”的變通或者補(bǔ)充規(guī)定，C的說法也是錯(cuò)誤的；所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個(gè)法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內(nèi)在價(jià)值與目的，來明晰某一具體法律規(guī)范或法律概念的含義，而本題中的《辦法》的規(guī)定不符合體系解釋的定義，所以D是錯(cuò)誤的。本題的答案就是B，《辦法》屬于《婦女權(quán)益保障法》的下位法，效力低于《婦女權(quán)益保障法》。

6.關(guān)于法律語言、法律適用、法律條文和法律淵源，下列哪一選項(xiàng)不成立？

A.法律語言具有開放性，因此法律沒有確定性

B.法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達(dá)的意義

C.法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而有法律適用者的價(jià)值判斷

D.社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣作為非正式的法律淵源，可以支持對(duì)法律所作的解釋

答案：A

解析：現(xiàn)代法律的主要形式是成文法，它是通過語言表達(dá)出來的，語言具有開放性，在不同語境下可能會(huì)表示不同的含義，但不能因此就得出法律沒有確定性的結(jié)論，因?yàn)榉烧Z言是非常精確的，結(jié)合法律的上下文人們一般可以得出明確的結(jié)論。確定性、明確性是現(xiàn)代法律的突出特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達(dá)的意義，法律解釋的目的就是尋找和確定法律條文的意義。由于法律解釋、法律推理是法律工作者的思維活動(dòng)，因此法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而且體現(xiàn)著法律適用者的價(jià)值取向、價(jià)值判斷，尤其是在疑難案件中表現(xiàn)的更為突出。另外，社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣作為非正式的法律淵源，可以支持對(duì)法律所作的解釋，對(duì)法的正式淵源起到積極的作用。因此A項(xiàng)錯(cuò)誤，正確選項(xiàng)為A.7.下列哪一選項(xiàng)體現(xiàn)了法律的可訴性特征？

A.下一級(jí)的規(guī)范性法律文件因與上一級(jí)的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效

B.公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利

C.“一國(guó)兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中

D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范

答案：B

解析：法律的可訴性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)（尤其是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)）中通過爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。根據(jù)這個(gè)定義，我們可以看出，只有B是正確的。

（2006年）

1.我國(guó)《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”對(duì)該法律條文的下列哪種理解是錯(cuò)誤的？

A.該法律條文規(guī)定的內(nèi)容是法律原則

B.格式條款本身追求的是法的效率或效益價(jià)值，該法律條文規(guī)定的內(nèi)容追求的是法的正義價(jià)值

C.該法律條文是對(duì)法的價(jià)值沖突的一種解決

D.該法律條文規(guī)定了法律解釋的方法和遵循的標(biāo)準(zhǔn)

答案：A

解析：法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。根據(jù)法律原則的定義可知，《合同法》第41條規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)是法律規(guī)則，而不是法律原則。因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。格式條款是為了重復(fù)使用而事先制訂的、在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。格式條款追求的是法的效率價(jià)值，而對(duì)法的正義價(jià)值有所忽視。《合同法》第41條的規(guī)定就是為了避免格式條款的上述不足而設(shè)計(jì)的。因此選項(xiàng)B正確。根據(jù)該條文的內(nèi)容可知，該條文規(guī)定的是對(duì)格式條款解釋的一般標(biāo)準(zhǔn)和方法，同時(shí)也是對(duì)法的價(jià)值沖突加以解決的規(guī)定，故選項(xiàng)C、D正確。綜上可知，本題的答案為A.2.關(guān)于法與宗教的關(guān)系，下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.法與宗教在一定意義上都屬于文化現(xiàn)象

B.法與宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀

C.法與宗教在歷史上曾經(jīng)是渾然一體的，但現(xiàn)代國(guó)家的法與宗教都是分離的 D.法與宗教都是社會(huì)規(guī)范，都對(duì)人的行為進(jìn)行約束，但宗教同時(shí)也控制人的精神

答案：C

解析：法與宗教都是社會(huì)存在的反映，都是社會(huì)意識(shí)，屬于上層建筑的范疇，并在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀，屬于廣義的文化現(xiàn)象的組成部分。在社會(huì)發(fā)展早期，法與宗教是渾然一體的，沒有嚴(yán)格分離。但隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，法與宗教逐漸分離，二者的調(diào)整范圍也分離開來。法只規(guī)范人的行為，退出了對(duì)人的精神領(lǐng)域的調(diào)整。而宗教卻在規(guī)范人們行為的同時(shí)，還控制著人的精神。在當(dāng)今社會(huì)，除了政教合一的國(guó)家以外，其他國(guó)家的法與宗教都嚴(yán)格分離，只有政教合一的國(guó)家還把某些宗教教義作為本國(guó)法的淵源。根據(jù)上述關(guān)于法與宗教的關(guān)系的一般知識(shí)可知，選項(xiàng)A、B、D正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。故本題的答案為C.4.關(guān)于法與社會(huì)相互關(guān)系的下列哪一表述不成立？

A.按照馬克思主義的觀點(diǎn)，法的性質(zhì)與功能決定于社會(huì)，法與社會(huì)互相依賴、互為前提和基礎(chǔ)

B.為了實(shí)現(xiàn)法對(duì)社會(huì)的有效調(diào)整，必須使法律與其他的資源分配系統(tǒng)進(jìn)行配合 C.構(gòu)建和諧社會(huì)，必須強(qiáng)調(diào)理性、正義和法律統(tǒng)治三者間的有機(jī)聯(lián)系

D.建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，需要綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政、科技和教育等多種手段

答案：A

解析：馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法是社會(huì)的產(chǎn)物，因?yàn)椋旱谝唬鐣?huì)性質(zhì)決定著法律的性質(zhì)，社會(huì)物質(zhì)生活條件決定著法的本質(zhì)。第二，社會(huì)是法的基礎(chǔ)。第三，制定認(rèn)可法律的國(guó)家也以社會(huì)為基礎(chǔ)，國(guó)家權(quán)利以社會(huì)力量為基礎(chǔ)；同時(shí)還可以說，國(guó)家法以社會(huì)法為基礎(chǔ)，“紙上的法”以“活法”為基礎(chǔ)。故選項(xiàng)A錯(cuò)誤。法對(duì)社會(huì)的調(diào)整主要表現(xiàn)為通過法律對(duì)社會(huì)有機(jī)體的疾病進(jìn)行治療，運(yùn)用法律解決經(jīng)濟(jì)、政治、文化、。科技、道德、宗教等各方面的社會(huì)問題，由此實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值，發(fā)揮法的功能。但是法不是萬能的，在某些社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，法律的控制不是惟一的手段，或者說不是最佳的手段。因此，為了有效地通過法律控制社會(huì)還必須使法律與其他的資源分配系統(tǒng)（宗教、道德、政策等）進(jìn)行配合。正是通過與經(jīng)濟(jì)、科技、文化和政治等社會(huì)領(lǐng)域，以及政策、宗教、道德等社會(huì)規(guī)范的互動(dòng)，法律才得以改造世界，維護(hù)人權(quán)，由此直接影響國(guó)家的發(fā)展進(jìn)程，從而實(shí)現(xiàn)全方位的社會(huì)和諧。故選項(xiàng)B正確。社會(huì)主義和諧社會(huì)具有以下特征：①民主法治；②公平正義；③充滿活力；④誠(chéng)信友愛；⑤安定有序；⑥人與自然和諧相處。民主法治是和諧社會(huì)的基本特征之一，法治建設(shè)與和諧社會(huì)建設(shè)具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性。構(gòu)建和諧社會(huì)，必須建立理性的法律制度，確立實(shí)質(zhì)法治，創(chuàng)新法律對(duì)社會(huì)的調(diào)整機(jī)制。其中所謂“實(shí)質(zhì)法治”是指整個(gè)社會(huì)、個(gè)人和組織都要服從和遵守體現(xiàn)社會(huì)正義的理性法律統(tǒng)治。理性、社會(huì)正義和法律統(tǒng)治三者的有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成新世紀(jì)新階段科學(xué)的法治精神內(nèi)涵。故選項(xiàng)C正確。建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，就是要在社會(huì)生產(chǎn)、建設(shè)、流通、消費(fèi)等各個(gè)領(lǐng)城，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的各個(gè)方面，切實(shí)保護(hù)和合理利用各種資源，提高資源利用效率，以盡可能少的資源消耗獲得最大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。建設(shè)節(jié)約型社會(huì)要求認(rèn)真落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，走新型工業(yè)化道路，堅(jiān)持資源開發(fā)與節(jié)約并重、把節(jié)約放在首位的方針，以節(jié)約使用資源和提高資源利用率為核心，以節(jié)能、節(jié)水、節(jié)材、節(jié)地、資源綜合利用和發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)為重點(diǎn)，以改革開放和科技進(jìn)步為動(dòng)力，推動(dòng)體制創(chuàng)新、機(jī)制創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政、科技和教育等多種手段，采取更加有力的措施全面節(jié)約資源，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變，建立節(jié)約型的生產(chǎn)模式、消費(fèi)模式和城市建設(shè)模式，務(wù)求建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，盡快取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展和明顯成效。故選項(xiàng)D正確。綜上可知，本題的答案為A.5.某醫(yī)院確診張某為癌癥晚期，建議采取放射治療，張某同意。醫(yī)院在放射治療過程中致張某傷殘。張某向法院提起訴訟要求醫(yī)院賠償。法院經(jīng)審理后認(rèn)定，張某的傷殘確系醫(yī)院的醫(yī)療行為所致。但法官在歸責(zé)時(shí)發(fā)現(xiàn)，該案既可適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的過錯(cuò)原則，也可適用《民法通則》第123條的無過錯(cuò)原則。這是一種法律責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象。對(duì)此，下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.該法律責(zé)任競(jìng)合實(shí)質(zhì)上是指兩個(gè)不同的法律規(guī)范可以同時(shí)適用于同一案件

B.法律責(zé)任競(jìng)合往往是在法律事實(shí)的認(rèn)定過程中發(fā)現(xiàn)的

C.法律責(zé)任競(jìng)合是法律實(shí)踐中的一種客觀存在，因而各國(guó)在立法層面對(duì)其作出了相同的規(guī)定

D.法律解釋是解決法律責(zé)任競(jìng)合的一種途徑或方法

答案：C

解析：法律責(zé)任競(jìng)合，是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。法律責(zé)任競(jìng)合既可以發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，如民法上侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合；也可以發(fā)生在不同的法律部門之間，如民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等之間的競(jìng)合。法律責(zé)任競(jìng)合是客觀存在的，因?yàn)椴煌姆梢?guī)范從不同的角度對(duì)社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整，而由于法律規(guī)范的抽象性以及社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，不同的法律規(guī)范在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生一定的重合，使得一個(gè)行為同時(shí)觸犯了不同的法律規(guī)范，面臨數(shù)種法律責(zé)任，從而引起法律責(zé)任的競(jìng)合問題。法律責(zé)任競(jìng)合往往在法律事實(shí)的認(rèn)定過程中被發(fā)現(xiàn)。實(shí)踐中解決法律責(zé)任競(jìng)合的方法很多，包括法律解釋、事實(shí)解釋、法律推理等。故選項(xiàng)A、B的說法是正確的。然而由于各國(guó)的社會(huì)基礎(chǔ)不同，使得各國(guó)在立法上對(duì)法律責(zé)任競(jìng)合采取了不同的解決方法。故選項(xiàng)C的說法是錯(cuò)誤的。綜上可知，本題的答案為C.6.生物科技和醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展，使器官移植成為延續(xù)人的生命的一種手段。近年來，我國(guó)一些專家呼吁對(duì)器官移植進(jìn)行立法，對(duì)器官捐獻(xiàn)和移植進(jìn)行規(guī)范。對(duì)此，下列哪種說法是正確的？

A.科技作為第一生產(chǎn)力，其發(fā)展、變化能夠直接改變法律

B.法律的發(fā)展和變化也能夠直接影響和改變科技的發(fā)展

C.法律既能促進(jìn)科技發(fā)展，也能抑制科技發(fā)展所導(dǎo)致的不良后果

D.科技立法具有國(guó)際性和普適性，可以不考慮具體國(guó)家的倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣

答案：C

解析：法律與科技相互作用、相互影響。一方面科技為立法提出了新問題，為司法提供了新技術(shù)，科技促進(jìn)法律觀念的更新，促使法律方法的進(jìn)步，但是科技的發(fā)展變化并不能直接改變法律本身。另一方面，法律也規(guī)范管理著科技活動(dòng)，調(diào)整著科技競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)科技成果的商品化，并抑制科技可能帶來的消極作用，但法律的發(fā)展變化也并不能直接影響改變科技的發(fā)展。故選項(xiàng)A、B是錯(cuò)誤的。此外，無論科技如何發(fā)展，法律如何更新，二者都以一國(guó)的倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣為基礎(chǔ)，具有某種地方性和特殊性。故選項(xiàng)D的說法不正確。綜上可知，本題的答案為C.7.下列關(guān)于法律解釋的哪一表述是正確的？

A.法律解釋作為法律職業(yè)技術(shù)的核心，在任何有法律職業(yè)的國(guó)家中，其規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)沒有不同

B.法律解釋方法是多種多樣的，解釋者往往只使用其中的一種方法

C.法律解釋不是可有可無的，而是必然存在于法律適用之中

D.法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，因此，它是一種純主觀的活動(dòng)，不具有客觀性

答案：C

解析：法律解釋是指一定的個(gè)人或組織對(duì)法律規(guī)定不清楚、不明確的地方所作的闡釋和說明。法律解釋是法律職業(yè)技術(shù)的核心，但是由于各國(guó)立法司法環(huán)境不同，各國(guó)在法律解釋的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)上有所側(cè)重，存在一定的差異。故選項(xiàng)A的表述不正確。法律解釋的方法是指解釋者在進(jìn)行法律解釋時(shí)為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所使用的方法，大體上包括文意解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋等，實(shí)踐中解釋者在進(jìn)行法律解釋時(shí)往往需要綜合采用幾種解釋方法，從不同的角度闡釋分析解釋的對(duì)象。故選項(xiàng)B的表述不正確。法律解釋既是人們?nèi)粘７蓪?shí)踐的重要組成部分，也是法律實(shí)施的一個(gè)重要前提，是法律適用過程中不可或缺的步驟。故選項(xiàng)C的表述是正確的。法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，是指法律解釋的過程是一個(gè)價(jià)值判斷、價(jià)值選擇的過程。人們創(chuàng)制并實(shí)施法律是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，而這些目的又是以某些基本價(jià)值為基礎(chǔ)。這些目的和價(jià)值就是法律解釋所要探求的法律意旨。在法律解釋實(shí)踐中，這些價(jià)值一般體現(xiàn)為憲法原則和其他法律的基本原則，因此法律解釋并非是一種純主觀性的活動(dòng)，而有一定的客觀性。故選項(xiàng)D的表述不正確。綜上可知，本題的答案為C.（2005年）

1.法律與利益有著內(nèi)在的聯(lián)系。下列關(guān)于法律與利益關(guān)系的表述，哪一項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.法對(duì)社會(huì)的控制和調(diào)整主要通過對(duì)利益的調(diào)控而實(shí)現(xiàn)

B.法律是分配利益的重要手段，法律表達(dá)利益的過程，同時(shí)也是對(duì)利益選擇的過程

C.民法的誠(chéng)信原則在維護(hù)民事活動(dòng)中當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡方面具有積極作用

D.離開了法律，利益就無從產(chǎn)生，也無以存在 答案：D

解析：所謂利益，就是人們受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，對(duì)于一定對(duì)象的各種客觀需求。離開了利益關(guān)系，法既無從產(chǎn)生，也無以存在。在法律與利益的關(guān)系中，利益處于主導(dǎo)地位。選項(xiàng)D弄反了法律與利益的主次地位，是錯(cuò)誤的。

2.出租車司機(jī)甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨產(chǎn)，情形危急。為爭(zhēng)取時(shí)間，甲將車開至非機(jī)動(dòng)車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋，交警對(duì)甲未予處罰且為其開警車引道，將乙及時(shí)送至醫(yī)院。對(duì)此事件，下列哪一項(xiàng)表述是正確的？

A.在此交通違章的處理中，交警主要使用了形式邏輯的推理方法

B.警察對(duì)違章與否的解釋屬于“行政解釋”

C.在此事件的認(rèn)定中，交警進(jìn)行了法的價(jià)值判斷

D.此事件所反映出的價(jià)值之間沒有沖突

答案：C

解析：在此交通違章的處理中，交警主要使用了辯證推理方法，而非形式推理（包括演繹推理和歸納推理），因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。

行政解釋，與立法解釋和司法解釋一樣，都屬于正式解釋，具有普遍約束力，而本案中警察對(duì)違章與否的解釋針對(duì)的對(duì)象是特定，而且是一次適用，因此選項(xiàng)B錯(cuò)誤。

價(jià)值判斷與事實(shí)判斷在判斷的取向上不同。價(jià)值判斷，以主體（人）為取向尺度；而事實(shí)判斷，以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向。在本案，交警并沒有以法律為判斷取向，而是以人為取向。因此，選項(xiàng)C正確。

此事件反映出交通規(guī)則所體現(xiàn)的秩序價(jià)值與孕婦的身體健康的利益價(jià)值之間的沖突，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

3.黃某于2000年4月在某市住宅區(qū)購(gòu)得一套住房，2001年7月取得房產(chǎn)證。當(dāng)年10月黃某將住房租借給廖某。廖某在裝修該房時(shí)損壞自來水管道，引起漫水，將樓下住戶陳某的住房浸泡。陳某要求廖某予以賠償。對(duì)此事件，下列哪一種說法是正確的？

A.黃某對(duì)自己所購(gòu)買的住房?jī)H有相對(duì)權(quán)，故其法律義務(wù)也是相對(duì)的 B.廖某不是住房的所有人，故對(duì)陳某的損失不負(fù)法律責(zé)任

C.此侵權(quán)案件首先應(yīng)依據(jù)法律原則來加以處理

D.此案件的處理應(yīng)直接適用法的正式淵源

答案：D

解析：黃某對(duì)自己所購(gòu)買的住房享有所有權(quán)，所有權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤；廖某不是住房的所有人，但屬于住房的管理人，根據(jù)《民法通則》第106、126條的規(guī)定，其對(duì)陳某的損失應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，因此選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范。在有具體法律規(guī)則的情形下，首先適用法律規(guī)則。此侵權(quán)案件存在具體法律規(guī)則，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。

4.陸某在一百貨商場(chǎng)購(gòu)買“幸福”牌電飯煲一臺(tái)，遺忘在商場(chǎng)門口，被王某拾得。王某拿至家中使用時(shí)，因電飯褒漏電發(fā)生爆炸，致其面部灼傷。王某向商場(chǎng)索賠，商場(chǎng)以王某不當(dāng)?shù)美麨橛刹挥栀r償。對(duì)此事件，下列哪一項(xiàng)表述能夠成立？

A.王某的損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)以與致?lián)p事件相關(guān)的法律規(guī)定為根據(jù)

B.不法取得他人之物者應(yīng)承擔(dān)該物所致的損害

C.由王某對(duì)自己無合法根據(jù)占有物品的行為承擔(dān)損害后果，符合公平原則

D.按照風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則，陸某作為缺陷商品的購(gòu)買者應(yīng)為王某的損害承擔(dān)責(zé)任

答案：A

解析：根據(jù)《民法通則》第122條和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條的規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法律權(quán)利必須有法律依據(jù)，因此選項(xiàng)A正確。

根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則，行為人只對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任，除非法律作特別規(guī)定。不法取得他人之物者應(yīng)承擔(dān)“不法取得”行為的法律責(zé)任，比如不當(dāng)?shù)美畟恢劣谠撐锼碌膿p害，如果依法屬于他人責(zé)任，當(dāng)然不由其承擔(dān)。因此，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。如果讓不法取得他人之物者承擔(dān)本應(yīng)他人承擔(dān)的法律責(zé)任，當(dāng)然同時(shí)不符合公平原則，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是指財(cái)物意外毀損滅失的責(zé)任而并非財(cái)物致人損害責(zé)任。陸某作為缺陷商品的購(gòu)買者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該缺陷商品意外毀損滅失的責(zé)任，而不是承擔(dān)該商品致人損害的全部責(zé)任。據(jù)此，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

5.某地電纜受到破壞，大面積停電3小時(shí)，后查知為邢某偷割電纜所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，處以5年有期徒刑。邢某不服上訴，理由是自己偷割電纜變賣所得僅50元錢，頂多屬于“小偷小摸”行為。二審法官依照最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》維持原判。對(duì)此，下列哪一種理解是錯(cuò)誤的？

A.法官根據(jù)最高人民法院的解釋對(duì)邢某行為所作出的判斷是一種事實(shí)判斷

B.《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是司法解釋

C.在這個(gè)案件中，法官主要運(yùn)用了“演繹推理”

D.邢某對(duì)自己行為的辯解是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

答案：A

解析：法官根據(jù)最高人民法院的解釋對(duì)邢某行為所作出的判斷是一種價(jià)值判斷，而非事實(shí)判斷。因此，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。選項(xiàng)B、C、D明顯正確，不贅述。

6.郝某的父親死后，其母季某將郝家住宅獨(dú)自占用。郝某對(duì)此深為不滿，拒絕向季某提供生活費(fèi)。季某將郝某告上法庭。法官審理后判決郝某每月向季某提供生活費(fèi)300元。對(duì)此事件，下列哪一種理解是正確的？

A.該事件表明，子女對(duì)父母只承擔(dān)法律義務(wù)，不享有法律權(quán)利

B.法官作出判決本身是一個(gè)法律事實(shí)

C.法官的判決在原被告之間不形成法律權(quán)利與法律義務(wù)關(guān)系

D.子女瞻養(yǎng)父母主要是道德問題，法官判決缺乏依據(jù)

答案：B

解析：該事件并不表明子女對(duì)父母只承擔(dān)法律義務(wù)，不享有法律權(quán)利。首先，根據(jù)婚姻法，父母子女關(guān)系是雙向的，子女對(duì)父母承擔(dān)義務(wù)，但同時(shí)也享有權(quán)利。其次，季某獨(dú)自占用郝家住宅，可能侵犯了郝某的繼承權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)郝某承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但這不影響郝某對(duì)季某瞻養(yǎng)義務(wù)的履行。據(jù)此，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。

法律關(guān)系，是指在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系是具體而現(xiàn)實(shí)的，而非抽象的。法律事實(shí)，是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。法官的判決將原被告間的賭養(yǎng)關(guān)系在法律上確認(rèn)下來，在原被告之間形成法律權(quán)利與法律義務(wù)關(guān)系，屬于法律事實(shí)。因此，選項(xiàng)B正確，選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

子女瞻養(yǎng)父母，《憲法》第49條第3款、《婚姻法》第21條有明確規(guī)定，并不僅僅是道德問題，已經(jīng)上升為法律問題。因此，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

7.2001年全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋：《刑法》第四百一十條規(guī)定的“非法批準(zhǔn)征用、占用土地”，是指非法批準(zhǔn)征用、占用耕地、林地等農(nóng)用地以及其他土地。對(duì)該法律解釋，下列哪一種理解是錯(cuò)誤的？

A.該解釋屬于立法解釋

B.該解釋的效力與所解釋的刑法條文的效力相同

C.該解釋與司法解釋的效力相同

D.該解釋的效力具有普遍性

答案：C

解析：立法解釋，從狹義上講，是指全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律作出的具有普遍約束力的解釋，所以A是正確的。《立法法》第47條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力，所以選項(xiàng)B正確，而且“全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力”自然具有普遍約束力，因此選項(xiàng)D正確。司法解釋是指最高人法院和最高人民檢察院對(duì)法律作出的具有普遍約束力的解釋，其效力低于全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

（2004年）

1.根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？

A.法在本質(zhì)上是社會(huì)成員公共意志的體現(xiàn)

B.法既執(zhí)行政治職能，也執(zhí)行社會(huì)公共職能

C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國(guó)家結(jié)構(gòu)、國(guó)際環(huán)境等條件

D.法不受客觀規(guī)律的影響

答案：B

解析：A項(xiàng)否定了法的階級(jí)性：法的階級(jí)性是指：在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)，法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上是統(tǒng)治階級(jí)的意志。C 項(xiàng)否定了法的物質(zhì)制約性：法的物質(zhì)制約性是指法是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。這里所說的“物質(zhì)生活條件”是指與人類生存條件相關(guān)的物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式、地理環(huán)境、人口的增長(zhǎng)及其密度等諸多方面，其中主要是統(tǒng)治階級(jí)建立政治統(tǒng)治所賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。法的物質(zhì)制約性同法的階級(jí)性相比較，則是更深層次的本質(zhì)屬性。它是法產(chǎn)生與存在的客觀基礎(chǔ)。D 項(xiàng)明顯錯(cuò)誤：馬克思主義法學(xué)對(duì)法所作的科學(xué)揭示，表明了法與客觀規(guī)律有著密切的聯(lián)系，表明了法作為一種社會(huì)現(xiàn)象是受客觀規(guī)律支配的。B 項(xiàng)是對(duì)馬克思主義法學(xué)觀的正確理解。

2.下列關(guān)于法與道德的表述哪一項(xiàng)是正確的？

A.自然法學(xué)派認(rèn)為，實(shí)在法不是法律

B.分析實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為，法與道德在本質(zhì)上沒有必然的聯(lián)系

C.中國(guó)古代的儒家認(rèn)為，治理國(guó)家只能靠道德，不能用法律

D.近現(xiàn)代的法學(xué)家大多傾向于否定“法律是最低限度的道德”的說法

答案：B

解析：關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系，這是一個(gè)法在本質(zhì)上是否包含道德內(nèi)涵的問題。西方法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)；一是肯定說，以自然法學(xué)派為代表，肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為法在本質(zhì)上是內(nèi)含一定道德因素的概念。實(shí)在法只有在符合自然法、具有道德上的善的時(shí)候，才具有法的本質(zhì)而成為法。一個(gè)同道德嚴(yán)重對(duì)立的邪惡的法并不是一個(gè)壞的法，而是喪失了法的本質(zhì)的非法的“法”，因而不是法，即“惡法非法”。一是否定說，以分析實(shí)證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為不存在適用于一切時(shí)代、民族的永恒不變的正義或道德準(zhǔn)則二法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標(biāo)準(zhǔn)問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個(gè)必須分離的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)則不會(huì)因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴(yán)重對(duì)杭的法也依然是法，即“惡法亦法”。由上可知B項(xiàng)正確。

3.對(duì)法律匯編與法典編纂之間區(qū)別的理解，可以有多種角度。下列哪一表述準(zhǔn)確地揭示了二者之間的區(qū)別？

A.法律匯編既可以由個(gè)人進(jìn)行，也可以由社會(huì)團(tuán)體乃至國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行；法典編纂只能由國(guó)家立法、執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行

B.法律匯編是為了形成新的統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件；法典編纂是將不同時(shí)代的法典匯編成冊(cè)

C.法律匯編可以按年代、發(fā)布機(jī)關(guān)及涉及社會(huì)關(guān)系內(nèi)容的不同，適當(dāng)?shù)貙?duì)匯編的法律進(jìn)行改變；法典編纂不能改變?cè)瓉矸梢?guī)范的內(nèi)容

D.法律匯編不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)；法典編纂是一種在清理已有立法文件基礎(chǔ)上的立法活動(dòng)

答案：D

解析：本題考點(diǎn)為規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化。規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的形式主要有兩種：法律匯編、法典編纂。法律匯編是將規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排列并匯編成冊(cè)。這種匯編并不改變規(guī)范性文件的內(nèi)容，因此，它并不是制定法律而僅是一項(xiàng)技術(shù)性整理和歸類活動(dòng)。法律匯編的種類很多，有官方的和非官方的。官方的法律匯編主要是由各級(jí)法的創(chuàng)制機(jī)關(guān)匯編的法律；非官方的法律匯編通常是由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、大學(xué)、研究機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位根據(jù)工作、學(xué)習(xí)或教學(xué)科研的需要而匯編的。法典編纂，是指對(duì)屬于某一部門法或某類法律的全部規(guī)范性文件加以整理、補(bǔ)充、修改，或者在此基礎(chǔ)上編制一部新的系統(tǒng)化的法律。因此，法典編纂不同于法律匯編，它并不是一項(xiàng)單純的技術(shù)性工作，而是制定法律的活動(dòng)。

4.下列關(guān)于法律原則的表述哪一項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.法律原則不僅著眼于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性

B.法律原則在適用上容許法官有較大的自由裁量余地

C.法律原則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的 D.相互沖突的法律原則可以共存于一部法律之中

答案：C

解析：法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別如下：（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。其要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對(duì)行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)（即使是有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，也是不具體的），但并不直接告訴應(yīng)當(dāng)知何去實(shí)現(xiàn)或滿足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時(shí)具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是概定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法。或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的，因?yàn)椴煌姆稍瓌t是具有不同的“強(qiáng)度”的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，無過錯(cuò)原則和公平責(zé)任原則，可能與意志自由原則是矛盾的。根據(jù)以上內(nèi)容可知，C項(xiàng)明顯錯(cuò)誤。

5.法律規(guī)則是法律的基本構(gòu)成因素。下列關(guān)于法律規(guī)則分類的表述哪一項(xiàng)可以成立？

A.《律師法》第13條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)；除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)。”此規(guī)定為義務(wù)性規(guī)則

B.《中小企業(yè)促進(jìn)法》第31條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)中小企業(yè)與研究機(jī)構(gòu)、大專院校開展技術(shù)合作、開發(fā)與交流，促進(jìn)科技成果產(chǎn)業(yè)化，積極發(fā)展科技型中小企業(yè)。”此規(guī)定為強(qiáng)行性規(guī)則

C.《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此規(guī)定為命令性規(guī)則

D.《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第62條規(guī)定：“軍隊(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療事故處理辦法，由中國(guó)人民解放軍衛(wèi)生主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門依據(jù)本條例制定。”此規(guī)定為準(zhǔn)用性規(guī)則

答案：A

解析：本題考點(diǎn)為法律規(guī)則的分類。其分類如下：（1）授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。所謂授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。所謂義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)做出或不做出某種行為的規(guī)則。它也分為兩種：（1）命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則，例如《婚姻法》規(guī)定的“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”即屬于此種規(guī)則。（2）禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們做出一定行為的規(guī)則，例如《憲法》規(guī)定“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)”，即屬于此種規(guī)則。（2）確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。所謂確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。所謂委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。所謂準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。（3）強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。所謂強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。所謂任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。綜上所述，本題A項(xiàng)正確。

6.法律終止生效是法律時(shí)間效力的一個(gè)重要問題。在以默示廢止方式終止法律生效時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)選擇下列哪一原則？

A.特別法優(yōu)于一般法

B.國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法

C.后法優(yōu)于前法

D.法律優(yōu)于行政法規(guī)

答案：C

解析：法的默示的廢止，即在適用法律中。出現(xiàn)新法與舊法沖突時(shí)，適用新法而使舊法事實(shí)上被廢止。從理論上講，立法機(jī)關(guān)有意廢止某項(xiàng)法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)是清楚而明確的。如果出現(xiàn)立法機(jī)關(guān)所立新法與舊法發(fā)生矛盾的情況，應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”的辦法解決矛盾，舊法因此被新法“默示地廢止”。

（2003年）

1.按照摩爾根和恩格斯的研究，下列有關(guān)法的產(chǎn)生的表述哪一項(xiàng)是不正確的？

A.法的產(chǎn)生意味著在社會(huì)成員之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系上出現(xiàn)了“我的”、“你的”之類的觀念

B.最早出現(xiàn)的法是以文字記錄的習(xí)慣法

C.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程

D.法的產(chǎn)生標(biāo)志著公力救濟(jì)代替了私力救濟(jì)

答案：B

解析：法產(chǎn)生的主要標(biāo)志之一是權(quán)利和義務(wù)觀念的形成。社會(huì)成員之間形成了權(quán)利和義務(wù)觀念，出現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的分離。這種分離首先表現(xiàn)為在財(cái)產(chǎn)歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區(qū)別，故不選A.以文字記錄的習(xí)慣法，已經(jīng)上升到制定法的高度，已經(jīng)不是單純的習(xí)慣法了，而人類社會(huì)最早出現(xiàn)的法是習(xí)慣法，習(xí)慣法不是成文法，故選B.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程，故不選C.法產(chǎn)生的主要標(biāo)志之一是法律訴訟和司法的出現(xiàn)。法律訴訟和司法的出現(xiàn)，標(biāo)志著公力救濟(jì)代替了私力救濟(jì)。使?fàn)幎丝梢酝ㄟ^非暴力方式解決，故不選D.2.有的公園規(guī)定：“禁止攀枝摘花。”此規(guī)定從法學(xué)的角度看，也可以解釋為：不允許無故毀損整株花木。這一解釋屬于下列哪一項(xiàng)？

A.擴(kuò)大解釋

B.文法解釋

C.目的解釋

D.歷史解釋

答案：C

解析：擴(kuò)充解釋是指法律條文的字面涵義顯然比立法原意為窄時(shí)，做出比字面涵義為廣的解釋。文法解釋是指從法律條文的字面意義來說明法律規(guī)定的涵義。目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。“不允許無故毀損整株花木”正是“禁止攀枝摘花”的目的所在，故選C.歷史解釋是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對(duì)比中了解法律的涵義。

3.根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，下列哪一項(xiàng)屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)？

A.本行政區(qū)內(nèi)市、縣、鄉(xiāng)政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的規(guī)定

B.本行政區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)、文化及公共事業(yè)建設(shè)

C.對(duì)傳染病人的強(qiáng)制隔離措施

D.國(guó)有工業(yè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有制度

答案：B

解析：《立法法》第64條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；

（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。故選B.A、C、D 項(xiàng)屬于憲法和法律規(guī)定的事項(xiàng)。

4.在某法學(xué)理論研討會(huì)上，甲和乙就法治的概念和理論問題進(jìn)行辯論。甲說：①在中國(guó)，法治理論最早是由梁?jiǎn)⒊壬岢鰜淼模虎诜ㄖ螐?qiáng)調(diào)法律在社會(huì)生活中的至高無上的權(quán)威；③法治意味著法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。乙則認(rèn)為：①法家提出過“任法而治”、“以法治國(guó)”的思想；②法治與法制沒有區(qū)別；③“法治國(guó)家”概念最初是在德語中使用的。下列哪一選項(xiàng)所列論點(diǎn)是適當(dāng)?shù)模?/p>

A.甲的論點(diǎn)②和乙的論點(diǎn)①

B.甲的論點(diǎn)①和乙的論點(diǎn)③

C.甲的論點(diǎn)②和乙的論點(diǎn)②

D.甲的論點(diǎn)③和乙的論點(diǎn)②

答案：A

解析：甲①錯(cuò)，我國(guó)最早宣傳并明確提出法治概念的是梁?jiǎn)⒊壬＜注趯?duì)，法治一詞明確了法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威。法治是眾人之治，是與民主相聯(lián)系的。區(qū)別于人治，人治指統(tǒng)治者的個(gè)人意志高于國(guó)家法律。甲③對(duì)，法治一詞蘊(yùn)涵了法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。它與專制相對(duì)立，可以體現(xiàn)社會(huì)主義制度下人民當(dāng)家作主的要求，維護(hù)了公民的自由，增強(qiáng)了公民的安全感。乙①對(duì)，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期發(fā)生了大規(guī)模的儒法之爭(zhēng)，法家提出過“任法而治”、“以法治國(guó)”的思想。乙②錯(cuò)，法制一般指法律和制度的總稱，而法治指依據(jù)法律的治理，其涵義更為寬泛。乙③對(duì)，法治國(guó)家或法治國(guó)是一個(gè)德語中最先使用的概念。

5.下列關(guān)于法與道德、宗教、科學(xué)技術(shù)和政治關(guān)系的選項(xiàng)中，哪一項(xiàng)表述不成立？

A.宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序，有時(shí)也有助于提高人們守法的自覺性

B.法具有可訴性，而道德不具有可訴性

C.法與科學(xué)技術(shù)在方法論上并沒有不可逾越的鴻溝，科學(xué)技術(shù)對(duì)法律方法論有重要影響

D.法的相對(duì)獨(dú)立性只是對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而言的，不表現(xiàn)在對(duì)其他上層建筑（如政治）的關(guān)系之中

答案：D

解析：A 成立，從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序。B成立，可訴性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征，道德不具有可訴性，主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責(zé)。C成立，法律和科技在方法論上并沒有不可逾越的鴻溝。這不僅僅是由于法律問題常常涉及科學(xué)技術(shù)方面的內(nèi)容，同時(shí)，科技的長(zhǎng)足進(jìn)步也為處理復(fù)雜的法律問題提供了新的具體手段。D不成立，法與政治都屬于上層建筑，但法也是上層建筑中相對(duì)獨(dú)立的部分。

（2002年）

1.法律體系是一個(gè)重要的法學(xué)概念，人們盡可以從不同的角度、不同的側(cè)面來理解、解釋和適用這一概念，但必須準(zhǔn)確地把握這一概念的基本特征。下列關(guān)于法律體系的表述中哪種說法未能準(zhǔn)確地把握這一概念的基本特征？

A.研究我國(guó)的法律體系必須以我國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法為依據(jù)

B.在我國(guó)，近代意義的法律體系的出現(xiàn)是在清末沈家本修訂法律后

C.盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國(guó)的法律體系是統(tǒng)一的 D.我國(guó)古代法律是“諸法合體”，沒有部門法的劃分，不存在法律體系

答案：D

解析：法律體系也稱為部門法體系，是指一國(guó)全部現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法規(guī)范構(gòu)成的體系，不包括完全意義的國(guó)際法即國(guó)際公法。它反映一國(guó)法律的現(xiàn)實(shí)情況，不包括歷史上廢止的已經(jīng)不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有生效的法律。近代意義的法律體系概念是部門法體系，清末沈家本修訂法律是中國(guó)法制向近代轉(zhuǎn)型的標(biāo)志，在此之前近代部門法體系意義上的法律體系當(dāng)然也無從存在。我國(guó)大陸和香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的法律制度分別屬于不同的法系，由于“一國(guó)兩制”的實(shí)行，出現(xiàn)了不同社會(huì)制度、不同基本性質(zhì)和不同法系的法律并行的情況，但這并不意味著兩個(gè)以上法律體系的并存。由于我國(guó)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一，特別行政區(qū)基本法根據(jù)憲法授權(quán)制定，而憲法是我國(guó)全部法律統(tǒng)一的中心和出發(fā)點(diǎn)，因此中國(guó)仍然可以看作一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，法系背景的差異并不影響中國(guó)法律體系的統(tǒng)一。古代中國(guó)法律一直是諸法合體，但是這種法典編撰體例上的“諸法合體，民刑不分”并不能否定法律體系上的諸法并存。因此答案選D.2.法律關(guān)系的內(nèi)容是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)，二者之間具有緊密的聯(lián)系。下列有關(guān)法律權(quán)利和法律義務(wù)相互關(guān)系的表述中，哪種說法沒有正確揭示這一關(guān)系？

A.權(quán)利和義務(wù)在法律關(guān)系中的地位有主、次之分

B.享有權(quán)利是為了更好地履行義務(wù)

C.權(quán)利和義務(wù)的存在、發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件

D.義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

答案：B

解析：權(quán)利和義務(wù)是一切法律規(guī)范、法律部門（部門法），甚至整個(gè)法律體系的核心內(nèi)容。權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系有：第一，從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。權(quán)利和義務(wù)都不可能孤立地存在和發(fā)展，他們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。第二，從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。第三，從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過程。第四，從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v史上受到重視的程度有所不同，因?yàn)閮烧咴诓煌瑖?guó)家的法律體系中的地位是有主、次之分的。在當(dāng)今的民主法制社會(huì)，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，即權(quán)利本位。義務(wù)設(shè)定的目的是為了保護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。B項(xiàng)認(rèn)為享有權(quán)利是為了更好的履行義務(wù)，這違背了“權(quán)利本位”的思想。所以B是錯(cuò)誤的，而ACD是正確的。

3.違法行為的構(gòu)成要素看，判斷某一行為是否違法的關(guān)鍵因素是什么？

A.該行為在法律上被確認(rèn)為違法

B.該行為有故意或者過失的過錯(cuò)

C.該行為由具有責(zé)任能力的主體作出

D.該行為侵犯了法律所保護(hù)的某種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)利益

答案：A

解析：違法行為一般由以下五個(gè)要素構(gòu)成：（1）以違反法律為前提；（2）是某種違反法律的作為或不作為；（3）侵犯了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系；（4）一般有行為人的故意或過失；（5）行為人具有法定行為能力或法定責(zé)任能力。在這些構(gòu)成要素中，違反法律即在法律上被確定為違法是前提和基礎(chǔ)，其他要素都是基于這一要素而存在的。如果不滿足這一要素，違法行為就不成其為“違法”行為。這也就是“法未禁止不為非”的原則。因此，A 為應(yīng)選項(xiàng)。至于B、C、D 項(xiàng)，雖然作為違法行為的構(gòu)成要素，但是具有例外情形，如無過失責(zé)任的存在，限制行為能力人做出的違法行為等。同時(shí)，其自身的界定也離不開法律的確認(rèn)。

4.道德與法律都屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，都具有規(guī)范性、強(qiáng)制性和有效性，道德與法律既有區(qū)別又有聯(lián)系。下列有關(guān)法與道德的幾種表述中，哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.法律具有既重權(quán)利又重義務(wù)的“兩面性”，道德具有只重義務(wù)的“一面性”

B.道德的強(qiáng)制是一種精神上的強(qiáng)制

C.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，片面強(qiáng)調(diào)法的安定性優(yōu)先是錯(cuò)誤的 D.法律所反映的道德是抽象的 答案：D

解析：法律所反映的道德是具體的，而非抽象的。它是一個(gè)歷史的范疇，時(shí)代不同，其所敘內(nèi)容不同，它所反映的是統(tǒng)治階級(jí)的利益要求，這種要求是具體的。因此D是錯(cuò)誤的。

二、多項(xiàng)選擇題：

（2010年）

51.關(guān)于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？？（）（2010年卷一多選第51題）

A.法律規(guī)則以“規(guī)范語句”的形式表達(dá)

B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性，在此意義上，法律規(guī)則就是法律條文

C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動(dòng)詞

D.《中華人民共和國(guó)民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”從語式上看，該條文表達(dá)的并非一個(gè)法律規(guī)則

「司法部答案」AC 「網(wǎng)校答案」C 「考點(diǎn)」法律規(guī)則與語言、法律條文 「解析」選項(xiàng)A表述不嚴(yán)謹(jǐn)。法律規(guī)則是通過特定語句表達(dá)的。表達(dá)法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句。但是，并不意味著所有法律規(guī)則的表達(dá)都是以規(guī)范語句的形式表達(dá)，而是可以用陳述語氣或陳述句表達(dá)。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法律規(guī)則和法律條文是有區(qū)別的，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。

選項(xiàng)C正確。道義表示說話人對(duì)事件的社會(huì)價(jià)值觀，有三種道義語義：義務(wù)、允許、禁止。常用的道義詞主要由助動(dòng)詞來表現(xiàn)：必須、應(yīng)該、應(yīng)當(dāng)、該、可以、禁止等。規(guī)范語句中不管是命令句還是允許句，都可以帶有道義助動(dòng)詞。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。該條規(guī)定表達(dá)的是法律規(guī)則。

52.司法審判中，當(dāng)處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個(gè)問題上有不同規(guī)定時(shí)，法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進(jìn)行審判？（）（2010年卷一多選第52題）

A.特別法優(yōu)于一般法

B.上位法優(yōu)于下位法

C.新法優(yōu)于舊法

D.法溯及既往

「司法部答案」ABC 「網(wǎng)校答案」AC 「考點(diǎn)」同一位階的法的淵源之間的沖突原則

「解析」

選項(xiàng)A、C正確。同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：（1）全國(guó)性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實(shí)體法優(yōu)先原則；（5）國(guó)際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

選項(xiàng)B是不同位階法的適用原則。選項(xiàng)D講的是法的時(shí)間效力問題。

53.2007年，張某請(qǐng)風(fēng)水先生選了塊墓地安葬亡父，下葬時(shí)卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺，以故意損害他人財(cái)物為由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對(duì)于此案，合議庭意見不一。法官甲認(rèn)為，下葬棺木不屬于民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認(rèn)為，張某不僅要承擔(dān)損毀他人財(cái)物的侵權(quán)責(zé)任，還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷一多選第53題）

A.下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學(xué)循環(huán)”進(jìn)行判斷

B.“入土為安，死者不受打擾”是中國(guó)大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，在一定程度上可以成為法律推理的前提之一

C.“公序良俗”屬倫理范疇，非法律規(guī)范，故法官乙推理不成立 D.當(dāng)?shù)厝罕妼?duì)該事件的一般看法，可成為判斷劉某是否受到精神損害的因素之一

「答案」ABD 「考點(diǎn)」法律解釋、法律推理

「解析」

選項(xiàng)A正確。法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。

選項(xiàng)B正確。“入土為安，死者不受打擾”是中國(guó)大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，屬于一種風(fēng)俗習(xí)慣，屬于法的非正式淵源，在一定程度上可以成為法律推理的前提。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。“公序良俗”原則在《民法通則》中有明確的規(guī)定，已經(jīng)從倫理規(guī)范上升到法律規(guī)范。

選項(xiàng)D正確。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條第（三）項(xiàng)規(guī)定，非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨的，其近親屬遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。本題中，張某將劉某父親的棺木鋸下一角，如果當(dāng)?shù)厝罕妼⒋耸录醋魇恰耙云渌`反道德的方式侵害侵害遺體、遺骨的情況”，且劉某也因群眾的流言蜚語遭受了巨大的精神痛苦，則可以向人民法院提起精神損害賠償訴訟，法院應(yīng)該依法受理。

54.關(guān)于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷一多選第54題）

A.外部證成是對(duì)內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程

C.外部證成與案件事實(shí)的法律認(rèn)定無關(guān)

D.外部證成本身也是一個(gè)推理過程

「答案」BC 「考點(diǎn)」外部證成

「解析」選項(xiàng)A正確。外部證成關(guān)涉的是對(duì)內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性，即對(duì)前提的證成。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程是內(nèi)部證成，不是外部證成。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。外部證成就是對(duì)法律決定所依賴的前提即案件事實(shí)進(jìn)行法律認(rèn)定，因此，外部證成與案件事實(shí)的法律認(rèn)定是有關(guān)的。

選項(xiàng)D正確。外部證成過程中也必然涉及內(nèi)部證成，也就是說對(duì)法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個(gè)推理過程。

55.賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護(hù)意見中寫到：“首先，被告人劉某只是為了滿足其上網(wǎng)玩耍的欲望，實(shí)施了秘密竊取少量財(cái)物的行為，主觀惡性不大；其次，本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告所竊財(cái)產(chǎn)評(píng)估價(jià)值僅為1，050元，社會(huì)危害性較小；再次，被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元，收益較少。故被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。”關(guān)于該意見，下列哪些選項(xiàng)是不正確的？（）（2010年卷一多選第55題）

A.辯護(hù)意見既運(yùn)用了價(jià)值判斷，也運(yùn)用了事實(shí)判斷

B.“被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大，主觀惡性小，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”，屬于事實(shí)判斷

C.“本省盜竊罪的追訴限額為800元，而被告人所竊取財(cái)產(chǎn)評(píng)估價(jià)值僅為1050元”，屬于價(jià)值判斷

D.辯護(hù)意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，屬于法律概念

「答案」BCD 「考點(diǎn)」事實(shí)判斷與價(jià)值判斷

「解析」選項(xiàng)B屬于價(jià)值判斷，選項(xiàng)C屬于事實(shí)判斷。首先要區(qū)分這組概念。價(jià)值判斷是對(duì)法律所擬定的原則、規(guī)則、制度等客觀存在（客體），人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足人們的需要，能否有更為理想的原則、規(guī)則、制度存在等角度來予以分析法律，從而涉及法律的應(yīng)然狀態(tài)和理想追求問題。事實(shí)判斷是對(duì)客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進(jìn)行的客觀分析與判斷。主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題，它并不主張或者說根本抵制從“應(yīng)然”的角度追問法律應(yīng)當(dāng)怎樣的問題。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。法律概念是對(duì)各種法律現(xiàn)象或者法律事實(shí)加以描述、概括的概念。辯護(hù)意見中的“只是”、“僅為”、“僅從”這類詞匯，不屬于法律概念。

56.《中華人民共和國(guó)畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對(duì)外合作研究利用審批辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱畜禽，是指列入依照《中華人民共和國(guó)畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料。”對(duì)此，下列哪些表述是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷一多選第56題）

A.《中華人民共和國(guó)畜牧法》是《中華人民共和國(guó)畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對(duì)外合作研究利用審批辦法》的上位法

B.《中華人民共和國(guó)畜牧法》和《中華人民共和國(guó)畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對(duì)外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī)

C.該條款內(nèi)容屬于技術(shù)規(guī)范

D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則

「答案」BCD 「考點(diǎn)」法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范

「解析」

選項(xiàng)A正確，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《中華人民共和國(guó)畜牧法》是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的，因此屬于“法律”范疇，《中華人民共和國(guó)畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對(duì)外合作研究利用審批辦法》是由國(guó)務(wù)院制定的，屬于“行政法規(guī)”范疇，法律效力高于行政法規(guī)，所以，前者是后者的上位法。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法的技術(shù)性規(guī)范指規(guī)定包括法的解釋權(quán)、法的生效時(shí)間、法的修正程序、法公布的文字形式等內(nèi)容的條文。技術(shù)規(guī)范的調(diào)整對(duì)象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。所以，這個(gè)條文屬于法的技術(shù)性規(guī)范，而不是技術(shù)規(guī)范。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則，是按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行的分類。該條規(guī)定不是法律規(guī)則，也不是任意性規(guī)則。

（2009年）

51.2004年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的?信用卡?，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。”對(duì)此，下列哪些說法是正確的？（）

A.該解釋是學(xué)理解釋

B.該解釋屬于有權(quán)解釋

C.該解釋和刑法本身具有同等效力

D.該解釋所采用的是文理解釋

答案：BCD

解析：本題考核法律解釋的種類和效力。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤，選項(xiàng)B正確。法律解釋分為正式解釋和非正式解釋（學(xué)理解釋）。正式解釋，通常也叫法定解釋，是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時(shí)也稱有權(quán)解釋。非正式解釋，通常也叫學(xué)理解釋，一般是指由學(xué)者或其他個(gè)人及組織對(duì)法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學(xué)術(shù)性或常識(shí)性的，不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)。本題中的解釋是正式解釋、有權(quán)解釋，不是學(xué)理解釋。

選項(xiàng)C正確。《立法法》規(guī)定，法律解釋和法律具有同等效力。

選項(xiàng)D正確。文義解釋，也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個(gè)條款的內(nèi)容。該解釋只是對(duì)“信用卡”下了定義，故是“文理解釋”（文義解釋）。

52.“法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植則反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代其他國(guó)家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國(guó)的法律外，還包括國(guó)際法律和慣例。”據(jù)此，下列哪些說法是正確的？（）

A.1804年《法國(guó)民法典》是對(duì)羅馬法制度、原則的繼承

B.國(guó)內(nèi)法不可以繼承國(guó)際法

C.法的移植不反映時(shí)間關(guān)系，僅體現(xiàn)空間關(guān)系

D.法的移植的范圍除了制定法，還包括習(xí)慣法

答案：ABD

解析：本題考核法的繼承與法的移植。

選項(xiàng)A正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)以奴隸制時(shí)代的羅馬法為基礎(chǔ)制定的《法國(guó)民法典》體現(xiàn)了法的繼承性。

選項(xiàng)B正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。從定義中可以知看出，法的繼承是舊的法律制度的延續(xù)，而國(guó)際法不存在法律制度延續(xù)的問題，另外，“歷史類型”與“法律制度”也是從國(guó)內(nèi)法的角度說的。因此，法的繼承本身就不包含國(guó)內(nèi)法對(duì)國(guó)際法的繼承。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。體現(xiàn)了空間關(guān)系，也體現(xiàn)了時(shí)間關(guān)系。

選項(xiàng)D正確。法的移植的范圍除了外國(guó)的法律外，還包括國(guó)際法律和慣例。

53.2007年，某國(guó)政府批準(zhǔn)在實(shí)驗(yàn)室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學(xué)研究。該決定引發(fā)了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注和激烈爭(zhēng)議。對(duì)此，下列哪些評(píng)論是正確的？（）

A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定，這是成文法律局限性的具體體現(xiàn)

B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題，因此需要及時(shí)立法給予規(guī)范和調(diào)整

C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對(duì)此沒有規(guī)定，則法院可以依據(jù)道德、習(xí)慣或正義標(biāo)準(zhǔn)等非正式法律淵源進(jìn)行審理

D.如該國(guó)立法機(jī)關(guān)為此制定法律，則制定出的法律必然是該國(guó)全體公民意志的體現(xiàn)

答案：ABC

解析：本題考核法與科學(xué)技術(shù)的關(guān)系。

選項(xiàng)A正確。法律具有一定的滯后性，是成文法律的局限性的體現(xiàn)。

選項(xiàng)BC正確。法律對(duì)科技具有規(guī)制作用，但是由于法律的滯后性，對(duì)科技等問題沒有規(guī)定，則可以根據(jù)道德、習(xí)慣或正義標(biāo)準(zhǔn)等非正式法律淵源進(jìn)行審理。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，因此，只有社會(huì)主義國(guó)家才是全體公民意志的體現(xiàn)。

54.2007年8月30日，我國(guó)制定了《反壟斷法》，下列說法哪些可以成立？（）

A.《反壟斷法》的制定是以我國(guó)當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的，沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就不會(huì)出現(xiàn)市場(chǎng)壟斷，也就不需要《反壟斷法》，因此可以說，社會(huì)是法律的母體，法律是社會(huì)的產(chǎn)物

B.法對(duì)經(jīng)濟(jì)有積極的反作用，《反壟斷法》的出臺(tái)及實(shí)施將會(huì)對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生重要影響

C.我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上需要《反壟斷法》的出臺(tái)，這個(gè)事實(shí)說明，唯有經(jīng)濟(jì)才是法律產(chǎn)生和發(fā)展的決定性因素，除經(jīng)濟(jì)之外法律不受其他社會(huì)因素的影響

D.為了有效地管理社會(huì)，法律還需要和其他社會(huì)規(guī)范（道德、政策等）積極配合，《反壟斷法》在管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)也是如此

答案：ABD

解析：本題考核法與社會(huì)、法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系問題。

選項(xiàng)A正確。是從“法以社會(huì)為基礎(chǔ)”這個(gè)角度講的。

選項(xiàng)B正確。法對(duì)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有能動(dòng)的反作用。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法律不僅受經(jīng)濟(jì)因素影響，還受文化、歷史條件等影響。

選項(xiàng)D正確。法律需要和其他社會(huì)規(guī)范（道德、政策等）積極配合。

55.關(guān)于法與道德的論述，下列哪些說法是正確的？（）

A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國(guó)家強(qiáng)制性

B.按照分析實(shí)證主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系

C.法和道德都是程序選擇的產(chǎn)物，均具有建構(gòu)性

D.違反法律程序的行為并不一定違反道德

答案：ABD

解析：本題考核法與道德的關(guān)系。

選項(xiàng)A正確。法與有組織的國(guó)家強(qiáng)制相關(guān)，通過程序進(jìn)行，針對(duì)外在行為，表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果。專門機(jī)構(gòu)、暴力后盾、程序設(shè)置、行為針對(duì)性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強(qiáng)制標(biāo)志。道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由，因而強(qiáng)制是內(nèi)在的，主要憑靠?jī)?nèi)在良知認(rèn)同或責(zé)難，即便是輿論壓力和譴責(zé)也只能在主體對(duì)譴責(zé)所依據(jù)的道德準(zhǔn)則認(rèn)同的前提下發(fā)揮作用。

選項(xiàng)B正確。分析實(shí)證主義法學(xué)派否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為不存在適用于一切時(shí)代、民族的永恒不變的正義或道德準(zhǔn)則。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法在生成上往往與有組織的國(guó)家活動(dòng)相關(guān)，由權(quán)威主體經(jīng)程序主動(dòng)制定認(rèn)可，具有形式上的建構(gòu)性。盡管從進(jìn)化理性主義上說，法在根本上也是長(zhǎng)成的，是累積方式進(jìn)化來的，非人類智慧預(yù)先設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，但在形式上卻不能不承認(rèn)法的建構(gòu)性。道德在社會(huì)生產(chǎn)生活中自然演進(jìn)生成，不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物，自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。

選項(xiàng)D正確。法律和道德并不是一致的，因此，違反法律程序的行為不一定違法道德。

56.關(guān)于法的適用與法律論證，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）

A.法的適用所處理的問題，既包括法律事實(shí)問題也包括法律規(guī)范問題，還包括法律語言問題

B.法的適用通常采用邏輯中的三段論推理

C.法的適用只要有外部證成即可，毋需內(nèi)部證成

D.法律論證是一個(gè)獨(dú)立的過程，與法律推理、法律解釋沒有關(guān)系

答案：CD

解析：本題考核法適用的一般原理。

選項(xiàng)A、B說法正確。整體上來說，法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個(gè)案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程即大前提、小前提和結(jié)論。具體來說，法律人適用法律解決個(gè)案糾紛的過程，首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提；最后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推導(dǎo)出法律決定或法律裁決。這個(gè)過程實(shí)質(zhì)上也是法律人在其業(yè)務(wù)操作中的思維或推理過程。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。在法律適用中，內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的。

選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。法律推理不能完全獨(dú)立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結(jié)論，找出確定的答案是法律推理的主要目的，而法律解釋的目的是為了進(jìn)一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題，命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的，它只能通過法律論證的方法來加以解決。法律推理也不能完全獨(dú)立于法律論證。通過法律論證，法官們可以進(jìn)行比較與鑒別，從各種解釋結(jié)果中找出最好的答案。

（2008年）

51.關(guān)于法律原則的適用，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.案件審判中，先適用法律原則，后適用法律規(guī)則

B.案件審判中，法律原則都必須無條件地適用

C.法律原則的適用可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞

D.法律原則的適用采取“全有或全無”的方式

答案：ABD

解析：現(xiàn)代法理學(xué)一般都認(rèn)為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，保證個(gè)案正義，在一定程度上緩解了規(guī)范與事實(shí)之間的縫隙，從而能夠使法律更好地與社會(huì)相協(xié)調(diào)一致。但由于法律原則內(nèi)涵高度抽象，外延寬泛，不像法律規(guī)則那樣對(duì)假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定，所以當(dāng)法律原則直接作為裁判案件的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時(shí)，會(huì)賦予法官較大的自由裁量權(quán)，從而不能完全保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內(nèi)，需要對(duì)法律原則的適用設(shè)定嚴(yán)格的條件：

1.窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。

這個(gè)條件要求，在有具體的法律規(guī)則可供適用時(shí)，不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況，如果沒有非常強(qiáng)的理由，法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。

2.除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。

這個(gè)條件要求，如果某個(gè)法律規(guī)則適用于某個(gè)具體案件，沒有產(chǎn)生極端的眾不可容忍的不正義的裁判結(jié)果，法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。

3.沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則。

在判斷何種規(guī)則在何時(shí)何種情況下極端違背正義，其實(shí)難度很大，法律原則必須為適用第二個(gè)條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強(qiáng)的理由，否則上面第二個(gè)條件規(guī)則就難以成立。

根據(jù)上述表述，AB項(xiàng)是錯(cuò)誤的，C項(xiàng)是正確的。

D項(xiàng)中，法律規(guī)則的適用方式是“全有或全無”的方式，而非是法律原則的適用方式，因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

52.關(guān)于法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成之間的區(qū)別表現(xiàn)為，內(nèi)部證成是針對(duì)案件事實(shí)問題進(jìn)行的論證，外部證成是針對(duì)法律規(guī)范問題進(jìn)行的論證

B.無論內(nèi)部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題

C.內(nèi)部證成主要使用演繹方法，外部證成主要使用歸納方法

D.無論內(nèi)部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規(guī)則

答案：ABC

解析：法律人法律決定的合理性取決于下列兩個(gè)方面：一方面法律決定是按照一定的推理規(guī)則從前提中推導(dǎo)出來的，另一方面，推導(dǎo)法律結(jié)論所依賴的前提是合理的，正當(dāng)?shù)摹Ｇ罢邽閮?nèi)部證成，后者為外部證成。因此，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

內(nèi)部證成關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。外部證成關(guān)涉的是對(duì)內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性，即對(duì)前提的證立。因此，外部證成解決法律決定的前提是否正確的問題，所以B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

三段論是一種演繹方法，外部證成是將一個(gè)新的三段論附加在論證的鏈條中。所以，內(nèi)部證成和外部證成適用的都是演繹方法。選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

法律人在適用法律的過程中，無論是依據(jù)一定的法律解釋方法所獲得的法律規(guī)范即大前提，還是根據(jù)法律所確定的案件事實(shí)即小前提，都是用來向法律決定提供支持性理由的。選項(xiàng)D說法正確。

53.青年男女在去結(jié)婚登記的路上被迎面駛來的卡車撞傷，未能登記即被送往醫(yī)院搶救。女方傷勢(shì)過重成為植物人，男方遂悔婚約。女方父母把男方告到法院，要求男方對(duì)女方承擔(dān)照顧撫養(yǎng)的責(zé)任。法院以法無明文規(guī)定為由，裁定不予受理。關(guān)于本案，下列哪些評(píng)論是錯(cuò)誤的？

A.支持不受理，因?yàn)榉ü倜鎸?duì)的是法律不調(diào)整的“法外空間”事項(xiàng)

B.支持不受理，因?yàn)榉ü僬_運(yùn)用了類比推理而沒有采用設(shè)證推理

C.反對(duì)不受理，因?yàn)榉ü龠`反了“禁止拒絕裁判原則”

D.反對(duì)不受理，因?yàn)榉ü贈(zèng)]有發(fā)揮法律在社會(huì)中的創(chuàng)造作用

答案：ABD

解析：禁止拒絕裁判原則是指，法院有義務(wù)對(duì)其管轄范圍內(nèi)的待決案件作出裁判，不論法律規(guī)定清楚與否，也不論法律有無規(guī)定；任何情況下，法官都無權(quán)拒絕裁判。雖然我國(guó)奉行人民代表大會(huì)制度，但依然承認(rèn)人民代表大會(huì)制度下的職能分工，法院所承擔(dān)的職責(zé)與其他歐美國(guó)家有諸多相同之處：它依然是提供法律救濟(jì)的最后的、最終的機(jī)構(gòu)，它沒有理由將尋求法律救濟(jì)者推出自己的大門。所以，我國(guó)也應(yīng)該遵循“禁止拒絕裁判”原則。而法院要遵循“禁止拒絕裁判”原則，就必須承認(rèn)法官解釋法律和填補(bǔ)法律漏洞的可能性，也必須承認(rèn)司法解釋具有溯及既往的效力。因此，本題的正確答案是ABD.54.關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.假定部分在法律條文中不能省略

B.行為模式在法律條文中可以省略

C.法律后果在法律條文中不能省略

D.法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可

答案：BD

解析：法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。在立法實(shí)踐中，通常采取兩種不同的方式來明示人們的行為界限，分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言，大致有以下幾類情形：（1）一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文來表述；（2）法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述；（3）一個(gè)條文表述不同的法律規(guī)則或其要素；（4）法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。法|律教 育網(wǎng)因此，在實(shí)踐中，法律規(guī)則的三要素在法律條文中，每個(gè)要素都有被省略的可能。因此，AC項(xiàng)說法錯(cuò)誤，B項(xiàng)說法正確。

法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯(lián)結(jié)方式，即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些部分或要素來組成的，以及這些部分或要素之間是如何聯(lián)結(jié)在一起的。對(duì)法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界有不同看法。主要有“三要素說”和“兩要素說”兩種觀點(diǎn)。司法考試采用的是“三要素說”，認(rèn)為任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成。因此，D項(xiàng)是正確的。

55.法系是法學(xué)上的一個(gè)重要概念。關(guān)于法系，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.法系是一個(gè)比較法學(xué)上的概念，是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對(duì)法所作的分類

B.歷史上曾經(jīng)存在很多個(gè)法系，但大多都已經(jīng)消亡，目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系

C.民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng)，因此，有成文法典的國(guó)家都屬于民法法系

D.法律移植是一國(guó)對(duì)外國(guó)法的借鑒、吸收和攝取，因此，法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑

答案：AD

解析：法系是比較法學(xué)上的基本概念，具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同，對(duì)法所做的分類。據(jù)此分類標(biāo)準(zhǔn)，凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系。因此，A項(xiàng)說法正確。

在歷史上，世界各主要地區(qū)曾經(jīng)存在過許多法系，諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系，等等。當(dāng)今世界上最有影響的是民法法系和普通法系。因此，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

民法法系，是指以古羅馬法，特別是以19世紀(jì)初《法國(guó)民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國(guó)家，特別是法國(guó)和德國(guó)，且主要法律的表現(xiàn)形式均為法典，所以又稱為大陸法系、羅馬-德意志法系、法典法系。但是，并非所有有成文法的國(guó)家都屬于民法法系，因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。法的移植有其必然性和必要性：（1）社會(huì)發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國(guó)家為促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，有必要移植先進(jìn)國(guó)家的某些法律。（2）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求沖破一切地域的限制，使國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)接軌，把國(guó)內(nèi)市場(chǎng)變成國(guó)際市場(chǎng)的一部分，從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國(guó)際化。法律^教育*網(wǎng)原創(chuàng)一個(gè)國(guó)家能否成為國(guó)際統(tǒng)一市場(chǎng)的一員在很大程度上取決于該國(guó)的法律環(huán)境，因而就要求借鑒和引進(jìn)別國(guó)的法律，特別是世界各國(guó)通行的法律原則和規(guī)范。（3）法治現(xiàn)代化既是社會(huì)現(xiàn)代化的基本內(nèi)容，也是社會(huì)現(xiàn)代化的動(dòng)力，而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個(gè)過程和途徑，因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的必然需要。（4）法的移植是對(duì)外開放的應(yīng)有內(nèi)容。因此，D項(xiàng)說法是正確的。

56.根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，關(guān)于不同的法律淵源之間出現(xiàn)沖突時(shí)的法律適用，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.自治條例、單行條例與地方性法規(guī)不一致的，適用地方性法規(guī)

B.地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力沒有高下之分，發(fā)生沖突時(shí)由國(guó)務(wù)院決定如何適用

C.公安部的部門規(guī)章與民政部的部門規(guī)章不一致時(shí)，按照新法優(yōu)于舊法的原則處理，直接選擇后頒布的部門規(guī)章加以適用

D.某市經(jīng)授權(quán)制定的勞動(dòng)法規(guī)與我國(guó)《勞動(dòng)法》的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決

答案：ABC

解析：《立法法》第81條第1款規(guī)定，自治條例和單行條例依法對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

第86條第（二）項(xiàng)規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

第86條第（三）項(xiàng)規(guī)定，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

第86條第第2款規(guī)定，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。因此，D項(xiàng)正確。

（2008年·四川）

51.關(guān)于法的作用，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.法是由人創(chuàng)制的，人們?cè)诹⒎〞r(shí)受社會(huì)條件的制約

B.法律人在處理法律問題時(shí)沒有自己的價(jià)值立場(chǎng)

C.法具有概括性，能夠涵蓋社會(huì)生活的所有方面

D.法律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情

答案：BC

解析：本題考查法的作用。法的作用體現(xiàn)在法與社會(huì)的相互影響中，法是由人創(chuàng)造的，人們?cè)诹⒎〞r(shí)會(huì)受到社會(huì)條件的制約，其產(chǎn)生、存在與發(fā)展變化都是由社會(huì)的生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。因此，A項(xiàng)說法正確。

法律人是有其法律思維的，法律思維的基本特征之一就是價(jià)值判斷。因此，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

法不是萬能的，法的局限性是和法律調(diào)整對(duì)象的有限性相聯(lián)系的，法不可能調(diào)整社會(huì)生活的全部，有些社會(huì)關(guān)系（如人的情感關(guān)系，友誼關(guān)系）不適宜由法律來調(diào)整，法律不應(yīng)涉足其間。因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，法律不可能超越社會(huì)發(fā)展需要，超越人們的能力范圍來改變社會(huì)，因此，不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情。D項(xiàng)說法正確。

52.關(guān)于非正式法源，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.它具有一定的說服力

B.它可以彌補(bǔ)正式法源的漏洞

C.它沒有正式的法律效力，司法機(jī)關(guān)不能以它作為裁判案件的理由

D.它具有法律意義

答案：ABD

解析：本題考查非正式的法律淵源。非正式的法律淵源，是指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能夠構(gòu)成法律人的決定的大前提的準(zhǔn)則來源的那些資料，如公共政策、理性原則、正義標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)思潮、道德習(xí)慣、學(xué)說、法理等。選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

提示：這個(gè)知識(shí)點(diǎn)是2008年新增考點(diǎn)。

53.最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布了《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定

（三）》，對(duì)適用刑法的部分罪名進(jìn)行了補(bǔ)充或修改，取消了原來的“公司、企業(yè)人員受賄罪”罪名，修改為“非國(guó)家工作人員受賄罪”。對(duì)此，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該規(guī)定屬于立法解釋

B.該規(guī)定沒有正式的法的效力

C.該規(guī)定的效力低于憲法

D.該規(guī)定屬于正式解釋

解析：CD

答案：本題考查的法律解釋。立法解釋又稱法律解釋，是立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對(duì)法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明。本題中該解釋是最高人民法院、最高人民檢察院作出的，而非立法機(jī)關(guān)作出的，不是立法解釋，而是司法解釋。因此，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

司法解釋是有權(quán)解釋，是正式的法律解釋，具有正式的法的效力。因此，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤，D項(xiàng)說法正確。

該規(guī)定屬于司法解釋，法律效力低于憲法。因此，C項(xiàng)說法正確。

54.《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德。”《合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德。”某縣法院的法官在審理一起合同糾紛時(shí)認(rèn)為該合同內(nèi)容違反了社會(huì)公德，因此判定該合同無效。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.法律、行政法規(guī)、社會(huì)公德都是法的淵源

B.在本案審判中，法官的解釋具有一定的價(jià)值取向性

C.判決的可接受性是法官在判案過程所考量的因素

D.違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效，這說明在司法審判中，道德規(guī)范具有和法律規(guī)則同等的法律效力

答案：ABC

解析：法律、行政法規(guī)屬于法的正式淵源，社會(huì)公德屬于法的非正式淵源。因此，A項(xiàng)說法正確。

首先是否符合社會(huì)公德的要求本身就是一種價(jià)值判斷，法官在審判中，判斷該合同內(nèi)容違反了社會(huì)公德的解釋具有一定的價(jià)值取向性。因此，B項(xiàng)說法正確。

法官在審判案件過程中，利用一種帶有價(jià)值取向的觀點(diǎn)來解釋法條，而非是純粹的法條的直接規(guī)定來對(duì)案件進(jìn)行客觀的判斷，必然要考慮判決是否能夠被當(dāng)事人接受。因此，C項(xiàng)說法正確。

在社會(huì)生活中，法律調(diào)整是主要的，是常態(tài)，道德調(diào)整只是法律調(diào)整的一個(gè)補(bǔ)充形式，因此，法律規(guī)則的效力高于道德規(guī)范的效力，D項(xiàng)的說法錯(cuò)誤。

55.杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個(gè)員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認(rèn)為，按照民間傳統(tǒng)，死過人的房屋不宜作新房，遂起訴裝修公司，要求為自己另購(gòu)新房，并承擔(dān)違約責(zé)任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.風(fēng)俗習(xí)慣沒有法律上的意義

B.法律的正當(dāng)性與風(fēng)俗習(xí)慣的正當(dāng)性不能等同

C.該民間傳統(tǒng)屬于宗教信仰的范疇，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)

D.法律與人們的傳統(tǒng)觀念之間存在沖突

答案：BD

解析：風(fēng)俗習(xí)慣屬于法的非正式淵源，具有法律上的意義，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。民間傳統(tǒng)不能等同于宗教信仰，選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

56.劉某與房地產(chǎn)公司簽訂拆遷安置協(xié)議，約定將劉某安置到另一小區(qū)。劉某遷入新居后，日常生活受到高速公路嚴(yán)重噪聲干擾。劉某要求房地產(chǎn)公司解決噪聲問題，該公司稱高速公路是由市公路局投資建設(shè)的，應(yīng)由公路局解決；公路局稱該高速公路多年來一直由市發(fā)展公司管理經(jīng)營(yíng)，應(yīng)由發(fā)展公司解決；發(fā)展公司則稱房地產(chǎn)公司選址建房，發(fā)生問題應(yīng)自行解決。劉某向法院提起訴訟。法院判定由房地產(chǎn)公司和發(fā)展公司承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)法理學(xué)有關(guān)原理，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.處理該糾紛的法律依據(jù)是我國(guó)的社會(huì)保障法

B.房地產(chǎn)公司承擔(dān)的法律責(zé)任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除

C.發(fā)展公司承擔(dān)法律責(zé)任是基于法律責(zé)任的競(jìng)合

D.房地產(chǎn)公司和發(fā)展公司承擔(dān)責(zé)任與它們的義務(wù)沒有直接關(guān)系

答案：BCD

解析：本題題干描述的是交通噪聲污染損害賠償案，該訴訟是平等主體發(fā)生爭(zhēng)議提起的民事訴訟，侵害的權(quán)益是享受安寧生活環(huán)境的權(quán)利即安寧權(quán)（屬于環(huán)境權(quán)）。選項(xiàng)C不是很好選，可以從民法上的環(huán)境權(quán)和憲法上的環(huán)境權(quán)角度考慮法律責(zé)任的競(jìng)合。

處理本案的依據(jù)是民法，不是社會(huì)保障法，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。

發(fā)展公司是目前該高速公路的經(jīng)營(yíng)管理人和受益人，且此次糾紛所爭(zhēng)議的噪聲污染源主要來自于該高速公路，故發(fā)展公司在經(jīng)營(yíng)管理過程中有義務(wù)承擔(dān)起治理和改善環(huán)境的責(zé)任。其應(yīng)按無過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并不能以主觀上無過錯(cuò)為由進(jìn)行抗辯。所以，其承擔(dān)的法律責(zé)任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除。選項(xiàng)B正確。

劉某被安置到該小區(qū)時(shí)高速公路已通車，不能免除該公司對(duì)噪聲污染進(jìn)行治理的責(zé)任，故房地產(chǎn)公司在治理和改善住戶居住條件的問題上應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

污染環(huán)境致人損害適用無過錯(cuò)責(zé)任。免責(zé)事由有3個(gè)：完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時(shí)采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的；污染損害是由受害人自己的過錯(cuò)造成的；污染損害是由第三人的過錯(cuò)造成的。可見，即使履行了義務(wù)，出現(xiàn)了問題，沒有免責(zé)事由的情況下，仍然要承擔(dān)責(zé)任。所以，發(fā)展公司和房地產(chǎn)公司承擔(dān)責(zé)任與它們的義務(wù)沒有直接關(guān)系。選項(xiàng)D正確。

（2007年）

51.關(guān)于社會(huì)主義法治理念，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.社會(huì)主義法治理念體現(xiàn)了中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一

B.社會(huì)主義法治理念是在總結(jié)我國(guó)法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上提出的

C.社會(huì)主義法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念

D.通過社會(huì)主義法治理念教育，切實(shí)提高法律職業(yè)人員維護(hù)社會(huì)主義法治的能力

答案：ABCD

解析：社會(huì)主義法治理念的提出，是以胡錦濤同志為總書記的中國(guó)共產(chǎn)黨，從社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國(guó)法制建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。我國(guó)社會(huì)主義法治理念是先進(jìn)的法治理念，是真正符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。這五個(gè)方面相輔相成，體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一。通過開展社會(huì)主義法治理念教育活動(dòng)，要達(dá)到提高司法、執(zhí)法能力的工作目標(biāo)。所以本題ABCD都是正確的。

52.關(guān)于法與道德的共同點(diǎn)，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.法律和道德都是一種社會(huì)規(guī)范，都具有規(guī)范性

B.法律和道德都具有強(qiáng)制性，都是人們應(yīng)該遵循的規(guī)范

C.法律和道德都是歷史的產(chǎn)物，都是不斷變化的 D.法律和道德都是建立在一定物質(zhì)生產(chǎn)方式之上的 答案：ABCD

解析：人類社會(huì)早期，法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后，法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性。（1）在發(fā)生學(xué)上，都由原始習(xí)慣脫胎而來，且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。（2）在形式歸屬上，都屬社會(huì)規(guī)范，具有社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性（程度上存在差別）。（3）在內(nèi)容上，都蘊(yùn)含和體現(xiàn)一定的社會(huì)價(jià)值，總體精神和內(nèi)容相互重疊滲透。（4）在功能上，都是社會(huì)調(diào)控手段，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)秩序和正義為使命。（5）在發(fā)展水平上，都是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)尺，且在發(fā)展水平上互為標(biāo)志和說明。綜上所述，ABCD都是正確的。

53.某日，陳某因生活瑣事將肖某打傷。當(dāng)?shù)毓簿衷儐柫穗p方和現(xiàn)場(chǎng)目擊者并做了筆錄，但未做處理。兩年后，該公安局對(duì)陳某做出了拘留10日的處罰。陳某申訴，上一級(jí)公安局維持了原處罰決定。陳某提起訴訟。法官甲認(rèn)為該公安局違反了《人民警察法》關(guān)于對(duì)公民報(bào)警案件應(yīng)當(dāng)及時(shí)查處的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)撤銷其處罰決定。法官乙認(rèn)為，如果因公安局的遲延處理而撤銷其處罰，就喪失了對(duì)陳某的違法行為進(jìn)行再處理的可能，因此不應(yīng)當(dāng)撤銷。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.陳某與該公安局之間不存在法律關(guān)系

B.法官甲的觀點(diǎn)說明法律具有程序性的特征

C.法官甲的推理屬于形式推理

D.法官乙的觀點(diǎn)屬于司法解釋

答案：BC

解析：我國(guó)的法律解釋體制包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋包括最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋。所以可以排除掉D項(xiàng)。法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。構(gòu)成法律關(guān)系的要素有法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人，法律上所稱的“人”主要包括自然人和法人；法律關(guān)系客體是指權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，又稱權(quán)利客體、義務(wù)客體或權(quán)利客體；法律關(guān)系的內(nèi)容，是指法律關(guān)系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，是人們之間利益的獲取或付出的狀態(tài)。

54.關(guān)于司法的表述，下列哪些選項(xiàng)可以成立？

A.司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源，而當(dāng)代中國(guó)司法原則“以法律為準(zhǔn)繩”中的“法律”則需要作廣義的理解

B.司法是司法機(jī)關(guān)以國(guó)家名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理的活動(dòng)

C.司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)，而是一種判斷權(quán)

D.當(dāng)代中國(guó)司法追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一

答案：ACD

解析：司法是司法機(jī)關(guān)以國(guó)家名義對(duì)具體糾紛進(jìn)行認(rèn)定和裁決的專門性活動(dòng)，而外部行政行為屬于對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理的活動(dòng)，因此，司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)，而是一種判斷權(quán)。選項(xiàng)AC正確。司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源，而當(dāng)代中國(guó)司法原則“以法律為準(zhǔn)繩”中的“法律”則需要作廣義的理解，它包括具有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)頒布的法律、法規(guī)，特別情況下還包括習(xí)慣、政策等。在當(dāng)代中國(guó)，司法要追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，也就是審判既要合法，還要具有良好的社會(huì)效果，“辯法析理，勝敗皆服、息事寧人、促進(jìn)和諧”。因此，正確選項(xiàng)為ACD.55.關(guān)于法律溯及力，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.刑事法律若具有溯及力可能導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力的濫用和擴(kuò)張，也違反正義的原則

B.法治社會(huì)要求法律具有可預(yù)測(cè)性和確定性，而法不溯及既往原則符合這一要求

C.在某些現(xiàn)代民事法律中，為了保障公民權(quán)利，一定程度上承認(rèn)法律有溯及力

D.法不溯及既往原則屬于法律責(zé)任的歸責(zé)原則

答案：ABC

解析：法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。這是由于：法律應(yīng)當(dāng)具有普遍性和可預(yù)測(cè)性，人們根據(jù)法律從事一定的行為，并為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。如果法律溯及既往，就是以今天的規(guī)則要求昨天的行為，就等于要求某人承擔(dān)自己從未期望過的義務(wù)。敗訴者將不是因?yàn)樗`反了他已有的某個(gè)義務(wù)，而是因?yàn)樗`反了一個(gè)事后才創(chuàng)造出來的新法律所規(guī)定的義務(wù)而受到懲罰。這是不公正的。但是，法律不溯及既往并非絕對(duì)。目前各國(guó)采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，但是新法不認(rèn)為犯罪或者處刑較輕的，適用新法。我們也可以把這個(gè)原則稱為“有利原則”，它同樣具有其正當(dāng)性或合理性基礎(chǔ)。故此ABC是正確的。法律責(zé)任的規(guī)則原則包括責(zé)任法定原則、公正原則、效益原則和合理性原則，并沒有法不溯及既往原則，所以D是錯(cuò)誤的。

56.關(guān)于法律發(fā)展、法律傳統(tǒng)、法律現(xiàn)代化，下列哪些選項(xiàng)可以成立？

A.中國(guó)法律的現(xiàn)代化的啟動(dòng)形式是立法主導(dǎo)型

B.進(jìn)入20世紀(jì)以后，各國(guó)、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注，民族歷史傳統(tǒng)可能構(gòu)成現(xiàn)實(shí)法律制度的組成部分

C.在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，對(duì)各國(guó)法律進(jìn)行法系劃分已失去了意義

D.法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代其他國(guó)家法律制度的吸收和借鑒

答案：ABD

解析：法的現(xiàn)代化由內(nèi)發(fā)型和外源型兩種，中國(guó)法律的現(xiàn)代化屬于后者，并且其啟動(dòng)形式是立法主導(dǎo)型，是自上而下的。進(jìn)入20世紀(jì)以后，各國(guó)、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注，因此，民族歷史傳統(tǒng)可能構(gòu)成現(xiàn)實(shí)法律制度的組成部分。法的繼承體現(xiàn)時(shí)間上的先后關(guān)系，法的移植反映一個(gè)國(guó)家對(duì)同時(shí)代其他國(guó)家法律制度的吸收和借鑒。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，各國(guó)法律之間的移植變得頻繁，各國(guó)法律呈現(xiàn)趨同的趨勢(shì)，但是，差異依然存在并且非常重要，所以對(duì)各國(guó)法律進(jìn)行法系劃分依然具有重要意義。因此，正確選項(xiàng)為ABD.（2006年）

51.汪某和范某是鄰居，某天，雙方因生活瑣事發(fā)生爭(zhēng)吵，范某怒而揮刀砍向汪某，致汪某死亡。事后，范某與汪某的妻子在中間人的主持下，達(dá)成“私了”。后汪某父母得知兒子身亡，堅(jiān)決不同意私了，遂向當(dāng)?shù)毓膊块T告發(fā)。公安部門立案?jìng)刹橹螅扑蜋z察院。最后，法院判處范某無期徒刑，同時(shí)判決范某向江某的家屬承擔(dān)民事責(zé)任。就本案而言，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？

A.該案件形成多種法律關(guān)系

B.引起范某與司法機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實(shí)屬于法律事件

C.該案件中，范某與檢察院之間不存在法律關(guān)系

D.范某與汪某的家屬之間不形成實(shí)體法律關(guān)系

答案：BCD

解析：法律關(guān)系是指在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法律關(guān)系作不同的分類。法律事實(shí)是由法律規(guī)定的能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀情況。它包括法律事件和法律行為。所謂法律事件是指與人的意志無關(guān)的客觀情況。法律行為是指在人的意志支配下的身體活動(dòng)。根據(jù)上述理論，引起范某與司法機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實(shí)屬于法律行為。并且由于范某的行為，在范某與檢察院之間形成刑事訴訟法律關(guān)系，在范某與汪某的家屬之間形成了因范某的犯罪行為直接導(dǎo)致的物質(zhì)損失而引起的以損害賠償為內(nèi)容的民事實(shí)體法律關(guān)系。故本題中只有選項(xiàng)A的說法正確。因此本題答案為BCD.52.20世紀(jì)90年代初，傳銷活動(dòng)在中國(guó)大陸流行時(shí)，法律法規(guī)對(duì)此沒有任何具體規(guī)定。當(dāng)時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”這說明法律原則具有哪些作用？

A.法律原則具有評(píng)價(jià)作用

B.法律原則具有裁判作用

C.法律原則具有預(yù)測(cè)作用

D.法律原則具有強(qiáng)制作用

答案：ABCD

解析：法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序或法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。法律原則具有彌補(bǔ)法律漏洞，評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)法律行為，制裁違法行為，指導(dǎo)司法審判等作用，在本題當(dāng)中，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在沒有具體法律規(guī)范的情況下，依據(jù)法律原則對(duì)傳銷行為加以處理，體現(xiàn)了法律原則評(píng)價(jià)、裁判、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制的作用。所以，本題答案為ABCD.53，村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時(shí)間里，女兒對(duì)其日常生活進(jìn)行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干，女兒想分得其中一部分，但兒子認(rèn)為，按照當(dāng)?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風(fēng)俗習(xí)慣，其妹不能繼承。當(dāng)?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛?zé)姚某的女兒無理取鬧。對(duì)此，下列哪些說法可以成立？

A.在農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)該允許風(fēng)俗習(xí)慣優(yōu)先于法律規(guī)定

B.法與習(xí)俗的正當(dāng)性之間存在一定的緊張關(guān)系

C.中國(guó)法的現(xiàn)代化需要處理好國(guó)家的制定法與“民間法”之間的關(guān)系

D.中國(guó)現(xiàn)行法律與中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突

答案：BCD

解析：法與習(xí)慣都是調(diào)整人們行為的規(guī)范，都在社會(huì)生活中調(diào)整著人們的行為。二者既相互補(bǔ)充又相互沖突。我國(guó)沒有承認(rèn)習(xí)慣作為正式的法律淵源，在習(xí)慣與法律規(guī)定沖突時(shí)就要按照法律的規(guī)定行事。在法律現(xiàn)代化的過程中，我們要處理好法律與習(xí)慣的關(guān)系，使二者和諧共存。故本題中只有選項(xiàng)A的表述不正確。所以，本題答案為BCD.54.孫某早年與妻子呂某離婚，兒子小強(qiáng)隨呂某生活。小強(qiáng)15歲時(shí)，其祖父去世，孫某讓小強(qiáng)參加葬禮而小強(qiáng)與祖父沒有感情，加上呂某阻擋，未參加葬禮。從此，孫某就不再支付小強(qiáng)的撫養(yǎng)費(fèi)用。呂某和小強(qiáng)向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求責(zé)令孫某承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。在法庭上，孫某提出不承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的理由是，小強(qiáng)不參加祖父葬禮屬不孝之舉，天理難容。法院沒有采納孫某的理由，而根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律判決呂某和小強(qiáng)勝訴。根據(jù)這個(gè)事例，下面哪些說法是正確的？

A.一個(gè)國(guó)家的法與其道德之間并不是完全重合的

B.法院判決的結(jié)果表明：一個(gè)國(guó)家的立法可以不考慮某些道德觀念

C.法的適用過程完全排除道德判斷

D.法對(duì)人們的行為的評(píng)價(jià)作用應(yīng)表現(xiàn)為評(píng)價(jià)人的行為是否合法或違法及其程度

答案：ABD

解析：法與道德都是調(diào)整人們行為的規(guī)范，法通過評(píng)價(jià)人們的行為是否合法來規(guī)范人們的行為，道德通過評(píng)價(jià)人們的行為是否符合道德來規(guī)范人們的行為。二者在社會(huì)生活中共同發(fā)揮著作用。雖然道德對(duì)立法具有指導(dǎo)作用，是評(píng)價(jià)法律善與惡的標(biāo)準(zhǔn)，但二者仍有不一致的地方，法律僅僅是最低限度的道德。盡管如此，仍不能忽視道德在法律適用過程中所起的作用。故本題中只有選項(xiàng)C的說法不正確。所以，本題答案為ABD.55.小麗是陳某的養(yǎng)女，在22歲時(shí)準(zhǔn)備與其結(jié)識(shí)半年的男朋友結(jié)婚。陳某以小麗歲數(shù)小、與男朋友認(rèn)識(shí)時(shí)間太短等為由，不同意兩人結(jié)婚，并禁止他們來往。從此，陳某只要發(fā)現(xiàn)小麗與男朋友來往，就對(duì)她拳腳相加，而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。該法院根據(jù)我國(guó)《刑法》第257條第1款的規(guī)定（即“以暴力干涉他人婚姻自由的，處二年以下有期徒刑或者拘役”），判處陳某拘役2個(gè)月。根據(jù)該案，下列哪些說法是正確的？

A.法院所引用的刑法條款所規(guī)定的內(nèi)容屬于任意性法律規(guī)則

B.該刑法條款對(duì)小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用

C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理

D.法院在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中不需要運(yùn)用價(jià)值導(dǎo)引的思考方式

答案：BC

解析：根據(jù)強(qiáng)制程度的不同，可以將法律規(guī)范分為強(qiáng)制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范。強(qiáng)制性法律規(guī)范是必須適用的規(guī)范，不允許當(dāng)事人選擇。任意性法律規(guī)范是允許當(dāng)事人選擇適用的法律規(guī)范。刑法規(guī)范都是必須強(qiáng)制適用的，屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范。故選項(xiàng)A的說法不正確。法的指引作用是指通過法律規(guī)范指引人們的行為，本案中，小麗依據(jù)刑法規(guī)范向法院提起訴訟，該刑法規(guī)范對(duì)小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。故選項(xiàng)B的說法正確。演繹推理是指從一般到特殊的邏輯推理方法，法院應(yīng)用制定法判案時(shí)運(yùn)用的都是演繹推理。故選項(xiàng)C的說法正確。法院在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中雖然主要依據(jù)法律規(guī)定，但仍需要運(yùn)用價(jià)值導(dǎo)引的思考方式。故選項(xiàng)D的說法不正確。所以，本題答案為BC.56.《刑法》第263條規(guī)定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應(yīng)處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機(jī)的錢財(cái)。法院在審理過程中確認(rèn)，馮某搶劫時(shí)使用的是仿真手槍，因此，法官在對(duì)馮某如何量刑上發(fā)生了爭(zhēng)議。法官甲認(rèn)為，持仿真手槍搶劫系本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應(yīng)是這樣。因?yàn)槿绻⒎ㄕ咴谥贫ǚ蓵r(shí)不將仿真手槍包括在槍之內(nèi)，就會(huì)在該條款作出例外規(guī)定。法官乙認(rèn)為，持仿真手槍搶劫不是本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重事由，是因?yàn)檫@種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？

A.法官甲對(duì)《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種體系解釋

B.法官乙對(duì)《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種目的解釋

C.法官對(duì)仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實(shí)判斷

D.法官的爭(zhēng)議說明：法律條文中所規(guī)定的“詞”的意義具有一定的開放性，需要根據(jù)案件事實(shí)通過“解釋學(xué)循環(huán)”來確定其意義

答案：BD

解析：法律解釋是指一定的個(gè)人或者組織對(duì)法律規(guī)定含義的說明。法律解釋的方法很多，有體系解釋、目的解釋、歷史解釋、文義解釋等。所謂體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋，是指從法律條文的體系結(jié)構(gòu)方面所作的解釋，它將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。而本案中法官甲對(duì)《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義，故選A不正確。目的解釋是指依據(jù)立法者的目的而進(jìn)行的

第三篇：2002-2009年司法考試法理學(xué)歷年真題解析——單項(xiàng)選擇題（模版）

2002-2009年司法考試法理學(xué)歷年真題解析——單項(xiàng)選擇題

2009-11-6 14:12

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一、單項(xiàng)選擇題：

（2009年）

1.2007年12月26日，中共中央總書記胡錦濤提出“黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上”的重要觀點(diǎn)。有關(guān)“三個(gè)至上”中“憲法法律至上”的理解，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.“憲法法律至上”是指憲法和法律在效力上地位相同，都具有最高效力

B.“憲法法律至上”僅僅強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)法律效果，是增強(qiáng)全社會(huì)法律意識(shí)的價(jià)值指

引

C.肯定“憲法法律至上”是執(zhí)政黨在思想認(rèn)識(shí)上的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變

D.“憲法法律至上”是我國(guó)憲法明確規(guī)定的原則，一切國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守

答案：C

解析：本題考核對(duì)“憲法法律至上”的理解。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。憲法法律之上并不否認(rèn)憲法的最高法律效力。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。堅(jiān)持“三個(gè)至上：必須體現(xiàn)在社會(huì)主義法治理念的各個(gè)方面，必須貫穿于社會(huì)主義法治理念的各個(gè)領(lǐng)域，必須落實(shí)到發(fā)展社會(huì)主義民主政治的各個(gè)環(huán)節(jié)和全部工作之中。所以，說”僅僅強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)法律效果“是不準(zhǔn)確的，法律效果只是其中的一個(gè)方面。另外，社會(huì)主義法治理念是建設(shè)社會(huì)主義法治文化、增強(qiáng)社會(huì)法律意識(shí)的價(jià)值指引。

選項(xiàng)C正確。“三個(gè)至上”的提出，標(biāo)著著黨在思想認(rèn)識(shí)上完成了領(lǐng)導(dǎo)方式和

執(zhí)政方式的重大轉(zhuǎn)變。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。我國(guó)憲法沒有明確規(guī)定該原則。

2.下列哪一選項(xiàng)不屬于社會(huì)主義法治理念的理論淵源？（）

A.馬克思主義的人民主權(quán)思想

B.馬克思主義有關(guān)法的本質(zhì)和作用的思想

C.研究社會(huì)主義法治理念的方法論

D.新中國(guó)成立60年來的社會(huì)主義法治建設(shè)

答案：D

解析：本題考核社會(huì)主義法治理念的理論淵源。

選項(xiàng)D是社會(huì)主義法治理念的實(shí)踐基礎(chǔ)，不屬于理論淵源。

3.關(guān)于社會(huì)主義法治理念的理解，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A.社會(huì)主義法治理念與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有本質(zhì)區(qū)別，它與后者之間不存在繼承關(guān)系

B.社會(huì)主義法治理念主要以馬克思主義的剩余價(jià)值學(xué)說為基礎(chǔ)

C.社會(huì)主義法治理念是建設(shè)社會(huì)主義法治文化的價(jià)值指引

D.社會(huì)主義法治理念本身屬于社會(huì)主義法治的制度體系

答案：C

解析：本題考核對(duì)社會(huì)主義法治理念的理解。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。中國(guó)傳統(tǒng)法律思想是社會(huì)主義法治理念的重要來源，是存在繼承關(guān)系的。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。社會(huì)主義法治理念的理論淵源是馬克思主義法治思想，而不

是經(jīng)濟(jì)思想。

選項(xiàng)C正確。社會(huì)主義法治理念是建設(shè)社會(huì)主義法治文化、增強(qiáng)社會(huì)法律

意識(shí)的價(jià)值指引。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。社會(huì)主義法治理念是中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系的重要組成部分，不是制度體系。

4.社會(huì)主義法治理念是馬克思主義法律觀中國(guó)化的最新成果。有關(guān)這一表述，下列哪一說法是不成立的？（）

A.社會(huì)主義法治理念是馬克思主義法律觀同中國(guó)國(guó)情和現(xiàn)代化建設(shè)實(shí)際逐

漸結(jié)合的產(chǎn)物

B.馬克思主義法律觀的中國(guó)化進(jìn)程從新中國(guó)成立以后才開始

C.1954年《中華人民共和國(guó)憲法》的制定實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第一次重大創(chuàng)新

D.社會(huì)主義法治理念的提出，解決了建設(shè)什么樣的法治國(guó)家、如何建設(shè)社會(huì)

主義法治國(guó)家的重大問題

答案：B

解析：本題考核社會(huì)主義法治理念的地位。

選項(xiàng)A正確。馬克思主義法律觀中國(guó)化的每個(gè)發(fā)展階段，都是馬克思主義法律觀同中國(guó)國(guó)情和現(xiàn)代化建設(shè)實(shí)際逐漸結(jié)合的產(chǎn)物，都是中國(guó)社會(huì)主義民主法

治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

選項(xiàng)B說法不成立。早在新民主主義革命時(shí)期，馬克思主義法律觀的中國(guó)化進(jìn)程就已經(jīng)開始，特別是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的陜甘寧邊區(qū)政府的司法實(shí)踐中，逐步確立了平等與正義、“共產(chǎn)黨有犯法者從重治罪”等司法原則，為新中國(guó)的司

法實(shí)踐奠定了良好的基礎(chǔ)。

選項(xiàng)C正確。第一部《中華人民共和國(guó)憲法》于1954年9月20日通過，實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第一次重大創(chuàng)新。

選項(xiàng)D正確。以胡錦濤同志為總書記的中央領(lǐng)導(dǎo)集體，從建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家全局的高度，不斷加深對(duì)什么是社會(huì)主義法治國(guó)家、怎樣建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的認(rèn)識(shí)，提出了“社會(huì)主義法治理念”這一嶄新命題，解決了建設(shè)什么樣的法治國(guó)家、如何建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的重大問題。實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中

國(guó)化的第四次創(chuàng)新。

5.社會(huì)主義法治理念是中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系的組成部分，這個(gè)理論體系包含鄧小平理論。20世紀(jì)70年代末至90年代初，中共中央領(lǐng)導(dǎo)集體的主要代表鄧小平曾創(chuàng)造性地提出一系列具體的法律思想。判斷下列哪一項(xiàng)不是鄧小平

理論法律思想的重要內(nèi)容？（）

A.“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針

B.一手抓建設(shè)和改革，一手抓法制

C.用法律措施維護(hù)安定團(tuán)結(jié)的政治局面

D.明確提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本方略

答案：D

解析：本題考核馬克思主義法律觀中國(guó)化的發(fā)展進(jìn)程。

選項(xiàng)D不屬于鄧小平理論法律思想的內(nèi)容。以江澤民同志為主要代表的第三代中央領(lǐng)導(dǎo)集體，正式確定“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的治國(guó)方略，實(shí)現(xiàn)了馬克思主義法律觀中國(guó)化的第三次重大創(chuàng)新。

6.法律格言說：“緊急時(shí)無法律。”關(guān)于這句格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)

是正確的？（）

A.在緊急狀態(tài)下是不存在法律的

B.人們?cè)诰o急狀態(tài)下采取緊急避險(xiǎn)行為可以不受法律處罰

C.有法律，就不會(huì)有緊急狀態(tài)

D.任何時(shí)候，法律都以緊急狀態(tài)作為產(chǎn)生和發(fā)展的根本條件

答案：B

解析：本題考核法律的局限性。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。任何時(shí)候都存在法律。

選項(xiàng)B正確。緊急避險(xiǎn)行為是法定的免責(zé)事由。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。緊急狀態(tài)的存在是由法律明確規(guī)定的。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。法律不是以緊急狀態(tài)而是以社會(huì)生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)條

件作為產(chǎn)生和發(fā)展的根本條件的。

7.奧地利法學(xué)家埃利希在《法社會(huì)學(xué)原理》中指出：“在當(dāng)代以及任何其他的時(shí)代，法的發(fā)展的重心既不在立法，也不在法學(xué)或司法判決，而在于社會(huì)本身。”關(guān)于這句話涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）

A.法是社會(huì)的產(chǎn)物，也是時(shí)代的產(chǎn)物

B.國(guó)家的法以社會(huì)的法為基礎(chǔ)

C.法的變遷受社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的影響

D.任何時(shí)代，法只要以社會(huì)為基礎(chǔ)，就可以脫離立法、法學(xué)和司法判決而獨(dú)

立發(fā)展

答案：D

解析：本題考核法與社會(huì)的關(guān)系。

選項(xiàng)A正確。社會(huì)性質(zhì)決定法律性質(zhì)，社會(huì)物質(zhì)生活條件在歸根結(jié)底的異議上最終決定著法律的本質(zhì)。不同的社會(huì)就有不同的法律。

選項(xiàng)BC正確。國(guó)家的法以社會(huì)的法為基礎(chǔ)，法律的發(fā)展受社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的影響，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。錯(cuò)在“任何時(shí)代”，比如英美法系的普通法就不能脫離司法判

決而獨(dú)立存在。

8.《摩奴法典》是古印度的法典，《法典》第五卷第一百五十八條規(guī)定：“婦女要終生耐心、忍讓、熱心善業(yè)、貞操，淡泊如學(xué)生，遵守關(guān)于婦女從一而終的卓越規(guī)定。”第一百六十四條規(guī)定：“不忠于丈夫的婦女生前遭詬辱，死后投生在豺狼腹內(nèi)，或?yàn)橄笃げ『头伟A所苦。”第八卷第四百一十七條規(guī)定：“婆羅門貧困時(shí)，可完全問心無愧地將其奴隸首陀羅的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，而國(guó)王不應(yīng)加以處罰。”第十一卷第八十一條規(guī)定：“堅(jiān)持苦行，純潔如學(xué)生，凝神靜思，凡十二年，可以償贖殺害一個(gè)婆羅門的罪惡。”結(jié)合材料，判斷下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.《摩奴法典》的規(guī)定表明，人類早期的法律和道德、宗教等其他規(guī)范是渾

然一體的

B.《摩奴法典》規(guī)定苦修可以免于處罰，說明《法典》缺乏強(qiáng)制性

C.《摩奴法典》公開維護(hù)人和人之間的不平等

D.《摩奴法典》帶有濃厚的神秘色彩，與現(xiàn)代法律精神不相符合

答案：B

解析：本題考核法的特征。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。古印度法是印度奴隸制時(shí)期的法律制度，具有強(qiáng)制性。

選項(xiàng)ACD正確。作為一種東方奴隸制法，古印度法具有東方法和奴隸制法的共性，比如維護(hù)君權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)，維護(hù)奴隸主的特權(quán)，諸法合體，缺乏抽象概念和規(guī)則等。又獨(dú)樹一幟，有其自身的特點(diǎn)：與宗教密不可分；嚴(yán)格維護(hù)種姓制度；是法律、宗教、倫理等各種規(guī)范的混合體。

9.關(guān)于法律解釋和法律推理，下列哪一說法可以成立？（）

A.作為一種法律思維活動(dòng)，法律推理的根本目的在于發(fā)現(xiàn)絕對(duì)事實(shí)和真相

B.法律解釋和法律推理屬于完全不同的兩種思維活動(dòng)，法律推理完全獨(dú)立于

法律解釋

C.法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，既要遵守和服從法律規(guī)則又要在不同利益沖突間

進(jìn)行價(jià)值平衡和選擇

D.法律推理是嚴(yán)格的形式推理，不受人的價(jià)值觀影響

答案：C

解析：本題考核法律解釋和法律推理。

選項(xiàng)A不成立。法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理，自然科學(xué)研究中的推理才是一種尋找和發(fā)現(xiàn)真相和真理的推理。法律意義上的真實(shí)或真相其實(shí)只是程序意義上和程序范圍內(nèi)的，或者說法律上的真實(shí)與真相并不是現(xiàn)實(shí)中的真實(shí)與真相。在具體操作上，進(jìn)行法律推理，與其說是所追求絕對(duì)的真實(shí)，毋寧說是根據(jù)由符合程序要件的當(dāng)事人的主張和舉證而'重構(gòu)的事實(shí)'做出決斷。

選項(xiàng)B不成立。法律推理不能完全獨(dú)立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結(jié)論，找出確定的答案是法律推理的主要目的，而法律解釋的目的是為了進(jìn)一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題，命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的，它只能通過法律論證的方法來加以解決。通過法律論證，法官們可以進(jìn)行比較與鑒別，從各種解釋結(jié)果中找出最好的答案。

選項(xiàng)C成立，選項(xiàng)D不成立。法律推理是人的推理，自然要受人的價(jià)值觀的影響，不是完全客觀的。法官要在不同利益沖突間進(jìn)行價(jià)值平衡和選擇。

10.《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定：“發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；

對(duì)仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。”關(guān)于這一規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.從法的要素角度看，該規(guī)定屬于任意性規(guī)則

B.從法的適用角度看，該規(guī)定在適用時(shí)不需要法官進(jìn)行推理

C.從法的特征角度看，該規(guī)定體現(xiàn)了法的可訴性特點(diǎn)

D.從法的作用角度看，該規(guī)定為行為人提供了不確定的指引

答案：B

解析：本題考核法律規(guī)則的分類、法適用的一般原理、法的特征、法的作用。

選項(xiàng)A說法正確。按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。所謂強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以改變的法律規(guī)則。所謂任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。所以，該規(guī)定屬于任意性規(guī)則。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個(gè)案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程。

選項(xiàng)C說法正確。法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性。既然屬于法，也就

具有可訴性特點(diǎn)。

選項(xiàng)D說法正確。從立法技術(shù)上看，法律對(duì)人的行為的指引通常采用兩種方式：一種是確定的指引，即通過設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。另一種是不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。所以，該規(guī)

定為行為人提供了不確定的指引。

11.《物權(quán)法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”關(guān)于這一規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.該規(guī)定屬于法律要素中的確定性法律規(guī)則

B.該規(guī)定對(duì)于具有物權(quán)孳息關(guān)系的當(dāng)事人可以起到很明確的指引作用和預(yù)

測(cè)作用

C.該規(guī)定事實(shí)上允許法官可以在一定條件下以習(xí)慣作為司法審判的依據(jù)

D.對(duì)“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含義的解釋應(yīng)該首先采用客觀

目的解釋的方法

答案：D

解析：本題考核法律規(guī)則的特征和分類、法的作用、當(dāng)代中國(guó)法的正式淵源、法律解釋方法的位階。

選項(xiàng)A正確。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。所謂確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。在法律條文中規(guī)定的絕大多數(shù)法律規(guī)則屬于此種規(guī)則。所謂委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。所謂準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。所以，該規(guī)定屬于法律要素中的確定性法律規(guī)則。

選項(xiàng)B正確。該選項(xiàng)是從法的作用的角度表述的。法的作為分為規(guī)范作用于社會(huì)作用。法的規(guī)范作用可以分為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種。

選項(xiàng)C正確。習(xí)慣是我國(guó)法的非正式淵源。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。根據(jù)法律解釋的位階，首先應(yīng)當(dāng)適用“語義學(xué)解釋”而不是客觀目的解釋。現(xiàn)今大部分法學(xué)家都認(rèn)可下列位階：（1）語義學(xué)解釋→（2）體系解釋→（3）立法者意圖或目的解釋→（4）歷史解釋→（5）比較解釋→（6）客

觀目的解釋。

12.《集會(huì)游行示威法》第四條規(guī)定：“公民在行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利的時(shí)候，必須遵守憲法和法律，不得反對(duì)憲法所確定的基本原則，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”關(guān)于這一規(guī)定，下

列哪一說法是正確的？（）

A.該條是關(guān)于權(quán)利的規(guī)定，因此屬于授權(quán)性規(guī)則

B.該規(guī)定表明法律保護(hù)人的自由，但自由也應(yīng)受到法律的限制

C.公民在行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益，因此國(guó)家利益是我國(guó)法律的最高價(jià)值

D.該規(guī)定的內(nèi)容比較模糊，因而對(duì)公民不具有指導(dǎo)意義

答案：B

解析：本題考核權(quán)利、義務(wù)。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。該規(guī)定是對(duì)權(quán)利的限制，是義務(wù)性規(guī)則中的禁止性規(guī)則。

選項(xiàng)B正確。該規(guī)定表明法律保護(hù)公民的集會(huì)、游行、示威的權(quán)利和自由。但是該自由的行使是有限制的，必須遵守憲法和法律，不得反對(duì)憲法所確定的基本原則，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。根據(jù)該條規(guī)定可以看出，公民的合法利益與國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益是等同的，在同等程度上受到保護(hù)，而非國(guó)家利益是我國(guó)法律的最高

價(jià)值。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。該規(guī)定的內(nèi)容明確，對(duì)公民具有指導(dǎo)意義。

（2008年）

1.西方法律格言說：“法律不強(qiáng)人所難”。關(guān)于這句格言涵義的闡釋，下列哪

一選項(xiàng)是正確的？

A.凡是人能夠做到的，都是法律所要求的 B.對(duì)人所不知曉的事項(xiàng)，法律不得規(guī)定為義務(wù)

C.根據(jù)法律規(guī)定，人對(duì)不能預(yù)見的事項(xiàng)，不承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任

D.天災(zāi)是人所不能控制的，也不是法律加以調(diào)整的事項(xiàng)

答案：C

解析：“法律不強(qiáng)人所難”，即不能對(duì)自己無法預(yù)見的事情承擔(dān)責(zé)任。

選項(xiàng)A說法錯(cuò)誤，“人能夠做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的標(biāo)準(zhǔn)去定分止?fàn)帯Ａ硗猓傻姆秶吘故怯邢薜模赖抡{(diào)整的范圍不一定都要有法律來規(guī)范。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤，義務(wù)具有強(qiáng)制履行性，不能以不知曉而拒絕履行。

選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤，法律明確規(guī)定“天災(zāi)”是不可抗力，是法律調(diào)整的事項(xiàng)。

2.關(guān)于法律與自由，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由對(duì)人至關(guān)重要，因此，自由是衡量法律善惡的唯一標(biāo)準(zhǔn)

C.從實(shí)證的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，這個(gè)限度應(yīng)由法律來規(guī)定

答案：D

解析：法律和自由的關(guān)系密切。一般情況下，法律以自由為最高目標(biāo)和價(jià)值，自由必須受法律的限制。故A項(xiàng)說法不正確，D項(xiàng)是正確的。另外，自由是衡量法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)，但不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，還有正義等標(biāo)準(zhǔn)。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。實(shí)證主義者認(rèn)為“惡法非法”，所以C項(xiàng)判斷錯(cuò)誤。

3.我國(guó)《刑法》第二十一條規(guī)定，為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。該條文中的價(jià)值平衡，適用的是下列哪一

項(xiàng)原則？

A.價(jià)值位階原則

B.個(gè)案平衡原則

C.比例原則

D.功利原則

答案：C

解析：價(jià)值平衡有三個(gè)原則，價(jià)值位階原則指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。個(gè)案平衡是指在處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。比例原則是指為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度。換句話說，即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然會(huì)以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。緊急避險(xiǎn)的價(jià)值平衡屬于比例原則，因此，本題的正確答案是C.4.市民張某在城市街道上無照銷售食品，在被城市綜合管理執(zhí)法人員查處過程中暴力抗法，導(dǎo)致一名城市綜合管理執(zhí)法人員受傷。經(jīng)媒體報(bào)道，人們議論紛紛。關(guān)于此事，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？

A.王某指出，城市綜合管理執(zhí)法人員的活動(dòng)屬于執(zhí)法行為，具有權(quán)威性

B.劉某認(rèn)為，城市綜合管理機(jī)構(gòu)執(zhí)法，不僅要合法，還要強(qiáng)調(diào)公平合理，其

執(zhí)法方式應(yīng)讓一般社會(huì)公眾能夠接受

C.趙某認(rèn)為，如果老百姓認(rèn)為執(zhí)法不公，就有奮起反抗的權(quán)利

D.陳某說，守法是公民的義務(wù)，如果認(rèn)為城市綜合管理機(jī)構(gòu)執(zhí)法不當(dāng)，可以采用行政復(fù)議、行政訴訟的方式尋求救濟(jì)，暴力抗法顯然是不對(duì)的

答案：C

解析：在日常生活中，人們通常在廣義與狹義兩種含義上使用這個(gè)概念。廣義的執(zhí)法，或法的執(zhí)行，是指所有國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?dòng)。狹義的執(zhí)法，或法的執(zhí)行，則專指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實(shí)施法律的活動(dòng)。人們把行政機(jī)關(guān)稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，就是在狹義上使用執(zhí)法的。執(zhí)法的特點(diǎn)之一是以國(guó)家的名義對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面管理，具有國(guó)家權(quán)威性。因此，A項(xiàng)正確。

執(zhí)法的基本原則：（1）依法行政的原則。這是指行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)法定權(quán)限、法定程序和法治精神進(jìn)行管理，越權(quán)無效。這是現(xiàn)代法治國(guó)家行政活動(dòng)的一條最基本的原則；（2）講求效能的原則。這是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在依法行政的前提下，講究效率，主動(dòng)有效地行使其權(quán)能，以取得最大的行政執(zhí)法效益；（3）公平合理的原則。這是指行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)應(yīng)當(dāng)權(quán)衡多方面的利益因素和情境因素，在嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則的前提下做到公平、公正、合理、適度，避免由于濫用自由裁量權(quán)而形成執(zhí)法輕重不

一、標(biāo)準(zhǔn)失范的結(jié)果。因此，執(zhí)法不僅要合法，還要強(qiáng)

調(diào)公平合理，因此，B項(xiàng)正確。

執(zhí)法具有國(guó)家強(qiáng)制性，如果行政當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為不服的，可以根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行復(fù)議或提起訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而不能采取極端的暴力措施進(jìn)行奮起反抗。因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤，D項(xiàng)說法正確。

5.張某過馬路闖紅燈，司機(jī)李某開車躲閃不及將張某撞傷，法院查明李某沒有違章，依據(jù)《道路交通安全法》的規(guī)定判李某承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.《道路交通安全法》屬于正式的法的淵源

B.違法行為并非是承擔(dān)法律責(zé)任的唯一根源

C.如果李某自愿支付超過10%的賠償金，法院以民事調(diào)解書加以確認(rèn)，則李

某不能反悔

D.李某所承擔(dān)的是一種競(jìng)合的責(zé)任

答案：D

解析：法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。《道路交通安全法》是法律，因此屬于正式的法的淵源，因此，A項(xiàng)說法正確。

法律責(zé)任，是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。因此，承擔(dān)法律責(zé)任的原因除了違法行為外，還有違約行為或者由于法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為。因此，B項(xiàng)說法正確。

民事調(diào)解書是人民法院審理民事案件時(shí)，在當(dāng)事人雙方自愿、合法的原則下，查明事實(shí)、分清是非，通過調(diào)解方式，促使當(dāng)事人互相諒解、達(dá)成協(xié)議而制作的具有法律效力的文書。對(duì)此不能反悔。故C正確。

法律責(zé)任的競(jìng)合，是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。比如出賣人交付的物品有瑕疵，致使買受人的合法權(quán)益遭受侵害，買受人向出賣人既可主張侵權(quán)責(zé)任，又可主張違約責(zé)任，但這兩種責(zé)任不能同時(shí)追究，只能追究其一，這種情況即是法律責(zé)任的競(jìng)合。而本案中只有一個(gè)民事責(zé)任，因此，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

6.在一起案件中，主審法官認(rèn)為，生產(chǎn)假化肥案件中的“假化肥”不屬于《刑法》第一百四十條規(guī)定的“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”中的“產(chǎn)品”范疇，因?yàn)椤缎谭ā返谝话偎氖邨l對(duì)“生產(chǎn)假農(nóng)藥、假獸藥、假化肥”有專門規(guī)定。關(guān)于該案，法官采用的法律解釋方法屬于下列哪一種？

A.比較解釋

B.歷史解釋

C.體系解釋

D.目的解釋

答案：C

解析：法律解釋的方法大體上都包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等幾種方法。沒有比較解釋的分類，因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

歷史解釋是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對(duì)比中了解法律的含義。本題中沒有對(duì)歷史資料的研究或?qū)π屡f法律的對(duì)比，因此，不屬于歷

史解釋，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋。這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。本案中正是聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律，因此，屬于體系解釋，C項(xiàng)正確。

目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是指原先制定該法律時(shí)的目的，也可以指探求該法律在當(dāng)前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指?jìng)€(gè)別法條、個(gè)別制度的目的。本案不存在目的解釋，D

項(xiàng)錯(cuò)誤。

7.孫某的狗曾咬傷過鄰居錢某的小孫子，錢某為此一直耿耿于懷。一天，錢某趁孫某不備，將孫某的狗毒死。孫某掌握了錢某投毒的證據(jù)之后，起訴到法院，法院判決錢某賠償孫某600元錢。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.孫某因?qū)ζ涔废碛兴袡?quán)而形成的法律關(guān)系屬于保護(hù)性法律關(guān)系

B.由于孫某起訴而形成的訴訟法律關(guān)系屬于第二性的法律關(guān)系

C.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于縱向的法律關(guān)系

D.因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系中，孫某不得放棄自己的權(quán)利

答案：B

解析：按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系，它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國(guó)家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此，孫某因?qū)ζ涔废碛兴袡?quán)而形成的法律關(guān)系不屬于保護(hù)性法律關(guān)系，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同，可以分為第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），是人們之間依法建立的不依賴其他法律關(guān)系而獨(dú)立存在的或在多向法律關(guān)系中居

于支配地位的法律關(guān)系。由此而產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系或從法律關(guān)系。一切相關(guān)的法律關(guān)系均有主次之分，例如，在調(diào)整性和保護(hù)性法律關(guān)系中，調(diào)整性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），保護(hù)性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）；在實(shí)體和程序法律關(guān)系中，實(shí)體法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），程序法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系），等。孫某起訴而形成的訴訟法律關(guān)系屬于程序法律關(guān)系，因此屬于

第二性法律關(guān)系，B項(xiàng)說法正確。

按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同，可以分為縱向（隸屬）的法律關(guān)系和橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系。縱向（隸屬）的法律關(guān)系是指在不平等的法律主體之間所建立的權(quán)力服從關(guān)系（舊法學(xué)稱“特別權(quán)力關(guān)系”）。其特點(diǎn)為：（1）法律主體處于不平等的地位。如親權(quán)關(guān)系中的家長(zhǎng)與子女，行政管理關(guān)系中的上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)，在法律地位上有管理與被管理、命令與服從、監(jiān)督與被監(jiān)督諸方面的差別。（2）法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。與此不同，橫向法律關(guān)系是指平權(quán)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其特點(diǎn)在于，法律主體的地位是平等的，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性，如民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系，民事訴訟之原、被告關(guān)系等。因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系，因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

因錢某毒死孫某的狗而形成的損害賠償關(guān)系屬于橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性，因此，孫某是有權(quán)放棄自己享有的權(quán)

利的，因此，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

（2008年·四川）

1.西方法律格言說：“任何人不得因?yàn)樽约旱腻e(cuò)誤而獲得利益。”關(guān)于這個(gè)格

言的理解，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.錯(cuò)誤不是構(gòu)成合法利益的前提

B.任何時(shí)候，行為人只要沒有錯(cuò)誤，就應(yīng)獲得利益

C.任何人只要行為正確，其利益就應(yīng)得到保護(hù)

D.利益的獲得在一定程度上取決于行為的正確與錯(cuò)誤

答案：B

解析：本題難度較小，B項(xiàng)的說法顯然是錯(cuò)誤的。“任何人不得因?yàn)樽约旱腻e(cuò)誤而獲得利益”這句話，直接的意思就是說不論什么人，都不能因?yàn)槟撤N錯(cuò)誤的而獲得利益。所以錯(cuò)誤是不能獲得利益的，因此A項(xiàng)說法顯然是正確的，不應(yīng)當(dāng)選。人們不能因?yàn)殄e(cuò)誤而獲得利益，反之，沒有錯(cuò)誤其利益就不應(yīng)當(dāng)受到影響，所以人們的正確行為也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。是否取得利益或者利益是否得到保護(hù)要看行為是正確還是錯(cuò)誤的，行為正確，其利益就可以受到保護(hù)；如果行為錯(cuò)誤，就不應(yīng)獲得利益。所以CD兩項(xiàng)是正確的。因此，本題的正確選項(xiàng)是B項(xiàng)。

2.某法院法官在審理案件中推理如下：《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；張某毆打他人造成輕傷，所以對(duì)其判處二年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理？

A.類比法律推理

B.歸納法律推理

C.演繹法律推理

D.設(shè)證法律推理

答案：C

解析：類比推理是從個(gè)別到個(gè)別的推論。其一般形式為：

A事物有a、b、c、d屬性

B事物有a、b、c屬性

因此，B類事物也具有d屬性。

類比推理得到的結(jié)論可能是真也可能是假。

歸納推理是從個(gè)別到一般的推論，歸納推理主張的是如果前提為真，結(jié)論就

比較有可能為真或者不是假的。

演繹推理是從大前提和小前提中必然地推導(dǎo)出結(jié)論或結(jié)論必然地蘊(yùn)涵在前

提之中的推論。

設(shè)證推理是對(duì)從所有能夠解釋事實(shí)的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個(gè)假設(shè)的推論，其一

般形式是：

C被觀察到或待解釋的現(xiàn)象

待解釋現(xiàn)象C

如果H為真，那么C是當(dāng)然結(jié)果

如果H，則C

因此，H 所以H

根據(jù)上述四種推理的概念，結(jié)合本題，大前提是“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”小前提是“張某毆打他人造成輕傷”，結(jié)論是“對(duì)其判處二年有期徒刑”。所以法官所用的是演繹推理。本題的正確答案是C.3.關(guān)于法定繼承，《繼承法》第十條規(guī)定，“第一順序：配偶、子女、父母。”第七條第三款規(guī)定，“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的”，喪失繼承權(quán)。甲作為法定繼承人，被乙告上法庭，聲稱甲虐待被繼承人，不應(yīng)享有繼承權(quán)。本案審理法官查明甲虐待行為未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，依法駁回乙的訴訟請(qǐng)求。關(guān)

于本案，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.本案體現(xiàn)了法律的可訴性

B.“遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的”規(guī)定是本案審理法官推

理的大前提之一

C.“第一順序：配偶、子女、父母。”這樣的規(guī)定不是法律規(guī)范

D.《繼承法》第十條和第七條第三款均可作為法律論證中的內(nèi)部證成的支持

性理由

答案：C

解析：法律規(guī)范，是指由國(guó)家制定或認(rèn)可的，反映國(guó)家意志的，具體規(guī)定權(quán)利義務(wù)及法律后果的行為準(zhǔn)則。法律規(guī)范包括法律規(guī)則和法律原則，選項(xiàng)C是

法律規(guī)范，因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

4.隨著科技的發(fā)展，人體器官移植成為可能，產(chǎn)生了自然人享有對(duì)自己的器官進(jìn)行處理的權(quán)利。美國(guó)統(tǒng)一州法律全國(guó)督查會(huì)議起草的《統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》規(guī)定：“任何超過18歲的個(gè)人可以捐獻(xiàn)他的身體的全部或一部分用于教學(xué)、研究、治療或移植的目的”：“如果個(gè)人在死前未作出捐獻(xiàn)表示，他的近親可以如此做”：“如果個(gè)人已經(jīng)作出這種捐獻(xiàn)表示的，不能被親屬取消。”之后，美國(guó)所有的州和哥倫比亞特區(qū)采取了這個(gè)法令。關(guān)于這一事例，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.科技進(jìn)步對(duì)法律制度的變遷有較大的影響

B.人權(quán)必須法律化才能獲得更大程度的保障

C.人權(quán)歸根結(jié)底來源于國(guó)家的承認(rèn)

D.器官捐獻(xiàn)是一種自由處分的權(quán)利，而不是義務(wù)

答案：C

解析：人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要靠法律的確認(rèn)和保護(hù)，沒有法律對(duì)人權(quán)的確認(rèn)、宣布和保護(hù)，人權(quán)要么只能停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險(xiǎn)而無法救濟(jì)。《統(tǒng)一組織捐獻(xiàn)法》先是規(guī)定了捐獻(xiàn)自己身體的器官是人的權(quán)利，這就是器官捐獻(xiàn)“權(quán)”受到了法律的確認(rèn)，同時(shí)，法了是人權(quán)的體現(xiàn)與保障。所以C

項(xiàng)說法錯(cuò)誤，應(yīng)選。

5.《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。”關(guān)于這個(gè)條文，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.該條規(guī)定不屬于法律原則

B.該條規(guī)定屬于法律規(guī)則中的授權(quán)性規(guī)則

C.該條規(guī)定對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位具有指引作用

D.審理勞動(dòng)合同糾紛的仲裁員可以該條規(guī)定判斷勞動(dòng)合同的相關(guān)條款合法還是違法、有效還是無效，就此而言，該條規(guī)定具有評(píng)價(jià)作用

答案：B

解析：《勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定屬于法律規(guī)則，而非法律原則，因此，A項(xiàng)說法正確。該條規(guī)定屬于義務(wù)性規(guī)則，而非受權(quán)限性規(guī)則，因此，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。法律規(guī)范的指引作用是指，對(duì)本人的行為具有引導(dǎo)作用，題干中給出的規(guī)定對(duì)于簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位具有指引作用。因此，C項(xiàng)說法正確。法律規(guī)范的評(píng)價(jià)作用是指，法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)價(jià)作用，因此，D項(xiàng)說法正確。所有，本題的正確答案是B.6.甲與乙因瑣事發(fā)生口角，甲沖動(dòng)之下將乙打死。公安機(jī)關(guān)將甲逮捕，準(zhǔn)備移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴。這時(shí)，甲因病而亡。公安機(jī)關(guān)遂做出撤銷案件的決定。公安機(jī)關(guān)是基于下列哪一種原因撤銷案件的？

A.法律行為

B.違法行為

C.事實(shí)構(gòu)成 D.自然事件

答案：D

解析：民事法律事實(shí)，是法律所規(guī)定的、能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的現(xiàn)象。民事法律事實(shí)可以分為事件和行為兩大類。事件，又稱為自然事實(shí)，是指與主體的意志無關(guān)，能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象，例如：人的死亡、物的滅失等屬于事件。行為是指受主體意志支配、能夠引起民事法律后果的活動(dòng)。本題中甲因病而亡屬于事件，因此本題的正確答案是D.7.從1999年11月1日起，對(duì)個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)取得的人民幣、外幣儲(chǔ)蓄存款利息，按20％稅率征收個(gè)人所得稅。某居民2003年4月1日在我國(guó)境內(nèi)某儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)取得1998年4月1日存入的5年期儲(chǔ)蓄存款利息5000元，若該居民被征收了1000元的個(gè)人所得稅，則這種處理違背了下列哪一項(xiàng)法的效力原

則？

A.法律優(yōu)位原則

B.新法優(yōu)于舊法原則

C.法不溯及既往原則

D.特別法優(yōu)于普通法原則

答案：C

解析：本題考查法的效力。法的效力包括對(duì)人的效力、空間效力、時(shí)間效力。法對(duì)人的效力，指法律對(duì)誰有效力，適用于哪些人。法的空間效力，是指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。法的時(shí)間效力，指法何時(shí)生效、何時(shí)終止效力以及法對(duì)其生效以前的事件和行為有無溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力。本題中某居民是在1998年存入的5年期儲(chǔ)蓄，而“按20％稅率征收個(gè)人所得稅”的規(guī)定是從1999年11月1日起實(shí)施，因此，該題考查的是法律的溯及既往的效力問題，本題的正確答案是C.（2007年）

1.馬克思曾說：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。”根據(jù)這段話所表達(dá)的馬克思主義法

學(xué)原理，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.強(qiáng)調(diào)法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別

B.法律在本質(zhì)上是社會(huì)共同體意志的體現(xiàn)

C.在任何社會(huì)，利益需要實(shí)際上都是法律內(nèi)容的決定性因素

D.特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的

答案：D

解析：馬克思主義法律理論認(rèn)為，法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性。法的物質(zhì)制約性是指法的內(nèi)容受社會(huì)存在這個(gè)因素的制約，其最終也是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)在于：認(rèn)為法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映；社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的核心是生產(chǎn)關(guān)系；生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的；生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致包括法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)發(fā)展變化。這就提供了一個(gè)將法律置于物質(zhì)的能動(dòng)的社會(huì)發(fā)展過程中加以考察的唯物史觀的分析框架。按照這種觀點(diǎn)，立法者不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律，是將社會(huì)生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會(huì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)規(guī)范、社會(huì)需要上升為國(guó)家的法律，并運(yùn)用國(guó)家權(quán)威予以保護(hù)。所以說在特定時(shí)空下的特定國(guó)家的法律都是由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。由此，答案D

是正確的。

2.我國(guó)《憲法》第26條第1款規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該條文體現(xiàn)了國(guó)家政策，是典型的法律規(guī)則

B.該條文既是法律原則，也體現(xiàn)了國(guó)家政策的要求

C.該條文是授權(quán)性規(guī)則，規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)

D.該條文沒有直接規(guī)定法律后果，但仍符合法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

答案：B

解析：法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯(lián)結(jié)方式，法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分。法律原則，是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。“國(guó)家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。”缺乏法律后果這個(gè)構(gòu)成要件，所以不是法律規(guī)則，而是法律原則。[法律 教育 網(wǎng)編輯整理]該條體現(xiàn)了國(guó)家的政策，是政策性原則而非公理性原則，該原則的內(nèi)容是義務(wù)性原則，而非授權(quán)性原則，答案B是正確的。

3.關(guān)于法律概念、法律原則、法律規(guī)則的理解和表述，下列哪一選項(xiàng)不能成立？

A.法律規(guī)則并不都由法律條文來表述，并非所有的法律條文都規(guī)定法律規(guī)則

B.法律原則最大程度地實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性

C.法律概念是解決法律問題的重要工具，但是法律概念不能單獨(dú)適用

D.法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞

答案：B

解析：法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的，也不是每一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則或者只表述一個(gè)規(guī)則，所以A的說是正確的，不能選；法律原則是只對(duì)行為或者裁判設(shè)定一些概括性的要求或者標(biāo)準(zhǔn)，在適用的時(shí)候具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用，同時(shí)它具有更大的覆蓋性和抽象性，能夠克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補(bǔ)法律漏洞，所以D的說法是正確的，不能選；而法律原則的覆蓋性和抽象性同時(shí)也決定了它不可能最大程度實(shí)現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)測(cè)性，B項(xiàng)的說法是錯(cuò)誤的，應(yīng)該選。法律概念是對(duì)各種法律現(xiàn)象或者法律事實(shí)加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律規(guī)則或者法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具，在這個(gè)意義上，法律概念不是完全獨(dú)立的法的要素，而是依附于法律規(guī)則或法律原則，其不能單獨(dú)適用。C的說法是正確的，不能選；本題正確答

案是B.4.關(guān)于法律與人權(quán)關(guān)系的說法，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.人權(quán)的法律化表明人權(quán)只能是一種實(shí)有權(quán)利

B.保障人權(quán)是法治的核心內(nèi)容之一

C.人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)

D.法律可以保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是法律并不能根除侵犯人權(quán)的現(xiàn)象

答案：A

解析：人權(quán)是有三個(gè)層次的，第一個(gè)層次是應(yīng)有權(quán)利，第二個(gè)層次是法律權(quán)利，第三個(gè)層次是實(shí)有權(quán)利。人權(quán)的內(nèi)容通過立法轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，使人的應(yīng)有權(quán)利有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，通過法的實(shí)施，使法律權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利，但并非表明人權(quán)只能是一種實(shí)有權(quán)利。[法律教 育 網(wǎng)]在現(xiàn)代法治社會(huì)，保障人權(quán)是法治的核心內(nèi)容之一。人權(quán)可以作為判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)，反過來法律可以保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是有了法律并不能當(dāng)然根除侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，也不意味著有了法律人權(quán)必然就會(huì)得到實(shí)現(xiàn)和保障，因?yàn)榉蓪?shí)施的效果決定著人權(quán)的實(shí)現(xiàn)和保障的程度。所以，不能僅根據(jù)人權(quán)的法律化就判斷人權(quán)只是一種實(shí)有權(quán)利，A的說

法是錯(cuò)誤的。

5.2005年8月全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《婦女權(quán)益保障法》進(jìn)行了修正，增加了“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”的規(guī)定，但沒有對(duì)“性騷擾”予以具體界定。2007年4月，某省人大常委會(huì)通過《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法〉辦法》，規(guī)定“禁止以語言、文字、電子信息、肢體等形式對(duì)婦女實(shí)行騷擾”。關(guān)于該《辦法》，下列哪一選項(xiàng)可以成立？

A.《辦法》對(duì)構(gòu)成“性騷擾”具體行為所作的界定，屬于對(duì)《婦女權(quán)益保障法》的立法解釋

B.《辦法》屬于《婦女權(quán)益保障法》的下位法，按照法律高于法規(guī)的原則其

效力較低

C.《辦法》屬于對(duì)《婦女權(quán)益保障法》的變通或補(bǔ)充規(guī)定

D.《辦法》對(duì)“性騷擾”進(jìn)行了體系解釋

答案：B

解析：《婦女權(quán)益保障法》是由全國(guó)人大制定的法律，對(duì)于法律的解釋權(quán)（立法解釋權(quán)），其享有者是全國(guó)人大常委會(huì)，而不是某省人大常委會(huì)，所以A的說法是錯(cuò)誤的；所謂“變通或者補(bǔ)充規(guī)定”針對(duì)的是實(shí)行民族自治的地方的人大或者人大常委會(huì)根據(jù)本民族的經(jīng)濟(jì)狀況和特點(diǎn)作出的規(guī)定，本題中，因?yàn)槭悄呈∪舜蟪Ｎ瘯?huì)，所以可以排除“民族自治地方”的變通或者補(bǔ)充規(guī)定，C的說法也是錯(cuò)誤的；所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個(gè)法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內(nèi)在價(jià)值與目的，來明晰某一具體法律規(guī)范或法律概念的含義，而本題中的《辦法》的規(guī)定不符合體系解釋的定義，所以D是錯(cuò)誤的。本題的答案就是B，《辦法》屬于《婦女權(quán)益保障法》的下位法，效

力低于《婦女權(quán)益保障法》。

6.關(guān)于法律語言、法律適用、法律條文和法律淵源，下列哪一選項(xiàng)不成立？

A.法律語言具有開放性，因此法律沒有確定性

B.法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達(dá)的意

義

C.法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而有法律適用者的價(jià)值判斷

D.社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣作為非正式的法律淵源，可以支持對(duì)法律所作的解釋

答案：A

解析：現(xiàn)代法律的主要形式是成文法，它是通過語言表達(dá)出來的，語言具有開放性，在不同語境下可能會(huì)表示不同的含義，但不能因此就得出法律沒有確定性的結(jié)論，因?yàn)榉烧Z言是非常精確的，結(jié)合法律的上下文人們一般可以得出明確的結(jié)論。確定性、明確性是現(xiàn)代法律的突出特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。法律適用并不是適用法律條文自身的語詞，而是適用法律條文所表達(dá)的意義，法律解釋的目的就是尋找和確定法律條文的意義。由于法律解釋、法律推理是法律工作者的思維活動(dòng)，因此法律適用的過程并不是純粹的邏輯推理過程，而且體現(xiàn)著法律適用者的價(jià)值取向、價(jià)值判斷，尤其是在疑難案件中表現(xiàn)的更為突出。另外，社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣作為非正式的法律淵源，可以支持對(duì)法律所作的解釋，對(duì)法的正式淵源起到積極的作用。因此A項(xiàng)錯(cuò)誤，正確選項(xiàng)為A.7.下列哪一選項(xiàng)體現(xiàn)了法律的可訴性特征？

A.下一級(jí)的規(guī)范性法律文件因與上一級(jí)的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無

效

B.公民和法人可以利用法律維護(hù)自己的權(quán)利

C.“一國(guó)兩制”原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中

D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范

答案：B

解析：法律的可訴性是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)（尤其是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)）中通過爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。根據(jù)這個(gè)定義，我們可以看出，只有B是正

確的。

（2006年）

1.我國(guó)《合同法》第41條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”對(duì)該

法律條文的下列哪種理解是錯(cuò)誤的？

A.該法律條文規(guī)定的內(nèi)容是法律原則

B.格式條款本身追求的是法的效率或效益價(jià)值，該法律條文規(guī)定的內(nèi)容追求的是法的正義價(jià)值

C.該法律條文是對(duì)法的價(jià)值沖突的一種解決

D.該法律條文規(guī)定了法律解釋的方法和遵循的標(biāo)準(zhǔn)

答案：A

解析：法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。根據(jù)法律原則的定義可知，《合同法》第41條規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)是法律規(guī)則，而不是法律原則。因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。格式條款是為了重復(fù)使用而事先制訂的、在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。格式條款追求的是法的效率價(jià)值，而對(duì)法的正義價(jià)值有所忽視。《合同法》第41條的規(guī)定就是為了避免格式條款的上述不足而設(shè)計(jì)的。因此選項(xiàng)B正確。根據(jù)該條文的內(nèi)容可知，該條文規(guī)定的是對(duì)格式條款解釋的一般標(biāo)準(zhǔn)和方法，同時(shí)也是對(duì)法的價(jià)值沖突加以解決的規(guī)定，故選項(xiàng)C、D正確。綜上

可知，本題的答案為A.2.關(guān)于法與宗教的關(guān)系，下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.法與宗教在一定意義上都屬于文化現(xiàn)象

B.法與宗教都在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀

C.法與宗教在歷史上曾經(jīng)是渾然一體的，但現(xiàn)代國(guó)家的法與宗教都是分離的 D.法與宗教都是社會(huì)規(guī)范，都對(duì)人的行為進(jìn)行約束，但宗教同時(shí)也控制人的精神

答案：C

解析：法與宗教都是社會(huì)存在的反映，都是社會(huì)意識(shí)，屬于上層建筑的范疇，并在一定程度上反映了特定人群的世界觀和人生觀，屬于廣義的文化現(xiàn)象的組成部分。在社會(huì)發(fā)展早期，法與宗教是渾然一體的，沒有嚴(yán)格分離。但隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，法與宗教逐漸分離，二者的調(diào)整范圍也分離開來。法只規(guī)范人的行為，退出了對(duì)人的精神領(lǐng)域的調(diào)整。而宗教卻在規(guī)范人們行為的同時(shí)，還控制著人的精神。在當(dāng)今社會(huì)，除了政教合一的國(guó)家以外，其他國(guó)家的法與宗教都嚴(yán)格分離，只有政教合一的國(guó)家還把某些宗教教義作為本國(guó)法的淵源。根據(jù)上述關(guān)于法與宗教的關(guān)系的一般知識(shí)可知，選項(xiàng)A、B、D正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤。故本題的答

案為C.4.關(guān)于法與社會(huì)相互關(guān)系的下列哪一表述不成立？

A.按照馬克思主義的觀點(diǎn)，法的性質(zhì)與功能決定于社會(huì)，法與社會(huì)互相依賴、互為前提和基礎(chǔ)

B.為了實(shí)現(xiàn)法對(duì)社會(huì)的有效調(diào)整，必須使法律與其他的資源分配系統(tǒng)進(jìn)行配

合 C.構(gòu)建和諧社會(huì)，必須強(qiáng)調(diào)理性、正義和法律統(tǒng)治三者間的有機(jī)聯(lián)系

D.建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，需要綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政、科技和教育等多種手

段

答案：A

解析：馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法是社會(huì)的產(chǎn)物，因?yàn)椋旱谝唬鐣?huì)性質(zhì)決定著法律的性質(zhì)，社會(huì)物質(zhì)生活條件決定著法的本質(zhì)。第二，社會(huì)是法的基礎(chǔ)。第三，制定認(rèn)可法律的國(guó)家也以社會(huì)為基礎(chǔ)，國(guó)家權(quán)利以社會(huì)力量為基礎(chǔ)；同時(shí)還可以說，國(guó)家法以社會(huì)法為基礎(chǔ)，“紙上的法”以“活法”為基礎(chǔ)。故選項(xiàng)A錯(cuò)誤。法對(duì)社會(huì)的調(diào)整主要表現(xiàn)為通過法律對(duì)社會(huì)有機(jī)體的疾病進(jìn)行治療，運(yùn)用法律解決經(jīng)濟(jì)、政治、文化、。科技、道德、宗教等各方面的社會(huì)問題，由此實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值，發(fā)揮法的功能。但是法不是萬能的，在某些社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，法律的控制不是惟一的手段，或者說不是最佳的手段。因此，為了有效地通過法律控制社會(huì)還必須使法律與其他的資源分配系統(tǒng)（宗教、道德、政策等）進(jìn)行配合。正是通過與經(jīng)濟(jì)、科技、文化和政治等社會(huì)領(lǐng)域，以及政策、宗教、道德等社會(huì)規(guī)范的互動(dòng)，法律才得以改造世界，維護(hù)人權(quán)，由此直接影響國(guó)家的發(fā)展進(jìn)程，從而實(shí)現(xiàn)全方位的社會(huì)和諧。故選項(xiàng)B正確。社會(huì)主義和諧社會(huì)具有以下特征：①民主法治；②公平正義；③充滿活力；④誠(chéng)信友愛；⑤安定有序；⑥人與自然和諧相處。民主法治是和諧社會(huì)的基本特征之一，法治建設(shè)與和諧社會(huì)建設(shè)具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性。構(gòu)建和諧社會(huì)，必須建立理性的法律制度，確立實(shí)質(zhì)法治，創(chuàng)新法律對(duì)社會(huì)的調(diào)整機(jī)制。其中所謂“實(shí)質(zhì)法治”是指整個(gè)社會(huì)、個(gè)人和組織都要服從和遵守體現(xiàn)社會(huì)正義的理性法律統(tǒng)治。理性、社會(huì)正義和法律統(tǒng)治三者的有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成新世紀(jì)新階段科學(xué)的法治精神內(nèi)涵。故選項(xiàng)C正確。建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，就是要在社會(huì)生產(chǎn)、建設(shè)、流通、消費(fèi)等各個(gè)領(lǐng)城，在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的各個(gè)方面，切實(shí)保護(hù)和合理利用各種資源，提高資源利用效率，以盡可能少的資源消耗獲得最大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。建設(shè)節(jié)約型社會(huì)要求認(rèn)真落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，走新型工業(yè)化道路，堅(jiān)持資源開發(fā)與節(jié)約并重、把節(jié)約放在首位的方針，以節(jié)約使用資源和提高資源利用率為核心，以節(jié)能、節(jié)水、節(jié)材、節(jié)地、資源綜合利用和發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)為重點(diǎn)，以改革開放和科技進(jìn)步為動(dòng)力，推動(dòng)體制創(chuàng)新、機(jī)制創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政、科技和教育等多種手段，采取更加有力的措施全面節(jié)約資源，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變，建立節(jié)約型的生產(chǎn)模式、消費(fèi)模式和城市建設(shè)模式，務(wù)求建設(shè)節(jié)約型社會(huì)，盡快取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展和明顯成效。故選項(xiàng)D正確。綜上可知，本題的答案為A.5.某醫(yī)院確診張某為癌癥晚期，建議采取放射治療，張某同意。醫(yī)院在放射治療過程中致張某傷殘。張某向法院提起訴訟要求醫(yī)院賠償。法院經(jīng)審理后認(rèn)定，張某的傷殘確系醫(yī)院的醫(yī)療行為所致。但法官在歸責(zé)時(shí)發(fā)現(xiàn)，該案既可適用《醫(yī)

療事故處理?xiàng)l例》的過錯(cuò)原則，也可適用《民法通則》第123條的無過錯(cuò)原則。這是一種法律責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象。對(duì)此，下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.該法律責(zé)任競(jìng)合實(shí)質(zhì)上是指兩個(gè)不同的法律規(guī)范可以同時(shí)適用于同一案

件

B.法律責(zé)任競(jìng)合往往是在法律事實(shí)的認(rèn)定過程中發(fā)現(xiàn)的

C.法律責(zé)任競(jìng)合是法律實(shí)踐中的一種客觀存在，因而各國(guó)在立法層面對(duì)其作

出了相同的規(guī)定

D.法律解釋是解決法律責(zé)任競(jìng)合的一種途徑或方法

答案：C

解析：法律責(zé)任競(jìng)合，是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。法律責(zé)任競(jìng)合既可以發(fā)生在同一法律部門內(nèi)部，如民法上侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合；也可以發(fā)生在不同的法律部門之間，如民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等之間的競(jìng)合。法律責(zé)任競(jìng)合是客觀存在的，因?yàn)椴煌姆梢?guī)范從不同的角度對(duì)社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整，而由于法律規(guī)范的抽象性以及社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，不同的法律規(guī)范在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生一定的重合，使得一個(gè)行為同時(shí)觸犯了不同的法律規(guī)范，面臨數(shù)種法律責(zé)任，從而引起法律責(zé)任的競(jìng)合問題。法律責(zé)任競(jìng)合往往在法律事實(shí)的認(rèn)定過程中被發(fā)現(xiàn)。實(shí)踐中解決法律責(zé)任競(jìng)合的方法很多，包括法律解釋、事實(shí)解釋、法律推理等。故選項(xiàng)A、B的說法是正確的。然而由于各國(guó)的社會(huì)基礎(chǔ)不同，使得各國(guó)在立法上對(duì)法律責(zé)任競(jìng)合采取了不同的解決方法。故選項(xiàng)C的說法是錯(cuò)誤的。

綜上可知，本題的答案為C.6.生物科技和醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展，使器官移植成為延續(xù)人的生命的一種手段。近年來，我國(guó)一些專家呼吁對(duì)器官移植進(jìn)行立法，對(duì)器官捐獻(xiàn)和移植進(jìn)行規(guī)

范。對(duì)此，下列哪種說法是正確的？

A.科技作為第一生產(chǎn)力，其發(fā)展、變化能夠直接改變法律

B.法律的發(fā)展和變化也能夠直接影響和改變科技的發(fā)展

C.法律既能促進(jìn)科技發(fā)展，也能抑制科技發(fā)展所導(dǎo)致的不良后果

D.科技立法具有國(guó)際性和普適性，可以不考慮具體國(guó)家的倫理道德和風(fēng)俗習(xí)

慣

答案：C

解析：法律與科技相互作用、相互影響。一方面科技為立法提出了新問題，為司法提供了新技術(shù)，科技促進(jìn)法律觀念的更新，促使法律方法的進(jìn)步，但是科技的發(fā)展變化并不能直接改變法律本身。另一方面，法律也規(guī)范管理著科技活動(dòng)，調(diào)整著科技競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)科技成果的商品化，并抑制科技可能帶來的消極作用，但

法律的發(fā)展變化也并不能直接影響改變科技的發(fā)展。故選項(xiàng)A、B是錯(cuò)誤的。此外，無論科技如何發(fā)展，法律如何更新，二者都以一國(guó)的倫理道德和風(fēng)俗習(xí)慣為基礎(chǔ)，具有某種地方性和特殊性。故選項(xiàng)D的說法不正確。綜上可知，本題的答案為C.7.下列關(guān)于法律解釋的哪一表述是正確的？

A.法律解釋作為法律職業(yè)技術(shù)的核心，在任何有法律職業(yè)的國(guó)家中，其規(guī)則

和標(biāo)準(zhǔn)沒有不同

B.法律解釋方法是多種多樣的，解釋者往往只使用其中的一種方法

C.法律解釋不是可有可無的，而是必然存在于法律適用之中

D.法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，因此，它是一種純主觀的活動(dòng)，不具有

客觀性

答案：C

解析：法律解釋是指一定的個(gè)人或組織對(duì)法律規(guī)定不清楚、不明確的地方所作的闡釋和說明。法律解釋是法律職業(yè)技術(shù)的核心，但是由于各國(guó)立法司法環(huán)境不同，各國(guó)在法律解釋的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)上有所側(cè)重，存在一定的差異。故選項(xiàng)A的表述不正確。法律解釋的方法是指解釋者在進(jìn)行法律解釋時(shí)為了達(dá)到解釋的目標(biāo)所使用的方法，大體上包括文意解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋等，實(shí)踐中解釋者在進(jìn)行法律解釋時(shí)往往需要綜合采用幾種解釋方法，從不同的角度闡釋分析解釋的對(duì)象。故選項(xiàng)B的表述不正確。法律解釋既是人們?nèi)粘７蓪?shí)踐的重要組成部分，也是法律實(shí)施的一個(gè)重要前提，是法律適用過程中不可或缺的步驟。故選項(xiàng)C的表述是正確的。法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，是指法律解釋的過程是一個(gè)價(jià)值判斷、價(jià)值選擇的過程。人們創(chuàng)制并實(shí)施法律是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，而這些目的又是以某些基本價(jià)值為基礎(chǔ)。這些目的和價(jià)值就是法律解釋所要探求的法律意旨。在法律解釋實(shí)踐中，這些價(jià)值一般體現(xiàn)為憲法原則和其他法律的基本原則，因此法律解釋并非是一種純主觀性的活動(dòng)，而有一定的客觀性。故選項(xiàng)D的表述不正確。綜上可知，本題的答案為C.（2005年）

1.法律與利益有著內(nèi)在的聯(lián)系。下列關(guān)于法律與利益關(guān)系的表述，哪一項(xiàng)是

錯(cuò)誤的？

A.法對(duì)社會(huì)的控制和調(diào)整主要通過對(duì)利益的調(diào)控而實(shí)現(xiàn)

B.法律是分配利益的重要手段，法律表達(dá)利益的過程，同時(shí)也是對(duì)利益選擇的過程

C.民法的誠(chéng)信原則在維護(hù)民事活動(dòng)中當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡方面具

有積極作用

D.離開了法律，利益就無從產(chǎn)生，也無以存在

答案：D

解析：所謂利益，就是人們受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，對(duì)于一定對(duì)象的各種客觀需求。離開了利益關(guān)系，法既無從產(chǎn)生，也無以存在。在法律與利益的關(guān)系中，利益處于主導(dǎo)地位。選項(xiàng)D弄反了法律與利益的主次地位，是錯(cuò)誤的。

2.出租車司機(jī)甲送孕婦乙去醫(yī)院，途中乙臨產(chǎn)，情形危急。為爭(zhēng)取時(shí)間，甲將車開至非機(jī)動(dòng)車道掉頭，被交警攔截并被告知罰款。經(jīng)甲解釋，交警對(duì)甲未予處罰且為其開警車引道，將乙及時(shí)送至醫(yī)院。對(duì)此事件，下列哪一項(xiàng)表述是正確的？

A.在此交通違章的處理中，交警主要使用了形式邏輯的推理方法

B.警察對(duì)違章與否的解釋屬于“行政解釋”

C.在此事件的認(rèn)定中，交警進(jìn)行了法的價(jià)值判斷

D.此事件所反映出的價(jià)值之間沒有沖突

答案：C

解析：在此交通違章的處理中，交警主要使用了辯證推理方法，而非形式推理（包括演繹推理和歸納推理），因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。

行政解釋，與立法解釋和司法解釋一樣，都屬于正式解釋，具有普遍約束力，而本案中警察對(duì)違章與否的解釋針對(duì)的對(duì)象是特定，而且是一次適用，因此選項(xiàng)

B錯(cuò)誤。

價(jià)值判斷與事實(shí)判斷在判斷的取向上不同。價(jià)值判斷，以主體（人）為取向尺度；而事實(shí)判斷，以現(xiàn)存的法律制度作為判斷的取向。在本案，交警并沒有以法律為判斷取向，而是以人為取向。因此，選項(xiàng)C正確。

此事件反映出交通規(guī)則所體現(xiàn)的秩序價(jià)值與孕婦的身體健康的利益價(jià)值之

間的沖突，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

3.黃某于2000年4月在某市住宅區(qū)購(gòu)得一套住房，2001年7月取得房產(chǎn)證。當(dāng)年10月黃某將住房租借給廖某。廖某在裝修該房時(shí)損壞自來水管道，引起漫水，將樓下住戶陳某的住房浸泡。陳某要求廖某予以賠償。對(duì)此事件，下列哪一

種說法是正確的？

A.黃某對(duì)自己所購(gòu)買的住房?jī)H有相對(duì)權(quán)，故其法律義務(wù)也是相對(duì)的

B.廖某不是住房的所有人，故對(duì)陳某的損失不負(fù)法律責(zé)任

C.此侵權(quán)案件首先應(yīng)依據(jù)法律原則來加以處理

D.此案件的處理應(yīng)直接適用法的正式淵源

答案：D

解析：黃某對(duì)自己所購(gòu)買的住房享有所有權(quán)，所有權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤；廖某不是住房的所有人，但屬于住房的管理人，根據(jù)《民法通則》第106、126條的規(guī)定，其對(duì)陳某的損失應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，因此選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范。在有具體法律規(guī)則的情形下，首先適用法律規(guī)則。此侵權(quán)案件存在具體法律規(guī)則，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。

4.陸某在一百貨商場(chǎng)購(gòu)買“幸福”牌電飯煲一臺(tái)，遺忘在商場(chǎng)門口，被王某拾得。王某拿至家中使用時(shí)，因電飯褒漏電發(fā)生爆炸，致其面部灼傷。王某向商場(chǎng)索賠，商場(chǎng)以王某不當(dāng)?shù)美麨橛刹挥栀r償。對(duì)此事件，下列哪一項(xiàng)表述能夠成立？

A.王某的損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)以與致?lián)p事件相關(guān)的法律規(guī)定為根據(jù)

B.不法取得他人之物者應(yīng)承擔(dān)該物所致的損害

C.由王某對(duì)自己無合法根據(jù)占有物品的行為承擔(dān)損害后果，符合公平原則

D.按照風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則，陸某作為缺陷商品的購(gòu)買者應(yīng)為王某的損害承擔(dān)責(zé)任

答案：A

解析：根據(jù)《民法通則》第122條和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條的規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法律權(quán)利必須有法律依據(jù)，因此選項(xiàng)A正確。

根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則，行為人只對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任，除非法律作特別規(guī)定。不法取得他人之物者應(yīng)承擔(dān)“不法取得”行為的法律責(zé)任，比如不當(dāng)?shù)美畟恢劣谠撐锼碌膿p害，如果依法屬于他人責(zé)任，當(dāng)然不由其承擔(dān)。因此，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。如果讓不法取得他人之物者承擔(dān)本應(yīng)他人承擔(dān)的法律責(zé)任，當(dāng)然同時(shí)不符合公平原則，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是指財(cái)物意外毀損滅失的責(zé)任而并非財(cái)物致人損害責(zé)任。陸某作為缺陷商品的購(gòu)買者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該缺陷商品意外毀損滅失的責(zé)任，而不是承擔(dān)該商品致人損害的全部責(zé)任。據(jù)此，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

5.某地電纜受到破壞，大面積停電3小時(shí)，后查知為邢某偷割電纜所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，處以5年有期徒刑。邢某不服上訴，理由是自己偷割電纜變賣所得僅50元錢，頂多屬于“小偷小摸”行為。二審法官依照最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》維持原判。對(duì)此，下列哪一種理解是錯(cuò)誤的？

A.法官根據(jù)最高人民法院的解釋對(duì)邢某行為所作出的判斷是一種事實(shí)判斷

B.《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》是

司法解釋

C.在這個(gè)案件中，法官主要運(yùn)用了“演繹推理”

D.邢某對(duì)自己行為的辯解是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

答案：A

解析：法官根據(jù)最高人民法院的解釋對(duì)邢某行為所作出的判斷是一種價(jià)值判斷，而非事實(shí)判斷。因此，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。選項(xiàng)B、C、D明顯正確，不贅述。

6.郝某的父親死后，其母季某將郝家住宅獨(dú)自占用。郝某對(duì)此深為不滿，拒絕向季某提供生活費(fèi)。季某將郝某告上法庭。法官審理后判決郝某每月向季某提供生活費(fèi)300元。對(duì)此事件，下列哪一種理解是正確的？

A.該事件表明，子女對(duì)父母只承擔(dān)法律義務(wù)，不享有法律權(quán)利

B.法官作出判決本身是一個(gè)法律事實(shí)

C.法官的判決在原被告之間不形成法律權(quán)利與法律義務(wù)關(guān)系

D.子女瞻養(yǎng)父母主要是道德問題，法官判決缺乏依據(jù)

答案：B

解析：該事件并不表明子女對(duì)父母只承擔(dān)法律義務(wù)，不享有法律權(quán)利。首先，根據(jù)婚姻法，父母子女關(guān)系是雙向的，子女對(duì)父母承擔(dān)義務(wù)，但同時(shí)也享有權(quán)利。其次，季某獨(dú)自占用郝家住宅，可能侵犯了郝某的繼承權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)郝某承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但這不影響郝某對(duì)季某瞻養(yǎng)義務(wù)的履行。據(jù)此，選項(xiàng)A錯(cuò)誤。

法律關(guān)系，是指在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系是具體而現(xiàn)實(shí)的，而非抽象的。法律事實(shí)，是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。法官的判決將原被告間的賭養(yǎng)關(guān)系在法律上確認(rèn)下來，在原被告之間形成法律權(quán)利與法律義務(wù)關(guān)系，屬于法律事實(shí)。因此，選項(xiàng)B正確，選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

子女瞻養(yǎng)父母，《憲法》第49條第3款、《婚姻法》第21條有明確規(guī)定，并不僅僅是道德問題，已經(jīng)上升為法律問題。因此，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

7.2001年全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋：《刑法》第四百一十條規(guī)定的“非法批準(zhǔn)征用、占用土地”，是指非法批準(zhǔn)征用、占用耕地、林地等農(nóng)用地以及其他土地。對(duì)該法律解釋，下列哪一種理解是錯(cuò)誤的？

A.該解釋屬于立法解釋

B.該解釋的效力與所解釋的刑法條文的效力相同

C.該解釋與司法解釋的效力相同

D.該解釋的效力具有普遍性

答案：C

解析：立法解釋，從狹義上講，是指全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律作出的具有普遍約束力的解釋，所以A是正確的。《立法法》第47條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力，所以選項(xiàng)B正確，而且“全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力”自然具有普遍約束力，因此選項(xiàng)D正確。司法解釋是指最高人法院和最高人民檢察院對(duì)法律作出的具有普遍約束力的解釋，其效力低于全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋，因此選項(xiàng)C錯(cuò)誤。

（2004年）

1.根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？

A.法在本質(zhì)上是社會(huì)成員公共意志的體現(xiàn)

B.法既執(zhí)行政治職能，也執(zhí)行社會(huì)公共職能

C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國(guó)家結(jié)構(gòu)、國(guó)際環(huán)境等條件

D.法不受客觀規(guī)律的影響

答案：B

解析：A項(xiàng)否定了法的階級(jí)性：法的階級(jí)性是指：在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)，法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上是統(tǒng)治階級(jí)的意志。C 項(xiàng)否定了法的物質(zhì)制約性：法的物質(zhì)制約性是指法是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。這里所說的“物質(zhì)生活條件”是指與人類生存條件相關(guān)的物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式、地理環(huán)境、人口的增長(zhǎng)及其密度等諸多方面，其中主要是統(tǒng)治階級(jí)建立政治統(tǒng)治所賴以生存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。法的物質(zhì)制約性同法的階級(jí)性相比較，則是更深層次的本質(zhì)屬性。它是法產(chǎn)生與存在的客觀基礎(chǔ)。D 項(xiàng)明顯錯(cuò)誤：馬克思主義法學(xué)對(duì)法所作的科學(xué)揭示，表明了法與客觀規(guī)律有著密切的聯(lián)系，表明了法作為一種社會(huì)現(xiàn)象是受客觀規(guī)律支配的。B 項(xiàng)是對(duì)馬克思主義法學(xué)觀的正確理解。

2.下列關(guān)于法與道德的表述哪一項(xiàng)是正確的？

A.自然法學(xué)派認(rèn)為，實(shí)在法不是法律

B.分析實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為，法與道德在本質(zhì)上沒有必然的聯(lián)系

C.中國(guó)古代的儒家認(rèn)為，治理國(guó)家只能靠道德，不能用法律

D.近現(xiàn)代的法學(xué)家大多傾向于否定“法律是最低限度的道德”的說法

答案：B

解析：關(guān)于法與道德在本質(zhì)上的聯(lián)系，這是一個(gè)法在本質(zhì)上是否包含道德內(nèi)涵的問題。西方法學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)；一是肯定說，以自然法學(xué)派為代表，肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為法在本質(zhì)上是內(nèi)含一定道德因素的概念。實(shí)在法只有在符合自然法、具有道德上的善的時(shí)候，才具有法的本質(zhì)而成為法。一個(gè)同道德嚴(yán)重對(duì)立的邪惡的法并不是一個(gè)壞的法，而是喪失了法的本質(zhì)的非法 的“法”，因而不是法，即“惡法非法”。一是否定說，以分析實(shí)證主義法學(xué)派為代表，否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系，認(rèn)為不存在適用于一切時(shí)代、民族的永恒不變的正義或道德準(zhǔn)則二法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標(biāo)準(zhǔn)問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個(gè)必須分離的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)則不會(huì)因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴(yán)重對(duì)杭的法也依然是法，即“惡法亦法”。由上可知B項(xiàng)正確。

3.對(duì)法律匯編與法典編纂之間區(qū)別的理解，可以有多種角度。下列哪一表述

準(zhǔn)確地揭示了二者之間的區(qū)別？

A.法律匯編既可以由個(gè)人進(jìn)行，也可以由社會(huì)團(tuán)體乃至國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行；法典編纂只能由國(guó)家立法、執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)進(jìn)行

B.法律匯編是為了形成新的統(tǒng)一的規(guī)范性法律文件；法典編纂是將不同時(shí)代的法典匯編成冊(cè)

C.法律匯編可以按年代、發(fā)布機(jī)關(guān)及涉及社會(huì)關(guān)系內(nèi)容的不同，適當(dāng)?shù)貙?duì)匯編的法律進(jìn)行改變；法典編纂不能改變?cè)瓉矸梢?guī)范的內(nèi)容

D.法律匯編不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)；法典編纂是一種在清理已有立法文

件基礎(chǔ)上的立法活動(dòng)

答案：D

解析：本題考點(diǎn)為規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化。規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的形式主要有兩種：法律匯編、法典編纂。法律匯編是將規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排列并匯編成冊(cè)。這種匯編并不改變規(guī)范性文件的內(nèi)容，因此，它并不是制定法律而僅是一項(xiàng)技術(shù)性整理和歸類活動(dòng)。法律匯編的種類很多，有官方的和非官方的。官方的法律匯編主要是由各級(jí)法的創(chuàng)制機(jī)關(guān)匯編的法律；非官方的法律匯編通常是由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、大學(xué)、研究機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位根據(jù)工作、學(xué)習(xí)或教學(xué)科研的需要而匯編的。法典編纂，是指對(duì)屬于某一部門法或某類法律的全部規(guī)范性文件加以整理、補(bǔ)充、修改，或者在此基礎(chǔ)上編制一部新的系統(tǒng)化的法律。因此，法典編纂不同于法律匯編，它并不是一項(xiàng)單純的技術(shù)性工作，而是制定法律的活動(dòng)。

4.下列關(guān)于法律原則的表述哪一項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.法律原則不僅著眼于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性

B.法律原則在適用上容許法官有較大的自由裁量余地

C.法律原則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的 D.相互沖突的法律原則可以共存于一部法律之中

答案：C

解析：法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別如下：（1）在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件（情況）的共性；其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。其要求比較籠統(tǒng)、模糊，它不預(yù)先設(shè)定明確的、具體的假定條件，更沒有設(shè)定明確的法律后果。它只對(duì)行為或裁判設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)（即使是有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，也是不具體的），但并不直接告訴應(yīng)當(dāng)知何去實(shí)現(xiàn)或滿足這些要求或標(biāo)準(zhǔn)，故在適用時(shí)具有較大的余地供法官選擇和靈活應(yīng)用。（2）在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對(duì)人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚至全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。（3）在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是概定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法。或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的，因?yàn)椴煌姆稍瓌t是具有不同的“強(qiáng)度”的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。例如，在民法中，無過錯(cuò)原則和公平責(zé)任原則，可能與意志自由原則是矛盾的。根據(jù)以上內(nèi)容可知，C項(xiàng)明顯錯(cuò)誤。

5.法律規(guī)則是法律的基本構(gòu)成因素。下列關(guān)于法律規(guī)則分類的表述哪一項(xiàng)可

以成立？

A.《律師法》第13條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)；除法律另有規(guī)定外，不得從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)。”

此規(guī)定為義務(wù)性規(guī)則

B.《中小企業(yè)促進(jìn)法》第31條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)中小企業(yè)與研究機(jī)構(gòu)、大專院校開展技術(shù)合作、開發(fā)與交流，促進(jìn)科技成果產(chǎn)業(yè)化，積極發(fā)展科技型中小企

業(yè)。”此規(guī)定為強(qiáng)行性規(guī)則

C.《憲法》第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”此規(guī)定為命令性規(guī)則

D.《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第62條規(guī)定：“軍隊(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療事故處理辦法，由中國(guó)人民解放軍衛(wèi)生主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門依據(jù)本條例制定。”此

規(guī)定為準(zhǔn)用性規(guī)則

答案：A

解析：本題考點(diǎn)為法律規(guī)則的分類。其分類如下：（1）授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同，法律規(guī)則可以分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。

所謂授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則，即規(guī)定人們的“可為模式”的規(guī)則。所謂義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們應(yīng)當(dāng)做出或不做出某種行為的規(guī)則。它也分為兩種：（1）命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則，例如《婚姻法》規(guī)定的“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”即屬于此種規(guī)則。（2）禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們做出一定行為的規(guī)則，例如《憲法》規(guī)定“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或破壞國(guó)家和集體的財(cái)產(chǎn)”，即屬于此種規(guī)則。（2）確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同，可以把法律規(guī)則分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則。所謂確定性規(guī)則，是指內(nèi)容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規(guī)則來確定其內(nèi)容的法律規(guī)則。所謂委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國(guó)家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。所謂準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。（3）強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。按照規(guī)則對(duì)人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同，可以把法律規(guī)則分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。所謂強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。所謂任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。綜

上所述，本題A項(xiàng)正確。

6.法律終止生效是法律時(shí)間效力的一個(gè)重要問題。在以默示廢止方式終止法律生效時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)選擇下列哪一原則？

A.特別法優(yōu)于一般法

B.國(guó)際法優(yōu)于國(guó)內(nèi)法

C.后法優(yōu)于前法

D.法律優(yōu)于行政法規(guī)

答案：C

解析：法的默示的廢止，即在適用法律中。出現(xiàn)新法與舊法沖突時(shí)，適用新法而使舊法事實(shí)上被廢止。從理論上講，立法機(jī)關(guān)有意廢止某項(xiàng)法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)是清楚而明確的。如果出現(xiàn)立法機(jī)關(guān)所立新法與舊法發(fā)生矛盾的情況，應(yīng)當(dāng)按照“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”的辦法解決矛盾，舊法因此被新法“默示地廢止”。

（2003年）

1.按照摩爾根和恩格斯的研究，下列有關(guān)法的產(chǎn)生的表述哪一項(xiàng)是不正確的？

A.法的產(chǎn)生意味著在社會(huì)成員之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系上出現(xiàn)了“我的”、“你的”之類的觀念

B.最早出現(xiàn)的法是以文字記錄的習(xí)慣法

C.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程

D.法的產(chǎn)生標(biāo)志著公力救濟(jì)代替了私力救濟(jì)

答案：B

解析：法產(chǎn)生的主要標(biāo)志之一是權(quán)利和義務(wù)觀念的形成。社會(huì)成員之間形成了權(quán)利和義務(wù)觀念，出現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的分離。這種分離首先表現(xiàn)為在財(cái)產(chǎn)歸屬上有了“我的”、“你的”、“他的”之類的區(qū)別，故不選A.以文字記錄的習(xí)慣法，已經(jīng)上升到制定法的高度，已經(jīng)不是單純的習(xí)慣法了，而人類社會(huì)最早出現(xiàn)的法是習(xí)慣法，習(xí)慣法不是成文法，故選B.法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整、一般規(guī)范性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程，故不選C.法產(chǎn)生的主要標(biāo)志之一是法律訴訟和司法的出現(xiàn)。法律訴訟和司法的出現(xiàn)，標(biāo)志著公力救濟(jì)代替了私力救濟(jì)。使?fàn)幎丝梢酝ㄟ^非暴力方式解決，故不選D.2.有的公園規(guī)定：“禁止攀枝摘花。”此規(guī)定從法學(xué)的角度看，也可以解釋為：不允許無故毀損整株花木。這一解釋屬于下列哪一項(xiàng)？

A.擴(kuò)大解釋

B.文法解釋

C.目的解釋

D.歷史解釋

答案：C

解析：擴(kuò)充解釋是指法律條文的字面涵義顯然比立法原意為窄時(shí)，做出比字面涵義為廣的解釋。文法解釋是指從法律條文的字面意義來說明法律規(guī)定的涵義。目的解釋是指從制定某一法律的目的來解釋法律。“不允許無故毀損整株花木”正是“禁止攀枝摘花”的目的所在，故選C.歷史解釋是指通過研究有關(guān)立法的歷史資料或從新舊法律的對(duì)比中了解法律的涵義。

3.根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，下列哪一項(xiàng)屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)？

A.本行政區(qū)內(nèi)市、縣、鄉(xiāng)政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的規(guī)定

B.本行政區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)、文化及公共事業(yè)建設(shè)

C.對(duì)傳染病人的強(qiáng)制隔離措施

D.國(guó)有工業(yè)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有制度

答案：B

解析：《立法法》第64條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事

項(xiàng)；

（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止。故選B.A、C、D 項(xiàng)屬于憲法和法律規(guī)

定的事項(xiàng)。

4.在某法學(xué)理論研討會(huì)上，甲和乙就法治的概念和理論問題進(jìn)行辯論。甲說：①在中國(guó)，法治理論最早是由梁?jiǎn)⒊壬岢鰜淼模虎诜ㄖ螐?qiáng)調(diào)法律在社會(huì)生活中的至高無上的權(quán)威；③法治意味著法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。乙則認(rèn)為：①法家提出過“任法而治”、“以法治國(guó)”的思想；②法治與法制沒有區(qū)別；③“法治國(guó)家”概念最初是在德語中使用的。下列哪一選項(xiàng)所列論點(diǎn)是適當(dāng)?shù)模?/p>

A.甲的論點(diǎn)②和乙的論點(diǎn)①

B.甲的論點(diǎn)①和乙的論點(diǎn)③

C.甲的論點(diǎn)②和乙的論點(diǎn)②

D.甲的論點(diǎn)③和乙的論點(diǎn)②

答案：A

解析：甲①錯(cuò)，我國(guó)最早宣傳并明確提出法治概念的是梁?jiǎn)⒊壬＜注趯?duì)，法治一詞明確了法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威。法治是眾人之治，是與民主相聯(lián)系的。區(qū)別于人治，人治指統(tǒng)治者的個(gè)人意志高于國(guó)家法律。甲③對(duì)，法治一詞蘊(yùn)涵了法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。它與專制相對(duì)立，可以體現(xiàn)社會(huì)主義制度下人民當(dāng)家作主的要求，維護(hù)了公民的自由，增強(qiáng)了公民的安全感。乙①對(duì)，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期發(fā)生了大規(guī)模的儒法之爭(zhēng)，法家提出過“任法而治”、“以法治國(guó)”的思想。乙②錯(cuò)，法制一般指法律和制度的總稱，而法治指依據(jù)法律的治理，其涵義更為寬泛。乙③對(duì)，法治國(guó)家或法治國(guó)是一個(gè)德語中最先使用的概念。

5.下列關(guān)于法與道德、宗教、科學(xué)技術(shù)和政治關(guān)系的選項(xiàng)中，哪一項(xiàng)表述不

成立？

A.宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序，有時(shí)也有助于提高人們守法的自覺性

B.法具有可訴性，而道德不具有可訴性

C.法與科學(xué)技術(shù)在方法論上并沒有不可逾越的鴻溝，科學(xué)技術(shù)對(duì)法律方法論

有重要影響

D.法的相對(duì)獨(dú)立性只是對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而言的，不表現(xiàn)在對(duì)其他上層建筑（如政

治）的關(guān)系之中

答案：D

解析：A 成立，從訴訟審判方式來看，宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序。B成立，可訴性是法區(qū)別于一切行為規(guī)則的顯著特征，道德不具有可訴性，主要表現(xiàn)為無形的輿論壓力和良心譴責(zé)。C成立，法律和科技在方法論上并沒有不可逾越的鴻溝。這不僅僅是由于法律問題常常涉及科學(xué)技術(shù)方面的內(nèi)容，同時(shí)，科技的長(zhǎng)足進(jìn)步也為處理復(fù)雜的法律問題提供了新的具體手段。D不成立，法與政治都屬于上層建筑，但法也是上層建筑中相對(duì)獨(dú)立的部分。

（2002年）

1.法律體系是一個(gè)重要的法學(xué)概念，人們盡可以從不同的角度、不同的側(cè)面來理解、解釋和適用這一概念，但必須準(zhǔn)確地把握這一概念的基本特征。下列關(guān)于法律體系的表述中哪種說法未能準(zhǔn)確地把握這一概念的基本特征？

A.研究我國(guó)的法律體系必須以我國(guó)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法為依據(jù)

B.在我國(guó)，近代意義的法律體系的出現(xiàn)是在清末沈家本修訂法律后

C.盡管香港的法律制度與大陸的法律制度有較大差異，但中國(guó)的法律體系是

統(tǒng)一的 D.我國(guó)古代法律是“諸法合體”，沒有部門法的劃分，不存在法律體系

答案：D

解析：法律體系也稱為部門法體系，是指一國(guó)全部現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法規(guī)范構(gòu)成的體系，不包括完全意義的國(guó)際法即國(guó)際公法。它反映一國(guó)法律的現(xiàn)實(shí)情況，不包括歷史上廢止的已經(jīng)不再有效的法律，一般也不包括尚待制定、還沒有生效的法律。近代意義的法律體系概念是部門法體系，清末沈家本修訂法律是中國(guó)法制向近代轉(zhuǎn)型的標(biāo)志，在此之前近代部門法體系意義上的法律體系當(dāng)然也無從存在。我國(guó)大陸和香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的法律制度分別屬于不同的法系，由于“一國(guó)兩制”的實(shí)行，出現(xiàn)了不同社會(huì)制度、不同基本性質(zhì)和不同法系的法律并行的情況，但這并不意味著兩個(gè)以上法律體系的并存。由于我國(guó)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一，特別行政區(qū)基本法根據(jù)憲法授權(quán)制定，而憲法是我國(guó)全部法律統(tǒng)一的中心和出發(fā)點(diǎn)，因此中國(guó)仍然可以看作一個(gè)統(tǒng)一的法律體系，法系背景的差異并不影響中國(guó)法律體系的統(tǒng)一。古代中國(guó)法律一直是諸法合體，但是這種法典編撰體例上的“諸法合體，民刑不分”并不能否定法律體系上的諸法并存。因此答案選D.2.法律關(guān)系的內(nèi)容是法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)，二者之間具有緊密的聯(lián)系。下列有關(guān)法律權(quán)利和法律義務(wù)相互關(guān)系的表述中，哪種說法沒有

正確揭示這一關(guān)系？

A.權(quán)利和義務(wù)在法律關(guān)系中的地位有主、次之分

B.享有權(quán)利是為了更好地履行義務(wù)

C.權(quán)利和義務(wù)的存在、發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件

D.義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

答案：B

解析：權(quán)利和義務(wù)是一切法律規(guī)范、法律部門（部門法），甚至整個(gè)法律體系的核心內(nèi)容。權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系有：第一，從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。權(quán)利和義務(wù)都不可能孤立地存在和發(fā)展，他們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。第二，從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。第三，從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對(duì)立再到相對(duì)一致的過程。第四，從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v史上受到重視的程度有所不同，因?yàn)閮烧咴诓煌瑖?guó)家的法律體系中的地位是有主、次之分的。在當(dāng)今的民主法制社會(huì)，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，即權(quán)利本位。義務(wù)設(shè)定的目的是為了保護(hù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。B項(xiàng)認(rèn)為享有權(quán)利是為了更好的履行義務(wù)，這違背了“權(quán)利本位”的思想。所以B是錯(cuò)誤的，而ACD是正確的。

3.違法行為的構(gòu)成要素看，判斷某一行為是否違法的關(guān)鍵因素是什么？

A.該行為在法律上被確認(rèn)為違法

B.該行為有故意或者過失的過錯(cuò)

C.該行為由具有責(zé)任能力的主體作出

D.該行為侵犯了法律所保護(hù)的某種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)利益

答案：A

解析：違法行為一般由以下五個(gè)要素構(gòu)成：（1）以違反法律為前提；（2）是某種違反法律的作為或不作為；（3）侵犯了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系；（4）一般有行為人的故意或過失；（5）行為人具有法定行為能力或法定責(zé)任能力。在這些構(gòu)成要素中，違反法律即在法律上被確定為違法是前提和基礎(chǔ)，其他要素都是基于這一要素而存在的。如果不滿足這一要素，違法行為就不成其為“違法”行為。這也就是“法未禁止不為非”的原則。因此，A 為應(yīng)選項(xiàng)。至于B、C、D 項(xiàng)，雖然作為違法行為的構(gòu)成要素，但是具有例外情形，如無過失責(zé)任的存在，限制行為能力人做出的違法行為等。同時(shí)，其自身的界定也離不開法律的確

認(rèn)。

4.道德與法律都屬于社會(huì)規(guī)范的范疇，都具有規(guī)范性、強(qiáng)制性和有效性，道德與法律既有區(qū)別又有聯(lián)系。下列有關(guān)法與道德的幾種表述中，哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.法律具有既重權(quán)利又重義務(wù)的“兩面性”，道德具有只重義務(wù)的“一面性”

B.道德的強(qiáng)制是一種精神上的強(qiáng)制

C.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，片面強(qiáng)調(diào)法的安定性優(yōu)先是錯(cuò)誤的

D.法律所反映的道德是抽象的

答案：D

解析：法律所反映的道德是具體的，而非抽象的。它是一個(gè)歷史的范疇，時(shí)代不同，其所敘內(nèi)容不同，它所反映的是統(tǒng)治階級(jí)的利益要求，這種要求是具體的。因此D是錯(cuò)誤的。

第四篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法司法考試歷年真題及答案解析范文

一、單項(xiàng)選擇：

16.某詩人署名“漫動(dòng)的音符”，在甲網(wǎng)站發(fā)表題為“天堂向左”的詩作，乙出版社的《現(xiàn)代詩集》收錄該詩，丙教材編寫單位將該詩作為范文編入《語文》教材，丁文學(xué)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該詩。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第16題

A.該詩人在甲網(wǎng)站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《現(xiàn)代詩集》中被正式發(fā)表

C.丙可以不經(jīng)該詩人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬

D.丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為

【答案】C

【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。其具體內(nèi)容包括：（1）決定是否在作品上署名；（2）決定署名的方式，如署真名、筆名；（3）決定署名的順序；（4）禁止未參加創(chuàng)作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有權(quán)禁止他人盜用自己的姓名或筆名在他人作品上署名。本題中，詩人對(duì)自己的作品享有署名權(quán)，且有權(quán)決定署名的方式，即署名“漫動(dòng)的音符”是合法的。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。“公之于眾”是指著作權(quán)人自行或經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為條件。本題中，詩人將自己創(chuàng)作的“天堂向左”的詩作在甲網(wǎng)站上公之于眾的行為就是在行使發(fā)表權(quán)，該作品在甲網(wǎng)站上公開就已經(jīng)被正式發(fā)表了。

選項(xiàng)C正確。《著作權(quán)法》第二十三條第一款規(guī)定，為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，丙教材編寫單位可以不經(jīng)該詩人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。首先，選項(xiàng)D本身說法錯(cuò)誤，這里不需要經(jīng)過甲網(wǎng)站同意，因?yàn)榧拙W(wǎng)站對(duì)該詩作不享有著作權(quán)。關(guān)于是否要經(jīng)過詩人的同意，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2000）》第三條規(guī)定，已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。本題中，該詩人未聲明不得轉(zhuǎn)載，甲網(wǎng)站也未得到該詩人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載。因此，丁網(wǎng)站可以在未經(jīng)該詩人和甲網(wǎng)站同意的情況下轉(zhuǎn)載，但需要在轉(zhuǎn)載時(shí)向該詩人支付報(bào)酬、注明出處。但該司法解釋在2006年已被修改，其中第三條已被廢止，但該條被廢止不代表未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)載行為一律認(rèn)定為侵權(quán)。并且，在實(shí)踐中多參照《著作權(quán)法》第二十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，即若無禁止轉(zhuǎn)載、摘編的聲明，可以不經(jīng)過同意而直接轉(zhuǎn)載，只需支付報(bào)酬，注明出處。

17.甲公司開發(fā)出一項(xiàng)發(fā)動(dòng)機(jī)關(guān)鍵部件的技術(shù)，大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術(shù)的專利申請(qǐng)權(quán)后不久，將該技術(shù)方案向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局同時(shí)申請(qǐng)了發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第17題）

A.因該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同未生效，乙公司無權(quán)申請(qǐng)專利

B.因尚未依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，乙公司無權(quán)申請(qǐng)專利

C.乙公司獲得專利申請(qǐng)權(quán)后，無權(quán)就同一技術(shù)方案同時(shí)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

D.乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

【答案】D

【考點(diǎn)】專利申請(qǐng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《專利法》第十條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國(guó)務(wù)院專利行政部門登記，由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。據(jù)此可知，甲公司與乙公司之間的專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自簽訂之日起生效，但是專利申請(qǐng)權(quán)自登記之日起生效。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。乙公司受讓專利申請(qǐng)權(quán)后，無論是否已經(jīng)依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，都可以就該技術(shù)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)專利。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。乙公司獲得專利申請(qǐng)權(quán)后，可以就該技術(shù)方案同時(shí)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。但是最終乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案同時(shí)獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。《專利法》第二十二條第二款規(guī)定，新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。據(jù)此可知，發(fā)明專利與實(shí)用新型專利都要求技術(shù)本身具有新穎性，而對(duì)發(fā)明專利的審查分為初步審查與實(shí)質(zhì)審查，審查周期比較長(zhǎng)。如果乙公司同時(shí)就該技術(shù)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的話，等發(fā)明專利進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查時(shí)，實(shí)用新型專利可能已經(jīng)被授予了，那么該技術(shù)就會(huì)成為現(xiàn)有技術(shù)，就不再具有新穎性了，也就不會(huì)再被授予發(fā)明專利了。

18.個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶王小小從事理發(fā)服務(wù)業(yè)，使用“一剪沒”作為未注冊(cè)商標(biāo)長(zhǎng)期使用，享有較高聲譽(yù)。王小小通過簽訂書面合同許可其同一城區(qū)的表妹張薇薇使用“一剪沒”商標(biāo)從事理發(fā)業(yè)務(wù)。后張薇薇以自己的名義申請(qǐng)“一剪沒”商標(biāo)使用于理發(fā)業(yè)務(wù)并獲得注冊(cè)。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第18題）

A.該商標(biāo)使用許可合同自雙方簽字之日起生效

B.該商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案

C.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)

D.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)

【答案】C

【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)的撤銷

【解析】選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第四十條及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十三條有關(guān)商標(biāo)許可權(quán)的規(guī)定是針對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)”而言的，而本題中王小小的商標(biāo)是未注冊(cè)商標(biāo)，因此，不適用上述有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)許可權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第四十一條第二款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本題中，王小小已經(jīng)將“一剪沒”作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，且在當(dāng)?shù)赜休^高聲譽(yù)，張薇薇以自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)“一剪沒”屬于以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的行為。因此，王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。

15.甲無國(guó)籍，經(jīng)常居住地為乙國(guó)，甲創(chuàng)作的小說《黑客》在丙國(guó)首次出版。我國(guó)公民丁在丙國(guó)購(gòu)買了該小說，未經(jīng)甲同意將其翻譯并在我國(guó)境內(nèi)某網(wǎng)站傳播。《黑客》要受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)具備下列哪一條件？（）（2010年卷三單選第15題）

A.《黑客》不應(yīng)當(dāng)屬于我國(guó)禁止出版或傳播的作品

B.甲對(duì)丁翻譯《黑客》并在我國(guó)境內(nèi)網(wǎng)站傳播的行為予以追認(rèn)

C.乙和丙國(guó)均加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

D.乙或丙國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

【答案】D

【考點(diǎn)】《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍

【解析】《著作權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，外國(guó)人、無國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。本題中，乙國(guó)為無國(guó)籍人甲的經(jīng)常居住地國(guó)，如果乙國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，則乙國(guó)為中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)，甲創(chuàng)作的小說《黑客》會(huì)受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。第2條第4款規(guī)定，未與中國(guó)簽訂協(xié)議或者共同參加國(guó)際條約的國(guó)家的作者以及無國(guó)籍人的作品首次在中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)出版的，或者在成員國(guó)和非成員國(guó)同時(shí)出版的，受本法保護(hù)。本題中，甲創(chuàng)作的小說《黑客》在丙國(guó)首次出版，如果丙國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，則丙國(guó)為中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)，甲創(chuàng)作的小說《黑客》會(huì)受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。

16.甲、乙合作完成一部劇本，丙影視公司欲將該劇本拍攝成電視劇。甲以丙公司沒有名氣為由拒絕，乙獨(dú)自與丙公司簽訂合同，以十萬元價(jià)格將該劇本攝制權(quán)許可給丙公司。對(duì)此，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三單選第16題）

A.該劇本版權(quán)由甲乙共同享有

B.該劇本版權(quán)中的人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓

C.乙與丙公司簽訂的許可合同無效

D.乙獲得的十萬元報(bào)酬應(yīng)當(dāng)合理分配給甲

【答案】C

【考點(diǎn)】合作作品著作權(quán)的歸屬

【解析】選項(xiàng)A說法正確。《著作權(quán)法》第13條第1款規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。

選項(xiàng)B說法正確。《著作權(quán)法》第25條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。本法第10條第1款第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定的是著作人身權(quán)，據(jù)此可知，著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，只能轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤，選項(xiàng)D說法正確。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。本題中，甲以丙公司沒有名氣為由拒絕不屬于“正當(dāng)理由”，乙有權(quán)獨(dú)自與丙公司簽訂合同，但是所得的收益應(yīng)當(dāng)合理分配給甲。

17.甲公司注冊(cè)了商標(biāo)“霞露”，使用于日用化妝品等商品上，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三單選第17題）

A.甲公司要將該商標(biāo)改成“露霞”，應(yīng)向商標(biāo)局提出變更申請(qǐng)

B.乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標(biāo)，甲公司有權(quán)禁止

C.甲公司因經(jīng)營(yíng)不善連續(xù)三年停止使用該商標(biāo)，該商標(biāo)可能被注銷

D.甲公司簽訂該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)單獨(dú)向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)

【答案】B

【考點(diǎn)】注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第22條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊(cè)申請(qǐng)。據(jù)此可知，改變注冊(cè)標(biāo)志需要重新提出注冊(cè)申請(qǐng)，而不是變更申請(qǐng)。

選項(xiàng)B正確。《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。甲公司的“霞露”用于日用化妝品上，乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標(biāo)，屬于在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，構(gòu)成侵權(quán)，甲公司有權(quán)禁止。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第44條第（四）項(xiàng)規(guī)定，（四）連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。據(jù)此可知，甲公司因經(jīng)營(yíng)不善連續(xù)三年停止使用該商標(biāo)，該商標(biāo)可能被撤銷而不是注銷。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第39條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。據(jù)此可知，應(yīng)是共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，而不是甲公司單獨(dú)向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)。

18.甲是某產(chǎn)品的專利權(quán)人，乙于2008年3月1日開始制造和銷售該專利產(chǎn)品。甲于2009年3月1日對(duì)乙提起侵權(quán)之訴。經(jīng)查，甲和乙銷售每件專利產(chǎn)品分別獲利為二萬元和一萬元，甲因乙的侵權(quán)行為少銷售100臺(tái)，乙共銷售侵權(quán)產(chǎn)品300臺(tái)。關(guān)于乙應(yīng)對(duì)甲賠償?shù)念~度，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）（2010年卷三單選第18題）

A.200萬元

B.250萬元

C.300萬元

D.500萬元

【答案】A

【考點(diǎn)】專利侵權(quán)的賠償數(shù)額

【解析】《專利法》第65條第1款規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本題中甲因乙的侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失可以確定，即2萬×100臺(tái)=200萬。

14.小劉從小就顯示出很高的文學(xué)天賦，九歲時(shí)寫了小說《隱形翅膀》，并將該小說的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給某網(wǎng)站。小劉的父母反對(duì)該轉(zhuǎn)讓行為。下列哪一說法是正確的？（）

A.小劉父母享有該小說的著作權(quán)，因?yàn)樾⑹菬o民事行為能力人

B.小劉及其父母均不享有著作權(quán)，因?yàn)樵撔≌f未發(fā)表

C.小劉對(duì)該小說享有著作權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效

D.小劉對(duì)該小說享有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效

答案：C

解析：本題考核著作權(quán)的歸屬與合同的效力問題。

《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。本題中，小劉是小說《隱形翅膀》的創(chuàng)作者，因此，小劉是該作品的著作權(quán)人，不因其行為能力受到影響。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

《民法通則》第58條第（一）項(xiàng)規(guī)定，無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效。本題中，小劉是9歲的無民事行為能力人，他簽訂的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。因此，C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

15.甲創(chuàng)作的一篇雜文，發(fā)表后引起較大轟動(dòng)。該雜文被多家報(bào)刊、網(wǎng)站無償轉(zhuǎn)載。乙將該雜文譯成法文，丙將之譯成維文，均在國(guó)內(nèi)出版，未征得甲的同意，也未支付報(bào)酬。下列哪一觀點(diǎn)是正確的？（）

A.報(bào)刊和網(wǎng)站轉(zhuǎn)載該雜文的行為不構(gòu)成侵權(quán)

B.乙和丙的行為均不構(gòu)成侵權(quán)

C.乙的行為不構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為構(gòu)成侵權(quán)

D.乙的行為構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為不構(gòu)成侵權(quán)

答案：D

解析：本題考核著作權(quán)的侵權(quán)與合理使用。

《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定，作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。本題中，報(bào)刊、網(wǎng)站對(duì)甲的作品進(jìn)行轉(zhuǎn)載需要向其支付報(bào)酬，否則構(gòu)成侵權(quán)。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

乙將雜文譯成法文在國(guó)內(nèi)出版的行為不屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理使用的范圍。因此，乙的行為構(gòu)成侵權(quán)。《著作權(quán)法》第22條第（十一）項(xiàng)規(guī)定，將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行的，屬于著作權(quán)合理使用的范圍。可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，本題中丙將甲已經(jīng)發(fā)表的雜文譯成維文在國(guó)內(nèi)出版的行為不構(gòu)成侵權(quán)。因此，BC項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

16.下列哪一行為構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯？（）

A.劉某明知是盜版書籍而購(gòu)買并閱讀

B.李某明知是盜版軟件而購(gòu)買并安裝使用

C.五湖公司明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而購(gòu)買并經(jīng)營(yíng)性使用

D.四海公司明知是侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的商品而購(gòu)買并經(jīng)營(yíng)性使用

答案：B

解析：本題考核知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第30條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。

如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。

根據(jù)上述規(guī)定可知，盜版軟件的持有人知道或應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。B項(xiàng)中，李某明知是盜版軟件而購(gòu)買并安裝使用的行為構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，B項(xiàng)正確。

對(duì)于ACD中的情況，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒有規(guī)定上述行為構(gòu)成侵權(quán)，所以法無明文規(guī)定不認(rèn)為是侵權(quán)。

17.黑土公司獲得一種新型藥品制造方法的發(fā)明專利權(quán)后，發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)上有大量白云公司制造的該種新型藥品出售，遂向法院起訴要求白云公司停止侵權(quán)并賠償損失。依據(jù)新修改《專利法》規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.所有基層法院均無該案管轄權(quán)

B.黑土公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告的藥品制造方法與專利方法相同的證明責(zé)任

C.白云公司如能證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，法院應(yīng)告知白云公司另行提起專利無效宣告程序

D.如侵犯專利權(quán)成立，即使沒有證據(jù)確定損害賠償數(shù)額，黑土公司仍可獲得一萬元以上100萬元以下的賠償額

答案：C

解析：本題考核專利侵權(quán)糾紛的相關(guān)規(guī)定。

《民訴意見》第2條第1款規(guī)定，專利糾紛案件由最高人民法院確定的中級(jí)人民法院管轄。據(jù)此可知，專利糾紛案件由中級(jí)以上的人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。因此，A項(xiàng)正確。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第（一）項(xiàng)規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此可知，本案中應(yīng)該由白云公司對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任，而非黑土公司。因此，B項(xiàng)正確。

《專利法》第62條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。據(jù)此可知，如果白云公司可以證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的，那么白云公司的行為則不構(gòu)成侵權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回黑土公司的訴訟請(qǐng)求，而非告知白云公司另行提起專利無效宣告程序。因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《專利法》第65條第2款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。因此，D項(xiàng)說法正確。

18.甲創(chuàng)作并出版的經(jīng)典童話《大灰狼》超過著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請(qǐng)注冊(cè)在“書籍”等商品類別上并獲準(zhǔn)注冊(cè)。丙出版社隨后未經(jīng)甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對(duì)此并不知情。關(guān)于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A.侵犯了甲的復(fù)制權(quán)

B.侵犯了甲的署名權(quán)

C.侵犯了丁的姓名權(quán)

D.侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)

答案：A

解析：本題考核著作權(quán)侵權(quán)及商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

《著作權(quán)法》第10條第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。著作權(quán)人對(duì)自己的作品享有復(fù)制權(quán)，本題中，甲創(chuàng)作的《大灰狼》已經(jīng)超過了著作權(quán)的保護(hù)期限，不再對(duì)此享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復(fù)制權(quán)，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權(quán)，B項(xiàng)說法正確。

《民法通則》第99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創(chuàng)作的《大灰狼》童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權(quán)。因此，C項(xiàng)正確。

本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請(qǐng)注冊(cè)在“書籍”等商品類別上并獲準(zhǔn)注冊(cè)。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)。因此，D項(xiàng)說法正確。

19.甲、乙、丙、丁四人合作創(chuàng)作一部小說，甲欲將該小說許可給某電影制片廠改編后拍成電影，乙則想把它許可給某網(wǎng)站在網(wǎng)絡(luò)上傳播，丙對(duì)這兩種做法均表示反對(duì)，丁則不置可否。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.如果丙堅(jiān)持反對(duì)，甲、乙均不能將作品許可他人使用

B.甲、乙有權(quán)不顧丙的反對(duì)，將作品許可他人使用

C.如果丁同意，則甲、乙可以不顧丙的反對(duì)將作品許可他人使用

D.如果丁也表示反對(duì)，則甲、乙不能將作品許可他人使用

答案：B

解析：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。所以本題中因?yàn)榧滓倚惺沟牟皇寝D(zhuǎn)讓權(quán)，而是許可使用權(quán)，丙無正當(dāng)理由，不得阻止甲乙行使，答案B是正確的，當(dāng)選。

20.李某于2006年8月4日創(chuàng)作完成小說《別來煩我》，2007年3月5日發(fā)表于某文學(xué)刊物后被張某改編成劇本，甲公司根據(jù)該劇本拍成同名電視劇，乙電視臺(tái)將該電視劇進(jìn)行播放。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.李某從2007年3月5日起對(duì)小說享有著作權(quán)

B.張某對(duì)劇本享有著作權(quán)

C.甲公司將該劇本拍成電視劇應(yīng)當(dāng)取得李某和張某的許可并支付報(bào)酬

D.乙電視臺(tái)播放該電視劇應(yīng)當(dāng)取得甲公司許可并支付報(bào)酬

答案：A

解析：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第6條規(guī)定，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。因此，在本題中李某于2006年8月4日創(chuàng)作完成小說《別來煩我》，其著作權(quán)從2006年8月4日就產(chǎn)生了，A的說法錯(cuò)誤，當(dāng)選。《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)，因此B的說法正確，不當(dāng)選。《著作權(quán)法》15條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報(bào)酬。本題C的說法正確，不當(dāng)選；第45條規(guī)定，電視臺(tái)播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報(bào)酬；播放他人的錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。所以D的說法正確，不當(dāng)選。

21.甲從書畫市場(chǎng)上購(gòu)得乙的攝影作品《鳥巢》，與其他攝影作品一起用于營(yíng)利性展覽。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上，丁經(jīng)丙同意將刊登在該雜志上的《鳥巢》又制作成掛歷銷售。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲無權(quán)將《鳥巢》進(jìn)行營(yíng)利性展覽

B.丙的行為構(gòu)成剽竊

C.丙的行為侵犯了乙的發(fā)表權(quán)

D.丁應(yīng)停止銷售，但因無過錯(cuò)免于承擔(dān)賠償責(zé)任

答案：B

解析：《著作權(quán)法》第十八條規(guī)定，美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。甲從書畫市場(chǎng)上合法購(gòu)入乙的攝影作品《鳥巢》的所有權(quán)，因此，甲享有該作品的展覽權(quán)，因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，不選；丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上的行為構(gòu)成剽竊，因此，B項(xiàng)正確，當(dāng)選；《著作權(quán)法》第10條第1項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)只能行使一次，而且乙已經(jīng)將作品發(fā)表并出售，因此，丙不可能再侵犯乙的發(fā)表權(quán)了，C項(xiàng)錯(cuò)誤，不選；《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對(duì)其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對(duì)其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)該司法解釋的規(guī)定可知，丁應(yīng)該對(duì)其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，如果舉證不能的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而非是因無過錯(cuò)免于承擔(dān)賠償責(zé)任，D項(xiàng)錯(cuò)誤，不選。

22.某縣的甲公司未經(jīng)漫畫家乙許可，將其創(chuàng)作的一幅漫畫作品作為新產(chǎn)品的商標(biāo)使用，并于2003年3月3日被核準(zhǔn)注冊(cè)。乙認(rèn)為其著作權(quán)受到侵害，與甲發(fā)生糾紛。乙應(yīng)當(dāng)采取下列哪種方式保護(hù)自己的合法權(quán)益？

A.向甲公司所在地基層法院提起侵犯著作權(quán)之訴

B.向有管轄權(quán)的法院提起撤銷甲公司的注冊(cè)商標(biāo)之訴

C.請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷甲公司的注冊(cè)商標(biāo)

D.請(qǐng)求商標(biāo)局裁定撤銷甲公司的注冊(cè)商標(biāo)

答案： C

解析：《商標(biāo)法》第41條第2款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。所以本題正確答案是C.23.美國(guó)某公司于2004年12月1日在美國(guó)就某口服藥品提出專利申請(qǐng)并被受理，2005年5月9日就同一藥品向中國(guó)專利局提出專利申請(qǐng)，要求享有優(yōu)先權(quán)并及時(shí)提交了相關(guān)證明文件。中國(guó)專利局于2008年4月1日授予其專利。關(guān)于該中國(guó)專利，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.保護(hù)期從2004年12月1日起計(jì)算

B.保護(hù)期從2005年5月9日起計(jì)算

C.保護(hù)期從2008年4月1日起計(jì)算

D.該專利的保護(hù)期是10年

答案：A

解析：《專利法》第29條規(guī)定，申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。所以本題中保護(hù)期從2004年12月1日起計(jì)算，答案A正確。|法#律教育^網(wǎng)原創(chuàng)| 第42條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算，由此，D錯(cuò)誤，不當(dāng)選。

24.甲公司擁有一項(xiàng)汽車儀表盤的發(fā)明專利，其權(quán)利要求記載的必要技術(shù)特征可以分解為a＋b＋c＋d共四項(xiàng)。乙公司制造四種儀表盤，其必要技術(shù)特征可以作四種分解，甲公司與乙公司的必要技術(shù)特征所代表的字母相同，表明其相應(yīng)的必要技術(shù)特征相同或等同。乙公司的哪項(xiàng)技術(shù)侵犯了甲公司的專利？

A.b＋c＋d

B.a＋b＋c

C.a＋b＋d＋e

D.a＋b＋c＋d＋e

答案： D

解析：《專利法》第56條規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條規(guī)定，專利法第五十六條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的特征。由此，乙公司的技術(shù)要達(dá)到侵犯甲公司專利的程序，必須具備a、b、c、d四個(gè)必要技術(shù)特征，本題中正確答案是D.19.甲公司在報(bào)紙上向社會(huì)征集廣告用語，聲明被采用的應(yīng)征者將獲得獎(jiǎng)金2000元。乙設(shè)計(jì)的獨(dú)特廣告語應(yīng)征后被選中，獲得2000元獎(jiǎng)金。甲公司使用該廣告語3年以后，乙對(duì)廣告語的著作權(quán)提出主張，要求甲公司停止使用。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.廣告語屬于商務(wù)用語，不受著作權(quán)法保護(hù)

B.甲公司享有廣告語的著作權(quán)

C.乙享有廣告語的著作權(quán)，但其主張已超過訴訟時(shí)效

D.乙享有廣告語的著作權(quán)，但甲公司可以在其商業(yè)活動(dòng)中使用該廣告語

答案：D

解析：《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。本題中，乙設(shè)計(jì)的廣告語符合法律規(guī)定的作品特征，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)，與其是否為商業(yè)用語無關(guān)。因此，A選項(xiàng)錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。本題中，廣告語屬于委托作品，甲乙雙方并沒有明確約定著作權(quán)的歸屬，因此廣告語的著作權(quán)歸受托人乙享有，故選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)案件解釋》第28條規(guī)定，侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。本題中，甲公司使用該廣告語3年的行為并不是侵權(quán)行為，因此侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效并未開始計(jì)算，故不存在超過的問題，選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，按照著作權(quán)法第十七條規(guī)定委托作品著作權(quán)屬于受托人的情形，委托人在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利；雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。本題中，甲乙雙方?jīng)]有約定廣告語的使用范圍，委托人甲公司可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)，即在其商業(yè)活動(dòng)中使用該廣告語。因此，本題正確答案為D.20.畫家甲將其未發(fā)表的一幅繪畫作品原件贈(zèng)與好友乙。乙將其掛于室內(nèi)。丙在乙家中做客時(shí)，向乙提出欲租該畫展出30日，愿支付報(bào)酬500元，乙同意。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙和丙的行為均合法

B.乙的行為合法，丙的行為侵犯了甲的發(fā)表權(quán)

C.乙的行為侵犯了甲的展覽權(quán)

D.乙的行為侵犯了甲的出租權(quán)

答案：A

解析：《著作權(quán)法》第18條規(guī)定，美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。本題中，畫家甲將其繪畫作品原件贈(zèng)與好友乙，乙便取得該作品的所有權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定，乙同時(shí)享有該作品原件的展覽權(quán)，丙將該原件租去展覽并支付報(bào)酬，行為合法。故選項(xiàng)A說法正確，選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。

丙的行為是展覽權(quán)人乙的許可使用行為，本質(zhì)上也是乙行使展覽權(quán)的具體表現(xiàn)，并沒有侵犯甲的發(fā)表權(quán)，故選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第10條第一款第七項(xiàng)規(guī)定：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外”。根據(jù)法律規(guī)定，繪畫作品并不是出租權(quán)行使的對(duì)象，選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。

綜上，本題正確答案是A.21.小說《一言難盡》的作者甲與話劇團(tuán)乙簽訂一份著作權(quán)許可使用合同，約定乙在自合同生效之日起3年內(nèi)享有專有改編權(quán)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲已將保護(hù)作品完整權(quán)在約定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給乙

B.乙獲得的權(quán)利是著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)

C.在約定期限內(nèi)，甲無權(quán)再許可第三人使用該小說

D.乙可以將改編權(quán)再許可給第三人

答案：B

解析：改編權(quán)，即改編作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。保護(hù)作品完整權(quán)是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。改編權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)，可以依法轉(zhuǎn)讓；保護(hù)作品完整權(quán)是著作人身權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓，因此A項(xiàng)說法錯(cuò)誤，B項(xiàng)說法正確。另外，甲和乙約定的專有改編權(quán)表明改編該小說的權(quán)利由乙專屬，甲在3年內(nèi)不得許可其他人改編該小說，但并不意味著乙可以將改編權(quán)再許可他人使用，故選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)并不限于改編權(quán)一種，甲還可以就該小說的其他使用權(quán)許可第三人使用，故C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。本題的正確答案是B.22.某企業(yè)在其生產(chǎn)的人用藥品上使用“病必治”商標(biāo)，但未進(jìn)行注冊(cè)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該企業(yè)使用該商標(biāo)違法，因人用藥品商標(biāo)必須注冊(cè)

B.該商標(biāo)夸大宣傳并具有欺騙性，不得使用

C.該商標(biāo)可以使用，但不得注冊(cè)

D.該商標(biāo)通過使用獲得顯著性后，可以注冊(cè)

答案：B

解析：《商標(biāo)法》第10條規(guī)定，夸大宣傳并帶有欺騙性的的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。本題中，該企業(yè)的“病必治”商標(biāo)就具有夸大和欺騙的性質(zhì)，因此不得作為商標(biāo)使用。本題的正確答案為B.23.某商場(chǎng)在春節(jié)期間組織“家家樂”家用電器促銷活動(dòng)，有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)其銷售的部分電器中有侵犯他人專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品。該商場(chǎng)能證明其產(chǎn)品的合法來源。關(guān)于該商場(chǎng)的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.不構(gòu)成侵權(quán)，但應(yīng)當(dāng)停止銷售

B.善意銷售，不構(gòu)成侵權(quán)

C.構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)停止銷售，但不承擔(dān)賠償責(zé)任

D.構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害和賠償損失的責(zé)任

答案：C

解析：《專利法》第63條第2款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。《商標(biāo)法》第56條第3款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。由此，本題的正確答案是C，即雖然該商場(chǎng)的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)停止銷售，但不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

24.李某是甲公司的研究人員，承擔(dān)了一種冷藏機(jī)的研制任務(wù)，在研制成功前辭職開辦乙公司。辭職近一年時(shí)，李某研制成功了該冷藏機(jī)，并以乙公司的名義申請(qǐng)并獲得了專利。丙公司在李某研制成功之前已經(jīng)研制出該冷藏機(jī)技術(shù)并開始生產(chǎn)產(chǎn)品。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.該專利權(quán)應(yīng)歸甲公司享有，李某享有在專利文件中署名的權(quán)利

B.該專利權(quán)應(yīng)歸甲公司享有，乙公司享有免費(fèi)使用權(quán)

C.該專利權(quán)應(yīng)歸乙公司享有，甲公司享有免費(fèi)使用權(quán)

D.在該專利授權(quán)后，丙公司應(yīng)停止生產(chǎn)該冷藏機(jī)

答案：A

解析：《專利法》第6條規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》第11條規(guī)定，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：

（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（三）退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)法律規(guī)定，本題中李某研制的冷藏機(jī)屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利權(quán)屬于甲公司享有，乙公司不享有該冷藏機(jī)的專利權(quán)。選項(xiàng)A說法正確，B、C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。《專利法》第63條規(guī)定，在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。故D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。本題的正確答案是A.14.甲設(shè)計(jì)并雕刻了一尊造型別致的雄獅，置于當(dāng)街店門口招攬顧客。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.甲將雄獅置于公共場(chǎng)所，視為放棄著作權(quán)

B.乙以該雄獅為背景拍照紀(jì)念不構(gòu)成侵權(quán)

C.丙可以該雄獅為范本制作和銷售紀(jì)念品

D.丁可以該雄獅為立體造型申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)

答案：B

解析：甲設(shè)計(jì)并雕刻了一尊造型別致的雄獅屬于創(chuàng)作藝術(shù)作品的行為，甲依法取得該作品的著作權(quán)。甲將雄獅置于公共場(chǎng)所，并不意味著放棄著作權(quán)，相反這正是權(quán)利人在行使自己的著作權(quán)（展覽權(quán)），因此A項(xiàng)錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……

（十）對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像……”因此B項(xiàng)正確。《著作權(quán)法》第47條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外……”丙以該雄獅為范本制作和銷售紀(jì)念品屬于復(fù)制、發(fā)行甲的作品的行為，構(gòu)成了對(duì)甲的著作權(quán)的侵害，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第31條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”本條所稱“在先權(quán)利”就包括著作權(quán)、姓名權(quán)、商號(hào)權(quán)等權(quán)利。因此D項(xiàng)錯(cuò)誤。

15.甲公司獲得了某醫(yī)用鑷子的實(shí)用新型專利，不久后乙公司自行研制出相同的鑷子，并通過丙公司銷售給丁醫(yī)院使用。乙、丙、丁都不知道甲已經(jīng)獲得該專利。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A.乙的制造行為不構(gòu)成侵權(quán)

B.丙的銷售行為不構(gòu)成侵權(quán)

C.丁的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)

D.丙和丁能證明其產(chǎn)品的合法來源，不承擔(dān)賠償責(zé)任

答案：D

解析：《專利法》第11條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”可見ABC三項(xiàng)均不正確。《專利法》第63條第2款規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以丙和丁如果能夠證明其產(chǎn)品的合法來源，不用承擔(dān)責(zé)任，但是乙是構(gòu)成侵權(quán)的，因?yàn)椤秾＠ā返?3條，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：

（一）專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；

（二）在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；

（三）臨時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；

（四）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。乙的行為不屬于這四種行為之一，所以其行為是構(gòu)成專利侵權(quán)的，侵犯了甲的專利權(quán)。本題正確答案是D.15.某雜志社的期刊名稱設(shè)計(jì)新穎，具有獨(dú)特的含義，并且產(chǎn)生了廣泛而良好的社會(huì)聲譽(yù)，特咨詢某律師其名稱可以獲得哪些法律保護(hù)。就該問題，該律師的下列哪種回答既符合法律規(guī)定又能最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益？

A.著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

B.著作權(quán)法、商標(biāo)法

C.著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

D.商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

答案及解析：A我國(guó)《著作權(quán)法》第2條規(guī)定：“中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依據(jù)本法享有著作權(quán)。”我國(guó)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要求的則和，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。”我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手：

（一）假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。根據(jù)以上法律規(guī)定，某雜志社的期刊名稱屬于作品，可以受著作權(quán)法的保護(hù)；其可以將其名稱注冊(cè)為雜志社的商標(biāo)，就可以受商標(biāo)法的保護(hù)；期刊名稱屬于特有的名稱，如果他人采取仿冒行為進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，雜志社就可以受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

所以本題選A是正確的。

16.甲公司委托乙公司開發(fā)一種濃縮茶汁的技術(shù)秘密成果，未約定成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發(fā)費(fèi)用。乙公司按約定時(shí)間開發(fā)出該技術(shù)秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉(zhuǎn)讓給丙公司。下列哪種說法是正確的？

A.該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)只能屬于甲公司

B.該技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)只能屬于乙公司

C.甲公司和乙公司均有該技術(shù)秘密成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)

D.乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同無效

考點(diǎn)：本題是關(guān)于委托開發(fā)技術(shù)成果和其使用權(quán)及轉(zhuǎn)讓權(quán)的問題。

答案及解析：C 《合同法》第341條規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。據(jù)此選項(xiàng)C是正確的。對(duì)于D項(xiàng)，因?yàn)楸臼巧埔獾谌耍鲇趯?duì)善意第三人的保護(hù)，乙公司與丙公司的轉(zhuǎn)讓合同有效，但乙應(yīng)賠償甲因此受到的損失。

17.國(guó)畫大師李某欲將自己的傳奇人生記錄下來，遂請(qǐng)作家王某執(zhí)筆，其助手張某整理素材。王某以李某的人生經(jīng)歷為素材完成了自傳體小說《我的藝術(shù)人生》。李某向王某支付了5萬元，但未約定著作權(quán)的歸屬。該小說的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰所有？

A.歸王某所有

B.歸李某所有

C.歸王某和張某共同所有

D.歸王某、張某和李某三人共同所有

答案及解析：B 《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定，當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當(dāng)事人對(duì)著作權(quán)權(quán)屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有，執(zhí)筆人或整理人對(duì)作品完成付出勞動(dòng)的，著作權(quán)人可以向其支付適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。根據(jù)法條即可得出B為正確選項(xiàng)。

18.甲電視臺(tái)獲得2006年德國(guó)世界杯足球賽A隊(duì)與B隊(duì)比賽的現(xiàn)場(chǎng)直播權(quán)。乙電視臺(tái)未經(jīng)許可將甲電視臺(tái)播放的比賽實(shí)況予以轉(zhuǎn)播，丙電視臺(tái)未經(jīng)許可將乙電視臺(tái)轉(zhuǎn)播的實(shí)況比賽錄制在音像載體上以備將來播放，丁某未經(jīng)許可將丙電視臺(tái)錄制的該節(jié)目復(fù)制一份供其兒子觀看。下列哪種說法是正確的？

A.乙電視臺(tái)侵犯了A隊(duì)和B隊(duì)的表演者權(quán)

B.甲電視臺(tái)有權(quán)禁止乙電視臺(tái)的轉(zhuǎn)播行為

C.丙電視臺(tái)的錄制行為沒有侵犯甲電視臺(tái)的權(quán)利

D.丁的行為侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán)

答案及解析：B 《著作權(quán)法》第44條規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：

（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；

（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。所以B項(xiàng)是正確的、C項(xiàng)是錯(cuò)誤的。另外根據(jù)《著作權(quán)法》第36條的規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。表演者指演員、演出單位，因此A項(xiàng)不正確。丁的行為屬于《著作權(quán)法》第22條中規(guī)定的“為個(gè)人欣賞”的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。

19.甲公司研制開發(fā)出一項(xiàng)汽車剎車裝置的專利技術(shù)，委托乙公司生產(chǎn)該剎車裝置的專用零部件。乙公司在生產(chǎn)過程中擅自將該種零部件出售給丙公司，致使丙公司很快也開發(fā)出同種剎車裝置并投入生產(chǎn)。下列哪種說法是錯(cuò)誤的？

A.乙公司的行為構(gòu)成違約行為

B.丙公司侵犯了甲公司的專利權(quán)

C.在甲公司提起的專利侵權(quán)訴訟中，丙公司應(yīng)為被告，乙公司應(yīng)列為第三人

D.該案只能由特定的中級(jí)人民法院管轄

答案及解析：C 《合同法》第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。因此乙公司在生產(chǎn)過程中擅自將零部件出售給丙公司的行為違反其應(yīng)負(fù)的保密義務(wù)，構(gòu)成違約，故A項(xiàng)是正確的。丙公司未經(jīng)甲公司同意將其專利投入生產(chǎn)，同樣侵犯了甲公司的專利權(quán)，故B項(xiàng)正確。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。所以D項(xiàng)是正確的。而對(duì)于C項(xiàng)，如果甲公司對(duì)丙公司提起專利侵權(quán)訴訟，乙不能作為第三人，因?yàn)橐夜竞捅敬嬖诠餐謾?quán)行為，應(yīng)列為共同被告。故選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。

20.甲公司于2000年3月為其生產(chǎn)的酸奶注冊(cè)了“樂樂”商標(biāo)，該商標(biāo)經(jīng)過長(zhǎng)期使用，在公眾中享有較高聲譽(yù)。2004年8月，同一地域銷售牛奶的乙公司將“樂樂”登記為商號(hào)并突出宣傳使用，容易使公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。下列哪種說法是正確的？

A.乙公司的行為必須實(shí)際造成消費(fèi)者誤認(rèn)，才侵犯甲公司的商標(biāo)權(quán)

B.即使“樂樂”不屬于馳名商標(biāo)，乙公司的行為也侵犯了甲公司的商標(biāo)權(quán)

C.甲公司可以直接向法院起訴要求撤銷該商號(hào)登記

D.乙公司的商號(hào)已經(jīng)合法登記，應(yīng)受法律保護(hù)

答案及解析：B 根據(jù)《商標(biāo)法》第52條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；

（五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：

（一）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；

（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的；

（三）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。而C選項(xiàng)中，對(duì)于商號(hào)的撤銷應(yīng)向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)，所以本題選B是正確的。

A選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，對(duì)于商標(biāo)權(quán)的侵犯，并不要求實(shí)際造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，只喲啊好似可能造成了消費(fèi)者的誤認(rèn)的，就可以認(rèn)定侵犯了他認(rèn)定商標(biāo)權(quán)。

B選項(xiàng)是正確的，由于乙公司是在同種產(chǎn)品上并且是同一區(qū)域內(nèi)使用甲公司的注冊(cè)商標(biāo)作為商號(hào)，這種侵權(quán)行為不需要認(rèn)定甲公司的商標(biāo)是馳名商標(biāo)。

C選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，因?yàn)槌蜂N商號(hào)登記屬于工商行政管理部門的職權(quán)，法院無權(quán)直接撤銷。

D選項(xiàng)是錯(cuò)誤的，乙公司的商號(hào)雖經(jīng)合法登記，但由于其行為屬于侵犯他人商標(biāo)權(quán)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是為法律所禁止的，所以其商號(hào)不應(yīng)收到法律的保護(hù)。

15.甲公司2000年獲得一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利。乙公司未經(jīng)甲公司許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造該專利產(chǎn)品。丙公司未經(jīng)甲公司許可以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的所為的下列行為，哪一項(xiàng)構(gòu)成侵犯該專利的行為？

A.使用乙公司制造的該專利產(chǎn)品

B.銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

C.許諾銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

D.使用甲公司制造的該專利產(chǎn)品

答案：B

考點(diǎn)：侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的行為

詳解：《專利法》第十一條規(guī)定：“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。”第十二條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)用。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個(gè)人實(shí)施該專利。”很據(jù)上述規(guī)定，對(duì)于甲公司的外觀設(shè)計(jì)專利，任何單位或個(gè)人未經(jīng)甲公司許可，不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，可見B項(xiàng)構(gòu)成了對(duì)該專利權(quán)的侵犯；ACD項(xiàng)未構(gòu)成對(duì)該專利權(quán)的侵犯。

評(píng)論：本題具有一定的迷惑性，主要在于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的內(nèi)容比起發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的內(nèi)容要窄，部分考生可能沒有注意到。

16.甲網(wǎng)站與乙唱片公司簽訂錄音制品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可使用合同，按約定支付 報(bào)酬后，即開展了網(wǎng)上原版音樂下載業(yè)務(wù)。對(duì)甲網(wǎng)站的行為應(yīng)如何定性？

A.是合法使用行為

B.構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨閼?yīng)取得著作權(quán)人的許可，而不是取得錄音制作者的許可

C.構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨檫€須取得著作權(quán)人、表演者的許可并支付報(bào)酬

D.構(gòu)成侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨殡m然無須取得著作權(quán)人的許可，但必須取得表演者的許可

答案：C

考點(diǎn)：錄音作品的著作權(quán)及其許可使用

解析：《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；第三十七條規(guī)定了表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。

《著作權(quán)法》第四十一條中有更為直接的規(guī)定：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。由此應(yīng)該選C.評(píng)論：本題偏難，因?yàn)橐话憧忌趶?fù)習(xí)時(shí)都注意不到表演者也享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果在復(fù)習(xí)過程中注意總結(jié)歸納的話就會(huì)發(fā)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主體最為廣泛，包括了作者、表演者和音像制作者。

17.某歌廳購(gòu)買了若干正版卡拉OK光盤后，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。對(duì)該歌廳的行為應(yīng)如何定性？

A.合法使用

B.合理使用

C.法定許可使用

D.侵權(quán)行為

答案：D、考點(diǎn)：機(jī)械表演權(quán)

詳解：《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；表演權(quán)中的“表演”主要包括活表演和機(jī)械表演。活表演指舞臺(tái)上演員的活生生的表演，而機(jī)械表演則指用CD、VCD、DVD等機(jī)器來將作品表演出來的行為。本題中歌廳的行為即屬于機(jī)械表演，同樣應(yīng)征得作者的許可并支付報(bào)酬。

評(píng)論：本題來源于近兩年的熱點(diǎn)問題，即中外二十多家音像公司指責(zé)全國(guó)一萬多家卡拉OK歌廳侵權(quán)事件。該事件的關(guān)鍵是看卡拉OK光碟中的MTV是屬于作品還是屬于音像制品，若屬于作品，則歌廳侵權(quán)，侵犯的即是音像公司對(duì)于其作品的機(jī)械表演權(quán)；若屬于音像制品，則歌廳不侵權(quán)。但要特別注意的是，卡拉OK歌廳若未經(jīng)音樂作品作者的許可并支付報(bào)酬，則無論該MTV屬于作品還是音像制品，歌廳都侵犯音樂作品作者的表演權(quán)。

本題很難，因?yàn)闄C(jī)械表演權(quán)只在理論性較強(qiáng)的教科書中出現(xiàn)，單看法條是掌握不了的。

本題得分率低將不意外。

18.某電視演員因一兒童電視劇而出名，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報(bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上。對(duì)該公司的行為應(yīng)如何定性？

A.侵犯了制片者的發(fā)表權(quán)

B.侵犯了該演員的表演者權(quán)

C.侵犯了該演員的肖像權(quán)

D.侵犯了該演員的復(fù)制權(quán)

答案：C

考點(diǎn)：侵犯表演者表演權(quán)與肖像權(quán)的區(qū)別及認(rèn)定

解析：發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公布于眾的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)》第20條規(guī)定，只有著作權(quán)人自行或者許可他人將作品公之于眾，才構(gòu)成發(fā)表。如果不經(jīng)著作權(quán)人許可擅自發(fā)表他人的作品即構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，A項(xiàng)定性錯(cuò)誤。第37條規(guī)定：“表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。被許可人以前款第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。”據(jù)此，因宣傳海報(bào)一般都表明表演者的身份、并從正面宣傳表演者的形象，因此某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報(bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，不會(huì)侵犯表演者享有的第37條第1款規(guī)定的第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)中的權(quán)利；因?qū)⒂∮衅浔硌菪蜗蟮男麄骱?bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，亦不屬于表演者享有的該條第1款規(guī)定的第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)中的權(quán)利，故該公司的行為亦為侵犯該演員者權(quán)和復(fù)制權(quán)，因此B項(xiàng)和D項(xiàng)定性錯(cuò)誤。《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。”《民法通則》第139條對(duì)此進(jìn)一步明確規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像權(quán)做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”據(jù)此，某公司未經(jīng)該演員許可將印有其表演形象的宣傳海報(bào)大量用于玩具、書包、文具等兒童產(chǎn)品的包裝和裝潢上的行為，侵犯了演員的肖像權(quán)，因此C項(xiàng)定性正確。

19.甲為攝影家乙充當(dāng)模特，雙方未對(duì)照片的發(fā)表和使用作出約定。后乙將甲的裸體照片以人體藝術(shù)照的形式出版發(fā)行，致使甲受到親朋好友的指責(zé)。對(duì)此，下列哪一種說法是正確的？

A.乙發(fā)表照片侵犯了甲的隱私權(quán)

B.乙發(fā)表照片已取得甲的默示同意，不構(gòu)成侵權(quán)

C.甲是照片的合作作者，乙發(fā)表照片應(yīng)向其支付報(bào)酬

D.乙是照片的著作權(quán)人，出版發(fā)行該照片是合法行使著作權(quán)的行為

答案：A

考點(diǎn)：攝影作品所牽涉到的著作權(quán)和隱私權(quán)的沖突及其解決。

解析：攝影作品的著作權(quán)歸屬有約定的依約定，無約定的歸攝影師所有，因?yàn)閿z影作品屬于委托作品。《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”合作作品是指兩人以上合作創(chuàng)作的作品。其構(gòu)成要件為：作者為兩人以上；作者之間有共同創(chuàng)作的合意，即對(duì)合作作品的表達(dá)形式及其創(chuàng)作內(nèi)容達(dá)成共識(shí)；有共同創(chuàng)作作品的而欣慰。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。故乙為甲所拍攝的照片不是合作作品，甲不是合作作者，其物權(quán)獲得報(bào)酬。據(jù)此C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。隱私權(quán)是指公民不愿公開或讓他人知悉個(gè)人秘密的權(quán)利，它是一種依法受到保護(hù)的、與公共權(quán)益、社會(huì)利益無關(guān)的人格利益，未經(jīng)本人同意擅自公開其個(gè)人隱私即構(gòu)成侵犯他人隱私權(quán)，發(fā)表權(quán)和發(fā)行權(quán)等著作權(quán)的行使必須以他人的隱私權(quán)等人格權(quán)不受侵犯為前提。據(jù)此，A項(xiàng)說法正確；B項(xiàng)和D項(xiàng)錯(cuò)誤。

20.甲、乙共同創(chuàng)作完成一部小說，甲主張發(fā)表，乙不同意。后乙死亡，有一繼承人，后甲將該小說發(fā)表，下列說法哪一個(gè)是錯(cuò)誤的？

A.乙生前不同意發(fā)表該小說，甲無權(quán)發(fā)表

B.發(fā)表該小說的稿費(fèi)全部由甲獲得

C.該小說的使用權(quán)保護(hù)期應(yīng)截止于甲死亡后第50年的12月31日

D.甲不能剝奪乙的署名權(quán)

答案及解析：A 《著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他人行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。繼承人不屬合作作者。A項(xiàng)錯(cuò)誤；乙已死亡，繼承人不屬合作作者，B項(xiàng)正確；《著作權(quán)法》第21條第1款規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第10條第1款第（5）項(xiàng)至第（17）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡后第50年的12月31日。C項(xiàng)正確。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第15條第1款規(guī)定，作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈(zèng)人保護(hù)。D項(xiàng)正確。

21.甲廠經(jīng)乙廠許可，在某省獨(dú)占使用乙廠的注冊(cè)商標(biāo)。后發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)氐谋麖S也使用了該商標(biāo)。經(jīng)查，丙廠是經(jīng)過外省對(duì)同一商標(biāo)享有獨(dú)占使用權(quán)的丁廠的違法許可而使用該商標(biāo)的。甲廠的下列請(qǐng)求哪一個(gè)不能成立？

A.請(qǐng)求乙廠承擔(dān)違約責(zé)任

B.請(qǐng)求丁廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

C.請(qǐng)求丙廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

D.請(qǐng)求丙、丁廠連帶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

答案及解析：A.根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第（1）項(xiàng)和第（5）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，B、C項(xiàng)成立，應(yīng)排除。本題中，乙廠對(duì)其擁有的注冊(cè)商標(biāo)，許可甲廠在某省獨(dú)占使用后，并未許可當(dāng)?shù)氐谋麖S使用。因此未對(duì)甲廠構(gòu)成違約。故A項(xiàng)不成立。

多項(xiàng)

61.我國(guó)《著作權(quán)法》不適用于下列哪些選項(xiàng)？（）（2011年卷三多選第61題）

A.法院判決書

B.《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的官方中文譯文

C.《伯爾尼公約》成員國(guó)國(guó)民的未發(fā)表且未經(jīng)我國(guó)有關(guān)部門審批的境外影視作品

D.奧運(yùn)會(huì)開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意

【答案】ABD

【考點(diǎn)】著作權(quán)的客體

【解析】選項(xiàng)A、B正確。《著作權(quán)法》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，不適用本法。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，影視作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。另外，《著作權(quán)法》第二條第一、二款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。外國(guó)人、無國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。該國(guó)與我國(guó)共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國(guó)國(guó)民創(chuàng)作的作品受我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)，且不論是否發(fā)表，均受《著作權(quán)法》的保護(hù)。

選項(xiàng)D正確。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。其中構(gòu)成要件之一是“可復(fù)制性”，即作品必須可以通過某種有形形式復(fù)制，從而被他人所感知。“奧運(yùn)會(huì)開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識(shí)上的東西，并不能通過某種有形形式復(fù)制，不屬于《著作權(quán)法》中說的作品。

62.甲電視臺(tái)模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺(tái)賄賂甲電視臺(tái)工作人員賀某復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第62題）

A.乙電視臺(tái)侵犯了甲電視臺(tái)的播放權(quán)

B.乙電視臺(tái)侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán)

C.賀某應(yīng)當(dāng)與乙電視臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任

D.賀某應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

【答案】BC

【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。著作權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括：使用權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。其中使用權(quán)又包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)和其他權(quán)利。據(jù)此可知，著作權(quán)的內(nèi)容中不包括播放權(quán)，因此，乙電視臺(tái)沒有侵犯甲電視臺(tái)的播放權(quán)。

選項(xiàng)B正確。《著作權(quán)法》第九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙電視臺(tái)未經(jīng)甲電視臺(tái)許可而私自復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán)。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本題中，乙電視臺(tái)與賀某實(shí)施了共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

63.甲公司獲得一項(xiàng)用于自行車雨傘裝置的實(shí)用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)的自行車使用了該技術(shù)，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬元。甲公司的下列哪些做法是正確的？（）（2011年卷三多選第63題）

A.向乙公司所在地的基層法院起訴

B.起訴時(shí)未向受理法院提交國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局出具的該專利書面評(píng)價(jià)報(bào)告

C.將僅在說明書中表述而未在權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護(hù)范圍

D.舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求

【司法部答案】BD

【網(wǎng)校的答案】B

【考點(diǎn)】專利權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《審理專利糾紛案件的若干規(guī)定》，下同）第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。據(jù)此可知，該案應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。

選項(xiàng)B正確。《最高人民法院關(guān)于對(duì)出具檢索報(bào)告是否為提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件的請(qǐng)示的答復(fù)》規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。”該司法解釋是根據(jù)《專利法》第五十七條第二款（新《專利法》第六十一條第二款）的規(guī)定作出的，主要針對(duì)在專利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專利權(quán)無效導(dǎo)致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報(bào)告是原告提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項(xiàng)制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。但對(duì)于原告堅(jiān)持不出具檢索報(bào)告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項(xiàng)實(shí)用新型專利權(quán)無效的請(qǐng)求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。據(jù)此可知，專利書面評(píng)價(jià)報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并不是原告甲公司提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件，即甲公司不提交也不違法。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《專利法》第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《證據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。據(jù)此可知，甲若想變更其主張的權(quán)利要求的，需要在舉證期限屆滿前提出。

64.甲公司通過簽訂商標(biāo)普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊(cè)商標(biāo)“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個(gè)體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標(biāo)的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第64題）

A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標(biāo)明乙公司的名稱和產(chǎn)地

B.該商標(biāo)使用許可合同自備案后生效

C.乙公司不能以其名義起訴，因?yàn)樵V權(quán)不得約定轉(zhuǎn)移

D.蕭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售和賠償損失的法律責(zé)任

【答案】AD

【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A正確。《商標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定，經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》，下同）第十九條規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人。據(jù)此可知，備案不是商標(biāo)使用權(quán)合同的生效要件。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

選項(xiàng)D正確。《商標(biāo)法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中，個(gè)體戶蕭某銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，且無法證明該商品的合法來源，因此，不但要承擔(dān)停止銷售的法律責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。

62.甲乙丙三人合作開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)，合同中未約定權(quán)利歸屬。該項(xiàng)技術(shù)開發(fā)完成后，甲、丙想要申請(qǐng)專利，而乙主張通過商業(yè)秘密來保護(hù)。對(duì)此，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第62題）

A.甲、丙不得申請(qǐng)專利

B.甲、丙可申請(qǐng)專利，申請(qǐng)批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、乙、丙共有

C.甲、丙可申請(qǐng)專利，申請(qǐng)批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、丙所有，乙有免費(fèi)實(shí)施的權(quán)利

D.甲、丙不得申請(qǐng)專利，但乙應(yīng)向甲、丙支付補(bǔ)償費(fèi)

【答案】BCD

【考點(diǎn)】合作開發(fā)的專利申請(qǐng)權(quán)、成果歸屬

【解析】《合同法》第340條第3款規(guī)定，合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請(qǐng)專利的，另一方或者其他各方不得申請(qǐng)專利。本題中，乙不同意申請(qǐng)專利，甲、丙不得申請(qǐng)專利，且乙也無需向甲、丙進(jìn)行補(bǔ)償。

63.甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站，乙網(wǎng)站采取技術(shù)措施防范未經(jīng)許可免費(fèi)播放或下載該影片。丙網(wǎng)站開發(fā)出專門規(guī)避乙網(wǎng)站技術(shù)防范軟件，供網(wǎng)民在丙網(wǎng)站免費(fèi)下載使用，學(xué)生丁利用該軟件免費(fèi)下載了《愿者上鉤》供個(gè)人觀看。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？（）（2010年卷三多選第63題）

A.丙網(wǎng)站的行為侵犯了著作權(quán)

B.丁的行為侵犯了著作權(quán)

C.甲公司已經(jīng)喪失著作權(quán)人主體資格

D.乙網(wǎng)站可不經(jīng)甲公司同意以自己名義起訴侵權(quán)行為人

【司法部答案】BD

【網(wǎng)校答案】AD

【考點(diǎn)】著作權(quán)侵權(quán)

【解析】選項(xiàng)A正確。《著作權(quán)法》第47條第（一）、（六）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，構(gòu)成侵權(quán)，本法另有規(guī)定的除外。未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，構(gòu)成侵權(quán)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。據(jù)此可知，本題中丙網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的構(gòu)成侵權(quán)。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第22條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，本題中學(xué)生丁下載《愿者上鉤》僅供個(gè)人欣賞，屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的范疇，不構(gòu)成侵權(quán)。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。甲公司是電影《愿者上鉤》的著作權(quán)人，它轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站的僅是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并沒有將整個(gè)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，它仍然是著作權(quán)人，并沒有喪失著作權(quán)人主體資格。

選項(xiàng)D正確。甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站，乙網(wǎng)站屬于與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，在其采取的技術(shù)防范被避開后，有權(quán)以自己名義起訴侵權(quán)行為人。

64.商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其在某外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)的，依據(jù)下列哪些情形可享有優(yōu)先權(quán)？（）（2010年卷三多選第64題）

A.該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議

B.該外國(guó)同中國(guó)共同參加的國(guó)際條約

C.該外國(guó)同中國(guó)相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)

D.該外國(guó)同中國(guó)有外交關(guān)系

【答案】ABC

【考點(diǎn)】?jī)?yōu)先權(quán)

【解析】《商標(biāo)法》第24條第1款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其商標(biāo)在外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。

65.甲公司聘請(qǐng)乙專職從事汽車發(fā)動(dòng)機(jī)節(jié)油技術(shù)開發(fā)。因開發(fā)進(jìn)度沒有達(dá)到甲公司的要求，甲公司減少了給乙的開發(fā)經(jīng)費(fèi)。乙于2007年3月辭職到丙公司，獲得了更高的薪酬和更多的開發(fā)經(jīng)費(fèi)。2008年1月，乙成功開發(fā)了一種新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)。關(guān)于該技術(shù)專利申請(qǐng)權(quán)的歸屬，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（）（2010年卷三多選第65題）

A.甲公司

B.乙

C.丙公司

D.甲公司和丙公司共有

【答案】BCD

【考點(diǎn)】職務(wù)發(fā)明

【解析】《專利法》第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。《專利法實(shí)施細(xì)則》第11條第1款規(guī)定，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：……

（三）退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。因此，調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，單位為專利權(quán)人。本題中，乙于2007年3月辭職到丙公司，2008年1月開發(fā)出新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)，此時(shí)并沒有超過1年，因此乙開發(fā)出的新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)仍然屬于職務(wù)發(fā)明，申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于甲公司，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，甲公司為專利權(quán)人。

62.甲公司非法竊取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手乙公司最新開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，約定丙公司向甲公司支付一筆轉(zhuǎn)讓費(fèi)后擁有并使用該技術(shù)秘密。乙公司得知后，主張甲丙間的合同無效，并要求賠償損失。下列哪些說法是正確的？（）

A.如丙公司不知道或不應(yīng)當(dāng)知道甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)，則甲丙間的合同有效

B.如丙公司為善意，有權(quán)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，乙公司不得要求丙公司支付費(fèi)用，只能要求甲公司承擔(dān)責(zé)任

C.如丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同，不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，并應(yīng)當(dāng)與甲公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

D.不論丙公司取得該技術(shù)秘密權(quán)時(shí)是否為善意，該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同均無效

答案：CD

解析：本題考核技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，根據(jù)合同法第三百二十九條的規(guī)定，侵害他人技術(shù)秘密的技術(shù)合同被確認(rèn)無效后，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，善意取得該技術(shù)秘密的一方當(dāng)事人可以在其取得時(shí)的范圍內(nèi)繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。

當(dāng)事人雙方惡意串通或者一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道另一方侵權(quán)仍與其訂立或者履行合同的，屬于共同侵權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)判令侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因此取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。

本題中，甲公司非法竊取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手乙公司最新開發(fā)的一項(xiàng)技術(shù)秘密成果，與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同的行為，侵害了乙公司的技術(shù)秘密成果使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，該技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同無效。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

另外，受讓人丙公司如果不知情屬于善意的話，可以繼續(xù)使用該技術(shù)秘密，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。因此，B項(xiàng)說“乙公司不得要求丙公司支付費(fèi)用”錯(cuò)誤。

如果受讓人丙公司明知甲公司竊取技術(shù)秘密的事實(shí)仍與其訂立合同的話，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任和保密義務(wù)，因該無效合同而取得技術(shù)秘密的當(dāng)事人不得繼續(xù)使用該技術(shù)秘密。因此，C項(xiàng)正確。

63.葉某創(chuàng)作《星光燦爛》詞曲并發(fā)表于音樂雜志，郝某在個(gè)人舉辦的賑災(zāi)義演中演唱該歌曲，南極熊唱片公司錄制并發(fā)行郝某的演唱會(huì)唱片，星星電臺(tái)購(gòu)買該唱片并播放了該歌曲。下列哪些說法是正確的？（）

A.郝某演唱《星光燦爛》應(yīng)征得葉某同意并支付報(bào)酬

B.南極熊唱片公司錄制該歌曲應(yīng)當(dāng)征得郝某同意并支付報(bào)酬

C.星星電臺(tái)播放該歌曲應(yīng)征得郝某同意

D.星星電臺(tái)播放該歌曲應(yīng)征得南極熊唱片公司同意

答案：AB

解析：本題考核著作權(quán)侵權(quán)行為。

《著作權(quán)法》第36條第1款規(guī)定，使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。第22條第（九）項(xiàng)規(guī)定，免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬的，使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。本題中，郝某是賑災(zāi)義演，雖然收取觀眾的費(fèi)用沒有自己占有而捐給災(zāi)區(qū)，但是不滿足法律規(guī)定的“未向公眾收取費(fèi)用”的條件，不屬于合理使用的范圍，郝某演唱葉某創(chuàng)作的《星光燦爛》應(yīng)征得葉某的同意并向其支付報(bào)酬。因此，A項(xiàng)正確。

《著作權(quán)法》第37條第（四）項(xiàng)規(guī)定，表演者對(duì)其表演享有許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。本題中，南極熊唱片公司錄制郝某的歌曲，應(yīng)征得郝某的同意并向其支付報(bào)酬。因此，B項(xiàng)正確。

《著作權(quán)法》第43條規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。據(jù)此可知，星星電臺(tái)播放該歌曲不需要征得著作權(quán)即郝某和南極熊唱片公司的同意，但是應(yīng)當(dāng)向他們支付報(bào)酬。因此，CD項(xiàng)錯(cuò)誤。

64.下列哪些出租行為構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯？（）

A.甲購(gòu)買正版暢銷圖書用于出租

B.乙購(gòu)買正版殺毒軟件用于出租

C.丙購(gòu)買正版唱片用于出租

D.丁購(gòu)買正宗專利產(chǎn)品用于出租

答案：BC

解析：本題考核知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。

《著作權(quán)法》第10條第（七）項(xiàng)規(guī)定，出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外。據(jù)此可知，并非所有的著作權(quán)人都對(duì)自己的作品享有出租權(quán)，享有出租權(quán)的主體是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品及其計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人。

因圖書的著作權(quán)人不享有出租權(quán)，甲對(duì)其購(gòu)買的正版圖書進(jìn)行出租的行為不構(gòu)成對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

殺毒軟件是計(jì)算機(jī)軟件，其著作權(quán)人享有對(duì)該作品的出租權(quán)。乙將購(gòu)買的正版殺毒軟件進(jìn)行出租需要再次得到著作權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。因此，B項(xiàng)正確。

《著作權(quán)法》第41條第1款規(guī)定，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。據(jù)此可知，唱片的著作權(quán)人享有對(duì)唱片的出租權(quán)，丙購(gòu)買的雖然是正版唱片，但是沒有經(jīng)過著作權(quán)人同意而擅自用于出租的，構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人出租權(quán)的侵犯。因此，C項(xiàng)正確。

《專利法》沒有對(duì)出租權(quán)進(jìn)行規(guī)定，專利權(quán)人對(duì)自己的專利產(chǎn)品不享有出租權(quán)。因此，丁將購(gòu)買的正宗專利產(chǎn)品用于出租的行為不構(gòu)成侵權(quán)，D項(xiàng)錯(cuò)誤。

65.甲公司在食品上注冊(cè)“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)后，與乙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，獲五萬元轉(zhuǎn)讓費(fèi)。合同履行后，乙公司起訴丙公司在食品上使用“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)的侵權(quán)行為。法院作出侵權(quán)認(rèn)定的判決書剛生效，“鄉(xiāng)巴佬”注冊(cè)商標(biāo)就因有“不良影響”被依法撤銷。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）

A.“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)權(quán)視為自始不存在 B.甲公司應(yīng)當(dāng)向乙公司返還五萬元

C.撤銷“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)的裁定對(duì)侵權(quán)判決不具有追溯力

D.丙公司可以將“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)作為未注冊(cè)商標(biāo)繼續(xù)使用

答案：BCD

解析：本題考核商標(biāo)權(quán)被撤銷后的法律后果。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定或者裁定，對(duì)在撤銷前人民法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊(cè)人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

根據(jù)上述規(guī)定可知，“鄉(xiāng)巴佬”商標(biāo)被撤銷后，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。因此，A項(xiàng)正確。

商標(biāo)權(quán)被撤銷后，已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或使用許可合同，不具有追溯力。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。

商標(biāo)被撤銷后，對(duì)已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定不具有追溯力，并非對(duì)所有的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定都沒有追溯力。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

《商標(biāo)法》第46條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)被撤銷的或者期滿不再續(xù)展的，自撤銷或者注銷之日起一年內(nèi)，商標(biāo)局對(duì)與該商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，不予核準(zhǔn)。據(jù)此可知，《商標(biāo)法》僅對(duì)被撤銷的商標(biāo)在一年內(nèi)不能再申請(qǐng)注冊(cè)，沒有關(guān)于是否可以繼續(xù)使用的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)常理分析，本題中 “鄉(xiāng)巴佬”注冊(cè)商標(biāo)是因有“不良影響”被依法撤銷。說明該商標(biāo)的使用會(huì)產(chǎn)生“不良影響”，撤銷的目的就是為了禁止使用權(quán)人使用，那么如果允許撤銷后作為非注冊(cè)商標(biāo)使用的話，那么撤銷的目的并沒有達(dá)到。因此，D項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

62.甲研究所與劉某簽訂了一份技術(shù)開發(fā)合同，約定由劉某為甲研究所開發(fā)一套軟件。3個(gè)月后，劉某按約定交付了技術(shù)成果，甲研究所未按約定支付報(bào)酬。由于沒有約定技術(shù)成果的歸屬，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于劉某，但劉某無權(quán)獲得報(bào)酬

B.申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于劉某，且劉某有權(quán)獲得約定的報(bào)酬

C.如果劉某轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)，甲研究所享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利

D.如果劉某取得專利權(quán)，甲研究所可以免費(fèi)實(shí)施該專利

答案：BCD

解析：《合同法》第331條規(guī)定，委托開發(fā)合同的委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬；提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)；完成協(xié)作事項(xiàng)；接受研究開發(fā)成果。第339條規(guī)定，委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費(fèi)實(shí)施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。由此本題BCD的說法是正確的。

63.王某以5萬元從甲商店購(gòu)得標(biāo)注為明代制品的瓷瓶一件，放置于家中客廳。李某好奇把玩，不慎將瓷瓶摔壞。經(jīng)鑒定，瓷瓶為贗品，市場(chǎng)價(jià)值為100元，甲商店系知假賣假。王某下列請(qǐng)求哪些是合法的？

A.要求甲商店賠償10萬元

B.要求甲商店賠償5萬元

C.要求李某賠償5萬元

D.要求李某賠償100元

答案：ABD

解析：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。本題中，甲商店是知假賣假，因此，甲商店存在欺詐的行為，王某可以根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定要求甲賠償購(gòu)買商品的價(jià)款的一倍即10萬元，因此，A項(xiàng)正確；王某從甲商店購(gòu)買明代制品的瓷瓶一件，說明王某與甲商店形成的是買賣合同關(guān)系，該合同的標(biāo)的物是假的，說明商店存在違約的情況，因此，王某也可以以違約為由要求甲商店賠償5萬元，因此，B項(xiàng)正確；因?yàn)樵摯善繉?shí)際上是贗品，市場(chǎng)價(jià)值才100元，因此，王某只能要求李某承擔(dān)100元的侵權(quán)賠償責(zé)任，而不能要求其承擔(dān)5萬元的侵權(quán)賠償責(zé)任，因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。

64.小牛在從甲小學(xué)放學(xué)回家的路上，將石塊扔向路上正常行駛的出租車，致使乘客張某受傷，張某經(jīng)治療后臉上仍留下一塊大傷疤。出租車為乙公司所有。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.張某有權(quán)要求乙公司賠償醫(yī)藥費(fèi)及精神損害

B.甲小學(xué)和乙公司應(yīng)向張某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

C.張某有權(quán)要求甲小學(xué)賠償醫(yī)療費(fèi)及精神損害

D.張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護(hù)人賠償醫(yī)療費(fèi)及精神損害

答案：ABC

解析：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本題中，小牛的侵權(quán)行為發(fā)生在放學(xué)回家的路上，因此，甲小學(xué)沒有過錯(cuò)，所以不承擔(dān)責(zé)任，B、C的說法錯(cuò)誤。另外，因?yàn)槌鲎廛囀窃谡Ｐ旭偅砸夜静怀袚?dān)責(zé)任，A的說法錯(cuò)誤；《民法通則》第133條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。由此，張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定，自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：

（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；

（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；

（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。由此，張某有權(quán)要求小牛的監(jiān)護(hù)人賠償精神損害，D的說法正確。

65.甲電視臺(tái)獲得了某歌星演唱會(huì)的現(xiàn)場(chǎng)直播權(quán)，乙電視臺(tái)未經(jīng)許可對(duì)甲電視臺(tái)直播的演唱會(huì)實(shí)況進(jìn)行轉(zhuǎn)播，丙廣播電臺(tái)經(jīng)過許可將現(xiàn)場(chǎng)演唱制作成CD，丁音像店從正規(guī)渠道購(gòu)買到CD用于出租，戊未經(jīng)許可將丙廣播電臺(tái)播放的演唱會(huì)錄音錄下后上傳到網(wǎng)站上傳播。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.甲電視臺(tái)有權(quán)禁止乙電視臺(tái)的轉(zhuǎn)播

B.乙電視臺(tái)侵犯了該歌星的表演者權(quán)

C.丁音像店應(yīng)取得該歌星或丙廣播電臺(tái)的許可并向其支付報(bào)酬

D.戊的行為應(yīng)取得丙廣播電臺(tái)的許可并應(yīng)向其支付報(bào)酬

答案：ABD

解析：《著作權(quán)法》第44條 廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：

（一）將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；

（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。前款規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該廣播、電視首次播放后第五十年的12月31日。由此，A正確。《著作權(quán)法》第37條規(guī)定，表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。被許可人以前款第（三）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。由此，B正確。《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的享有出租權(quán)的作品只有電影作品、電影類作品和計(jì)算機(jī)軟件三類。CD是作用于聽覺的，不是電影類作品，不存在出租權(quán)的問題，排除C.《著作權(quán)法》第41條規(guī)定：“錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利；權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。”因此，D正確。

66.甲公司為其牛奶產(chǎn)品注冊(cè)了“潤(rùn)語”商標(biāo)后，通過簽訂排他許可合同許可乙公司使用。丙公司在其酸奶產(chǎn)品上使用“潤(rùn)雨”商標(biāo)，甲公司遂起訴丙公司停止侵害并賠償損失，法院判決支持了甲公司的請(qǐng)求。在該判決執(zhí)行完畢后，“潤(rùn)語”注冊(cè)商標(biāo)因侵犯丁公司的著作權(quán)被依法撤銷。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.甲公司和乙公司可以作為共同原告起訴丙公司

B.甲公司與乙公司的許可合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同，乙公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)返還許可費(fèi)

C.甲公司獲得的侵權(quán)賠償費(fèi)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給丙公司

D.甲公司獲得的侵權(quán)賠償費(fèi)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)付給丁公司

答案：BCD

解析：《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款規(guī)定，在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。由此，A的說法正確，不當(dāng)選；《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始即不存在。有關(guān)撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定或者裁定，對(duì)在撤銷前人民法院作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定，工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同，不具有追溯力；但是，因商標(biāo)注冊(cè)人惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。由此，B、C、D的說法均不正確，當(dāng)選。本題正確答案是BCD.67.甲公司于2004年5月10日申請(qǐng)一項(xiàng)汽車輪胎的實(shí)用新型的專利，2007年6月1日獲得專利權(quán)，2008年5月10日與乙公司簽訂一份專利獨(dú)占實(shí)施許可合同。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

B.該合同的有效期不得超過10年

C.乙公司不得許可第三人實(shí)施該專利技術(shù)

D.乙公司經(jīng)甲公司授權(quán)可以自己的名義起訴侵犯該專利技術(shù)的人

答案：AC

解析：《合同法》第342條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。本題中，甲乙之間的合同是專利實(shí)施許可合同，歸于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，A的說法正確，當(dāng)選；《合同法》第344條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。《專利法》第42條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。由此，本題中，該汽車輪胎實(shí)用新型的專利權(quán)為10年，這里的10年自2004年5月10日起計(jì)算，而專利實(shí)施許可合同是與2008年5月10日簽訂的，所以合同的有效期不得超過6年，B的說法錯(cuò)誤，不當(dāng)選；《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條 專利實(shí)施許可包括以下方式：

（一）獨(dú)占實(shí)施許可，是指讓與人在約定許可實(shí)施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個(gè)受讓人實(shí)施，讓與人依約定不得實(shí)施該專利……，由此，C的說法正確，當(dāng)選；《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，根據(jù)專利法第六十一條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請(qǐng)人停止侵犯專利權(quán)行為的申請(qǐng)。提出申請(qǐng)的利害關(guān)系人，包括專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請(qǐng)；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申請(qǐng)。雖然這是對(duì)《專利法》第61條的解釋，但既然享有訴前申請(qǐng)權(quán)的利害關(guān)系人包括專利實(shí)施許可合同的被許可人，該被許可人也自然享有提起訴訟的權(quán)利。|法`律教^育網(wǎng)原創(chuàng)| 從該司法解釋起碼可以推定，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟，排他實(shí)施許可的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下，可以提起訴訟。由此可知，乙公司可以單獨(dú)向人民法院起訴，不需要經(jīng)過授權(quán)，D的說法錯(cuò)誤，不當(dāng)選。本題正確答案是AC.61.謝某為某電視臺(tái)的著名欄目主持人，曾與何某在大學(xué)期間談戀愛。何某為了炫耀，將謝某寫給自己署有真實(shí)姓名的求愛信在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，給謝某造成了不良影響。關(guān)于何某侵犯的謝某的民事權(quán)利，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.發(fā)表權(quán)

B.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

C.榮譽(yù)權(quán)

D.隱私權(quán)

答案：ABD

解析：發(fā)表權(quán)是指決定作品是否公之于眾的權(quán)利，發(fā)表權(quán)是著作人身權(quán)，只有著作權(quán)人享有，本題中，謝某屬于求愛信的著作權(quán)人，有權(quán)決定是否將其公之于眾，而何某未經(jīng)謝某同意將署有謝某真實(shí)姓名的求愛信在網(wǎng)絡(luò)上公布，侵犯了謝某的發(fā)表權(quán)，故選項(xiàng)A正確。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。何某未經(jīng)許可，將謝某的求愛信在網(wǎng)絡(luò)上公開，侵犯了謝某的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，故選項(xiàng)B正確。

《民法通則》第102條第1款規(guī)定，公民、法人享有榮譽(yù)權(quán)，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽(yù)稱號(hào)。何某在互聯(lián)網(wǎng)上公布謝某的求愛信，并不會(huì)導(dǎo)致謝某的某種榮譽(yù)稱號(hào)被非法剝奪，因此何某的行為并未侵犯謝某的榮譽(yù)權(quán)。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

隱私權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利。求愛信屬于個(gè)人情感，是隱私，何某將其公開在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯了謝某的隱私權(quán)，故選項(xiàng)D正確。

綜上所述，本題的正確答案是ABD.62.中國(guó)的龍騰公司從美國(guó)的虎躍公司引進(jìn)一套魚苗育種技術(shù)。在兩公司所簽技術(shù)引進(jìn)合同的條款中，下列哪些是不合法的？

A.虎躍公司提供與該技術(shù)相關(guān)的指導(dǎo)說明

B.龍騰公司不得從歐盟獲得類似技術(shù)

C.龍騰公司不得將引進(jìn)技術(shù)泄露給任何第三方

D.龍騰公司應(yīng)在引進(jìn)技術(shù)的同時(shí)購(gòu)進(jìn)虎躍公司的部分庫(kù)存汽車配件

答案：BD

解析：《合同法》第345條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同的讓與人應(yīng)當(dāng)按照約定許可受讓人實(shí)施專利，交付實(shí)施專利有關(guān)的技術(shù)資料，提供必要的技術(shù)指導(dǎo)。由此A項(xiàng)合法。

《合同法》第343條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實(shí)施專利或者使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)和技術(shù)發(fā)展。故B項(xiàng)不合法。

《合同法》第350條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定的范圍和期限，對(duì)讓與人提供的技術(shù)中尚未公開的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)。故C項(xiàng)合法。

D項(xiàng)中，汽車配件跟技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同沒有關(guān)系，強(qiáng)制規(guī)定龍騰公司在引進(jìn)技術(shù)的同時(shí)必須購(gòu)進(jìn)汽車配件是不合法的。本題的正確答案為BD.63.甲公司于2000年5月10日申請(qǐng)一項(xiàng)飲料配方的發(fā)明，2004年6月1日獲得專利權(quán)，2006年5月11日與乙公司簽訂一份專利獨(dú)占實(shí)施許可合同。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.該合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

B.該合同的有效期不得超過14年

C.乙公司不得許可第三人實(shí)施該專利技術(shù)

D.乙公司可以起訴侵犯該專利技術(shù)的人

答案：ABCD

解析：《合同法》第342條規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。故A項(xiàng)的說法正確。

《專利法》第42條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算。本題中，甲公司關(guān)于該飲料配方的發(fā)明專利有效期到2020年的5月10日止，根據(jù)《合同法》第344條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同只在該專利權(quán)的存續(xù)期間內(nèi)有效。甲公司與乙公司的專利獨(dú)占實(shí)施許可合同簽訂于2006年5月11日，故本題中的該專利實(shí)施許可合同有效期不得超過14年，選項(xiàng)B說法正確。

《專利法》第346條規(guī)定，專利實(shí)施許可合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)施專利，不得許可約定以外的第三人實(shí)施該專利。故C項(xiàng)的說法正確。

《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“根據(jù)專利法第六十一條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請(qǐng)人停止侵犯專利權(quán)行為的申請(qǐng)。提出申請(qǐng)的利害關(guān)系人，包括專利實(shí)施許可合同的被許可人、專利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實(shí)施許可合同被許可人中，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請(qǐng)；排他實(shí)施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請(qǐng)的情況下，可以提出申請(qǐng)。”雖然這是對(duì)《專利法》第61條的解釋，但既然享有訴前申請(qǐng)權(quán)的利害關(guān)系人包括專利實(shí)施許可合同的被許可人，該被許可人也自然享有提起訴訟的權(quán)利。從該司法解釋可以推定，獨(dú)占實(shí)施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提起訴訟，排他實(shí)施許可的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下，可以提起訴訟。由此可知，乙公司可以單獨(dú)向人民法院起訴，D項(xiàng)說法正確。本題正確答案是ABCD.64.作曲家甲創(chuàng)作了一首歌曲《雪花飄飄》，唱片公司乙經(jīng)甲同意并請(qǐng)歌星丙演唱，將該歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店將合法購(gòu)買的該正版DVD唱片在其咖啡廳播放。關(guān)于該酒店行為的定性，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.侵犯了甲的表演權(quán)

B.侵犯了乙的錄制者權(quán)

C.侵犯了丙的表演者權(quán)

D.合法行為

答案：BCD

解析：鄰接權(quán)，是指與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，即作品傳播者所享有的權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，鄰接權(quán)包括表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)。《著作權(quán)法》第10條第1款第9項(xiàng)規(guī)定，表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利。某酒店雖然是將合法購(gòu)買的正版DVD唱片在其咖啡廳播放，但其仍侵犯了歌曲著作權(quán)人甲的表演權(quán)，因?yàn)榧撞⑽丛S可酒店可用播放DVD的方式公開播送作品，因此A選項(xiàng)正確，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第41條第1款規(guī)定，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。酒店是用合法購(gòu)買的正版唱片播放歌曲，所以未侵犯乙的錄制者權(quán)，B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

《著作權(quán)法》第37條第1款規(guī)定：“表演者對(duì)其表演享有下列權(quán)利：

（一）表明表演者身份；

（二）保護(hù)表演形象不受歪曲；

（三）許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬；

（四）許可他人錄音錄像，并獲得報(bào)酬；

（五）許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬；

（六）許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演，并獲得報(bào)酬。”因此，酒店并沒有通過信息網(wǎng)絡(luò)方式播送歌曲，所以沒有侵犯丙的表演者權(quán)，故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

綜上所述，本題的正確答案為BCD.65.甲公司于2000年2月開始使用“樂翻天”作為其兒童玩具的商品名稱，其注冊(cè)商標(biāo)為“熊貓”。在玩具包裝和廣告宣傳中，均突出宣傳“樂翻天”，致使消費(fèi)者熟知“樂翻天”而不熟悉其注冊(cè)商標(biāo)。2004年3月，當(dāng)?shù)氐囊夜緦?duì)本公司的兒童玩具申請(qǐng)注冊(cè)為“樂翻天”，3年后取得了商標(biāo)注冊(cè)證。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.乙公司的行為屬于合法競(jìng)爭(zhēng)

B.甲公司可向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤銷乙公司的注冊(cè)商標(biāo)

C.乙公司沒有侵犯甲公司的商標(biāo)專用權(quán)

D.乙公司對(duì)“樂翻天”享有先用權(quán)

答案：BC 解析：《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。所謂的“在先權(quán)利”包括外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、著作權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、商號(hào)權(quán)、特殊標(biāo)志專用權(quán)、奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)、知名商品特有名稱、包裝、裝潢專用權(quán)等。本題中，甲公司的“樂翻天”商品名稱很知名，乙公司不得注冊(cè)“樂翻天”作為其商標(biāo)，否則就侵犯了甲公司的在先權(quán)利。故A、D兩項(xiàng)說法錯(cuò)誤。乙公司注冊(cè)的是“樂翻天”商標(biāo)，并沒有侵犯甲公司對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)“熊貓”的專有權(quán)，因此C的說法正確。《商標(biāo)法》第41條第2款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。故B項(xiàng)說法正確。本題的正確答案是BC 58.甲公司委托乙公司設(shè)計(jì)并制作產(chǎn)品包裝盒，未簽訂書面合同。丙在市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品包裝盒上未經(jīng)其許可使用了其畫《翠竹》作為背景圖案。如果該產(chǎn)品包裝盒的整體設(shè)計(jì)也構(gòu)成美術(shù)圖案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.產(chǎn)品包裝盒的版權(quán)屬于甲公司

B.乙公司侵害了丙的復(fù)制權(quán)

C.甲公司對(duì)乙公司的侵權(quán)行為不知情，但仍構(gòu)成侵權(quán)

D.甲公司不能對(duì)產(chǎn)品包裝盒獲得外觀設(shè)計(jì)專利

答案：BCD

解析：《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”本題中甲乙公司沒有約定著作權(quán)的歸屬，素以產(chǎn)品包裝盒的版權(quán)屬于受托人乙，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙公司制作的包裝盒上未經(jīng)丙許可使用了其畫《翠竹》作為背景圖案，乙的該行為侵害了丙的復(fù)制權(quán)，所以B是正確的。甲公司將侵害他人著作權(quán)的產(chǎn)品包裝盒投入市場(chǎng)，盡管甲并不知情，但仍然屬于未經(jīng)許可使用他人的作品，依然構(gòu)成侵權(quán)（侵權(quán)是事實(shí)行為），所以C是正確的。《專利法》第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國(guó)內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”本題中，由于該產(chǎn)品包裝盒上使用了他人的作品，甲公司不能對(duì)產(chǎn)品包裝盒獲得外觀設(shè)計(jì)專利，因此D項(xiàng)正確。本題正確答案是BCD.59.甲創(chuàng)作并演唱了《都是玫瑰惹的禍》，乙公司擅自將該歌曲制成彩鈴在網(wǎng)絡(luò)上供免費(fèi)下載。乙公司侵犯了甲的哪些權(quán)利？

A.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

B.廣播權(quán)

C.表演者權(quán)

D.發(fā)行權(quán)

答案：AC

解析：《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。廣播權(quán)是指以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。乙公司未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播甲的作品，侵害了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是不涉及廣播權(quán)，也未侵害甲的發(fā)行權(quán)，因此A的說法正確，BD是錯(cuò)誤的。表演者權(quán)是指表演者基于其表演而享有的各項(xiàng)權(quán)利的總稱，其中就包括許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的權(quán)利。乙的行為構(gòu)成了對(duì)甲表演者權(quán)的侵害，C的說法是正確的。所以本題正確答案是AC.60.甲提供資金，乙組織丙和丁以鄉(xiāng)村教師戊為原型創(chuàng)作小說《小河彎彎》。在創(chuàng)作中丙寫提綱，丁寫初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨詢意見。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.甲提供資金是完成創(chuàng)作的保障，應(yīng)為作者

B.乙作為組織者并提供咨詢意見，應(yīng)為作者

C.戊提供了生活素材，應(yīng)為作者

D.丁有權(quán)不經(jīng)甲、乙、丙的同意發(fā)表該小說

答案：ABC

解析：《著作權(quán)法》第11條的規(guī)定，創(chuàng)作作品的公民是作者。這里重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是“創(chuàng)作”兩個(gè)字。本題中，丙寫提綱，丁寫初稿，丙修改，二人均參加創(chuàng)作，所以他們是作者，且屬于合作作品的作者；甲僅僅提供資金，未參與創(chuàng)作，不是作者；乙作為組織者，也未參與創(chuàng)作，不是作者；戊僅僅提供生活素材，也未參與創(chuàng)作，同樣不是作者。因此ABC本身的說法都是錯(cuò)誤的，符合題意，應(yīng)該選。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。本題中，《小河彎彎》的作者是丙、丁二人，丁有權(quán)自行將小說發(fā)表，只不過取得的收益應(yīng)與丙分配，所以D本身的說法是正確的，不符合題意，不能選。本題正確答案是ABC.61.甲公司在紙手帕等紙制產(chǎn)品上注冊(cè)了“茉莉花”文字及圖形商標(biāo)。下列哪些未經(jīng)許可的行為構(gòu)成侵權(quán)？

A.乙公司在其制造的紙手帕包裝上突出使用“茉莉花”圖形

B.丙商場(chǎng)將假冒“茉莉花”牌紙手帕作為贈(zèng)品進(jìn)行促銷活動(dòng)

C.丁公司長(zhǎng)期制造茉莉花香型的紙手帕，并在包裝上標(biāo)注“茉莉花香型”

D.戊公司購(gòu)買甲公司的“茉莉花”紙手帕后，將“茉莉花”改為“山茶花”重新包裝后銷售

答案：ABD

解析：《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定，有下列行為之一的，屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)所稱侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：

（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；

（二）故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。本題中，乙公司將“茉莉花”圖形使用在其紙手帕的包裝上，容易誤導(dǎo)公眾，因此構(gòu)成侵權(quán)，A項(xiàng)正確。《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……

（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的……”丙商場(chǎng)將假冒“茉莉花”牌紙手帕作為贈(zèng)品進(jìn)行促銷也是一種變相的銷售活動(dòng)，已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，B項(xiàng)正確。丁公司在產(chǎn)品包裝上標(biāo)注“茉莉花香型”，只是說明產(chǎn)品的特性，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，所以C是不能選的。《商標(biāo)法》第52條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……

（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的……戊公司的行為構(gòu)成了反向假冒，構(gòu)成侵權(quán)，因此D是應(yīng)該選的。本題正確答案是ABD.62.商標(biāo)局受理了一批商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，審查過程中均未發(fā)現(xiàn)在先申請(qǐng)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)依法駁回下列哪些注冊(cè)申請(qǐng)？

A.將“紅旗”文字商標(biāo)使用于油漆商品上

B.將“敵爾蚊”文字商標(biāo)使用于驅(qū)蚊商品上

C.將“光明”文字商標(biāo)使用于燈泡商品上

D.將“紅高粱”文字商標(biāo)使用于高粱釀制的白酒類商品上

答案：BD

解析：根據(jù)《商標(biāo)法》第10條的規(guī)定，與中華人民共和國(guó)國(guó)旗相同或近似的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。我國(guó)的國(guó)旗是五星紅旗，用“紅旗”作為文字商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是允許的，因此本題不能選A.《商標(biāo)法》第11條第1款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）缺乏顯著特征的。”“敵爾蚊”僅僅直接表示驅(qū)蚊商品的功能、用途，不得作為商標(biāo)注冊(cè)，B項(xiàng)可選。“光明”并非直接表示燈泡商品的功能，可以作為商標(biāo)注冊(cè)，不能選C項(xiàng)。“紅高粱”僅僅直接表示了商品的主要原料，不得作為商標(biāo)注冊(cè)，D項(xiàng)可選。

63.甲廠將生產(chǎn)飲料的配方作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。乙通過化驗(yàn)方法破解了該飲料的配方，并將該配方申請(qǐng)獲得了專利。甲廠認(rèn)為乙侵犯了其商業(yè)秘密，訴至法院。下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A.乙侵犯了甲廠的商業(yè)秘密

B.飲料配方不因甲廠的使用行為喪失新穎性

C.乙可以就該飲料的配方申請(qǐng)專利，但應(yīng)當(dāng)給甲廠相應(yīng)的補(bǔ)償

D.甲廠有權(quán)在原有規(guī)模內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)該飲料

答案：BD

解析：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或 者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。本題中，乙是通過化驗(yàn)方法破解了該飲料的配方，并非以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取甲的商業(yè)秘密，不屬于侵害他人商業(yè)秘密的行為，所以A的說法是錯(cuò)誤的。《專利法》第22條第2款規(guī)定，新穎性是指在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國(guó)內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中。本題中甲將飲料配方作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，該配方尚未在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國(guó)內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，仍然具有新穎性。因此B的說法是正確的。《專利法》第63條第1款規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……

（二）在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的……“因此，D的說法是正確的，甲廠并不構(gòu)成專利侵權(quán)，有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)該飲料，所以本題正確答案是BD.63.“花果山”市出產(chǎn)的鴨梨營(yíng)養(yǎng)豐富，口感獨(dú)特，遠(yuǎn)近聞名，當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)單位擬對(duì)其采取的保護(hù)措施中，哪些是不合法的？

A.將“花果山”申請(qǐng)注冊(cè)為集體商標(biāo)，使用于鴨梨上

B.將“花果山”申請(qǐng)注冊(cè)為證明商標(biāo)，使用于鴨梨上

C.將鴨梨的形狀申請(qǐng)注冊(cè)為立體商標(biāo)，使用于鴨梨上

D.將“香梨”申請(qǐng)注冊(cè)為文字商標(biāo)，使用于鴨梨上

答案及解析：CD 《商標(biāo)法》第3條第2款規(guī)定：本法所稱集體商標(biāo)，是指以團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織名義注冊(cè)，供該組織成員在商事活動(dòng)中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。第3條第3款規(guī)定，本法所稱證明商標(biāo)，是指由對(duì)某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個(gè)人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。所以A項(xiàng)和B項(xiàng)是符合法律規(guī)定的，因此不符合題意所以不選。《商標(biāo)法》第12條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。所以C項(xiàng)的說法是不合法的。《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。所以D項(xiàng)的說法也是不合法的。所以本題應(yīng)選CD.64.甲公司的游戲軟件工程師劉某利用業(yè)余時(shí)間開發(fā)的“四國(guó)演義”游戲軟件被乙公司非法復(fù)制，丙書店從無證書販?zhǔn)种械蛢r(jià)購(gòu)進(jìn)該盜版軟件，丁公司從丙書店以正常價(jià)格購(gòu)買該軟件在其經(jīng)營(yíng)的游戲機(jī)上安裝使用。下列哪些說法是正確的？

A.甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)

B.丙書店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任

C.丁公司不承擔(dān)賠償責(zé)任

D.乙公司、丙書店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)的民事責(zé)任

答案及解析：BCD 劉某利用業(yè)余時(shí)間開發(fā)的“四國(guó)演義”游戲軟件屬于個(gè)人作品，劉某對(duì)該作品享有完全的著作權(quán)，甲公司沒有對(duì)劉某進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的義務(wù)，因此A項(xiàng)是錯(cuò)誤的。《著作權(quán)法》第52條規(guī)定：復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以B項(xiàng)的說法是正確的。丁公司對(duì)軟件的使用符合法律規(guī)定，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，所以C項(xiàng)也是正確的。《民法通則》第130條規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以乙公司和丙公司構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，所以D項(xiàng)是正確的。

59.1999年7月，甲發(fā)現(xiàn)乙公司非法復(fù)制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲發(fā)現(xiàn)乙一直未停止復(fù)制行為，遂向法院起訴，要求乙停止侵權(quán)并賠償損失。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？

A.法院應(yīng)當(dāng)受理甲的起訴

B.甲的訴訟請(qǐng)求已過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求

C.法院應(yīng)當(dāng)判決乙停止侵權(quán)行為

D.甲應(yīng)獲得的賠償數(shù)額應(yīng)從2004年5月8日起向前推算2年計(jì)算

答案：ACD

考點(diǎn)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效

詳解：《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定： “侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。”由此應(yīng)該選ACD.60.某外資企業(yè)擁有“雨露”商標(biāo)，使用的商品為啤酒。該商標(biāo)未在中國(guó)注冊(cè)，但被我國(guó)有關(guān)部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該外資企業(yè)的下列哪些請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?/p>

A.請(qǐng)求禁止甲公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上注冊(cè)

B.請(qǐng)求禁止乙公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上使用

C.請(qǐng)求禁止丙公司將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用

D.請(qǐng)求已將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用的丁公司賠償損失

答案：ABC

考點(diǎn)：馳名商標(biāo)的保護(hù)

詳解：《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。“由此選ABC.《商標(biāo)法》第七章規(guī)定的是對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”，而對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)則未規(guī)定賠償損失的責(zé)任。由此不選D.61.A市甲廠是某種飲料的商標(biāo)注冊(cè)人，在與B市乙廠簽訂的該商標(biāo)使用許可合同中，特別約定乙廠使用甲廠商標(biāo)的飲料全部使用甲廠的包裝瓶，該包裝瓶?jī)H標(biāo)注甲廠的名稱和產(chǎn)地。該合同未報(bào)商標(biāo)局備案即付諸履行。下列哪些說法是正確的？

A.該商標(biāo)使用許可合同無效

B.該特別約定無效

C.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了甲廠的企業(yè)名稱權(quán)

D.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)

答案：BD

考點(diǎn)：商標(biāo)許可使用

詳解：《商標(biāo)法》第四十條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。之所以不選A選項(xiàng)是因?yàn)樯虡?biāo)許可使用雖要求備案，但不備案并不會(huì)導(dǎo)致合同無效；只是在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同中不經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)才會(huì)引起轉(zhuǎn)讓合同無效。選B項(xiàng)是因?yàn)樵撎貏e約定違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定的禁止性條款。不選C項(xiàng)是因?yàn)橐覐S使用甲廠的包裝瓶是經(jīng)過甲廠許可的。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”由此選D.62.某影樓與甲約定：“影樓為甲免費(fèi)拍寫真集，甲允許影樓使用其中一張照片作為影樓的櫥窗廣告。”后甲發(fā)現(xiàn)自己的照片被用在一種性藥品廣告上。經(jīng)查，制藥公司是從該影樓花500元買到該照片的。下列說法哪些是正確的？

A.某影樓侵害了甲的肖像權(quán)

B.某影樓享有甲寫真照片的版權(quán)

C.某影樓的行為構(gòu)成違約

D.制藥公司的行為侵害了甲的隱私權(quán)

答案及解析：ABC.某影樓將甲的照片用在一種性藥品廣告上，違反了與甲的約定，因此構(gòu)成違約。故C項(xiàng)正確。肖像權(quán)是指公民通過各種形式在客觀上再現(xiàn)自己形象而享有的專有權(quán)。《民法通則》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。據(jù)此，某影樓未經(jīng)甲本人同意，將甲的照片賣給制藥廠的行為侵害了甲的肖像權(quán)。隱私權(quán)是指公民不愿公開或讓他人知悉個(gè)人秘密的權(quán)利。因此，A項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)即屬于創(chuàng)作作品的人。據(jù)此，B項(xiàng)正確。

63.某影視中心在一電視連續(xù)劇中為烘托劇情，使用播放了某正版唱片中的部分音樂作品作為背景音樂。中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)（音樂作品著作權(quán)人授權(quán)的集體管理組織）以該使用行為未經(jīng)許可為由要求制片人支付報(bào)酬。該協(xié)會(huì)的要求被拒絕后，遂向法院起訴。下列說法哪些是錯(cuò)誤的？

A.播放行為是合理使用行為

B.播放行為侵犯了音樂作品著作權(quán)人的表演權(quán)

C.播放行為侵犯了錄音制品制作者的播放權(quán)

D.中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)不是正當(dāng)原告

答案及解析：ACD 《著作權(quán)法》第28條規(guī)定，出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電視、電視臺(tái)等依照本法有關(guān)規(guī)定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。根據(jù)第37條第1款規(guī)定，表演者對(duì)其表演享有許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。B項(xiàng)正確。A、C項(xiàng)錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第8條第1款，著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以授權(quán)著作權(quán)集體管理組織行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。著作人集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當(dāng)事人進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁活動(dòng)。中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)是由專門維護(hù)作曲者、作詞者和其他音樂著作權(quán)人合法權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體，其可以代表著作權(quán)人進(jìn)行和著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利的保護(hù)活動(dòng)。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

59.1999年7月，甲發(fā)現(xiàn)乙公司非法復(fù)制其作品，但未予制止。2004年5月8日，甲發(fā)現(xiàn)乙一直未停止復(fù)制行為，遂向法院起訴，要求乙停止侵權(quán)并賠償損失。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？

A.法院應(yīng)當(dāng)受理甲的起訴

B.甲的訴訟請(qǐng)求已過訴訟時(shí)效，應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求

C.法院應(yīng)當(dāng)判決乙停止侵權(quán)行為

D.甲應(yīng)獲得的賠償數(shù)額應(yīng)從2004年5月8日起向前推算2年計(jì)算

答案：ACD

考點(diǎn)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效

詳解：《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定： “侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。”由此應(yīng)該選ACD.60.某外資企業(yè)擁有“雨露”商標(biāo)，使用的商品為啤酒。該商標(biāo)未在中國(guó)注冊(cè)，但被我國(guó)有關(guān)部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該外資企業(yè)的下列哪些請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?/p>

A.請(qǐng)求禁止甲公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上注冊(cè)

B.請(qǐng)求禁止乙公司將“雨露”商標(biāo)在葡萄酒上使用

C.請(qǐng)求禁止丙公司將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用

D.請(qǐng)求已將“雨露”商標(biāo)在啤酒上使用的丁公司賠償損失

答案：ABC

考點(diǎn)：馳名商標(biāo)的保護(hù)

詳解：《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。

就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。“由此選ABC.《商標(biāo)法》第七章規(guī)定的是對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”，而對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)則未規(guī)定賠償損失的責(zé)任。由此不選D.61.A市甲廠是某種飲料的商標(biāo)注冊(cè)人，在與B市乙廠簽訂的該商標(biāo)使用許可合同中，特別約定乙廠使用甲廠商標(biāo)的飲料全部使用甲廠的包裝瓶，該包裝瓶?jī)H標(biāo)注甲廠的名稱和產(chǎn)地。該合同未報(bào)商標(biāo)局備案即付諸履行。下列哪些說法是正確的？

A.該商標(biāo)使用許可合同無效

B.該特別約定無效

C.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了甲廠的企業(yè)名稱權(quán)

D.乙廠使用甲廠的包裝瓶侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)

答案：BD

考點(diǎn)：商標(biāo)許可使用

詳解：《商標(biāo)法》第四十條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案。之所以不選A選項(xiàng)是因?yàn)樯虡?biāo)許可使用雖要求備案，但不備案并不會(huì)導(dǎo)致合同無效；只是在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同中不經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)才會(huì)引起轉(zhuǎn)讓合同無效。選B項(xiàng)是因?yàn)樵撎貏e約定違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第27條規(guī)定的禁止性條款。不選C項(xiàng)是因?yàn)橐覐S使用甲廠的包裝瓶是經(jīng)過甲廠許可的。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”由此 53.依據(jù)《專利法》的有關(guān)規(guī)定，下列哪些情況不授予專利權(quán)？

A.甲發(fā)明了仿真?zhèn)吴n機(jī)

B.乙發(fā)明了對(duì)糖尿病特有的治療方法

C.丙發(fā)現(xiàn)了某植物新品種

D.丁發(fā)明了某植物新品種的生產(chǎn)方法

答案及解析：ABC 本題考專利權(quán)授予的消極條件。《專利法》第5條規(guī)定：“對(duì)違反國(guó)家法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。”仿真?zhèn)吴n機(jī)的發(fā)明違反國(guó)家法律，故A項(xiàng)當(dāng)選。另外三項(xiàng)為<專利法）第25條所規(guī)定：“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：

（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；

（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動(dòng)物和植物品種；

（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。”“對(duì)前款第4項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。”故B、C應(yīng)選。而選項(xiàng)D中丁發(fā)明了某植物新品種的生產(chǎn)方式應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。

54.下列哪些行為不屬于侵犯著作權(quán)的行為？

A.某電視臺(tái)為了報(bào)道油畫展覽的盛況，在電視新聞中播放了展覽的油畫

B.某教授在世紀(jì)論壇上的演講詞被電臺(tái)全文報(bào)道

C.法院為了查證將張某發(fā)表的文章復(fù)制了3篇

D.出版杜將蒙文發(fā)表的作品翻譯成漢文在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行

答案及解析：ABC 本題考著作權(quán)的法定許可。《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……

（三）為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；……

（五）報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；……

（七）國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；……

（十一）將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語盲文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行；……本題中，A符合第3項(xiàng)，B符合第5項(xiàng)，C符合第7項(xiàng)，D則與第11項(xiàng)正好相反。故選ABC.選。

62.陳某為撰寫學(xué)術(shù)論文須引用資料，為避免引發(fā)糾紛，陳某就有關(guān)問題向趙律師咨詢。趙律師的下列意見中哪些是可以采納的？

A.既可引用發(fā)表的作品，也可引用末發(fā)表的作品

B.只能限于介紹、評(píng)論或?yàn)榱苏f明某問題而引用作品

C.只要不構(gòu)成自己作品的主要部分，可將資料全文引用

D.應(yīng)當(dāng)向原作者支付合理的報(bào)酬

答案及解析：BC 根據(jù)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利。”本題中，選項(xiàng)A、D的意見違反了《著作權(quán)法》第22條規(guī)定，應(yīng)予排除。

2000年1月甲公司的高級(jí)工程師乙研制出一種節(jié)油裝置，完成了該公司的技術(shù)攻堅(jiān)課題，并達(dá)到國(guó)際領(lǐng)先水平。2000年2月甲公司將該裝置樣品提供給我國(guó)政府承認(rèn)的某國(guó)際技術(shù)展覽會(huì)展出。同年3月，乙未經(jīng)單位同意，在向某國(guó)外雜志的投稿論文中透露了該裝置的核心技術(shù)，該雜志將論文全文刊載，引起甲公司不滿。同年6月，丙公司依照該雜志的報(bào)道很快研制了樣品，并作好了批量生產(chǎn)的必要準(zhǔn)備。甲公司于2000年7月向我國(guó)專利局遞交專利申請(qǐng)書。2000年12月丁公司也根據(jù)該雜志開始生產(chǎn)該節(jié)油裝置。2003年5月7日國(guó)務(wù)院專利行政部門授予甲公司發(fā)明專利，2003年7月甲公司向法院提起訴訟，分別要求丙公司和丁公司停止侵害并賠償損失。請(qǐng)回答以下85-88題。

85.在丙公司已研制出樣品，丁公司已開始生產(chǎn)的情況下，甲公司的發(fā)明為何仍因具有新穎性而被授予專利權(quán)？

A.因該發(fā)明在申請(qǐng)日前未在國(guó)內(nèi)公開

B.因該發(fā)明在申請(qǐng)日前未在國(guó)際上公開使用

C.因該發(fā)明的核心技術(shù)在論文中被透露未經(jīng)甲公司同意

D.因該發(fā)明達(dá)到國(guó)際領(lǐng)先水平

答案及解析：C.《專利法》第24條規(guī)定：“申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；②在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；③他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。”C項(xiàng)正確。

86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并賠償損失？

A.甲公司有權(quán)要求丙公司停止侵害并賠償損失

B.甲公司有權(quán)要求丙公司停止侵害，但無權(quán)要求賠償損失

C.甲公司無權(quán)要求，因丙公司有權(quán)在2004年5月7日前制造該專利產(chǎn)品

D.甲公司無權(quán)要求，因丙公司有權(quán)在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造該專利產(chǎn)品

答案及解析：D 專利法第63條規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：“①專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；②在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；③臨時(shí)通過中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；④專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。”“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”因此，D項(xiàng)正確。

87.丁公司實(shí)施甲公司發(fā)明的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為？

A.構(gòu)成侵權(quán)行為

B.不構(gòu)成侵權(quán)行為

C.2003年5月7日后的實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)行為

D.2003年7月后的實(shí)施行為構(gòu)成侵權(quán)行為

答案及解析：C.《專利法》第39條規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時(shí)予以登記和公告。發(fā)明專利自公告之日起生效。2003年5月7日甲公司取得專利權(quán)。因此，C項(xiàng)正確。

88.甲公司可以在起訴前向法院申請(qǐng)采取什么措施保護(hù)自己的合法權(quán)益？

A.申請(qǐng)?jiān)V前禁令

B.申請(qǐng)?jiān)V前先予執(zhí)行

C.申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全

D.申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全

答案及解析：ACD.《專利法》第61條規(guī)定，“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”人民法院處理前款申請(qǐng)，適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第93條至第96條和第99條規(guī)定。A、C正確。根據(jù)《民事訴訟法》第97條規(guī)定，人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行：追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；追索勞動(dòng)報(bào)酬的；因情況緊急需要先予執(zhí)行的。先于執(zhí)行應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍。并以當(dāng)事人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的急需為限。據(jù)此，B項(xiàng)措施不適用。根據(jù)該法死74條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，甲公司可以在起訴向法院申請(qǐng)保全證據(jù)。故D項(xiàng)正確。

（2005年）

三、（本題18分）

案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對(duì)該燈具的技術(shù)采取了保密措施，并于2000年5月19日申請(qǐng)發(fā)明專利。2001年12月1日，國(guó)家專利局公布該發(fā)明專利申請(qǐng)，并于2002年8月9日授予甲公司專利權(quán)。此前，甲公司與乙公司于2000年7月簽訂專利實(shí)施許可合同，約定乙公司使用該燈具專利技術(shù)4年，每年許可使用費(fèi)10萬元。

2004年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購(gòu)買該專利技術(shù)。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購(gòu)得專利后，擬以該燈具專利作價(jià)80萬元作為出資，設(shè)立一家注冊(cè)資本為300萬元的有限責(zé)任公司。

2004年12月，有人向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)申請(qǐng)宣告該專利無效，理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產(chǎn)相同的燈具并在市場(chǎng)上銷售，該發(fā)明不具有新穎性。經(jīng)查，丁公司在獲悉甲公司開發(fā)出新型燈具后，以不正當(dāng)手段獲取了甲公司的有關(guān)技術(shù)資料并一直在生產(chǎn)、銷售該新型燈具。

問題：

1.唐某作為發(fā)明人，依法應(yīng)享有哪些權(quán)利？

答案：署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)權(quán)。

考點(diǎn)：職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利

解析：本題中，唐某是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人。根據(jù)《專利權(quán)》第6條規(guī)定：“職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被配準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。”《專利法》第16條規(guī)定：“被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。”第17條規(guī)定：“發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人有在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的權(quán)利。”由此唐某作為發(fā)明人，享有署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)酬權(quán)。

2.甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實(shí)施許可合同是否有效？如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛，應(yīng)如何適用有關(guān)法律？

答案：有效。專利申請(qǐng)公布以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。

考點(diǎn)：專利實(shí)施許可合同

解析：《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十九條規(guī)定：“合同法第三百四十七條規(guī)定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同讓與人承擔(dān)的'保密義務(wù)'，不限制其申請(qǐng)專利，但當(dāng)事人約定讓與人不得申請(qǐng)專利的除外。當(dāng)事人之間就申請(qǐng)專利的技術(shù)成果所訂立的許可使用合同，專利申請(qǐng)公開以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；發(fā)明專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)以前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，原合同即為專利實(shí)施許可合同，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。人民法院不以當(dāng)事人就已經(jīng)申請(qǐng)專利但尚未授權(quán)的技術(shù)訂立專利實(shí)施許可合同為由，認(rèn)定合同無效。”故甲公司在未獲得專利前，其與乙公司訂立的合同有效，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定。專利申請(qǐng)公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)之后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。

3.甲公司為何將專利技術(shù)出讓給唐某？該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，對(duì)甲公司和乙公司之間的專利實(shí)施許可合同的效力有何影響？

答案：因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權(quán)利。不影響專利實(shí)施許可合同的效力，甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。

考點(diǎn)：職務(wù)專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓

詳解：《合同法》第326條第1款規(guī)定：“職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果訂立技術(shù)合同。法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)從使用和轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果所取得的收益中提取一定比例，對(duì)完成該項(xiàng)職務(wù)技術(shù)成果的個(gè)人給予獎(jiǎng)勵(lì)或者報(bào)酬。法人或者其他組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時(shí)，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利。職務(wù)技術(shù)成果是執(zhí)行法人或者其他組織的工作任務(wù)，或者主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的技術(shù)成果。”

《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第24條規(guī)定：“訂立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前，讓與人自己已經(jīng)實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造，在合同生效后，受讓人要求讓與人停止實(shí)施的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。讓與人與受讓人訂立的專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不影響在合同成立前讓與人與他人訂立的相關(guān)專利實(shí)施許可合同或者技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力。”據(jù)此，該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，不影響專利實(shí)施許可合同的效力。甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。

4.唐某擬以該專利作價(jià)80萬元設(shè)立注冊(cè)資本為300萬元的有限責(zé)任公司，是否符合法律規(guī)定？為什么？

答案：如果該燈具技術(shù)是高新技術(shù)，唐某的出資符合法律規(guī)定：如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%.考點(diǎn)：技術(shù)作為有限公司的出資方式

詳解：《公司法》第二十四條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。土地使用權(quán)的評(píng)估作價(jià)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。據(jù)此，如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%.5.該專利是否應(yīng)當(dāng)因?yàn)椴痪哂行路f性而被宣告無效？為什么？

答案：不應(yīng)被宣告無效。根據(jù)法律規(guī)定，在申請(qǐng)日前6個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性。

考點(diǎn)：專利技術(shù)的新穎性

詳解：《專利法》第二十四條規(guī)定：“申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在中國(guó)政府主辦或者承認(rèn)的國(guó)際展覽會(huì)上首次展出的；

（二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；

（三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

《專利法》第45條規(guī)定：“自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無效。”據(jù)此，在申請(qǐng)日前6個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)身人人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性，故不應(yīng)被宣告無效。

6.對(duì)丁公司的違法行為應(yīng)如何定性？為什么？

答案：在該專利申請(qǐng)公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因?yàn)樵趯＠暾?qǐng)公布前，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密；在該技術(shù)被授予專利權(quán)后，丁公司繼續(xù)使用該技術(shù)的行為屬于專利侵權(quán)行為，因?yàn)槎」疚唇?jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

考點(diǎn)：侵犯商業(yè)秘密、專利侵權(quán)行為

詳解：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密：

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密：

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。因此，丁公司以不正當(dāng)手段獲得該技術(shù)秘密的行為屬于侵犯了甲公司的商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，發(fā)明專利被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人同意不得實(shí)施該專利。本題中，丁公司未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。

評(píng)論：

本題偏難，綜合考了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、專利法、合同法、公司法的內(nèi)容，其中技術(shù)合同的內(nèi)容介于專利法和合同法之間，屬于兩者的融合，以往一般在復(fù)習(xí)時(shí)給與的注意不夠，但最高法院在2004年底就此問題出臺(tái)了最新的司法解釋，還是應(yīng)該引起考生的充分關(guān)注的。

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國(guó)企業(yè)在中國(guó)注冊(cè)的“金太陽”電腦商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺(tái)“金太陽”電腦，銷售價(jià)格為每臺(tái) 3000元，每銷售一臺(tái)收取代銷費(fèi)300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺(tái)3000元的價(jià)格賣出70臺(tái)“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付 15萬元，提貨50臺(tái)，另20臺(tái)電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時(shí)合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。/法律-教育-網(wǎng)原創(chuàng)/ 同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運(yùn)的20臺(tái)“金太陽”電腦，并將該批電腦進(jìn)行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺(tái)電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊(cè)商標(biāo)“銀河”，并以每臺(tái)4000元的價(jià)格賣給不知情的李某2臺(tái)，李某將其中一臺(tái)贈(zèng)送給好友胡某。

問題：

1.如果丙大學(xué)使用的50臺(tái)電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責(zé)任？

2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)？為什么？

3.乙公司如果起訴請(qǐng)求支付20臺(tái)電腦貨款，應(yīng)以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

4.乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5.如李某購(gòu)買的2臺(tái)電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6.如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任？為什么？

答案：

1、應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任（1分）。

解析：《合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同。”本題中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀(jì)法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人收到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。”因此行紀(jì)人乙公司與第三人丙大學(xué)之間成立的買賣合同只是在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學(xué)應(yīng)當(dāng)向乙公司主張違約責(zé)任。

2、沒有侵犯M軟件的出租權(quán)（1分），因?yàn)樵撥浖皇亲赓U合同的主要標(biāo)的（1分）。

解析：《著作權(quán)法》第10條第7項(xiàng)：“

（七）出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外；”本題中由于計(jì)算機(jī)軟件并不是出租的主要標(biāo)的，因此不存在該項(xiàng)出租權(quán)，也就不侵犯該出租權(quán)。

3、應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。（1分）。

解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行 債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”本題中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺(tái)電腦的貨源，即屬當(dāng)事人公司不履行債務(wù)時(shí)，即屬當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時(shí)，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任。所以應(yīng)以丙大學(xué)為被告。《民事訴訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”本題中，乙公司要和丙大學(xué)約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

4、乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為（或“假冒和反向假冒行為”，或侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，或侵犯商標(biāo)權(quán)行為，或侵權(quán)行為）（1分）。甲公司、戊公司、某外國(guó)企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司（1分）。

解析：《商標(biāo)法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：

（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；

（三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；

（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；

（五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。“

由此可見，乙公司的行為侵犯了“金太陽”商標(biāo)專用權(quán)和“銀河” 商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)于原告的確定，首先注冊(cè)商標(biāo)持有人當(dāng)然是有權(quán)作為原告起訴的。而且獨(dú)占許可的被許可人也是有權(quán)起訴的。參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：“商標(biāo)法第53條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。”因此甲公司和某外國(guó)公司可以起訴其侵犯“金太陽”商標(biāo)權(quán)的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標(biāo)權(quán)的行為，李某可以起訴其違約行為。

5、有權(quán)雙倍索賠（1分）。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件（1分）。

解析：根據(jù)《民通意見》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”雖然電腦沒有質(zhì)量問題，但是其更換商標(biāo)，屬于欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。

6、不能（1分）。因?yàn)橘?zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任，并且李的贈(zèng)與沒有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形（1分）。

解析：《合同法》第191條：“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的 贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”本題中，李某的贈(zèng)與沒有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。所以如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，不能要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

第五篇：2002-2008年司法考試法理學(xué)歷年真題-案例分析題

2002-2008年司法考試法理學(xué)歷年真題-案例分析題

2008年

五、論述題

材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。

關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

問題1：

以上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度

參考范文：

同樣“裸聊”，不同結(jié)果

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個(gè)時(shí)髦的“玩意”。裸聊侵害了社會(huì)善良風(fēng)俗，有一定社會(huì)危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一個(gè)材料中，張某裸聊不應(yīng)定罪；而第二個(gè)材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個(gè)重要原則——罪刑法定原則。

罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”其內(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會(huì)危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國(guó)刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)與專制社會(huì)中刑法的根本分野所在。其反對(duì)罪刑擅斷和刑事類推，不僅對(duì)保護(hù)社會(huì)安寧有重要作用，對(duì)保障人權(quán)具有更重大的意義。對(duì)于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。參考答案：

為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆

近代以來，法律的最高目標(biāo)在于保護(hù)個(gè)人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識(shí)。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護(hù)自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。

在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個(gè)基本原則，其一是自由平等原則，就是說公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)平等，不允許歧視和特權(quán)；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權(quán)利和自由的時(shí)候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。對(duì)于“裸聊”的行為，也許有人認(rèn)為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域，法律不應(yīng)過多干預(yù)。然而，必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，裸聊，尤其是有償?shù)穆懔男袨椋粌H敗壞了中國(guó)作為“禮儀之邦”的良好社會(huì)風(fēng)氣，也給國(guó)家網(wǎng)絡(luò)管理及網(wǎng)絡(luò)媒體的健康發(fā)展帶來了危害。更為嚴(yán)重的是，由于網(wǎng)絡(luò)通訊的隱秘性和傳播性，裸聊行為還會(huì)引發(fā)其他的違法活動(dòng)，比如網(wǎng)絡(luò)淫穢圖片的傳播，利用裸體照片進(jìn)行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為，該允許的應(yīng)當(dāng)允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會(huì)，則必須接受法律的規(guī)制。

當(dāng)然，法律對(duì)于自由的限制，應(yīng)以憲法為依據(jù)，以正當(dāng)程序和人權(quán)保障為原則。考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，對(duì)于裸聊等網(wǎng)絡(luò)違法行為，國(guó)家應(yīng)盡量先通過行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運(yùn)用刑罰的手段加以懲處。

古羅馬思想家西塞羅曾說：“為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權(quán)利可言，這句話，對(duì)于走向法治的中國(guó)社會(huì)，應(yīng)當(dāng)具有積極的啟發(fā)意義。

2002-2008年司法考試法理學(xué)歷年真題-案例分析題 1

2008年

六、簡(jiǎn)單題

一、（本題20分）

材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會(huì)主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國(guó)法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。標(biāo)志著我們黨對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的規(guī)律、中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識(shí)和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個(gè)方面。

《法制日?qǐng)?bào)》2008年2月1日?qǐng)?bào)道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國(guó)政法工作會(huì)議代表、全國(guó)大法官、大檢察官座談時(shí)指出，要始終堅(jiān)持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個(gè)至上”所蘊(yùn)含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。

問題：

請(qǐng)根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。

答題要求：

1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2.不少于400字。

參考答案：

1.法和政治之間具有非常密切的關(guān)系。

法離不開政治，政治也離不開法。這就是為什么在社會(huì)主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會(huì)主義法治理念中又必須包含依法治國(guó)、公平正義的涵義和價(jià)值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。

這體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會(huì)主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。

2.法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。

法不僅具有規(guī)范作用也具有社會(huì)作用，其社會(huì)作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會(huì)主義法是以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護(hù)社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的作用。

這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開社會(huì)主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說，社會(huì)主義法治理念對(duì)社會(huì)主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

2008年·四川

一、（本題20分）

問題：

從法律意識(shí)與法律職業(yè)的關(guān)系的角度，簡(jiǎn)述社會(huì)主義法治理念教育的重要性。

答題要求：

1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2.不少于400字。

參考答案：

1.法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式，在法律職業(yè)中起著重要的作用。法律職業(yè)者的法律意識(shí)水平的高低決定著他們對(duì)法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合理與否。法律職業(yè)者的法律意識(shí)水平的提高依賴于社會(huì)主義法律意識(shí)的培養(yǎng)。

2.社會(huì)主義法治理念是符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，是先進(jìn)的法治理念。對(duì)法律職業(yè)人員進(jìn)行社會(huì)主義法治理念教育是加強(qiáng)法律職業(yè)人員思想政治建設(shè)的一項(xiàng)戰(zhàn)略舉措，意義重大而深遠(yuǎn)。開展社會(huì)主義法治理念教育是適應(yīng)新時(shí)期司法、執(zhí)法工作新形勢(shì)新任務(wù)的客觀需要，是確保司法、執(zhí)法工作社會(huì)主義方向的客觀需要。

3.社會(huì)主義法治理念教育可以培養(yǎng)和提升法律職業(yè)人員的社會(huì)主義法律意識(shí)，保證他們正確地合理地處理法律問題。社會(huì)主義法治理念教育可以進(jìn)一步端正司法、執(zhí)法理念，進(jìn)一步增強(qiáng)司法、執(zhí)法能力，進(jìn)一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進(jìn)一步明確改革方向，進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)隊(duì)伍建設(shè)。

4.社會(huì)主義法治理念教育可以進(jìn)一步提高人民群眾對(duì)司法、執(zhí)法工作和法律職業(yè)人員的滿意度，推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。

簡(jiǎn)答我國(guó)社會(huì)主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。

答題要求：

1.觀點(diǎn)明確，表述完整、準(zhǔn)確。

2.不少于400字。

答案：

1.社會(huì)主義法治理念包括依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。

2.社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容是依法治國(guó)。

3.依法治國(guó)的基本內(nèi)涵：

①在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會(huì)主義法治的基本原則：

第一，公民的法律地位一律平等；

第二，任何組織和個(gè)人都沒有超越憲法和法律的特權(quán)；

第三，任何組織和個(gè)人的違法行為都必須受到法律追究。

②樹立和維護(hù)法律權(quán)威，這是實(shí)施依法治國(guó)方略的迫切需要。

第一，必須維護(hù)憲法權(quán)威；

第二，必須維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)；

第三，必須樹立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。

③嚴(yán)格依法辦事，這是依法治國(guó)的基本要求。

2007年

甲題：

素材一：中國(guó)古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴。”《增廣賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇。”中國(guó)古代有“無訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆蓚鹘y(tǒng)。

素材二：1997年3月11日，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)任建新在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國(guó)各級(jí)人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級(jí)人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。

根據(jù)所提供的素材，請(qǐng)就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

答題要求：

1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

2.不少于500字。

【解題思路】

1.指出該材料中反映了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本行政法原則。

2.指出信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。

3.指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)姹Ｗo(hù)。

乙題：

據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴(yán)的問題，為彌補(bǔ)過錯(cuò)過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿邇r(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

請(qǐng)就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。

答題要求：

1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

2.不少于500字。

【解題思路】

思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會(huì)、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會(huì)的到來、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對(duì)于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會(huì)在尊重下進(jìn)行改造；

思路二：圍繞法作為社會(huì)控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時(shí)也呼喚多元化的糾紛解決手段。

某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。” 請(qǐng)回答：

1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；

2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；

3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。

答題要求：

1.在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；

2.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；

3.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

4.不少于600字。

1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。

答案及解析：

該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則體系，與刑法上的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對(duì)比。從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習(xí)慣和法理。在成文法國(guó)家，法官在解決民事爭(zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理對(duì)民事爭(zhēng)議做出妥善解決。與此相反，刑事活動(dòng)要嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，即要求“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問題時(shí)，司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動(dòng)。不能根據(jù)習(xí)慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。

之所以存在上述分歧，是因?yàn)槊袷禄顒?dòng)與刑事追訴活動(dòng)的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動(dòng)要最大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志來安排自己的私人生活。只要當(dāng)事人沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法律就不應(yīng)對(duì)其活動(dòng)橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對(duì)紛繁復(fù)雜的民事活動(dòng)規(guī)定得一概無余。在審理新型民事案件時(shí)，法律可能會(huì)出現(xiàn)漏洞。此時(shí)，法官就要訴諸習(xí)慣、甚至是法理來求得對(duì)該爭(zhēng)議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動(dòng)活潑的市民社會(huì)生活，才能充分發(fā)展每個(gè)人的人格。而在刑事追訴活動(dòng)中，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動(dòng)對(duì)公民的人身、自由、財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯(cuò)案，給個(gè)人及其家庭、甚至整個(gè)社會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失。所以，刑事追訴活動(dòng)要嚴(yán)格依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。

綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充分發(fā)展個(gè)人人格，民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷，刑事追訴活動(dòng)一定要嚴(yán)格依法進(jìn)行，切實(shí)貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。

【解析】本題具有極強(qiáng)的理論深度和難度。

我國(guó)《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國(guó)民事活動(dòng)的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對(duì)于法理作為民法淵源和民事活動(dòng)規(guī)則的地位，沒有給予承認(rèn)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在司法部的《2006年國(guó)家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開列了我國(guó)民法的淵源為制定法與習(xí)慣。

我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該條規(guī)定確立了我國(guó)的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則。尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使公民能夠事先預(yù)見自己行為的法律效果。因此，對(duì)于什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)犯罪應(yīng)該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，刑事追訴活動(dòng)必須依法進(jìn)行，不得濫用自由裁量權(quán)，防止司法擅斷。

本題的設(shè)問一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎(chǔ)，這要求考生具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，對(duì)民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對(duì)市民社會(huì)活動(dòng)規(guī)則和國(guó)家活動(dòng)規(guī)則有著清楚的區(qū)分。

2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。

答案及解析：

法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構(gòu)成了該條規(guī)定的效力體系。

在這個(gè)效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價(jià)值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構(gòu)成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習(xí)慣和法理的適用；習(xí)慣居于效力位階的第二位，當(dāng)且僅當(dāng)在制定法沒有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習(xí)慣并排除對(duì)法理的適用；法理

居于效力位階的末位，當(dāng)且僅當(dāng)制定法和習(xí)慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。

三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價(jià)值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民事主體行為的最低限度的強(qiáng)制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習(xí)慣與制定法相比，一方面具有補(bǔ)充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可而上升為法律，從而具有法定強(qiáng)制性；法理與制定法和習(xí)慣相比，更側(cè)重于“兜底”性功能，即在制定法和習(xí)慣難以調(diào)整某種法律關(guān)系的情況下，通過法學(xué)理論的推演達(dá)到相對(duì)公正、科學(xué)的法的適用效果，從而實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的個(gè)案平衡。

綜上，該民法典的規(guī)定對(duì)法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價(jià)值位階原則和個(gè)案平衡原則，科學(xué)地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關(guān)系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習(xí)慣到習(xí)慣法，再?gòu)牧?xí)慣法到制定法的歷史發(fā)展進(jìn)程。

【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關(guān)鍵。應(yīng)該看到，三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度的形成根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會(huì)存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價(jià)值判斷的效力依據(jù)。

3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。

答案及解析：

該條明確規(guī)定了法官解決民事爭(zhēng)議時(shí)，適用民事活動(dòng)規(guī)則的順序。對(duì)我國(guó)的民事司法活動(dòng)及法律工作者進(jìn)行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。

法律解釋，就是對(duì)法律的含義進(jìn)行說明和解析。法律推理，就是運(yùn)用法律理由來進(jìn)行論辯的過程和活動(dòng)。法律解釋和法律推理是法律活動(dòng)的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭(zhēng)議、進(jìn)行司法裁判時(shí)，兩者更成為這些法律活動(dòng)的實(shí)質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬能的，法律不可能窮盡社會(huì)生活的所有情況。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在民事活動(dòng)領(lǐng)域。面對(duì)豐富多彩、紛繁復(fù)雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當(dāng)遇到法律沒有明文規(guī)定的新型民事案件時(shí)，法官就要求助習(xí)慣和法理。法律教 育網(wǎng)我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”這在一定程度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國(guó)民法的淵源。

從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個(gè)層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個(gè)條件：第一，“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動(dòng)適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動(dòng)領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動(dòng)，法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無法律”和“有習(xí)慣”。“法律沒有規(guī)定的”是指法律既沒有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過長(zhǎng)期反復(fù)實(shí)踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動(dòng)，沒有習(xí)慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無法律”、“無習(xí)慣”和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對(duì)某問題達(dá)成的通常和一般的認(rèn)識(shí)，尤指公認(rèn)的學(xué)說和原理。

由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價(jià)值。在適用該條進(jìn)行法律解釋與法律推理解決法律爭(zhēng)議時(shí)，也要注意如上所述的各種限制條件。

【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對(duì)條文在法律適用中的價(jià)值與條件進(jìn)行論述，對(duì)考生的理論功底要求非常高。考生需要對(duì)法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對(duì)該條文對(duì)法律適用的價(jià)值進(jìn)行分析，對(duì)法律適用的條件進(jìn)行概括。考生需要透徹地分析該條文的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)條文中的關(guān)鍵詞——“法律”、“習(xí)慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。

2005年

英美法系國(guó)家實(shí)行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對(duì)以后處理類似案件具有拘束力。我國(guó)主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時(shí)最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?/p>

答題要求：

1.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由：

2.說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確：

3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

考點(diǎn)：判例法、案例、司法解釋、成文法。

解析：

1、關(guān)于審題

這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒有掌握論述題的審題技巧；

做答論述題有三個(gè)環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問題。二是知識(shí)，即運(yùn)用相關(guān)法律知識(shí)概念點(diǎn)。三是論證，即通過嚴(yán)密的邏輯能力和語言文字能力論證自己的觀點(diǎn)。

一般來說，只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識(shí)能力，倒如本題的知識(shí)點(diǎn)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于

法理學(xué)的基本概念。一般來說，參加考試的考生都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點(diǎn)就在審題上，只是絕大部分考生并沒有意識(shí)到這一點(diǎn)。

論述題的審題的中心問題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問題是什么？今年的論述題問題是：請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?/p>

圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運(yùn)用“判例、案例與司法解釋”的相關(guān)概念談你的看法。但是再進(jìn)一步的閱讀你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們?cè)谏陷o導(dǎo)課時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)的論述題特點(diǎn)：論述題答題要求中并沒有明確你談對(duì)什么問題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會(huì)有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問題。

通過對(duì)題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談?wù)剬?duì)“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問題。發(fā)現(xiàn)問題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。

審題第二步：細(xì)化問題，并且選擇自己的論點(diǎn)。無論點(diǎn)不成論述，因此選擇論點(diǎn)就非常重要。

首先我們來看看本題至少能細(xì)化出如下幾個(gè)具體問題：

（1）我國(guó)應(yīng)該施行判例法，或者支持最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。

（2）我國(guó)不應(yīng)該實(shí)行判例法，或者反對(duì)最高人民法院通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。

（3）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革合法。

（4）“最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革不合法。

通過審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個(gè)問題。其中前兩個(gè)問題屬于是否應(yīng)然性問題，后兩個(gè)屬于合法性判斷問題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個(gè)具體問題展開論述了。

2、關(guān)于解題

本題的解題分兩步進(jìn)行：

一是知識(shí)部分，即分析和對(duì)比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點(diǎn)。以上知識(shí)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于純知識(shí)問題。

二是看法部分。要求考生明確自己的觀點(diǎn)即論點(diǎn)，之后就可以展開全面的論證。

3、幾點(diǎn)說明

（1）通過和一些考生面對(duì)面交流，以及網(wǎng)絡(luò)上考生對(duì)論述題的反應(yīng)，我們感覺到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問題。

（2）本題的原型來自人民法院的一項(xiàng)改革，這也再次說明了論述題命題素材的時(shí)事性特點(diǎn)。

（3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來龍去脈，還需要介紹最高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識(shí)都是大綱所沒布要求的，這也說明論述題是一個(gè)考察法學(xué)素養(yǎng)的試題，考生應(yīng)該不斷的加強(qiáng)平時(shí)的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。

（4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。

2003年

案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。

問題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個(gè)案談具體適用法律的意見）

答題要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800-1000字。

解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)。合法性問題可以從以下方面進(jìn)行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會(huì)組織、個(gè)人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說有合法性依據(jù)。

合理性問題可以從以下角度進(jìn)行思考：（1）法律價(jià)值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價(jià)值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義關(guān)系的處理，是否實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益。

（2）法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會(huì)常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會(huì)的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。