第一篇：紀檢監察案例分析

紀檢監察案例分析

如何適用國家工作人員的認定標準

基本案情

案例1.某鎮副鎮長兼村黨支部書記，利用管理村集體資產的職務便利，侵吞村集體資產100萬元。案例2.某街道辦事處主任兼某居委會黨委書記，利用管理集體資產的職務便利，收受他人所送的財物計5萬元。

案例3.某村委會主任在任職期間，累計收受他人所送的財物計15萬元。其中，在協助鎮政府從事行政管理工作過程中收受10萬元；在從事村集體事務管理過程中收受5萬元。

案例4.某村會計在受縣民政部門委托經手發放救濟款的過程中，截留克扣4000元。分析意見

在現階段紀檢監察機關辦案實踐中，常常會遇到國家工作人員認定標準適用的困惑，同樣一個行為人所實施的行為，是貪污、受賄，還是職務侵占、非國家工作人員受賄，往往引起案件定性過程中的爭議。紀檢監察機關在討論案件定性的過程中，上述四個案件均有激烈的爭議。其焦點集中在對國家工作人員認定標準的適用上，或者說是對刑法意義上的國家工作人員的把握上。

概括起來，基本有三種情況：

一是唯身份論者，簡單地將具體違紀行為的構成要件進行模板式比對，通常容易發生認識上偏差。他們依賴于慣性思維，機械地從行為人簡歷或任職文件中找到行為人是否構成國家工作人員的依據后，就斷然認定其行為的性質。比如將案例1定性為貪污；將案例2定性為受賄；將案例3的15萬元都定性為非國家工作人員受賄；將案例4定性為非法占有。持有這種主張的是以身份來論證公務，認為具有國家工作人員身份的人所從事的就是公務，反之則不是從事公務。同樣的行為要看誰來實施才能判定是不是從事公務。二是廣義公務論者，持有這種主張者，把刑法意義上的“從事公務”的外延作擴大的理解，將管理國家公共事務和管理村委會、居委會集體事務的情形混為一談，不加區分，認為即便是管理集體事務也應當視為從事公務，判斷案件性質的眼光只盯在行為人是否從事公務上。于是，就將案例3中行為人協助鎮政府從事行政管理的情形放大，將管理村集體事務等同于“公務”，主張通統以受賄定 性，忽視了行為人在從事村集體事務管理過程中收受5萬元，應定性為非國家工作人員受賄的情況。三是雙重標準論者，持有這種主張者提出刑法意義上的國家工作人員，應當采用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務”的雙重標準。因此，案例1中行為人雖然是國家工作人員，但是其利用的卻是村黨支部書記管理村集體事務的權力，侵吞的是村集體資產，應當以職務侵占定性(本案經二審法院審理，撤銷一審法院以貪污罪判處無期徒刑的判決，以職務侵占罪判處有期徒刑十四年)。同理，案例2中行為人的行為應當以非國家工作人員受賄定性。案例3中行為人在協助鎮政府從事行政管理工作過程中收受10萬元，應當以受賄定性；在從事村集體事務管理過程中收受5萬元，應當以非國家工作人員受賄定性。案例4中的村會計雖然是農民身份，但其符合受縣民政部門委托經手管理國有財產的人員，從這一點上看是從事公務，救濟款在沒有發放到救濟戶手里之前仍然是公款，其行為應定性為貪污。

筆者同意第三種觀點，即以刑法意義上的國家工作人員作為國家工作人員認定的標準，在認定案件性質的具體實務中，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務”的雙重標準。

首先，行為人的身份是案件定性的基礎因素。無論是刑法、立法解釋、司法解釋，還是黨紀政紀規定，無一例外地將某一具體行為對應的主體條件作出規定。而其設計者都將特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社會關系作為統一體加以規范。以貪污為例，國家工作人員利用職務上的便利侵害公共財產的所有權。行為人的身份應當是國家工作人員或者以國家工作人員論的人員。因此，一個案件的定性，要先確認行為人的身份是否符合某一具體行為對應的主體條件。

其次，身份不是案件定性的唯一標準。上述四個案例足以說明這一點。標準的國家工作人員侵吞 2 財產構成的不是貪污而是職務侵占；地道的農民截留救濟款構成的不是非法占有而是貪污；同一個人同樣的收受財物卻有兩種不同的性質。因此，在認定案件性質的具體實務中，把行為人的身份作為定性的唯一標準，機械簡單地用構成要件生搬硬套，顧其一點，不及其余，是容易走入誤區的。第三，是否依法從事公務才是認定國家工作人員的重要依據。按照刑法總則第93條、有關立法解釋及2003年11月最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》關于國家工作人員認定標準的規定精神，都是以是否“從事公務”作為國家工作人員的判斷標準，不論行為人之前身份如何，即便是案例4中的農民，只要受委托依照法律從事公務也應以國家工作人員論；即使是國家機關的工作人員也必須是“從事公務”的才能滿足刑法意義上的國家工作人員的要求。綜觀現行刑法，其總則性規定層面是以“唯公務論”為要領的，即國家工作人員或者以國家工作人員論的人員，都以要求其從事公務，要以是否從事公務來論證是不是國家工作人員。但是，從刑法分則一些具體條文規定來看，實際采取的是“身份”、“公務”雙重標準認定國家工作人員的。如刑法第163條規定的非國家工作人員受賄罪，第271條規定的職務侵占罪，其主體限定為非國有性質的公司、企業或者其他單位中非從事公務的人員。事實上，刑事立法已經將上述組織中工作人員從事的經營管理活動排除在“公務”之外。如何看待上述不一致，筆者認為，鑒于總則與分則是一般與特殊、抽象與具體的關系，總則指導分則，分則是總則所規定的原理原則的具體體現。在認定具體行為性質時，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務”的雙重標準，來認定行為人是否具備刑法意義上的國家工作人員，以準確定性、恰當處理。（作者為江蘇省徐州市紀委案件審理室主任）

如何認識受賄行為的主觀故意

基本案情：

錢某，中共黨員，系某鎮鎮長，2006年春節前，其擅自以賒賬的方式購買了價值30余萬元的物品和禮券用于向縣政府有關領導和相關部門負責人送禮打招呼。事后，錢某找到鎮里一家 3 企業的老板馬某說，春節前有一筆費用在鎮里不好走賬，能不能在你們企業走一下。數日后馬某幫錢某結清了賬款，共計30余萬元，并讓企業財務科以招待費的名義將這筆費用列支，隨后馬某將上述情況告知了錢某。紀檢監察機關在調查時，錢某辯解稱，這30余萬元的費用是用于代表鎮里向有關領導和部門送禮，而非給自己，不應當構成違紀，更不構成受賄罪。如何認識受賄行為的主觀故意

分歧意見

一種意見認為，錢某的行為不構成犯罪，屬于違紀行為。另一種意見認為，錢某的行為不僅違紀，并且已構成受賄罪，還具有索賄的法定從重情節，應當移送司法機關處理。

分析意見

受賄行為是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。受賄行為的主觀要件是行為人利用職務便利取得賄賂的主觀心理態度，是追究行為人責任的基礎，正確把握受賄的主觀要件，就可以正確區分是否違紀，是否構成犯罪，做到定性準確，量紀量刑適當。本案關鍵是錢某是否具有受賄的主觀故意。根據違紀構成理論和犯罪構成理論，受賄主體在主觀上都是出于故意，其故意內容包括三個方面，一是行為人主觀上具有接受賄賂，非法占有他人財物的意思。二是行為人認識到自己索取、收受的不正當報酬是通過職務行為取得，認識到自己的行為會侵害職務行為的廉潔性。三是行為人對上述結果持積極追求和希望的態度。依據上述標準，本案中錢某具有受賄的主觀故意。

錢某主觀上具有非法占有的目的。受賄行為人的特定目的是非法占有。本案中錢某沒有個人所有或占有的意思，但無論這30余萬元的用途如何，都包含于“非法占有的目的”之中，因為受賄行為人非法占有的目的，既包括行為人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所謂第三者，并不限于自然人，還包括了單位或其他組織。因此，本案中，錢某無論如何辯解，也不論其是否實際占有這30余萬元，都改變不了非法占有馬某幫助其報支的這30余萬元的事實。

錢某主觀上具有受賄的認識因素。在受賄構成的主觀要件中，認識因素是指行為人不但要認識到自己索取或收受他人財物，為他人謀取利益，而且要認識到自己的行為是出賣國家工作人員的職務行為，或者說，認識到收受他人財物是利用職權為他人謀取利益的對價。本案中錢某當然認識到這樣做會侵害其職務行為的不可收買性，內心也非常清楚，如果自己不是鎮長，不可能也不會主動去向馬某提出要求幫助報支這筆費用。

錢某對權錢交易的實現持有積極追求的心理態度。受賄行為主觀方面還包括一個重要方面即意志因素，就是行為人必須對索取或收受他人財物，為他人謀利，持積極追求的心理態度，明知受賄行為侵犯國家工作人員職務行為的不可出賣性而逆行。本案中錢某對這種以權謀利非法交易的實現，主觀上積極追求的心理態度十分明顯。

綜上，我們認為本案中錢某的行為符合受賄的違紀構成要件，已構成受賄違紀，并且應當以受賄罪依法追究其刑事責任。

在實際辦案過程中，認定行為人是否具有受賄的主觀故意，一方面可以通過與行為人的談話，讓其主動交待受賄的動機、目的和原因，查清行為人行為發生時的認識因素和意志因素；另一方面辦案人員應當通過行為人客觀方面的具體行為、表現，分析判斷行為人的主觀心理狀態。只有這樣，才能正確認定行為人是否具有受賄的主觀故意，使查辦案件順利進行。

（江蘇省泰州市海陵區紀委）

加強案件審理報告的證據分析論證

案件審理報告，是紀檢監察機關案件審理部門就移送審理或呈報審批案件的事實、證據、定性、處理及辦案程序等提出審理意見時制作并使用的文書。作為審理部門意見的綜合反映，就形式而言，審理報告是審理過程的客觀記載；就功能而言，審理報告是紀委常委會議和監察機關領導辦公會議審定案件的主要依據；就價值而言，審理報告是審理部門履行審核把關、監督制約職責的重要載體。不管是形式層面還是功能、價值層面，在審理報告中對證據審核分析進而提出認定意見都十分必要且重要，應予重視和加強。

當前審理報告證據部分存在的主要問題

一是只寫事實，不寫證據。一些審理報告在違紀事實部分只寫調查報告及審理部門認定的事實，而不寫證據狀況。這樣的事實敘述再清楚、再具體，也難免讓人對于是否客觀產生疑慮。二是對證據情況一筆帶過，未作必要介紹和說明。這與中央紀委近年來一直強調的加強對辦案程序特別是取證方式和途徑是否合法進行監督的要求不符。三是重視有錯證據和錯重證據，忽視無錯證據和錯輕證據。這反映出保障黨員和監察對象合法權利認識不到位和證據審查不全面的問題，不符合實事求是、客觀公正的辦案原則。四是只寫證據認定結果，不寫清證據認定過程。主要表現是：對證據事實的關聯性缺乏判斷，對證據間的矛盾分析不夠，沒有對主要證據的采信與否進行分析說理，對分歧較大證據的認定未置可否并說明，沒有對瑕疵證據和非法證據提出明確意見。這種缺乏證據分析認定過程的審理報告既不利于紀委常委會議和監察機關領導辦公會議審定案件，也不利于克服審理人員的主觀隨意性。

加強審理報告證據分析論證的路徑選擇

切實轉變觀念，提高對審理報告證據分析論證重要性的認識。要破除“重實體，輕程序”的思想，樹立“實體程序并重”的觀念;破除“重辦案，輕文書”的思想，樹立“審理報告是案件質量的重要保障和體現”的觀念;破除“審理報告寫得越簡單越好，寫多了怕出錯”的思想，樹立“審理報告應充分論證說理”的觀念。通過轉變觀念，使紀檢監察機關領導和審理人員充分認識到加強審理報告證據分析論證對于開展內部執紀監督、提高辦案質量、維護當事人合法權利的重要意義，逐漸形成審理報告證據分析論證的良好氛圍和風氣。真正把審理報告證據分析論證作為審理人員履行職責的基本要求，進而將之內化為自覺的審案理念。

解決審理報告證據分析論證“說什么”和“怎么說”的問題。相當一些審理人員在審理報告中對證據分析論證不充分的原因是不知道“說什么”和“怎么說”。證據分析論證說什么？首先，應在審理 報告中將證據的形式、來源、內容等情況予以客觀、全面體現。證據內容的摘錄和概括要圍繞以下事實進行：被調查人的身份；時間、地點、方法、手段、原因、經過、結果等違紀事實的要素;共同違紀案件中各被調查人的作用和應負的責任;被調查人違紀時的主觀狀態;從輕、從重或者減輕、加重以及免于處分的情節;與違紀有關的財物的來源、數量以及去向。其后，便是對證據的分析論證，應主要圍繞兩個問題進行，一是證據能力問題，二是證據證明力問題。證據能力解決的是證據材料有沒有資格作為證據使用的問題，也就是我們常說的證據的真實性、關聯性、合法性問題。證據證明力解決的是證據材料對于案件事實是否有證明作用和證明程度的問題。通過分析論證，應明確以下問題的結論：證據是否合法取得？可能影響證據真實性的問題是如何解決的？證據之間、證據與事實之間的關系如何？違紀事實是否“清楚”？證據是否達到“確鑿”的標準？定案的證據體系是否足以得出唯一的排他性結論？

明確審理報告證據分析論證的要求。審理報告證據分析論證，應體現以下兩項要求。一是要客觀全面，既要如實反映案卷中有錯、無錯、錯重、錯輕的全部證據的情況，達到“一報告在手如同案卷在手”的效果；也要全面反映對證據審核采信的過程和理由，達到“審理報告作出的結論和意見均有根據和說服力”的目標。二是要突出重點，審理報告證據分析論證應抓住可能影響案件質量的關鍵點來進行，比如：被調查人（或助辯人）的辯解；證據取得是否合法；存在矛盾或疑點的主要證據；存在較大爭議的證據；審理部門內部抗辯的焦點及分歧解決方法，等等。為明確要求，增強實效，有必要對審理報告制作格式和要求予以完善和細化，比如：增加專門部分針對被調查人（或助辯人）的辯解進行分析論證；明確對存在矛盾或疑點證據的分析論證要求，等等。

加強審理人員證據審查認定能力培養。強化審理報告對證據的分析論證對審理人員的業務素質提出了較高的要求，因此有必要采取多種方式加強審理人員證據審查認定能力的培養。培養可以通過專項培訓、抽查、評比以及匯編優秀審理報告集等多種方式。

注重效率，繁簡分流。加強審理報告的證據分析論證要講求實效，注重效率。不能片面追求形式而忽略內容和效率，應根據個案的不同情況，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當。對于案情簡單、事實清楚、爭議不大的，審理報告將據以認定事實的證據及其證明情況概括說明即可。（作者單位：河北省紀委案件審理室）

正確區分農村基層干部的貪污和挪用公款

基本案情：

案例一：某村黨支部書記王某，利用代為發放村民糧補款、五保戶補助款之機，四年內私自多次從銀行支取村民李某、張某糧補款、五保戶補助款共計16000元，占為己有。法院審理后認為王某行為構成貪污罪。

案例二：某村黨支部書記戴某，利用其幫助發放村民征地補償款之機，三年期間私自從銀行支取23戶村民占地補償款共計108萬元，用于個人經商辦企業。法院審理后認為戴某行為構 成挪用公款罪。

分析意見

如何區分貪污和挪用公款犯罪，在刑法上有著很明確的界限。一般來說，判斷當事人行為是貪污還是挪用，主要是判斷當事人存在哪個方面的主觀故意心理，其非法占有公款的目的是永久性占有還是暫時的挪用。通常主要從以下方面判斷當事人的主觀故意心理：行為人攜帶挪用的公款潛逃的應當以貪污罪定罪；行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，且沒有歸還行為的應當以貪污罪定罪；行為人截取單位收入不入賬，非法占有且沒有歸還行為的應當以貪污罪定罪；有證據證明行為人有能力還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的應當以貪污罪定罪。

這些區分標準對于財務制度健全的單位來說相對是容易做到的，通過行為人的具體行為在財務上的反映，可以相對明確地推斷其主觀心理。但是對于許多農村基層組織來說，因其往往存在賬務不健全的問題，在司法實踐中區分貪污罪和挪用公款罪往往存在很多困難。

現階段基層農村組織財務制度不健全現象普遍存在。具體原因有以下幾點：一是村級財務工作涉及千家萬戶，數額小，頭緒多，收支往往無從查證。二是村級會計業務不熟，有些賬務看上去是很明顯的貪污挪用的行為，事實上卻大相徑庭，往往僅僅是會計做賬的失誤。三是缺乏常態化的有效監督。

因為這些原因的存在，農村基層組織的賬務會出現幾種具體問題：一是應入賬的收支沒有入賬，不應入賬的收支如代收款反而入賬；二是因為村債務多，村集體賬戶無法存款，公款私存普遍，甚至將該公款存在個人家庭存折上也時有發生；三是村干部任職辭職沒有嚴格程序，干部隨意卸任外出打工，賬務幾年之內也未結清；四是個別部門利用村干部財務知識缺乏問題，在與村發生財務關系時采用欺騙等手段貪污竊取財產，但從賬面上看責任卻在村干部。

由于村集體地位決定了其工作的特殊性和村級財務制度的不健全，如果單純的通過刑法上列舉的方法認定村干部的貪污、挪用、侵占等經濟問題難以遵循刑法上的主客觀相統一的歸罪原則。例如公款私存個人家庭存折上算不算挪用？村干部未結清賬外出打工算不算攜款潛逃？在這種情況下，注意結合個案情況，根據具體環境綜合考慮當事人的客觀行為對確定當事人的行為性質十分重要。

案例一中，王某在長達四年的時間里多次私自支取國家給予村民的補助款，且每次支取數額均不大，其個人家庭又相對富裕，不能證明其有暫時借用的主觀故意。同時，王某明知村民李某、張某兩家村民長期在外省打工，不了解補助款發放的情況，王某在平時沒有積極聯系二位村民，也沒有聯系其親屬盡到告知義務，在二位村民回家期間王某也沒有告知其真相。在這種情況下，將二人補助款占為己有，其行為應被認定為貪污行為。

案例二中，戴某同樣是利用職務之便支取了村民的土地補償款，用于個人經營牟利。貌似同樣的行為卻被認定為挪用公款。原因就在于兩個當事人在主觀方面存在不同的故意，這種故意不是一種簡單的表象，而是綜合分析的結果。戴某所在的村土地補償款發放時存在兩種情況，7 一是部分村民不同意補償方案，拒絕領取補償款，二是該村村民對如何發放補償款存在異議，在這種情況下，這些土地補償款實際處于一種懸置狀態，最終權屬并不確定。戴某就是利用這樣一種機會挪用了這些款項，雖然其挪用時間較長，本人也沒有準備歸還的舉措。但是綜合分析來看，我們無法從戴某的主觀上判斷他是想永久性占有該款還是暫時借用。在這種情況下，根據罪刑法定原則和無罪推定原則，應該認定其主觀上是存在挪用的故意。（作者為安徽省阜南縣紀委案件審理室主任）

特定關系人受賄的認定

基本案情

某公司經理張某因急需大筆資金引進一套新型生產設備，找到了某市原市委書記王某的妻子李某，許諾如果項目搞上去，就請李某做總代理，并保證每年有500萬至1000萬元的好處。為了幫張某弄到貸款，李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司。幾年間，在王某和李某的幫助下，該公司先后獲得貸款和借款數億元，李某則收取張某好處費400多萬元。可最終，該公司因經營不善，全部虧空。案發后王某在法庭上供述，他為該公司辦事，但不知道李某收了其巨額財物；其妻李某也供述，確實收了該公司巨額財物，但沒有告訴王某。上述證詞有相關證據予以證明并被法院采信。另法院經審理查明，王某因徇私情多次濫用職權，致使某單位資產損失和經營虧損總額達人民幣11億多元。對于該案如何定性出現了分歧意見。

分歧意見

第一種意見認為王某構成受賄罪，李某構成受賄罪的幫助犯；第二種意見認為王某構成濫用職權罪，李某構成斡旋受賄罪；第三種意見認為王某構成濫用職權罪，李某構成特定關系人受賄罪。

評析意見

本文贊同第三種意見。

上述案例屬于“國家工作人員辦事，特定關系人收錢”的一種典型情形，對于此類行為的定性應分為如下兩種情況：國家工作人員在利用職務之便為請托人謀利之前或之后，如果對特定關系人收受請托人財物的行為知情，此時國家工作人員和特定關系人存在共同的受賄故意和較為明顯的分工，則構成共同受賄罪；國家工作人員在利用職務之便為請托人謀利之前或之后，如果有證據證明對特定關系人收受請托人財物的行為并不知情，則國家工作人員不構成受賄罪（但有可能構成其他犯罪或違紀行為）。而特定關系人如果對該國家工作人員就請托人的請托事項施加了某種影響，致使該國家工作人員通過職務上的行為，為請托人謀取了不正當利益，作為對價，特定關系人收受了請托人財物的，則構成了由《刑法修正案

（七）》新增設的罪名———特定關系人受賄罪。

《刑法修正案

（七）》出臺之前，在我國現實生活中，國家工作人員的配偶、子女、近親屬、秘書、司機以及其他關系密切的人，打著國家工作人員的各種旗號，為請托人謀取不正當利益，索取或收受請托人財物的案件不斷涌現，但對此類行為如何定性并追究其刑事責任，卻成了我國刑事法領域懲治腐敗的“盲區”。正基于此，《刑法修正案

（七）》在借鑒國際反腐敗立法例的基礎上，對《聯合國反腐敗公約》第十八條第（二）項“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件”進行改造后，以“特定關系人受賄罪”增設在我國刑法典中第388條之中。

特定關系人受賄罪的主體是特定關系人，根據2007年7月8日“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的解釋，特定關系人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。在司法實踐中多表現為基于血緣、地緣以及學習、工作等產生的具有共同利益關系的人；主觀方面是故意；客體是國家工作人員職務的公正性；客觀方面則表現為特定關系人基于同國家工作人員的共同利益關系，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。

特定關系人受賄罪類似于刑法理論中的間接正犯。所謂間接正犯是指本人并不直接實行犯罪的全部構成要件，而是利用他人作為工具以實現其犯罪。就一般受賄犯罪而言，其由“利用職務之便為請托人謀取利益”和“索取或者收受請托人財物”兩個行為復合而成。由于特定關系人并不具備“利用職務之便為請托人謀取利益”的條件，只能假借國家工作人員來實現“利用職務之便為請托人謀取利益”這一行為，而自己則單獨完成“索取或者收受請托人財物”這一行為，兩行為復合后形成受賄罪的完整構成要件。

回溯本案，可以看出：由于王某在為請托人謀利之前或之后，并沒有和李某進行共謀，對李某收受請托人財物的事實也并不知情，因而缺乏共同受賄的故意，造成王某受賄罪構成要件的瑕疵，阻卻了其受賄罪的構成。同樣，由于李某并沒有利用職務之便為請托人謀利，因而致使其斡旋受賄構成要件的瑕疵。但王某的妻子李某作為其特定關系人，為了幫助請托人能夠迅速貸得大筆資金，“李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司”，最終使得這家公司貸得數億元資金，而李某就請托事項收受請托人的巨額財物，完全符合特定關系人受賄罪的構成要件。（作者：江西省紀委監察廳 尹明燦）責任編輯：游以民

第二篇：紀檢監察案例分析之二

紀檢監察案例分析

如何適用國家工作人員的認定標準

基本案情

案例1.某鎮副鎮長兼村黨支部書記，利用管理村集體資產的職務便利，侵吞村集體資產100萬元。

案例2.某街道辦事處主任兼某居委會黨委書記，利用管理集體資產的職務便利，收受他人所送的財物計5萬元。

案例3.某村委會主任在任職期間，累計收受他人所送的財物計15萬元。其中，在協助鎮政府從事行政管理工作過程中收受10萬元；在從事村集體事務管理過程中收受5萬元。

案例4.某村會計在受縣民政部門委托經手發放救濟款的過程中，截留克扣4000元。

分析意見

在現階段紀檢監察機關辦案實踐中，常常會遇到國家工作人員認定標準適用的困惑，同樣一個行為人所實施的行為，是貪污、受賄，還是職務侵占、非國家工作人員受賄，往往引起案件定性過程中的爭議。紀檢監察機關在討論案件定性的過程中，上述四個案件均有激烈的爭議。其焦點集中在對國家工作人員認定標準的適用上，或者說是對刑法意義上的國家工作人員的把握上。

概括起來，基本有三種情況：

一是唯身份論者，簡單地將具體違紀行為的構成要件進行模板式比對，通常容易發生認識上偏差。他們依賴于慣性思維，機械地從行為人簡歷或任職文件中找到行為人是否構成國家工作人員的依據后，就斷然認定其行為的性質。比如將案例1定性為貪污；將案例2定性為受賄；將案例3的15萬元都定性為非國家工作人員受賄；將案例4定性為非法占有。持有這種主張的是以身份來論證公務，認為具有國家工作人員身份的人所從事的就是公務，反之則不是從事公務。同樣的行為要看誰來實施才能判定是不是從事公務。

二是廣義公務論者，持有這種主張者，把刑法意義上的“從事公務”的外延作擴大的理解，將管理國家公共事務和管理村委會、居委會集體事務的情形混為一談，不加區分，認為即便是管理集體事務也應當視為從事公務，判斷案件性質的眼光只盯在行為人是否從事公務上。于是，就將案例3中行為人協助鎮政府從事行政管理的情形放大，將管理村集體事務等同于“公務”，主張通統以受賄定性，忽視了行為人在從事村集體事務管理過程中收受5萬元，應定性為非國家工作人員受賄的情況。

三是雙重標準論者，持有這種主張者提出刑法意義上的國家工作人員，應當采用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務”的雙重標準。因此，案例1中行為人雖然是國家工作人員，但是其利用的卻是村黨支部書記管理村集體事務的權力，侵吞的是村集體資產，應當以職務侵占定性(本案經二審法院審理，撤銷一審法院以貪污罪判處無期徒刑的判決，以職務侵占罪判處有期徒刑十四年)。同理，案例2中行為人的行為應當以非國家工作人員受賄定性。案例3中行為人在協助鎮政府從事行政管理工作過程中收受10萬元，應當以受賄定性；在從事村集體事務管理過程中收受5萬元，應當以非國家工作人員受賄定性。案例4中的村會計雖然是農民身份，但其符合受縣民政部門委托經手管理國有財產的人員，從這一點上看是從事公務，救濟款在沒有發放到救濟戶手里之前仍然是公款，其行為應定性為貪污。

筆者同意第三種觀點，即以刑法意義上的國家工作人員作為國家工作人員認定的標準，在認定案件性質的具體實務中，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務”的雙重標準。

首先，行為人的身份是案件定性的基礎因素。無論是刑法、立法解釋、司法解釋，還是黨紀政紀規定，無一例外地將某一具體行為對應的主體條件作出規定。而其設計者都將特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社會關系作為統一體加以規范。以貪污為例，國家工作人員利用職務上的便利侵害公共財產的所有權。行為人的身份應當是國家工作人員或者以國家工作人員論的人員。因此，一個案件的定性，要先確認行為人的身份是否符合某一具體行為對應的主體條件。

其次，身份不是案件定性的唯一標準。上述四個案例足以說明這一點。標準的國家工作人員侵吞財產構成的不是貪污而是職務侵占；地道的農民截留救濟款構成的不是非法占有而是貪污；同一個人同樣的收受財物卻有兩種不同的性質。因此，在認定案件性質的具體實務中，把行為人的身份作為定性的唯一標準，機械簡單地用構成要件生搬硬套，顧其一點，不及其余，是容易走入誤區的。

第三，是否依法從事公務才是認定國家工作人員的重要依據。按照刑法總則第93條、有關立法解釋及2003年11月最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》關于國家工作人員認定標準的規定精神，都是以是否“從事公務”作為國家工作人員的判斷標準，不論行為人之前身份如何，即便是案例4中的農民，只要受委托依照法律從事公務也應以國家工作人員論；即使是國家機關的工作人員也必須是“從事公務”的才能滿足刑法意義上的國家工作人員的要求。綜觀現行刑法，其總則性規定層面是以“唯公務論”為要領的，即國家工作人員或者以國家工作人員論的人員，都以要求其從事公務，要以是否從事公務來論證是不是國家工作人員。但是，從刑法分則一些具體條文規定來看，實際采取的是“身份”、“公務”雙重標準認定國家工作人員的。如刑法第163條規定的非國家工作人員受賄罪，第271條規定的職務侵占罪，其主體限定為非國有性質的公司、企業或者其他單位中非從事公務的人員。事實上，刑事立法已經將上述組織中工作人員從事的經營管理活動排除在“公務”之外。如何看待上述不一致，筆者認為，鑒于總則與分則是一般與特殊、抽象與具體的關系，總則指導分則，分則是總則所規定的原理原則的具體體現。在認定具體行為性質時，適用“看身份，不唯身份，重在考量是否從事公務”的雙重標準，來認定行為人是否具備刑法意義上的國家工作人員，以準確定性、恰當處理。（作者為江蘇省徐州市紀委案件審理室主任）

如何認識受賄行為的主觀故意

基本案情：

錢某，中共黨員，系某鎮鎮長，2006年春節前，其擅自以賒賬的方式購買了價值30余萬元的物品和禮券用于向縣政府有關領導和相關部門負責人送禮打招呼。事后，錢某找到鎮里一家企業的老板馬某說，春節前有一筆費用在鎮里不好走賬，能不能在你們企業走一下。數日后馬某幫錢某結清了賬款，共計30余萬元，并讓企業財務科以招待費的名義將這筆費用列支，隨后馬某將上述情況告知了錢某。紀檢監察機關在調查時，錢某辯解稱，這30余萬元的費用是用于代表鎮里向有關領導和部門送禮，而非給自己，不應當構成違紀，更不構成受賄罪。

如何認識受賄行為的主觀故意

分歧意見

一種意見認為，錢某的行為不構成犯罪，屬于違紀行為。另一種意見認為，錢某的行為不僅違紀，并且已構成受賄罪，還具有索賄的法定從重情節，應當移送司法機關處理。

分析意見

受賄行為是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。受賄行為的主觀要件是行為人利用職務便利取得賄賂的主觀心理態度，是追究行為人責任的基礎，正確把握受賄的主觀要件，就可以正確區分是否違紀，是否構成犯罪，做到定性準確，量紀量刑適當。本案關鍵是錢某是否具有受賄的主觀故意。根據違紀構成理論和犯罪構成理論，受賄主體在主觀上都是出于故意，其故意內容包括三個方面，一是行為人主觀上具有接受賄賂，非法占有他人財物的意思。二是行為人認識到自己索取、收受的不正當報酬是通過職務行為取得，認識到自己的行為會侵害職務行為的廉潔性。三是行為人對上述結果持積極追求和希望的態度。依據上述標準，本案中錢某具有受賄的主觀故意。

錢某主觀上具有非法占有的目的。受賄行為人的特定目的是非法占有。本案中錢某沒有個人所有或占有的意思，但無論這30余萬元的用途如何，都包含于“非法占有的目的”之中，因為受賄行為人非法占有的目的，既包括行為人本人非法占有的目的，也包括以第三者非法占有的目的，而所謂第三者，并不限于自然人，還包括了單位或其他組織。因此，本案中，錢某無論如何辯解，也不論其是否實際占有這30余萬元，都改變不了非法占有馬某幫助其報支的這30余萬元的事實。

錢某主觀上具有受賄的認識因素。在受賄構成的主觀要件中，認識因素是指行為人不但要認識到自己索取或收受他人財物，為他人謀取利益，而且要認識到自己的行為是出賣國家工作人員的職務行為，或者說，認識到收受他人財物是利用職權為他人謀取利益的對價。本案中錢某當然認識到這樣做會侵害其職務行為的不可收買性，內心也非常清楚，如果自己不是鎮長，不可能也不會主動去向馬某提出要求幫助報支這筆費用。

錢某對權錢交易的實現持有積極追求的心理態度。受賄行為主觀方面還包括一個重要方面即意志因素，就是行為人必須對索取或收受他人財物，為他人謀利，持積極追求的心理態度，明知受賄行為侵犯國家工作人員職務行為的不可出賣性而逆行。本案中錢某對這種以權謀利非法交易的實現，主觀上積極追求的心理態度十分明顯。

綜上，我們認為本案中錢某的行為符合受賄的違紀構成要件，已構成受賄違紀，并且應當以受賄罪依法追究其刑事責任。

在實際辦案過程中，認定行為人是否具有受賄的主觀故意，一方面可以通過與行為人的談話，讓其主動交待受賄的動機、目的和原因，查清行為人行為發生時的認識因素和意志因素；另一方面辦案人員應當通過行為人客觀方面的具體行為、表現，分析判斷行為人的主觀心理狀態。只有這樣，才能正確認定行為人是否具有受賄的主觀故意，使查辦案件順利進行。

（江蘇省泰州市海陵區紀委）

加強案件審理報告的證據分析論證

案件審理報告，是紀檢監察機關案件審理部門就移送審理或呈報審批案件的事實、證據、定性、處理及辦案程序等提出審理意見時制作并使用的文書。作為審理部門意見的綜合反映，就形式而言，審理報告是審理過程的客觀記載；就功能而言，審理報告是紀委常委會議和監察機關領導辦公會議審定案件的主要依據；就價值而言，審理報告是審理部門履行審核把關、監督制約職責的重要載體。不管是形式層面還是功能、價 3 值層面，在審理報告中對證據審核分析進而提出認定意見都十分必要且重要，應予重視和加強。

當前審理報告證據部分存在的主要問題

一是只寫事實，不寫證據。一些審理報告在違紀事實部分只寫調查報告及審理部門認定的事實，而不寫證據狀況。這樣的事實敘述再清楚、再具體，也難免讓人對于是否客觀產生疑慮。二是對證據情況一筆帶過，未作必要介紹和說明。這與中央紀委近年來一直強調的加強對辦案程序特別是取證方式和途徑是否合法進行監督的要求不符。三是重視有錯證據和錯重證據，忽視無錯證據和錯輕證據。這反映出保障黨員和監察對象合法權利認識不到位和證據審查不全面的問題，不符合實事求是、客觀公正的辦案原則。四是只寫證據認定結果，不寫清證據認定過程。主要表現是：對證據事實的關聯性缺乏判斷，對證據間的矛盾分析不夠，沒有對主要證據的采信與否進行分析說理，對分歧較大證據的認定未置可否并說明，沒有對瑕疵證據和非法證據提出明確意見。這種缺乏證據分析認定過程的審理報告既不利于紀委常委會議和監察機關領導辦公會議審定案件，也不利于克服審理人員的主觀隨意性。

加強審理報告證據分析論證的路徑選擇

切實轉變觀念，提高對審理報告證據分析論證重要性的認識。要破除“重實體，輕程序”的思想，樹立“實體程序并重”的觀念;破除“重辦案，輕文書”的思想，樹立“審理報告是案件質量的重要保障和體現”的觀念;破除“審理報告寫得越簡單越好，寫多了怕出錯”的思想，樹立“審理報告應充分論證說理”的觀念。通過轉變觀念，使紀檢監察機關領導和審理人員充分認識到加強審理報告證據分析論證對于開展內部執紀監督、提高辦案質量、維護當事人合法權利的重要意義，逐漸形成審理報告證據分析論證的良好氛圍和風氣。真正把審理報告證據分析論證作為審理人員履行職責的基本要求，進而將之內化為自覺的審案理念。

解決審理報告證據分析論證“說什么”和“怎么說”的問題。相當一些審理人員在審理報告中對證據分析論證不充分的原因是不知道“說什么”和“怎么說”。證據分析論證說什么？首先，應在審理報告中將證據的形式、來源、內容等情況予以客觀、全面體現。證據內容的摘錄和概括要圍繞以下事實進行：被調查人的身份；時間、地點、方法、手段、原因、經過、結果等違紀事實的要素;共同違紀案件中各被調查人的作用和應負的責任;被調查人違紀時的主觀狀態;從輕、從重或者減輕、加重以及免于處分的情節;與違紀有關的財物的來源、數量以及去向。其后，便是對證據的分析論證，應主要圍繞兩個問題進行，一是證據能力問題，二是證據證明力問題。證據能力解決的是證據材料有沒有資格作為證據使用的問題，也就是我們常說的證據的真實性、關聯性、合法性問題。證據證明力解決的是證據材料對于案件事實是否有證明作用和證明程度的問題。通過分析論證，應明確以下問題的結論：證據是否合法取得？可能影響證據真實性的問題是如何解決的？證據之間、證據與事實之間的關系如何？違紀事實是否“清楚”？證據是否達到“確鑿”的標準？定案的證據體系是否足以得出唯一的排他性結論？

明確審理報告證據分析論證的要求。審理報告證據分析論證，應體現以下兩項要求。一是要客觀全面，既要如實反映案卷中有錯、無錯、錯重、錯輕的全部證據的情況，達到“一報告在手如同案卷在手”的效果；也要全面反映對證據審核采信的過程和理由，達到“審理報告作出的結論和意見均有根據和說服力”的目標。二是要突出重點，審理報告證據分析論證應抓住可能影響案件質量的關鍵點來進行，比如：被調查人（或助辯人）的辯解；證據取得是否合法；存在矛盾或疑點的主要證據；存在較大爭議的證據；審理部門內部抗辯的焦點及分歧解決方法，等等。為明確要求，增強實效，有必要對審理報告制作格式和要求予以完善和細化，比如：增加專門部分針對被調查人（或助辯人）的辯解進行分析論證；明確對存在矛盾或疑點證據的分析論 證要求，等等。

加強審理人員證據審查認定能力培養。強化審理報告對證據的分析論證對審理人員的業務素質提出了較高的要求，因此有必要采取多種方式加強審理人員證據審查認定能力的培養。培養可以通過專項培訓、抽查、評比以及匯編優秀審理報告集等多種方式。

注重效率，繁簡分流。加強審理報告的證據分析論證要講求實效，注重效率。不能片面追求形式而忽略內容和效率，應根據個案的不同情況，該繁則繁，該簡則簡，繁簡得當。對于案情簡單、事實清楚、爭議不大的，審理報告將據以認定事實的證據及其證明情況概括說明即可。（作者單位：河北省紀委案件審理室）

正確區分農村基層干部的貪污和挪用公款

基本案情：

案例一：某村黨支部書記王某，利用代為發放村民糧補款、五保戶補助款之機，四年內私自多次從銀行支取村民李某、張某糧補款、五保戶補助款共計16000元，占為己有。法院審理后認為王某行為構成貪污罪。

案例二：某村黨支部書記戴某，利用其幫助發放村民征地補償款之機，三年期間私自從銀行支取23戶村民占地補償款共計108萬元，用于個人經商辦企業。法院審理后認為戴某行為構成挪用公款罪。

分析意見

如何區分貪污和挪用公款犯罪，在刑法上有著很明確的界限。一般來說，判斷當事人行為是貪污還是挪用，主要是判斷當事人存在哪個方面的主觀故意心理，其非法占有公款的目的是永久性占有還是暫時的挪用。通常主要從以下方面判斷當事人的主觀故意心理：行為人攜帶挪用的公款潛逃的應當以貪污罪定罪；行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，且沒有歸還行為的應當以貪污罪定罪；行為人截取單位收入不入賬，非法占有且沒有歸還行為的應當以貪污罪定罪；有證據證明行為人有能力還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的應當以貪污罪定罪。

這些區分標準對于財務制度健全的單位來說相對是容易做到的，通過行為人的具體行為在財務上的反映，可以相對明確地推斷其主觀心理。但是對于許多農村基層組織來說，因其往往存在賬務不健全的問題，在司法實踐中區分貪污罪和挪用公款罪往往存在很多困難。

現階段基層農村組織財務制度不健全現象普遍存在。具體原因有以下幾點：一是村級財務工作涉及千家萬戶，數額小，頭緒多，收支往往無從查證。二是村級會計業務不熟，有些賬務看上去是很明顯的貪污挪用的行為，事實上卻大相徑庭，往往僅僅是會計做賬的失誤。三是缺乏常態化的有效監督。

因為這些原因的存在，農村基層組織的賬務會出現幾種具體問題：一是應入賬的收支沒有入賬，不應入賬的收支如代收款反而入賬；二是因為村債務多，村集體賬戶無法存款，公款私存普遍，甚至將該公款存在個人家庭存折上也時有發生；三是村干部任職辭職沒有嚴格程序，干部隨意卸任外出打工，賬務幾年之內也未結清；四是個別部門利用村干部財務知識缺乏問題，在與村發生財務關系時采用欺騙等手段貪污竊取財產，但從賬面上看責任卻在村干部。

由于村集體地位決定了其工作的特殊性和村級財務制度的不健全，如果單純的通過刑法上列舉的方法認定村干部的貪污、挪用、侵占等經濟問題難以遵循刑法上的主客觀相統一的歸罪原則。例如公款私存個人家庭存折上算不算挪用？村干部未結清賬外出打工算不算攜款潛逃？在這種情況下，注意結合個案情況，根據 5 具體環境綜合考慮當事人的客觀行為對確定當事人的行為性質十分重要。

案例一中，王某在長達四年的時間里多次私自支取國家給予村民的補助款，且每次支取數額均不大，其個人家庭又相對富裕，不能證明其有暫時借用的主觀故意。同時，王某明知村民李某、張某兩家村民長期在外省打工，不了解補助款發放的情況，王某在平時沒有積極聯系二位村民，也沒有聯系其親屬盡到告知義務，在二位村民回家期間王某也沒有告知其真相。在這種情況下，將二人補助款占為己有，其行為應被認定為貪污行為。

案例二中，戴某同樣是利用職務之便支取了村民的土地補償款，用于個人經營牟利。貌似同樣的行為卻被認定為挪用公款。原因就在于兩個當事人在主觀方面存在不同的故意，這種故意不是一種簡單的表象，而是綜合分析的結果。戴某所在的村土地補償款發放時存在兩種情況，一是部分村民不同意補償方案，拒絕領取補償款，二是該村村民對如何發放補償款存在異議，在這種情況下，這些土地補償款實際處于一種懸置狀態，最終權屬并不確定。戴某就是利用這樣一種機會挪用了這些款項，雖然其挪用時間較長，本人也沒有準備歸還的舉措。但是綜合分析來看，我們無法從戴某的主觀上判斷他是想永久性占有該款還是暫時借用。在這種情況下，根據罪刑法定原則和無罪推定原則，應該認定其主觀上是存在挪用的故意。（作者為安徽省阜南縣紀委案件審理室主任）

特定關系人受賄的認定

基本案情

某公司經理張某因急需大筆資金引進一套新型生產設備，找到了某市原市委書記王某的妻子李某，許諾如果項目搞上去，就請李某做總代理，并保證每年有500萬至1000萬元的好處。為了幫張某弄到貸款，李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司。幾年間，在王某和李某的幫助下，該公司先后獲得貸款和借款數億元，李某則收取張某好處費400多萬元。可最終，該公司因經營不善，全部虧空。案發后王某在法庭上供述，他為該公司辦事，但不知道李某收了其巨額財物；其妻李某也供述，確實收了該公司巨額財物，但沒有告訴王某。上述證詞有相關證據予以證明并被法院采信。另法院經審理查明，王某因徇私情多次濫用職權，致使某單位資產損失和經營虧損總額達人民幣11億多元。對于該案如何定性出現了分歧意見。

分歧意見

第一種意見認為王某構成受賄罪，李某構成受賄罪的幫助犯；第二種意見認為王某構成濫用職權罪，李某構成斡旋受賄罪；第三種意見認為王某構成濫用職權罪，李某構成特定關系人受賄罪。

評析意見

本文贊同第三種意見。

上述案例屬于“國家工作人員辦事，特定關系人收錢”的一種典型情形，對于此類行為的定性應分為如下兩種情況：國家工作人員在利用職務之便為請托人謀利之前或之后，如果對特定關系人收受請托人財物的行為知情，此時國家工作人員和特定關系人存在共同的受賄故意和較為明顯的分工，則構成共同受賄罪；國家工作人員在利用職務之便為請托人謀利之前或之后，如果有證據證明對特定關系人收受請托人財物的行為并不知情，則國家工作人員不構成受賄罪（但有可能構成其他犯罪或違紀行為）。而特定關系人如果對該國家工作人員就請托人的請托事項施加了某種影響，致使該國家工作人員通過職務上的行為，為請托人謀取了 6 不正當利益，作為對價，特定關系人收受了請托人財物的，則構成了由《刑法修正案

（七）》新增設的罪名———特定關系人受賄罪。

《刑法修正案

（七）》出臺之前，在我國現實生活中，國家工作人員的配偶、子女、近親屬、秘書、司機以及其他關系密切的人，打著國家工作人員的各種旗號，為請托人謀取不正當利益，索取或收受請托人財物的案件不斷涌現，但對此類行為如何定性并追究其刑事責任，卻成了我國刑事法領域懲治腐敗的“盲區”。正基于此，《刑法修正案

（七）》在借鑒國際反腐敗立法例的基礎上，對《聯合國反腐敗公約》第十八條第（二）項“公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件”進行改造后，以“特定關系人受賄罪”增設在我國刑法典中第388條之中。

特定關系人受賄罪的主體是特定關系人，根據2007年7月8日“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的解釋，特定關系人是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。在司法實踐中多表現為基于血緣、地緣以及學習、工作等產生的具有共同利益關系的人；主觀方面是故意；客體是國家工作人員職務的公正性；客觀方面則表現為特定關系人基于同國家工作人員的共同利益關系，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。

特定關系人受賄罪類似于刑法理論中的間接正犯。所謂間接正犯是指本人并不直接實行犯罪的全部構成要件，而是利用他人作為工具以實現其犯罪。就一般受賄犯罪而言，其由“利用職務之便為請托人謀取利益”和“索取或者收受請托人財物”兩個行為復合而成。由于特定關系人并不具備“利用職務之便為請托人謀取利益”的條件，只能假借國家工作人員來實現“利用職務之便為請托人謀取利益”這一行為，而自己則單獨完成“索取或者收受請托人財物”這一行為，兩行為復合后形成受賄罪的完整構成要件。

回溯本案，可以看出：由于王某在為請托人謀利之前或之后，并沒有和李某進行共謀，對李某收受請托人財物的事實也并不知情，因而缺乏共同受賄的故意，造成王某受賄罪構成要件的瑕疵，阻卻了其受賄罪的構成。同樣，由于李某并沒有利用職務之便為請托人謀利，因而致使其斡旋受賄構成要件的瑕疵。但王某的妻子李某作為其特定關系人，為了幫助請托人能夠迅速貸得大筆資金，“李某一邊多方奔走，一邊在王某面前多次推薦這家公司”，最終使得這家公司貸得數億元資金，而李某就請托事項收受請托人的巨額財物，完全符合特定關系人受賄罪的構成要件。（作者：江西省紀委監察廳 尹明燦）責任編輯：游以民

孳息孳息的原意是指：繁殖生息，出自晉江統《徙戎論》。法律詞條“孳息”的意義是：孳息與原物是彼此分離的，孳息是相對于原物而言的，孳息是原物派生的。應注意法定孳息的種類。《物權法》有明確解釋。

法律意義

孳息的法律意義體現在物權法和債權法兩個方面：在物權法方面，在當事人沒有約定或法律沒有特殊規定的情況下，我國采母物主義；在債權法方面，應特別注意買賣合同中，當事人沒有約定的情況下，孳息與交付相聯系，而非與所有權相聯系。孳息指由原物所產生的收益。

在民法上，孳息分為天然孳息和法定孳息。天然孳息指因物的自然屬性而獲得的收益，如果樹結的果實、母畜生的幼畜，母雞與其所下的蛋。法定孳息指因法律關系所獲得的收益，如出租人根據租賃合同收取的租金、貸款人根據貸款合同取得的利息等。

《物權法》第116條規定：天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另 7 有約定的，按照約定。而法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。

編輯本段主要作用

物權法第116條規定：天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。

這是物權法對孳息的歸屬的規定。在物權法中，產生孳息的物或權利稱原物，而孳息分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是指按照物質的自然生長規律而產生的果實與動物的出產物，法定孳息是指因法律關系而得到的利息、租金及其他收益。該法律關系，既可因法律行為而產生，如根據租賃合同而產生的租金，也可因法律規定而產生，如遲延履行的情況下，根據違約責任產生的對遲延利息的請求權。

區分原物與孳息意義在于確定孳息歸屬于何人所有。依據物權法的上述規定，對于天然孳息的收取權原則歸原物的所有人。但是，如果存在用益物權人，那么因用益物權本身就是對他人所有的不動產或者動產，依照法享有占有、使用和收益的權利。自然，該天然孳息應當歸用益物權人取得。此外，當事人還可以特別約定天然孳息的歸屬。至于法定孳息的收取人，在當事人有約定時，按照約定。沒有約定或者約定不明時，按照交易習慣取得。

編輯本段種類區別

孳息分為法定孳息與天然孳息。法定孳息與天然孳息都有孳息之名，從世界各國和地區現有的立法例看，多將其并列規定，但它們本質并不相同，而且分屬不同領域。兩者區分的基礎，在于法定孳息是交易之物。天然孳息是派生之物。

孳息率

（一）物質形式不同

法定孳息因為是用益（用益物權和用益債權）對價，因此原則上用一般等價物來衡量。即法定孳息的物質形式原則上是貨幣、是種類物。天然孳息可以是種類物，也可以是特定物。前者如收獲的小麥，后者如產下的一只熊貓。但天然孳息進入交易狀態后，才有區分種類物和特定物的法律意義。天然孳息都是動產，法定孳息因允許當事人自由約定，故在邏輯上也可以是不動產，但筆者并未發現實務中有這樣的例子。因為，不動產的價值一般較高，作為用益的對價，一般是得不償失的。

（二）“收取”的性質不同

“就一般言，天然孳息之收取，應依物權法之規定，法定孳息之收取，應依債法之規定。”法定孳息在取得前，是債權請求權；取得后（貨幣或其他動產占有后）是物權。對天然孳息的收取是（直接）取得物權。

天然孳息，是原始取得；法定孳息，是傳來取得。或者進一步說，天然孳息作為產出，是原始取得；法定孳息，作為對價是傳來取得。天然孳息的法律規范，主要是靜態歸屬規則；法定孳息的法律規范，都是動態的交易規則。

買賣合同買受人對交易物所有權的取得，一般認為是傳來取得。交易物為動產時，通過交付占有而傳來取得。即便從占有的角度看，買受人的占有亦為傳來取得。流行的“采摘”（買受人到出賣人的果園里自行采摘水果，過秤交費），是就未來物的交易。果實尚掛在枝頭，只為物的成分，并非獨立之物。出賣人對他們并無獨立的所有權和占有權，買受人摘下選擇的果實，其占有為原始取得，并非傳來取得，但應解釋為所有權保留買賣。在買受人付款后，才能取得所有權，就所有權而言，買受人是傳來取得。也就是說，果實采摘后，雖由買受人就占有原始取得，但由出賣人取得所有權。法定孳息從來都不是物之成分，因而就占有和所有權，都只能是傳來取得，不可能是原始取得。

有權收取天然孳息的主體，包括自物權人（所有權人）、他物權人以及債權人。將物供他人用益自物權人，其作為現實的法定孳息的收取人時，必同時兼有債權人的主體資格。所有權有占有、使用、收益和處分四項權能。其中的“收益”，包括對天然孳息的收益和法定孳息的收益。法定孳息是用益的對價，所有權人須將標的物交付給相對人用益，才能向相對人請求交付法定孳息。這種請求權，實為債權請求權。實際上，并不可能出現僅以物權人身份收取法定孳息的情況。

（三）是否轉移占有不同

用益權人對天然孳息的取得，以占有為條件。例如：某甲產子，但缺奶，從某乙處租一奶牛，每天擠奶喂養孩子。牛奶為天然孳息，此為典型的用益租賃。承租人的用益權是用益債權。物之所有人對法定孳息的收取權的成立，須交付占有，將自己改為間接占有。間接占有的最基本效力，是間接占有人有返還原物的物權請求權。法定孳息的傳來取得，也說明取得人對用益財產不是直接占有。

（四）與原物、原本的關系不同

天然孳息，被原物所孕育，因此天然孳息的原物，又稱為母物。孳息與原物，是產出關系，不是用益法律關系。法定孳息，是指以有體物或無形財產供他人用益而獲得的收入，產生于用益法律關系。法定孳息，是商品交易的表現，實際上是擬制的孳息。法定孳息與原本，是對價關系。

對法定孳息的對應概念，現在學界有的稱為“原物”，有的稱為“原本”，顯得有些混亂，有梳理的必要。筆者以為，法定孳息既然是有體物和無形財產用益的對價，它的對應概念還是稱為原本較好。這樣原物與原本就有了各自特定的意義，代表了不同的內涵。原物反映與天然孳息的關系；原本反映與法定孳息的關系。稱原本的理由有這樣幾個：

第一，在用益物是貨幣的情況下，由于貨幣具有“占有與所有同一”的特性，因此，貨幣的所有權隨占有的轉移而轉移，例如借款合同是轉移所有權的合同。把借款合同利息（法定孳息）的對應概念稱為原物，就有些不妥，因為原物早就不存在了。原物與新物是對應的“一對”。此時把貨幣稱為原本，則恰如其分。當使用期屆滿時，貨幣的原所有人享有要求返還貨幣的權利依據，不是所有物（原物）返還請求權，而是債權請求權。

如借款合同之類的用益法律關系，貨幣作為用益物在交付后雖然轉移了所有權，但收受貨幣的人在經濟本質上仍屬對他人財產的利用，借用人未脫離對他人財產用益的本質。因此仍認他是用益權人，利息等仍認為是法定孳息。即用益財產只是變換了財產形式的，對價還稱為法定孳息。

第二，貨幣消費后，是相對消滅；其他消費物消費后，是絕對消滅。其他消費物交付后，所有權也發生轉移。因此稱其他消費物為法定孳息的原物也是不妥的，稱原本倒是恰如其分。

第三，在用益物是非消費物的情況下，交付后使用后，除了有正常消耗外，到期是原壁歸趙的。例如租賃物就是如此。但用益物相對于法定孳息，本質上是原本。此處，用益物與原本是對同一非消費物不同角度的表述。在學界，一般是把租賃物稱為原物的，但這忽視了原物的對應意義（原物對應新物）。

第四，筆者還主張對有體物用益的對價和無形財產用益的對價，皆列入法定孳息。原本可以把無形財產包括進去。對無形財產的用益，是用益權能的讓渡，把供他人用益的無形財產稱為原本，在理論上是通暢的。如稿費、專利使用費、商標使用費等作為法定孳息均對應原本。如把無形財產作為原物，就會引起邏輯上的混亂。

孳息收取權的歸屬

第一，孳息的收取權屬于債權人，理由是債務人應以其財產清償債務；另，孳息的收取權歸屬我國法律沒有規定，但我國《擔保法》第47條規定：抵押物于人民法院依法扣押之日起，抵押權人有權收取由抵押物分離的孳息。依據該立法精神，債權人有權自債務人財產被法院查封之日起收取查封物的孳息。筆者認為此觀點值得商榷。首先，普通債權人之債權實現是由債務人的全部或一般財產擔保的，而非特定財產-查封物及孳息進行擔保。抵押權人就抵押物有擔保物權，享有優先受償效力，對抵押物所產生的孳息當然有優先收取權。此兩種權利（普通債權和抵押擔保債權）在性質上有本質的不同，因而須區別對待。其次，如果由債權人收取查封物的孳息并受償，那么在執行債務人的財產不足清償其全部債務，次后其他債務人又申請參與分配時，其他債權人的利益必然受到損害，有違民法關于債權平等的原則。孳息的收取權不能由債權人（申請執行人）享有，而應由法院代人收取。執行法院在執行終結前，根據法律規定按照具體情況對執行債務人財產公平分配便能彌補上述缺陷。

第二，有關孳息收取權的范圍，抑或說，孳息收取權人得收取何種孳息。法院查封后，孳息收取權人僅能收取天然孳息，法定孳息因涉及到第三人的清償，因被執行財產由債務人所有，法院查封效力僅限于執行債務人的財產而不能拘束第三人。（參閱《中國強制執行制度概論》，孫加瑞著，中國法制出版社，99年版，P459，實際上強制執行法草案（第三稿）也采此種觀點）此乃主張查封物所有權歸屬執行債務人的人持有的看法。正如前述，查封物的所有權在查封期間由法院暫時持有。既然查封物的所有權并非歸屬于執行債務人而法院作為收取權人當然能夠收取查封物產生的一切孳息，包括法定孳息和天然孳息。

第三，法院作為孳息收取權人既可以自行收取，如通知法定孳息支付義務人直接向法院履行，也可以委托執行債務人或其他人收取。法院在收取孳息時，如果不是唯一的孳息收取權人，也即在查封物上存在眾多孳息收取權人，那么便發生收取權的順序問題。從理論上講，孳息收取權人既可以是享有一定物權之人，如典權人、承包經營權人、質權人、留置權人；也可能是基于債權享有收取權之人，如承租人。在法院與其他人發生行使孳息收取權沖突時，應如何解決，法律沒有明文規定。但是在解釋上，應以先占有原物的孳息收取權人優先。

串案，就是一系列不同的案件，但是通過對作案手段、痕跡、物證等分析，存在聯系，而將這些案件放在一起偵破。并案就是兩個不同的案件,但是通過作案手段、痕跡、物證，存在聯系，而將兩個案件放在一起偵破。

窩串案職務犯罪的特點

1、涉案人員多，涉案金額大，涉及面廣，影響惡劣，社會危害嚴重。窩串案多為3人以上作案，涉案金額少則幾十萬元，多則上百萬元，所涉及的部門和人員一般是有收費項目的單位部門。

2、涉案人員的職務較高，一般是單位中層以上領導干部，他們手中掌握著一定的實權和財經大權，具備作案的條件，在共同犯罪中，犯罪人員之間分工明確，主犯一般多為職務相對較高的人員，這類人員在案件中起著組織、指控作用，由其他職務較低的人員實施具體的犯罪行為。

3、單位財務人員參與作案是犯罪得逞的關鍵。由于財務人員掌管財務，又精通財經知識，所侵犯的對象——公款，必然要經過財務人員之手，因此，各涉案人員便拉攏財務人員，一方面利用財務管理漏洞，另一方面由財務人員在做帳時攪亂帳目，使犯罪得逞，從而掩蓋犯罪事實。

4、發案單位一般具有行政執法權，存在“三多”現象，即收費多，開支多，帳號多。一些單位領導往往就是以單位開支多又無其它經濟來源為由，違規套取使用資金，從中謀取私利，實施違法犯罪行為。

5、案發前各涉案人員均要訂立功守同盟，以對抗司法機關的查處，給剛開始的偵查工作帶來一定的難度，但只要突破一人，全案將告破。

窩串案職務犯罪發生的原因

1、缺乏有效的領導監督機制，無制約權力濫用的體系，民主集中制原則不能體現，民主監督形同虛設。單位領導集行政、財政大權于一身，如果一旦將人民賦予的職權，當成自己手中謀取私利的私權，在工作中就會出現作風霸道，大小事情一個人說了算，從而不可避免地會發生腐敗行為。

2、財務管理制度不健全，財經制度不落實，嚴重違反收支兩條線規定，私設帳號，視規定和制度為擺設，既使被查出有違規行為，也沒有追究領導或者相關人員的責任，這樣就造成“你查你的，我干我的”現象，處罰力度不夠。

3、受利益的驅動，追求物質精神享受，私欲膨脹，把手中的權利當作撈取錢財的砝碼。耿某利用手中的權利，用公款成立了一個自己的私人苗圃公司，為今后的出路和經濟來源創造條件。

4、缺乏對行政執法人員的監督體制。由于行政收費標準和處罰標準有一定幅度，收取多少由執法人員決定，可多可少，甚至不收，加之沒有監督體制，就存在著隨意性。

預防串案職務犯罪發生的對策

為有效預防此類串案職務犯罪的發生，做到標本兼治，從源頭上預防和治理職務犯罪，針對此類犯罪案件的特點，應有以下措施。

1、加強對領導干部

加強對領導干部，特別是對“一把手”的黨內監督。發展黨內民主，嚴格執行《黨內監督條例（試行）》，把黨內監督與黨外監督相結合，教育黨員領導干部自覺接受并正確對待黨和人民群眾的監督。紀委是黨內監督的專門機關，由于紀委所監督的對象包含各級領導班子和黨員干部，工作十分繁重，不可能做到每天到各單位部門了解情況，因此，應由紀委選派人員到各單位紀檢組任職，派駐紀檢人員的人事調動，工資、補助等經費保障由紀委實行統一管理。派駐紀檢人員只對紀委負責并匯報工作，對駐在部門的黨組織和黨員干部特別是領導班子的主要負責人在貫徹執行黨的路線方針政策、堅持民主集中制、廉潔自律和黨內廉政建設等方面進行黨內監督，每月或每季度以書面形式向紀委匯報監督情況，不參與駐在部門的具體行政管理事務，這樣，才能真正實現監督的專門性和有效性。同時，鼓勵、支持、保護黨員領導干部和黨員在黨內監督中發揮積極作用，對檢舉、控告嚴重違法違紀問題經查證屬實的，給予表揚和獎勵并為其保密。

2、加強領導干部廉潔自律的教育

一方面，以“三個代表”思想為指導，組織領導干部參加各種形式的學習，提高思想道德、職業道德素質，增強“立黨為公、執政為民”的宗旨意識，正確處理好個人利益與人民利益的關系，做一個勤政為民的領導干部，另一方面，主動與有關部門聯系，組織司法機關有豐富經驗和法律知識的人員，以案說法，宣傳法律，提供法律咨詢，使之權衡利弊，也能震懾犯罪分子。

3、建立單位財務公開制度

建立單位財務公開制度，每季度將單位的資金收入、支出，特別是對接待開支情況在單位內部實行公開，接受干部群眾的監督，并將公開的收支情況交由財政部門備查，繼續完善開支費用統一由財政部門審核報銷制度，嚴格執行收支兩條線規定。由紀委、審計、財政部門組織人員對有關部門的財務管理制度以及資金收入、使用等情況進行抽查，嚴格遵照票據管理規定，對發放的票據如實登記，查驗已開出的發票金額與上繳財政的金額是否相符，及時收回未使用完的票據，從源頭上鏟除滋生犯罪的土壤。

4、加強行政執法人員的教育和管理

加強行政執法人員的教育和管理，完善監督制約機制。將執法人員納入民主評議范圍，公布評議結果，對不合格的執法人員，及時調換。公開收費標準和處罰標準，接受群眾監督，嚴格執行處罰審批制度，不定期將同類性質的收費和處罰行為進行互相對照檢查，對差額大的要說明其理由，防止亂收費，亂罰款，以杜絕腐敗行為的發生。

5、加大責任追究力度

加大責任追究力度，提高執行力，對不履行或不正確履行職責、違反財經管理制度私設帳目等違法違紀行為，依照《紀律處分條例》和《關于實行黨風廉政建設責任制的規定》給予相關人員黨紀政紀處分，涉嫌犯罪的依法追究刑事責任。

串案的調解方法

串案指的是一方當事人相同，案由相同，案情相似，為節約司法資源，審判員會將所有的一批案件都統一審理的系列案件。不同于一般案件，串案的當事人有其特別之處——觀望、跟風的當事人所占比例不小，這些當事人的調解條件非常容易受到其他案件當事人的影響。因此串案的調解方法與一般案件也不盡相同。

串案有一方是所有案件的共同訴訟主體，要做好串案的調解工作，必須先落實這一方當事人的調解條件。審判員應盡量做好這一方當事人的工作，使得這方當事人敲定一個易為訴訟雙方接受的調解方案。為了提高調解條件對訴訟雙方的吸引力，審判員可以建議串案共同的訴訟主體敲定這樣一個調解的框架：

一、有給付義務的一方當事人能立即履行給付義務，最好能當庭 履行。

二、接受給付的一方當事人在對方給付的數額上作出讓步。這樣一個調解框架總的來說是雙贏的。給付義務方能在給付的數額上得到一定的實惠，接受給付方能節省很多的時間，避免執行難。然后在此框架下，針對另一方當事人的不同情況，做好調判工作。一方當事人敲定調解方案以后，審判員或書記員要根據和另一方當事人的溝通情況，按照達成調解協議的難度將另一方當事人分為不同的組別，對不同的組別分配相應的精力做調解工作。隨后，依做調解工作的情況，分撥分批通知當事人到庭調解。最后，依據達成調解協議難度的大小，先后向串案各個當事人送達裁判文書。首先是根據溝通情況做好當事人的分組，按照組別分配精力和時間來做調解工作。在和當事人進行溝通時，要記錄下具體各個當事人之間的情緒對立情況。將雙方矛盾不大，純屬跟風的當事人分為一組；將雙方雖有矛盾，但有調解余地的當事人分為一組；將雙方矛盾尖銳，很難達成調解協議的當事人分為一組。對于矛盾尖銳組，因為調解難度太大，可以少費或不費精力。對于雙方矛盾不大，純屬跟風的當事人，在做好雙方的勸解工作前提下，調解難度相對較小，花費適當精力即可。重點將精力花費在雙方雖有矛盾，但有調解余地的當事人這一組上。這個過程需要法官和當事人溝通多個回合，不斷向雙方當事人傳達彼此的意見，引導雙方在保障自身利益的情況下作出合理讓步，進而達成調解協議。其次，對于雙方對抗態度激烈的盡快審理，盡快判決。當事人的激烈對抗情緒源于對方對自身合法權利的嚴重侵害。這些當事人拿到判決書后，勢必會立即找對方當事人索要判決款，因為雙方情緒對抗激烈，對方當事人一般寧愿走上執行程序也不愿意當時就將款項結清。由于串案的當事人之間一般來說都有串聯，這部分拿到判決書的當事人就會將自己勝訴卻拿不到錢的困境向其他案件的當事人說明，這樣會對其他當事人產生示范效應，使得他們更加慎重的考慮對方的調解條件。一般來說，串案的當事人之間存在跟風情況，看到勝訴當事人的困境，重新考慮一下對方的調解條件，衡量一下自身的利益之后，達成調解的可能性會大大增加。第三，通知有達成調解協議希望的當事人都到庭參加調解工作，但要根據和各個當事人的溝通情況，通知當事人按照先后順序進行調解，避免出現串案當事人一窩蜂一起調解的現象。對于調解難度較小，雙方容易達成調解協議的當事人，首先安排他們進行調解，安排其余當事人在休息區等候本批的調解結果。這一批當事人達成調解協議的可能性很大。雙方達成調解協議后，對在休息區等待的當事人會有一定的示范作用，會引導其他當事人也比照先例，達成調解協議。對于當事人差異不大，但雙方還沒就整個調解條件達成協議的，可以安排他們緊隨著第一批當事人到庭進行調解。由于跟風效應，本批的部分當事人也能最終達成調解協議。

窩案

目前一般指一群由掌了權的腐敗分子組成的腐敗團伙，依靠權力非法獲得利益的“利益共同體”。

[1]

第三篇：紀檢監察案例分析(紀檢監察專業備考經驗材料)

案例分析

一、案情簡介

扆某，中共黨員，2006年被任命為某市水泥有限責任公司（國有企業）副總經理，分管負責公司辦公室、人事、保衛等工作。2013年5月，扆某與兩名同學共同籌資310余萬元，在家鄉村邊租賃了9畝地，建造了一座庫容1200噸的果品冷藏庫，主要儲藏該村及周邊果農生產的蘋果，以賺取果品存庫費。

分歧意見

關于扆某的行為定性，主要存在兩種不同意見。

一種意見認為扆某的行為違反了?黨紀處分條例?第一百零三條規定，屬于非法經營同類業務違紀行為。

另一種意見認為，扆某的行為違反了?黨紀處分條例?第七十七條第一款第一項規定，屬于違規經商辦企業違紀行為。

評析意見

筆者同意第二種意見。

非法經營同類業務行為，是指國有企業（公司）的管理人員，利用職務上的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職國有企業（公司）同類的業務，謀取非法利益的行為。其違紀構成四要件為：主體是特殊主體，即必須是國有企業（公司）的管理人員；主觀方面存在故意，即明知同業經營是違紀違法的而仍然實施；客體上侵犯了國有企業（公司）的利益；客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職國有企業（公司）同類的業務，并獲取了非法經濟利益。

違規經商辦企業行為，是指黨和國家機關、人民團體中的黨員干部以及國有企業（公司）事業單位中的黨員領導干部，違反黨和國家有關規定經商辦企業的行為。其違紀構成有個四要件：一是主體是特殊主體（主要包括三類：黨和國家機關、人民團體中的黨員干部，事業單位中相當于縣（處）級以上的黨員領導干部，國有企業（公司）中的黨員領導干部）；二是主觀上為故意；三是客體上經商辦企業違紀行為既違反廉潔自律制度，又破壞了黨和國家機關、人民團體、國有企業（公司）、事業單位的正常工作秩序；四是客觀方面表現為行為人違反黨和國家有關規定，私自經商辦企業。

從非法經營同類業務違紀行為與違規經商辦企業違紀行為的定義以及違紀構成的四個方面來看，二者在主體上有重合部分，即國有企業的管理人員均可成為二者的主體。二者在主觀方面均為故意。從客體上看二者雖有差異，但這種差異并不顯著，僅僅據此難以區分，而且，二者在客觀方面均表現有在國有企業（公司）任職之外還自己經營著企業（公司）的相同情形。由于二者具有諸多相同相近之處，故而在實踐中極易將二者混淆。

但是，在客觀表現方面，從非法經營同類業務違紀行為與違規經商辦企業違紀行為存在明顯的、較大的區別，即非法經營同類業務違紀行為的行為人利用了職務上便利，自己經營或者為他人經營與其所任職的國有企業（公司）同類的業務，而違規經商辦企業違紀行為的構成要件在客觀方面不要求行為人利用職務上的便利，且經營的企業不強調為同類業務。

結合本案不難看出，扆某行為不屬于非法經營同類業務的行為，因為他與兩名同學共同經營的果品冷藏業務與其所任職的水泥有限責任公司的主營業務——水泥的生產、銷售根本不是同一類業務。

問題的焦點是在于，有人會認為?黨紀處分條例?第一百零三條第二款規定的?前款所列人員以他人名義登記注冊企業（公司），實則本人經營的?，是指不論行為人所經營的業務是否與其所任職國有企業（公司）經營的業務相同，均構成非法經營同類業務違紀行為。

筆者認為這種觀點是錯誤的。

?黨紀處分條例?第一百零三條第一款所預構的經營情形是：

1、自己經營，即指行為人自己投資，自己負責生產、銷售等經營活動，自己獲取經營利潤；

2、為他人經營，是指同類業務企業（公司）為他人所擁有（即他人投資），行為人只負責為他人經營，行為人獲取經營報酬。以上兩種情形都是指經營同類業務，但第二款可以看作第一款的提示性條款，是對第一款的補充，意在提示執紀者?以他人名義登記注冊企業（公司），實則本人經營?實質上也屬于行為人自己經營企業。也就是說，如果行為人所經營的業務，與其所任職的國有企業（公司）經營的業務不是同類，那就不能按非法經營同類業務行為定性處理。

因此，在明晰上述觀點后，反觀扆某的行為，則完全符合違規經商辦企業的四個構成要件。其行為應當認定為違規經商辦企業違紀行為。

二、案情簡介

李某，中共黨員，A公司（國有參股公司）董事長，系某事業單位委派到該公司從事公務的專職人員。

2006年1月，A公司成立期間，李某等25人（均系國有事業單位工作人員）以自然人股東身份出資340萬元入股A公司，其中李某出資70萬元。2006年9月，李某與該公司財務總監王某等6人（均系A公司自然人股東）商議后，利用職務便利，偽造虛假手續先后兩次從A公司套出資金340萬元，全部用于返還上述25名自然人的股本金，李某實得70萬元。2006年至2011年間，李某等25名自然人股東仍實際占有A公司股權并收取股權分紅1000余萬元。

分歧意見

關于李某的違紀行為如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認為：李某的行為構成違反財經紀律違紀；第二種意見認為：李某的行為構成職務侵占違紀；第三種意見認為：李某的行為構成貪污違紀。

評析意見

我們同意第三種意見，即李某的行為構成貪污違紀。

（一）李某的行為不構成違反財經紀律違紀

違反財經紀律違紀行為，是指黨和國家機關、國有企業（公司）、事業單位、人民團體、集體所有制企業（公司）及其工作人員違反財經管理法規，破壞國家財經管理秩序，按照?中國共產黨紀律處分條例?（以下簡稱?條例?）規定應當受到黨紀處分的行為。?條例?除具體規定了違反財經紀律類的二十一種行為外，在第126條對其他違反財經紀律的行為亦做出了相應處分規定。

違反財經紀律行為侵犯的客體是國家的財經管理秩序；在客觀方面表現為違反財經法規，破壞國家財經管理秩序的行為；主觀上一般表現為故意，也不排除個別不熟悉財經紀律而過失為之的情況。本案中，李某采取偽造虛假手續的手段，從A公司套取340萬元，從形式上看，其行為似乎符合違反財經紀律的形態，但該行為僅僅是李某整個違紀行為的手段。客觀上李某利用職務便利套取資金并將其中70萬元據為己有，不但侵犯了財經管理秩序，也侵犯了國家工作人員職務廉潔性和單位財物所有權；雖然李某僅將部分套取資金據為己有，但實際已經造成了公司340萬元的損失，不能否定李某有非法占有單位財物的主觀故意，故其行為不構成違反財經紀律違紀。

（二）李某的行為不構成職務侵占違紀

職務侵占違紀行為，是指企業（公司）或者其他單位中的非國家工作人員中的黨員，利用職務上的便利，非法占有本單位財物的行為。

職務侵占違紀行為的主體是特殊主體，必須是企業（公司）或者其他單位中的非國家工作人員中的黨員。根據?條例?第34條第四款規定，?非國家工作人員?是指企業（公司）或者其他單位中除國家工作人員和以國家工作人員論的人員之外的人員。根據?刑法?第93條第二款規定，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。

本案中，李某系事業單位委派到國有參股公司從事公務人員，對國有財產負管理、經營、監督的職責，屬于國家工作人員，故其主體不符合?非國家工作人員?身份，不構成職務侵占違紀。

（三）李某的行為構成貪污違紀

貪污違紀行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

貪污違紀行為的主觀方面表現為非法占有的直接故意；客觀方面表現為利用職務上的便利，以侵吞、竊取等手段非法占有公共財物的行為。另外，根據?刑法?第271條第二款規定，公司、企業或者其他單位中的國家工作人員和以國家工作人員論的人員利用職務上的便利，非法占有本單位財物的，應當按照貪污罪定罪處罰，從黨紀處分和司法處理對同一事實認定一致的角度，亦應當按照貪污違紀論處。本案中，李某利用其經營、管理單位財產的職務便利，經與財物人員王某等人商議，套取單位資金340萬元，用于返還25名自然人股東的股本金，非法侵占了本單位的財物，其行為已構成貪污違紀。

需要指出的是，李某與A公司財務總監王某等6人均系受國有事業單位委托管理國有財產的人員，經共同商議，李某等人利用其主管公司全面工作、財物工作的職務便利，偽造虛假手續套取本單位資金340萬元，明知是單位財物仍予私分，上述6人的行為已構成共同貪污違紀；另外19名自然人股東，沒有共同商議，沒有具體行為，不具有貪污違紀的主觀故意和客觀行為，不構成貪污違紀，但其分得的股本金返還款系違紀款應予追繳。

三、案情簡介

某甲，中共黨員，某市副市長。2000年，某甲利用職務上的便利為私營企業主某乙謀取利益。2002年5月，某甲與某乙約定收受某乙公司10%干股，價值100萬元，但未實際轉讓。在此期間，某甲共獲取分紅9萬元。直到2004年11月，某甲退休后才實際將股份轉讓并登記至自己名下，此時股份價值為120萬元。在登記轉讓后至案發前，某甲又獲取紅利5萬元。

分歧意見

在收受干股行為中，對起先不實際轉讓股份并獲取分紅，后又登記轉讓股份并繼續獲取分紅，應如何認定受賄數額的問題，存在不同意見。

第一種意見認為，某甲受賄數額應計算為：股份未實際轉讓期間，分紅數額9萬元為受賄；股份轉讓時，股份股值120萬元為受賄。因此，受賄總額為129萬元。

第二種意見認為，轉讓行為距受賄行為2年之久，此時，干股價值已由100萬元上升至120萬元，若以轉讓行為時的120萬元認定某甲的受賄數額，則完全脫離原本的受賄行為。在開始未轉讓股權后來又登記轉讓的情況下，登記行為可以視為對未實際轉讓股權的一種事后追認，具有溯及力，即先前的收受干股雖未實際轉讓，但同樣具有轉讓之效力。所以，本案中某甲受賄干股數額應認定為100萬元，而不能將正常的市場漲幅20萬元作為受賄干股數額。綜上分析，某甲受賄數額應認定為114萬元，包括兩次的分紅所得。

第三種意見認為，某甲的受賄數額應當認定為100萬元，此后兩次分紅獲得的14萬元紅利和股份增值20萬元均應當作為受賄孳息。

評析意見

筆者贊成上述第一種意見，即某甲的受賄數額應為129萬元。

根據2007年最高人民法院、最高人民檢察院?關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見?的規定，在收受干股型受賄中，進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。實踐中，認定收受干股型受賄及其數額，應當遵照上述規定執行。

首先，某甲在任職期間收受他人所送干股，但并未發生事實轉讓。對此，應根據?股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額?的規定，認定受賄數額為分紅數額9萬元。由于此時股份并未發生實際轉讓，某甲只不過以股份分紅的名義收受對方賄賂，因此，股份本身不能認定為受賄數額，而實際分紅所得方為某甲的受賄數額。

其次，某甲退休后，收受對方股份并登記在自己名下，然后繼續獲取紅利。對此，應根據?進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理?的規定，認定受賄數額為120萬元。至于某甲收受價值120萬元的股份后，繼續獲取的分紅5萬元，應作為孳息予以收繳，而不計入受賄數額。這是因為，股份的特點即在于能夠產生紅利，紅利對于股份具有依附性。對收受股份后再分得紅利，不宜重復評價和認定。國家工作人員在接受干股之后仍然收受紅利，是整個干股受賄行為實施終了后股權利益的派生，收受股份產生的分紅與收受銀行卡內存儲資金產生的利息在受賄行為層面沒有本質區別，因此，不應當將紅利與利息計入受賄數額，這是實踐中在處理原物與孳息如何計算犯罪數額所應堅持的基本原則。據此，某甲的受賄數額共計129萬元。

需要注意的是，也有意見認為，國家工作人員事后將股份實際登記轉讓的，不應以登記轉讓時的股份價值計算受賄數額，從有利于當事人的角度，應當以國家工作人員與請托人約定股份轉讓的時間作為受賄行為發生的時點，并以此時股份的價值計算受賄數額。例如，在認定以交易差價形式收受住房類案件中，執行的就是這一標準，行為人從訂立合同、交納房款、交付住房到辦理產權證書有一個較長的過程，實踐中一般以合同成立時作為受賄行為起始，并以此時點來評估住房的價格，從而確定交易差價和受賄數額。

對此筆者認為，交易差價型受賄的有關計算方法，不能直接應用于收受干股型受賄問題。在交易差價型購房問題中，行為人實施的系一個完整、真實、實際轉讓住房的過程；但在收受干股型受賄中，行為人既有實際收受股份的情況，又有不實際收受股份、僅以干股為名收受紅利的情況。如果行為人系實際收受股份，并在此過程中先后與請托人簽訂轉讓協議，再簽出資證明書、修改公司章程和股東名冊、辦理工商變更登記，則應以簽訂協議的時間為行為時，并以此時收受股份的價值為受賄數額，此后股份增值或者發放紅利均應計算為孳息。但如果行為人一開始出于某種原因，不愿實際獲取股份，僅僅是以此為名獲得分紅，后來才產生獲得股份的故意并實際轉讓的，則行為人前后所實施兩個行為，系主觀故意和客觀行為相互區別、相互獨立的兩個受賄行為，應當區別對待，分別計算其受賄數額。

四、貪污違紀是基層執紀實踐中查處較多的一種違紀行為。但基層在查處和認定該類違紀行為時，也容易陷入誤區，常見的誤區歸納如下：

一、公職人員騙取社會保險金一律認定為貪污？

公職人員騙取社會保險金的，容易被誤定為貪污。

（案例）某法院院長任某，其母未參加醫療保險，生病住院產生的10多萬元住院費用依照規定不能在醫保機構報銷，但任某以本人名義為其母辦理入院手續，后安排下屬將其母住院費用在醫保機構報銷。

事實上，在給任某行為定性時，不能簡單認為其利用法院院長職務便利騙取醫療保險，而應認定其僅是利用國家工作人員享有醫療保險的待遇便利。故不能認定其行為為貪污，而應認定為詐騙。

需要說明的是，如果是管理養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的部門及其人員騙取公共財物，因其侵吞公款具備職務上便利，其行為構成貪污違紀。

（案例）某醫院財務科科長兼醫保科科長王某，利用其負責單位財務以及醫保病人入院刷卡登記、出院病歷錄入、醫保報銷的職務便利，收集他人醫保卡，而后冒用他人名義辦理虛假醫保刷卡入院登記，偽造他人住院治療病歷、住院費用結算單等材料，騙取國家醫保補貼資金共10萬元。王某的行為應認定為貪污。

值得注意的是，如果是單位組織他人實施騙取低保，則可根據2014年4月24日全國人大常委會對刑法有關規定做出的有關解釋——?公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規定的詐騙公私財物的行為?，對單位組織者、策劃者、實施者以詐騙違紀追究其紀律責任。

二、村民小組組長一律不構成貪污違紀主體？

1999年6月，最高人民法院發布了?關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物的行為如何定性的批復?，指出村民小組組長利用職務便利非法占有村民小組集體財產的行為應以職務侵占罪處罰。有人據此認為，?批復?明確了村民小組長不應視為?依照法律從事公務的人員?，村民小組長利用職務之便，侵吞公共財物的，不構成貪污違紀，而應引用?黨紀處分條例?第九十八條規定的職務侵占違紀。

一般認為，?批復?中的?利用職務上的便利?是指其擔任村民小組長的職務便利，針對的是其管理村民小組內部事務，且具有侵占村民小組集體財產的情形，當然應當作為職務侵占罪處理。

然而，?批復?并沒有回答村民小組長是否可以視為?其他依照法律從事公務的人員?的問題。根據2000年4月29日全國人大常委會?關于?中華人民共和國刑法?對第九十三條第二款的解釋?，村民小組長等村基層組織人員協助人民政府從事規定的有關行政管理工作時，也應當作為?其他依照法律從事公務的人員?，如果利用職務上的便利，具備?中國共產黨紀律處分條例?第九十五條規定的情形，非法占有公共財物，也應定性為貪污。

（案例）某村民小組長在協助鎮政府管理危房改造項目工作中，將不符合危房改造標準的24戶村民列入危房改造戶，上報至鎮政府套取危房改造資金，共騙取國家危房改造專項補助資金6萬元占為己有，被司法機關以貪污罪追究刑事責任，無疑是正確的。

三、公共財物尚未私分的，不能認定為貪污（既遂）？

（案例）基層實踐中，經常出現某些鄉村干部截留征地拆遷補償款后以個人名義存入銀行等，待觀察一段時間后認為安全再意圖私分，但因種種原因尚未私分就已案發。

一般認為，這種賬外保管資金的行為構成違反財經紀律，如果有充足的證據證明行為人套取、截留公款，不是經集體研究決定，也不是為了單位利益，而是為了私分，即主觀上具有非法占有目的，即便沒有私分，在行為人控制財物時亦構成貪污既遂。

2003年11月23日，最高人民法院印發的?全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要?指出：?貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制了公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。?

認定實際控制，并不以行為人將公共財物非法據為己有為要件，只要財物已脫離財物所有權人和持有人的實際控制，并且行為人能夠隨時支配、處理該財物，即具有實際控制權即可，不要求行為人實際上已利用了該財物。

四、騙取的公款只要用于公務就不能認定為貪污？

（案例）實踐中，某些被調查人為了逃避黨紀法律的制裁，辯稱沒有貪污，而是將錢款用于公務開支，以期達到否定違紀或減少違紀數額的目的。

此類行為在認定時確實存在以下兩種相對極端的情況。一是只要行為人主觀上具有貪污公款的故意且貪污手段完成，贓款處于行為人實際控制之中，就一律構成貪污違紀，贓款的去向并不影響貪污違紀的既遂。二是雖然公款被行為人侵吞、竊取或騙取，但行為人非法占有故意并不明顯，其?貪污?公款是從工作角度出發，且?用于公務開支?，因此不構成貪污違紀。

一般認為，行為人辯稱騙取的公款用于公務能否構成貪污，應當緊緊抓住行為人套取公款時是否具有非法占有公共財物的故意這一核心要件，結合套取公款時的背景、主客觀原因、套取公款的數額、賬外保管的方式、領導和其他同事是否知情、行為人的辯解是否合理、用于公務支出與套取公款的時間差等情況具體處理。

如果行為人在套取公款時給領導匯報或者經集體研究決定，按照領導安排，套取公款，而后以個人名義保管，事后的確將套取的公款用于公務支出，在這種情況下，雖然有套取公款的行為，但套取公款時并不具有非法占有公款的故意，因而可以將用于公務開支部分行為予以扣除。如果行為人在套取公款時沒有給領導匯報，公款被套出后較長一段時間內，也不讓領導和其他同事知情，而是私自保管，在貪污事實即將暴露的情況下，為逃避法律制裁而?用于公務開支?的，或者行為人貪污行為完成很長時間后才用于公務開支的，這種情形原則上應認定為貪污違紀。

五、案情簡介

王某系某行政機關干部。2010年，王某利用職務上的便利為私營企業主張某審批有關業務謀取利益。為感謝王某的幫助，張某送給王某8萬元。王某未將此事告知本單位任何人，但陸續將其中4萬元用于本單位出差、請客送禮等事項。不久該案案發。王某辯稱，準備將剩余4萬元也用于公務。

分歧意見

第一種意見認為，王某的受賄數額應認定為4萬元，即應將用于公務的4萬元予以扣減。

第二種意見認為，王某的行為不構成受賄，王某將所得財物用于公務，主觀上缺乏收受賄賂的故意，客觀上未將財物占為己有。所收8萬元中，4萬元已經用于公務，剩余4萬元不能排除將用于公務的可能，因此不能認定王某的行為構成受賄。

第三種意見認為，王某的行為構成受賄，受賄數額為8萬元。王某利用職務上的便利為他人謀取利益，非法收受他人財物，其行為已構成受賄既遂。王某將其中部分財物用于公務，只是事后對贓款的處臵，不影響受賄的認定，只能作為情節在處理時考慮。

評析意見

我們同意第三種意見。

在受賄行為中，有時行為人將部分受賄所得用于公務開支、送禮、宴請關系單位等事項，行為人往往據此辯稱其個人沒有占有相關財物，不構成受賄。對此類問題應如何認定，理論上存在分歧，實踐中做法不一，有的對用于公務的部分予以扣減，有的則不予扣減，造成相關案件處理結果不一致，對此應認真研究解決。

（一）受賄后用于公務的認定處理

首先，對受賄后將部分財物用于公務的，一般情況下不予扣減。?扣減法?存在較大弊端，在行為人已將部分財物用于公務支出的情況下，難以排除行為人準備將剩余財物繼續用于公務的可能，根據疑罪從無的原則，只能認定行為人不構成受賄。由此可見，?扣減法?將導致受賄罪的規定被行為人規避，是不可取的。

其次，對受賄后將部分財物用于公務的，特殊情況下可以予以扣減。這里的特殊情況，一般是指行為人將財物用于正當公務支出，并且公開了財物的來源或性質。對此，2006年6月上海市高法刑二庭、上海市檢察院?商業賄賂犯罪法律適用研討會紀要?規定，行為人將部分受賄所得用于公務，如果有充分、確實的證據能證實系用于公務支出；公務用途本身是合法的；行為人在將財物交公或用于公務支出時向本單位的有關工作人員說明財物的性質或來源的，可以從受賄總額中扣除。如果行為人私自將財物用于公務支出的，只能作為從寬處罰情節考慮，不能扣除。

因此，在王某一案中，王某收受財物未告知本單位任何人，其私自將4萬元用于公務未說明財物的性質和來源，對此不應予以扣減，應認定王某受賄8萬元。

（二）受賄后用于公務與單位受賄行為的區分

單位受賄，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節嚴重的行為。單位受賄與受賄的主要區別包括：一是主體不同，單位受賄的主體是國家機關等國有單位；而受賄的主體是國家工作人員。二是主觀方面不同，單位受賄體現單位意志；而受賄體現個人意志。三是客觀方面不同，單位受賄以單位名義實施；而受賄是以個人名義實施。四是利益歸屬不同，單位受賄的全部或主要利益歸屬單位；而受賄的利益歸屬行為人等個人。

在單位領導人員收受賄賂后部分用于公務的情況下，受賄行為與單位受賄行為往往難以區分。這是因為，單位領導人員可以代表單位，以單位名義實施單位受賄行為，而其將部分款物用于公務則又符合利益歸屬于單位的要求。實踐中，由于單位受賄罪的刑事處罰明顯輕于受賄罪，以致行為人往往辯稱自己的行為屬于單位受賄性質。

對單位領導人員辯稱代表單位收受賄賂并用于公務的，不能簡單地認定為單位受賄行為，以防出現鉆法律空子現象。有學者指出，單位受賄所得財物的管理和使用至少有兩人到三人以上知曉。對此，筆者贊成這一意見，單位受賄必須符合單位行為的特征。對單位經集體研究決定，由單位領導人員收受賄賂并交給單位的，應認定單位受賄。對單位領導人員個人私自代表單位收受他人賄賂，并部分用于單位公務的，只有行為人向本單位的有關工作人員公開說明財物的性質或來源的，公開說明的部分才能以單位受賄論處。否則，仍應以個人受賄論。

在王某受賄案中，王某私自收受他人8萬元，未告知單位，將部分款項用于公務時也未說明錢款來源和性質，因此，對其行為應以個人受賄認定處理。考慮到此類案件情況比較復雜，司法實踐中掌握的標準不一，紀檢監察機關在處理時應注意加強與司法機關的溝通協調。

六、案情簡介

李某，黨員，A縣水利局局長;張某，黨員，B市水利局局長。

2010年，A縣為爭取國家支持的相關蓄水工程建設投資項目，在該項目前期建設中得到了B市水利局局長張某的技術指導，張某也在符合規定條件下給予了B市水利局資金方面的大力支持和幫助。為感謝張某，2012年7月，李某用單位小金庫資金送給張某3萬元（設立小金庫系李某決定）。2013年8月，張某在接受紀委調查過程中，交代了收受李某3萬元的受賄問題。

分歧意見

關于李某的行為如何定性存在幾種不同意見：

第一種意見認為，李某行為構成單位行賄違紀行為。

第二種意見認為，李某給張某送錢是為感謝張某對本縣水利工程的幫助和支持，不具有謀取不正當利益目的，不構成單位行賄違紀行為，應按其他違反廉潔自律規定違紀行為處理。

第三種意見認為，李某用單位小金庫資金送給張某，不構成單位行賄違紀行為，應以揮霍浪費違紀行為、其他違反財經紀律違紀行為追究李某的黨紀責任，并合并處理。

評析意見

我們同意第三種意見，具體分析如下。

（一）不構成單位行賄違紀行為。

本案的焦點問題是A縣水利局爭取蓄水工程投資項目是不是屬于不正當利益。

從違紀構成的主觀方面看，單位行賄違紀行為在主觀上須是直接故意，并且具有為單位謀取不正當利益目的。根據2012年最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋規定，行賄犯罪中的?謀取不正當利益?，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。謀取不正當利益，是構成單位行賄違紀行為所必備的主觀要件之要素。

在本案中，A縣水利局建設相關蓄水工程投資項目，爭取B市水利局局長張某的支持和幫助，不屬于謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，既不屬于非法利益，爭取利益程序也不存在非法性，不符合單位行賄違紀行為主觀必備要件要素的規定，不構成單位行賄違紀行為。

（二）李某用單位小金庫資金送禮，應以揮霍浪費違紀行為、其他違反財經紀律違紀行為追究李某的黨紀責任，并合并處理。

揮霍浪費行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務人員中的黨員揮霍浪費公共財產的行為。其他違反財經紀律行為，是指違反其他財經法規，破壞財經管理秩序的行為。

在本案中，李某違反財經管理法規，破壞國家財經管理秩序，依據設立?小金庫?和使用?小金庫?款項違紀行為適用的?中國共產黨紀律處分條例?若干問題的解釋（三、有設立小金庫行為的，對有關責任人員，依照?黨紀處分條例?第一百二十六條的規定追究責任；

四、使用小金庫款項吃喝、旅游、送禮、進行娛樂活動或者以其他方式揮霍的，對有關責任人員，依照?黨紀處分條例?第七十八條的規定追究責任；

九、有設立小金庫或者使用小金庫款項行為，并且有本解釋規定之外的其他違紀行為需要合并處理的，對有關責任人員，依照?黨紀處分條例?第二十五條的規定追究責任。）的規定，應以揮霍浪費違紀行為、其他違反財經紀律違紀行為追究李某的黨紀責任，并合并處理。

值得注意的是，第二種意見認為，應按其他違反廉潔自律規定違紀行為處理。我們認為，?黨紀處分條例?第八章屬于違反廉潔自律規定類的違紀行為，包括若干種具體的違紀行為，并且有兜底條款。我們在援引法規時，有具體違紀行為條款的，要援引具體條款，不能直接援引兜底條款。

七、在認定受賄行為時，有時會遇到類似這樣的問題，國家工作人員利用職權為請托人謀利后，請托人送給其配偶、子女財物，后配偶、子女告知其請托人前來送錢的情況，但沒有告知具體數額，請托人事前、事后也沒有告知其送錢的數額。實踐中一般認為，此種情況下國家工作人員具有概況性主觀故意。

所謂概括性主觀故意，即行為人對于認識的具體內容并不明確，但明知自己的行為會發生危害社會的結果，而希望或者放任結果發生的心理態度。

具體到受賄行為中，主觀故意分為認識因素和意志因素。認知故意，僅在于認識因素不明確，即行為人對配偶、子女收受他人財物的數額不清楚，送錢人和家屬均未告知其具體數額，行為人對他們所收數額只有籠統、大概的認識。但是，行為人的意志因素應當是明確的，即希望或同意家屬收受對方財物。如果意志因素不明確，行為人是否希望或同意收下財物無法證實，則不具備受賄的主觀故意，不能認定為受賄。

概括性主觀故意的情況比較復雜，應區別不同情況處理。

第一種情況，家屬收受對方財物沒有超出行為人概括性認知范圍的，應當全額認定受賄。

案例一：國家工作人員甲利用職權為請托人謀利，請托人送給其妻80萬元。事后，其妻告知甲上述情況，但沒有說明具體數額。甲稱其妻大概收受對方所送幾十萬元，可能是二三十萬元。

對此筆者認為，由于國家工作人員對家屬收受對方財物具有基本認識，能夠概括認知家屬收受了對方所送數十萬元，無論是二三十萬元，還是七八十萬元，均未超出其概括性認知范圍，且行為人對家屬收錢并沒有明確反對，持希望、同意的態度，因此其對家屬收下財物的行為應當承擔責任。在受賄行為中，行為人作為國家工作人員，對事物的認知能力較強，法律賦予其超出一般人員的注意義務。國家工作人員對請托人向家屬送錢數額應當具有一定程度的認識，即數額大概與謀利行為形成對價。只要在合理的認知范圍之內，無論家屬收受的數額或多或少，行為人在意志因素上均贊成和同意家屬收下，因此即具備了受賄的認識因素和意志因素，符合受賄主觀故意的要求，不清楚具體數額不影響受賄的認定。

第二種情況，家屬收受對方財物明顯超出行為人概括性認知范圍的，行為人應當對其能夠認知的部分承擔責任。

案例二：某私營企業主為求得國家工作人員乙的幫助，每年春節均送給其1萬元紅包，后乙利用職權為該企業謀利。同年春節，私營企業主送給乙妻200萬元，后其妻告知乙私營企業主來拜年并送了紅包，但未敢告知具體數額。乙稱其當時認為也就是拜年的禮金，可能比往年多一些，最多三五萬元，但不知其數額會如此巨大，否則不會允許其妻收下。

對此筆者認為，此種情況不宜依據概括性主觀故意理論對乙妻收受數額進行全額認定。因為，在請托人所送錢款明顯超出國家工作人員認知范圍的情況下，行為人對家屬收受巨額錢款的認識因素并不具備，且不能排除其主觀上持否定性態度的可能，即收受巨額財物的意志因素也不具備。此時，乙只應對其認識因素和意志因素以內的部分負責，即認識到并同意其妻收下對方三五萬元的財物，且這些財物是謀利對價，則其行為構成受賄。但是，此時在受賄數額的認定上確實存在一定難度。無論是3萬還是5萬，均只依賴于乙的口供，難以認定準確數額。解決這一問題，還需將受賄的認定標準由單純以數額為準改為以數額、情節為準。目前，正在審議中?刑法修正案

（九）?對受賄罪的量刑標準進行了較大幅度的修改，擬刪去對受賄犯罪規定的具體數額，原則規定數額較大或者情節較重、數額巨大或者情節嚴重、數額特別巨大或者情節特別嚴重三種情況，相應規定三檔刑罰。上述修改，使得實踐中能夠依據受賄情節輕重處理，可較好解決這一問題。

需要注意的是，此種情況下應當對乙和其妻供證的真實性認真加以甄別，不能只聽乙的交代，應綜合其為對方謀取利益的大小、家屬未告知收受巨額財物的原因，乙對家庭財產、消費支出變化的態度，以及乙對請托人態度的變化等因素，做出準確判斷。

第三種情況，家屬收受對方財物數額巨大，僅告知較小數額的，應就低認定。

案例三：國家工作人員丙為請托人謀利，對方送給丙的兒子100萬元，但事后丙的兒子告訴丙，請托人只送了10萬元。

此種情況下，同樣難以認定丙對其子收受100萬元具有概括性認知，其受賄數額應就低認定。當然，此種情況下亦應甄別丙和其子供證的真實性。

第四種情況，家屬多次收受對方財物，僅部分告知國家工作人員的，應就實認定。

案例四：國家工作人員丁利用職權為請托人謀利，經丁同意，請托人為丁妻到國外旅游出資，總費用約15萬元。在旅游期間，請托人還另送給丁妻10萬元，但其妻未將收錢一事告知丁。

對此筆者認為，丁對家屬接受對方出資提供的旅游知情，并應對旅游的費用有大體認知，其意志上許可家屬接受旅游。因此該次旅游的費用應認定為丁的受賄數額。但是，丁對其妻在旅游過程中還另外接受對方所送10萬元不知情，缺乏認識因素，自然也不存在同意予以收下的意志因素，因此這10萬元不能認定為丁的受賄數額。

需要指出的是，不管部分承擔還是就低、就實認定相應責任，其家屬構成共同受賄或者構成利用影響力受賄的，也要受到處罰。

八、王某，中共黨員，2006年3月至案發任A市環境保護局副局長，分管環境評價、排污監管等工作。應A市藍天生物技術有限公司法定代表人林某的請托，王某在環境影響評價、項目申報、排污監管等方面為其謀取利益。2007年12月，王某在北京開會期間，林某專程去北京宴請王某，飯后陪王某到北京某古玩市場。王某和林某一起對看中的物品討價還價，最后由林某出資共花費63800元買下王某選中的三件物品：明清瓷器一個，購買價18000元；和田玉雕一塊，購買價26000元；古木雕一對，購買價19800元。待王某從北京返回本市后，林某將上述物品連同發票一并送給了王某。

經查，王某、林某二人對上述事實均供認不諱，但在對林某送給王某的三件物品進行鑒定時發現，三件物品的鑒定價格合計為10900元，其中：明清瓷器鑒定價為1800元；和田玉雕鑒定價為3300元；古木雕鑒定價為5800元。

分歧意見

對王某受賄數額的認定，有以下兩種不同意見：

第一種意見認為，應以林某實際出資數額，認定王某受賄63800元；

第二種意見認為，應以對賄物的鑒定價格，認定王某受賄10900元。

評析意見

我們傾向于同意第一種意見，理由如下：

第一，受賄古董古玩類物品不應簡單以鑒定價值認定數額。最高人民法院、最高人民檢察院?關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見?（法發“2008”33號）第七條規定：?商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等。具體數額以實際支付的資費為準。?這里的賄賂物品因含財產性利益，所以只能以實際支付的資費為準。同樣，受賄物品如果是具有財產價值或財產屬性的財物，計算數額時也不能簡單地一概以鑒定價值論。?最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋?（法釋“2013”8號）第四條第一項規定：?被盜財物有有效價格證明的，根據有效價格證明認定；無有效價格證明，或者根據價格證明認定盜竊數額明顯不合理的，應當按照有關規定委托估價機構估價。?也就是說，被盜物品并不一律按鑒定價格論。

行賄人送古董古玩類物品，即所謂?雅賄?物品，不同于一般商品，其交換價值往往沒有市場價格可比照。對?雅賄?物品數額的認定，目前黨紀政紀規定和法律法規中并無完善具體的規定。因此，賄賂案件中涉及古董古玩類的數額認定，可參照上述?意見?、?解釋?，根據具體情況確定，而不只是簡單以鑒定價值認定。

第二，賄物數額的認定應結合行為人對賄物價值的認知程度來確定，遵循主客觀相統一原則。本案賄物數額的認定，關鍵是王某是否明知林某購買賄物的實際付款數，如果明知，應按林某實際購買支付的數額認定。林某購買三件賄物實際支付了63800元，此時王某在購買賄物現場，明知賄物購買價，有收受林某63800元的主觀意圖，客觀上林某有向王某行賄的意愿并實際花費63800元購買賄物送給王某，受賄人主觀認知與客觀事實相一致，王某收受的實質上是以賄物為載體而支付的價款63800元。

另外，辦案中暫予扣留保管古董古玩類物品應指定專業機構作鑒定。根據?中國共產黨紀律檢查機關查辦案件涉案款物管理暫行規定?第九條規定：?暫予扣留的金銀珠玉、文物古玩、字畫及其他貴重物品，除當場攝影、攝像或者制作談話筆錄外，案件檢查部門或者調查組應當及時委托紀檢機關指定的具有專業資質的鑒定機構進行鑒定并出具鑒定書，鑒定結果及時告知原物持有人或保管人。?本案中，雖不按鑒定價認定數額，但暫扣涉案賄物時必須按規定作鑒定，其目的是為了完善暫予扣留的程序，使暫扣物品的管理更加安全、規范，避免辦案機構與原物品持有人產生異議，影響辦案工作。

九、2011年1月，某市城管局副局長劉某與人打麻將輸光所帶錢款，遂給其親信、該局業務科科長陳某打電話，要求送去5000元現金。陳某深知以后不可能讓劉某還其錢款，于是給其負責的某項目的包工頭鐘某打電話，明確告知其副局長劉某急需用錢。隨后鐘某開車前往劉某所在茶樓，與先到一步的陳某碰頭。陳某告訴鐘某，劉某正在里面接待客人，不方便見他，由陳某本人負責轉交。鐘某將5000元現金包好后交給陳某離去。陳某隨后將錢交給劉某，并告知其為包工頭鐘某所送。后劉某未將錢還給陳某或鐘某。

分歧意見

本案中，陳某在劉某與鐘某之間聯系、撮合，使劉某接受了鐘某所送的5000元現金。其行為如何定性，存在以下幾種意見：

第一種意見認為，陳某利用其與劉某、鐘某熟知的方便條件，在雙方間撮合，代為向劉某送交錢款，從而促成行賄和受賄得以實現，其行為屬于介紹賄賂。

第二種意見認為，陳某在劉某和鐘某之間不僅僅是簡單的牽線搭橋作用，而是由其挑起了鐘某的行賄故意，且還代鐘某向劉某送去錢款，其行為屬于行賄的共犯。

第三種意見認為，陳某在明知劉某索要5000元不可能償還的前提下，利用包工頭鐘某需要通過劉某和陳某承接更多工程的心態，向其索要現金贈與劉某，其行為屬于受賄的共犯。

評析意見

我們認為，主要應從以下幾個方面甄別介紹賄賂和行賄、受賄行為：

從行為人的主觀動機分析，如果介紹人的目的是與其共同謀利，甚至與其共同預謀，由介紹人從中聯系、撮合，代為賄送或代收財物，應認定為共同行賄行為或受賄行為的共犯；而若介紹人的主觀故意只是單純為了撮合行受賄雙方交易的達成，并無謀取當前利益或預期利益的目的，則應認定為介紹賄賂。

從行為人的客觀行為判斷，如果介紹人提供引誘、勸說、教唆等手段使他人產生行賄或者受賄的主觀故意，并積極為其聯系撮合，其行為可認定為已超越一般介紹的范疇，屬于行賄或受賄行為的幫助犯，構成行賄或受賄；如果行賄人、受賄人本身就有行賄、受賄的故意，而委托介紹人為其尋覓行賄、受賄對象，從中牽線搭橋，使錯誤行為達成，則介紹人的行為一般來說屬于介紹賄賂。

從利益謀取角度看，應注意判斷介紹人收取利益的來源。首先，介紹賄賂不以行為人是否通過此介紹活動獲取利益為界定標準，即使介紹人出于友情等感情因素無償撮合行賄、受賄行為的達成，只要符合介紹賄賂的構成要件，仍應認定為介紹賄賂行為。其次，在介紹人獲得了利益的情況下，應注意區分利益來源。如果介紹人獲取的利益來源于其幫助謀取的不正當利益之中，則一般應認定為行賄或受賄行為的共犯；如果獲取的利益是通過該居間行為所獲得的酬勞，則不影響介紹賄賂行為的成立。

逐一分析三種意見，我們認為，陳某的行為不構成介紹賄賂。本案中，劉某并沒有通過陳某尋求行賄人的主觀故意，是陳某單方面的積極行為促成了鐘某的行賄和劉某收受鐘某錢款的行為，其作用已超越了介紹賄賂界定的穿針引線作用，不應認定為介紹賄賂行為。

陳某的行為也不屬于行賄行為的共犯。陳某確實積極聯系鐘某向劉某賄送財物，并代為轉交，對行賄起到一定的幫助作用，具有行賄行為的某些特征，但從主觀方面分析，兩人不具有相同的行賄故意。鐘某之所以向劉某賄送錢款，是為了能討好陳某和劉某，從而承接到更多的工程項目；而陳某之所以向劉某聯系遞交錢款，是為了討好領導。從客觀方面分析，行賄錢款全由鐘某提供，雖是由陳某代轉，但劉某明確知道錢款來源，陳某只是起到聯系和轉達的作用。

陳某的行為應構成受賄的共犯，其所處的角度應是與劉某利用其職務身份共同向鐘某索要錢款，為自己謀取可期待的不正當利益。主觀方面，陳某具有向鐘某索要5000元現金的主觀故意，在將錢遞交給劉某時告知了錢款的來源，與劉某形成收受鐘某錢款的合意；客觀方面，陳某和劉某都是利用可向鐘某分配工程任務的職權條件，向鐘某索要錢款，侵犯了公務員職務行為的廉潔性。

十、涉案財物是指可以證明違紀違法行為的財物和違紀違法所得的財物，包括房地產、家具、電器、交通工具、通信工具、有價證券、礦業權、金銀珠寶、文物、藝術品等。鑒于涉案財物價格認定是一項技術性較強的專門活動，紀檢監察機關審查辦案人員受專業知識和能力限制，一般沒有辦法親自進行審查、評估，而必須提請政府價格主管部門設立的價格認證中心進行測算，并作出認定結論。具體操作中，應注意如下問題。

提請協助價格認定

一是明確價格認定適用范圍。根據?紀檢監察機關查辦案件涉案財物價格認定工作暫行辦法?（中紀發“2010”35號）規定，紀檢監察機關審查辦案中，通過黨內法規和國家法律法規規定的方法，難以查明或確定涉案財物價格時，可依照價格法有關規定進行價格認定，但黨內法規和國家法律法規明確規定不以價格數額作為辦案依據的除外。同時，鑒于紀檢監察機關審查辦案的特殊性，對已滅失的涉案財物，一般不宜通過價格認定來確定其價格。

二是明確提請協助價格認證機構。需進行價格認定的，紀檢監察機關應向本級價格認證中心提出協助請求，一般不宜委托會計師事務所、工程造價事務所、資產評估公司等中介機構對工程造價、房地產市場價格等進行評估；案件被審查人要求價格認定的，可向承辦案件的紀檢監察機關提出。如涉案財物在外地的，承辦案件的紀檢監察機關可向涉案財物所在地的紀檢監察機關提請協助，并由涉案財物所在地的紀檢監察機關向其本級價格認證中心提出并辦理相關手續。

三是明確提請協助函件要求。紀檢監察機關向價格認證中心提出對涉案財物進行價格認定的，應出具涉案財物價格認定協助書以及價格認定所必需的材料。其中，價格認定協助書應載明價格認定的基準日，以及提請價格認證中心對標的在哪一地域的哪種類型價格進行認定，并向價格認證中心闡述清楚紀檢監察機關審查辦案的要求和目標，以方便價格認證中心選擇適當的技術路線。需說明的是，價格認定基準日是價格認定結果對應的日期，一般情況下是一個時點，個別情況也可是某一時段。

涉案財物鑒定檢驗

價格認定過程中，對金銀珠寶、文物、字畫、藝術品等涉案財物，一般需向價格認證中心提供真偽、質量、技術檢測檢驗報告。提請協助價格認定時，紀檢監察機關需與價格認證中心及時溝通，并根據其要求，及時委托符合條件的檢測檢驗機構進行真偽、質量、技術檢測檢驗。

根據?中國共產黨紀律檢查機關查辦案件涉案款物管理暫行規定?（中紀發“2008”32號）第三十四條規定，建議紀檢監察機關對涉案財物鑒定機構的資質、資格和專業技術水平等進行綜合考察后，分類指定若干個真偽、質量、技術檢測檢驗機構，供案件調查部門甄選。

一是根據產品質量法、標準化法和認證認可條例的規定選擇法定檢驗機構。涉案財物需進行真偽、質量、技術檢測檢驗的，紀檢監察機關可在國家質檢總局和省級質量技術監督局批準的產品質量檢測機構名錄中，按照金銀首飾、珠寶玉石、鐘表等類別，分別選定若干產品質量檢測機構。從確保檢測檢驗結果權威角度，宜選擇承擔政府部門組織實施的產品質量監督抽查中的產品質量檢驗、產品質量爭議仲裁檢驗等工作的國家或省級質量監督檢驗中心（站、所）。比如，對手表真偽、質量的鑒定，可選擇國家鐘表質量監督檢驗中心、北京市鐘表質量監督檢驗站等機構；對珠寶玉石真偽、質量的鑒定，可選擇國家珠寶玉石質量監督檢驗中心、北京市珠寶玉石質量監督檢驗站等機構；對金銀首飾純度、質量的鑒定，可選擇國家金銀制品質量監督檢驗中心、國家首飾質量監督檢驗中心等機構。

二是根據文物保護法的規定選擇法定鑒定機構。對屬于文物保護法調整范圍的涉案文物需鑒定的，應委托文物行政主管部門設立的文物鑒定委員會進行鑒定。根據國家文物局?1949年后已故著名書畫家作品限制出境的鑒定標準?（文物保發“2001”42號）、?1949年后已故著名書畫家作品限制出境鑒定標準（第二批）?（文物博發“2013”3號）規定，有11名書畫家的作品一律不準出境，25名書畫家的作品原則上不準出境，128名書畫家作品中的精品不準出境。對列入上述限制出境名單的何香凝、徐悲鴻、李可染、高侖、傅抱石、潘天壽、吳冠中、豐子愷、齊白石、張大千、郭沫若、黃胄、吳作人、趙樸初、關山月、陳逸飛、啟功、劉炳森、蕭淑芳等164名1949年后已故著名書畫家的作品，應委托文物鑒定委員會進行鑒定，而不宜由價格認證中心通過咨詢相關專家意見后徑行出具價格認定結論。

如重慶市價格認證中心在對市司法局原局長文強收受市公安局公共交通治安管理總隊原副隊長趙利明一幅署名張大千的?青綠山水畫?進行估價鑒定時，通過多次邀請國家級文物鑒定專家對該幅畫作進行真偽鑒定，認定系張大千的真跡，并最終認定價值364.12萬元。但因并未經過法定鑒定部門鑒定，受到文強及其辯護人強烈質疑，后審理此案的重慶市第五中級人民法院委托國家文物鑒定委員會進行真偽鑒定。國家文物鑒定委員會經鑒定，認定該幅畫作系一般仿品，也就是說是贗品，據此重慶市價格認證中心的價格鑒定結論未被采信。

三是字畫等藝術品應擇優選擇鑒定機構。對不屬于文物范圍的字畫等藝術品的真偽鑒定，一直以來是價格認定的最大障礙，也是社會關注的熱點問題。鑒于其在市場上和生活中不經常出現，價格認定的方法和程序更為模糊，缺少必要的參照物和鑒定標準，在操作上較為困難，得出的結論也易引起質疑。因目前尚無法定鑒定機構，紀檢監察機關可征求文化行政主管部門意見后，選擇一些現有實力強、管理規范、聲譽良好的行業協會和中介組織等藝術品鑒定機構承擔涉案財物鑒定工作。為系統解決這一問題，2013年4月，文化部決定在北京、上海、江蘇、浙江、湖南、陜西等6省（市）開展藝術品鑒定管理試點工作，推動試點省（市）出臺藝術品鑒定管理辦法。上述試點省（市）紀檢監察機關需對涉案的字畫等藝術品進行價格認定的，可商同級文化行政主管部門后選定鑒定機構。

價格認定結論審查

紀檢監察機關應結合本案其他證據，對價格認定結論書進行綜合審查判斷。

一是審查價格認定標的來源是否可靠。通過審查暫予扣留、封存涉案財物清單和辨認筆錄等證據材料，鑒別價格認定標的來源的可靠性、提取的合法性、保管的完好性，只有檢材、樣本來源真實、可靠，據此作出的價格認定結論才具有實質意義。

二是審查價格認定協助書是否符合本案案情。紀檢監察機關向價格認證中心出具的價格認定協助書，是價格認證中心進行價格認定的主要依據之一。要結合本案案情，審查其中載明的價格認定基準日、價格類型、價格認定標的對應地域是否適當。如不適當，據此作出的價格認定結論書則沒有任何實質意義。

三是審查價格認定方法是否適合認定標的。價格認定方法主要有價值價格法、市場法、成本法、收益法、專家咨詢法等。審查價格認定結論書時，應審查其采用的價格認定方法是否科學、合理。比如，選擇市場法的，一般是價格認定標的有一個充分發育的交易市場；參照物及其與價格認定標的的可比較指標、技術參數等資料可搜集到。選擇專家咨詢法的，一般是價格認定標的屬性特殊、專業性強；沒有或少有市場交易，不具有獨立、連續獲利能力；價格不主要取決于成本，其藝術價值、科學價值、歷史價值等方面差異懸殊，可比性差，且須在難以采用其他價格認定方法時方可采用。

四是審查價格認定結論書是否已告知被審查人。紀檢監察機關收到價格認定、重新認定或者復核裁定結論書后，應告知被審查人。被審查人對結論有異議的，應在收到結論書之日起3日內向紀檢監察機關提出。紀檢監察機關根據具體情況，決定是否向價格認證中心提出重新認定、復核裁定或再次復核裁定。

十一、案情簡介：

王某，中共黨員，A縣B鎮桑蠶站負責人。

2011年12月，王某私自辦理產權證書，把鎮政府所有、桑蠶站使用的25間房屋過戶到自己名下，并將因此而支出的費用5300元在桑蠶站入賬報銷。2012年1月，王某將該25間房屋抵押擔保給銀行，貸款20萬元用于購買基金。2012年5月，王某還清了貸款，并將房屋產權證書交到鎮政府。2012年6月，王某行為案發。調查中，王某辯稱自己并沒有想將房屋占為己有，辦理過戶手續只是為了方便貸款。

分歧意見

本案中，關于王某將5300元房屋過戶手續費在桑蠶站入賬報銷的行為構成貪污違紀，并無異議。但是，關于其私自將鎮政府所有的房屋過戶到自己名下辦理抵押貸款手續，后將房屋產權證交到鎮政府的行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為構成貪污違紀；第二種意見認為構成占用公物違紀。

評析意見

我們傾向于第二種意見，即王某行為應認定為占有公物違紀，具體分析如下。

貪污違紀行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

占用公物違紀行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員，利用職務上的便利，占用公物歸個人使用，時間超過六個月，情節較重的行為。

關于王某行為是構成貪污違紀還是占用公物違紀，問題的焦點在于其是否具有將鎮政府所有房屋占為己有的主觀故意，其是否非法占有了鎮政府所有的房屋。

主張王某行為構成貪污違紀的觀點認為，根據?中華人民共和國物權法?第十四條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。本案中，王某私自辦理產權證書，把鎮政府所有、桑蠶站使用的25間房屋過戶到自己名下，此時房屋的所有權已經發生轉移，王某非法占有公共財物的貪污行為已經完成。其后來還清貸款并將房屋產權證書交到鎮政府的行為，并不影響貪污違紀的成立。

這一觀點注意到了不動產物權登記轉移的特殊性，具有一定的法律合理性，但也存在偏頗之處。我們認為，刑法上的非法占有不能完全等同于民法上的合法所有，非法占有目的的實現并不以得到法律上的確認為充足。這一點對認定不動產貪污尤其重要，因為房屋等不動產作為大宗重要財產，其很難僅僅通過行為人簡單的變更登記就擺脫真正產權人的控制。因此，認定貪污不動產的行為不同于認定貪污公款或者其他動產的行為，不能簡單強調物權法律意義上的轉移，還應注意不動產是否脫離了公有產權人的實際控制，并被行為人現實占有。具體到本案，鎮政府是25間房屋的所有人，只要其對自己擁有這些房屋的所有權知情，那么王某便不可能僅僅通過變更登記就真正占有這些房屋。因此，王某主張?自己并沒有想將房屋占為己有，辦理過戶手續只是為了方便貸款?，比認定其具有貪污不動產的故意，更具合理性。

值得注意的是，王某占用公物歸個人使用的時間沒有超過六個月，似乎不構成違紀。但是，根據?中國共產黨紀律處分條例?第七十三條第二款規定，占用公物進行營利活動或者非法活動的，不論占用的時間是否超過六個月，也不論情節嚴重與否，都構成違紀。本案中，王某占用公物進行抵押貸款購買基金，屬于進行營利活動，其行為構成占用公物違紀。

綜上所述，我們認為，對王某行為應以占用公物違紀定性處理。

十二、案情簡介

張某，中共黨員，某市政府辦公室工作人員。

2010年，私營企業主李某因涉嫌行賄犯罪被檢察機關采取強制措施。李某之妻經他人介紹找到張某，請其幫助?撈人?。張某答應找具有工作聯系的司法機關工作人員幫忙后，李某之妻交給其30萬元，讓其辦理此事。此后，張某找到經常吹噓人脈關系廣、能辦理各種事務的社會人員王某，交給其20萬元，讓王某找司法機關疏通關系，釋放李某。不久，該案案發。

分歧意見

關于張某行為如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認為，張某收受他人錢款，承諾利用職務影響找具有工作聯系的司法機關工作人員為他人謀取不正當利益，構成斡旋受賄。

第二種意見認為，張某沒有利用職務上的便利和影響，其行為屬于在行賄人和受賄人之間溝通關系、撮合條件，應以介紹賄賂認定。

第三種意見認為，張某的行為難以認定斡旋受賄或者介紹賄賂，應以收受禮金或者其他違反廉潔自律規定的行為認定。

評析意見

筆者贊成上述第三種意見。

斡旋受賄是指國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或收受請托人財物的行為。

本案中，張某并未實施通過斡旋司法機關工作人員為請托人謀利的行為，不具備斡旋受賄所要求的謀利要件。由于斡旋受賄的構成要件不同于普通受賄，即便張某向李某之妻承諾將向司法機關工作人員打招呼，也不能認定其行為具備了斡旋受賄的謀利要件。同時，張某雖拿到李某之妻30萬元，但已將其中20萬元轉交他人，剩余10萬元是將占為己有還是繼續用于為李某辦事，難以準確判斷。如果張某并無占為己有的故意，那么其行為便不具備收受他人財物的要件，也就不能認定為斡旋受賄。

介紹賄賂是指行為人在行賄人和受賄的國家工作人員之間溝通關系、撮合條件的行為。

這里的溝通關系、撮合條件，包括中間聯絡、傳達意見、商談條件、安排見面、轉交賄賂財物等情況。介紹賄賂并不要求行為人具有職務上的便利，也不要求行為人收受他人所送財物。當然，在介紹賄賂中，也有行為人收受對方一定數額的財物，但這種收受財物的行為僅屬于介紹賄賂的情節，而非構成要件。本案中，張某答應找人幫忙，接受并為李某之妻轉交錢款的行為，在一定程度上具有介紹賄賂的性質。但問題在于，介紹賄賂要求在行賄人和受賄人之間進行溝通介紹，如果沒有受賄的國家工作人員，則介紹賄賂便難以成立。本案中，張某雖已著手實施介紹賄賂行為，但尚未找到受賄的國家工作人員，因此其行為應屬未遂。

根據相關司法解釋，介紹賄賂行為只有達到?情節嚴重?的程度，才能認定為犯罪。所謂?情節嚴重?，一般是指介紹賄賂行為所促成的賄賂給國家、集體利益造成了重大損失；介紹賄賂手段惡劣，如設臵圈套、威逼利誘國家工作人員受賄等；介紹多人、多次受賄；介紹賄賂人所獲得的利益數額巨大，等等。因此，司法機關認定介紹賄賂未遂的情況較少、難度較大，紀檢監察機關一般也難以從這一角度認定。

考慮到黨和國家工作人員收受他人財物，為他人牽線搭橋、轉交財物以謀取利益甚至是不正當利益的行為，具有嚴重的社會危害性，對此類行為應予以嚴肅處理。筆者認為，如有證據表明張某具有將剩余10萬元占為己有的故意，可按照收受禮金違紀處理。如難以認定張某具有將剩余10萬元占為己有的故意，考慮到張某接受他人財物，承諾并實施為他人尋找關系、轉交財物以謀求不正當利益的行為，亦屬于違反廉潔自律規定的范疇，對其行為可按?中國共產黨紀律處分條例?第八十二條的規定，以其他違反廉潔自律規定的行為認定處理。

值得注意的是，紀檢監察機關在辦理此類案件過程中，應注重加強與司法機關的溝通協調，對能夠依法認定為斡旋受賄或介紹賄賂犯罪的，及時作出相應的黨紀政紀處理。

十三、案情簡介

張某，中共黨員，某事業單位財務科科長。

2010年3月8日，張某擅自以單位名義在某銀行分理處設立一個賬戶。當天，他利用職務上的便利，私自將本單位公款14.8萬元以定期自動轉存方式存入該賬戶。同年6月14日，張某又以同樣的手法存入5.6萬元公款。2012年6月15日，張某將本金20.4萬元轉回本單位的正常賬戶，將利息占為己有。

分歧意見

關于張某行為如何定性，存在三種不同意見。

第一種意見認為，張某利用職務上的便利，通過私自將單位公款存入銀行的方式占有利息，其行為構成貪污違紀。

第二種意見認為，張某行為分為兩個階段，構成兩種違紀。其利用職務上的便利，擅自將單位公款存入銀行的行為，構成挪用公款違紀；其將利息占為己有的行為構成貪污違紀。

第三種意見認為，張某利用職務上的便利，將單位公款存入銀行并將利息占為己有的行為，是一個完整的違紀行為，屬于挪用公款歸個人進行營利活動，構成挪用公款違紀。

評析意見

通過上述分歧意見，可以發現本案的焦點主要有兩個：一是，張某行為是屬于一種行為，還是兩種行為；二是，如果張某行為屬于一種行為，那么該行為是構成貪污違紀還是挪用公款違紀。

我們認為，張某行為屬于一個違紀行為，即挪用公款歸個人進行營利活動，構成挪用公款違紀。具體分析如下。

（一）為獲取利息而挪用公款存入銀行的行為，屬于挪用公款進行營利活動

挪用公款違紀行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者進行營利活動，或者超過三個月未還的行為。

關于挪用公款存入銀行的行為，最高人民法院?關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋?（以下簡稱?解釋?）第二條規定：?挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。?

綜合挪用公款違紀行為的構成要件和上述司法解釋，應從主客觀兩個方面考察行為人挪用公款存入銀行的行為。首先，行為人必須具有利用職務上的便利，擅自將公款存入銀行的行為。其次，行為人必須具有營利的目的，一般來說是為了獲取存款利息。

本案中，張某擅自以單位名義開設銀行賬戶，并將單位公款共計20.4萬元存入其中。在這一過程中，張某既未向單位領導請示匯報，也未利用賬戶中的公款為單位的管理工作提供服務。因此，張某私設銀行賬戶并存入公款的行為純屬個人行為，且可從案情中推斷其目的是為了獲取利息。因此，張某行為屬于挪用公款歸個人進行營利活動，構成挪用公款違紀。

（二）張某將存款利息占為己有是挪用公款的目的和結果，兩者構成一個完整的行為，不宜單獨定性

從張某的行為方式和過程看，其行為分為擅自將單位公款存入以單位名義開設的銀行賬戶和非法占有因存款而產生的利息兩個階段。

根據?解釋?的規定，挪用公款存入銀行?所獲得的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數額?。由此可見，?解釋?未把存款利息視為遭挪用公款的一部分，而是作為營利活動的結果。因為，將錢存入銀行必然會生息，挪用公款存入銀行者所取得的利息應屬于挪用公款行為所帶來的非法所得，是挪用公款的自然衍生。本案中，張某占有存款利息是其挪用公款的目的和結果，而不是另一個單獨的違紀行為。

那種將張某行為認定為貪污違紀的觀點，是將張某挪用公款存入銀行的主觀目的作為一種貪污違紀行為來認定，割裂了其挪用公款進行營利活動這一過程的完整性。

綜上所述，張某行為構成挪用公款違紀。

十四、案情簡介

羅某，中共黨員，A村村干部，1998至2005年間負責土地繪圖工作，2005年起負責村里賬目核算。

1999年農村二輪土地承包期間，羅某將體弱寡居的嬸嬸沈某承包的0.708畝土地直接劃到自己和弟弟名下，三人約定?沈某由羅家兄弟扶養，沈某的財產由羅家兄弟繼承?，因此沈某的名字便沒有載入田繪圖。不久，羅某在繪制該村土地田冊時，發現因人口自然消亡村里剛好多出0.708畝機動田，便將這部分土地劃到了沈某名下，并在田冊上繪制。2004年，沈某去世。2006年，沈某的土地被當地政府征收修建公路，補償價格為每畝3.5萬元。羅某故意制作單據，授意母親何某向村里領取沈某的2.45萬元土地征用補償費交由自己和弟弟均分。

分歧意見

非法占用土地違紀行為，是指違反相關法律法規，非法占用土地的行為。本案中，關于羅某行為構成非法占用土地違紀并無異議，分歧意見的焦點主要在于以下兩個方面。

一是：有的意見認為羅某多占土地所產生的收益包括土地征用補償費，都屬于非法占用土地行為的衍生，其侵吞土地征用補償費的行為不單獨構成違紀；有的意見認為，羅某非法占用土地的行為是為侵吞土地征用補償費做準備，兩者構成牽連關系；有的意見認為，羅某行為分為兩個階段，兩個階段的行為雖有關系，但不具有必然聯系，屬于兩個獨立的違紀行為。

二是：如果認定羅某行為屬于兩個獨立的違紀行為，那么關于其侵吞土地征用補償費的行為，有人認為構成職務侵占違紀，因為本案中羅某的身份是非國家工作人員；而有人則認為構成貪污違紀，因為羅某在村委會中從事了土地征用補償費的管理工作。

評析意見

（一）羅某行為屬于兩個獨立的違紀行為

本案中，羅某行為分為前后兩個階段，第一個階段是利用分管土地繪圖的職務便利使自己家多占了0.708畝土地，另一個階段是利用負責村里賬目核算、計算土地征用補償費的職務便利，故意制作單據并授意母親領取土地征用補償費。我們認為，這兩個階段的行為屬于兩個獨立的行為，具體理由如下。

一是羅某前后兩個行為具有兩個不同的違紀故意。本案中，羅某前一行為具有的是非法占用土地使用權的故意，而后一行為具有的則是侵吞土地征收補償費的故意。

二是不能簡單地認定羅某非法占用土地是為侵吞土地征用補償費做準備。雖然羅某的兩個行為之間具有一定的聯系，非法占用土地的行為在一定程度上為侵吞土地征用補償費創造了條件，但從案情看，在侵吞土地征用補償費前，羅某非法占用土地長達7年多，沒有證據表明，其在1999年非法占用土地時就預料到這塊土地將來會被征用，也就無法證明，羅某在非法占用土地時就有將來要侵吞土地征用補償費的想法。因此羅某在將0.708畝土地劃到沈某名下時的違紀故意只有一個，就是非法占用這部分土地歸自家使用，并不是為侵吞土地征用補償費做準備。

三是不能簡單地將羅某侵吞土地征用補償費的行為視為非法占用土地行為的自然衍生。按照農田的基本功能，如果僅僅是在非法占用的土地上耕種，那么由此產生的收益屬于非法占用行為的衍生，一般不宜強行分割這兩種行為。但在本案中，羅某瞅準政府修建公路征收土地的時機，故意制作單據并授意母親領取土地征用補償費，這顯然是非法占用土地之外的一種獨立的違紀行為。

綜合上述三個方面的原因，我們認為，羅某兩種行為之間雖有一定的聯系，但互相獨立，并不相互依存。羅某非法占用土地是一個獨立完整的行為，同樣他侵吞土地征用補償費也是一個獨立完整的行為，其非法占用土地的行為只是為后來的侵吞行為提供了某種便利，但羅某完全可以不實施接下來的侵吞行為。因此，對其行為應認定為兩個獨立的違紀行為。

（二）羅某侵吞土地征用補償費的行為屬于貪污而非職務侵占

貪污違紀行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

職務侵占違紀行為，是指企業（公司）或者其他單位中的非國家工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的行為。

貪污違紀行為和職務侵占違紀行為的主要區別在于主體要件的不同，前者是黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員；后者是企業（公司）或者其他單位中的非國家工作人員。本案中，羅某身為村干部，似乎是非國家工作人員。但是，根據?中國共產黨紀律處分條例?(以下簡稱?黨紀處分條例?)第九十五條規定，農村黨組織、社區黨組織和村民委員會、社區居民委員會等基層組織中的黨員從事土地征用補償費管理工作，利用職務上的便利，非法占有公共財物的，依照?黨紀處分條例?第八十三條規定處理，即按貪污違紀處理。

本案中，負責村里賬目核算的羅某，自造單據，授意母親向村里領取沈某的2.45萬元土地征用補償費，表明其從事土地征用補償費管理工作，其行為構成貪污違紀。

綜上所述，羅某行為屬于兩種違紀行為，分別構成非法占用土地違紀和貪污違紀。對其應按照?黨紀處分條例?第二十五條?一人有本條例分則中規定的兩種以上（含兩種）應當受到黨紀處分的違紀行為，應當合并處理?的規定追究黨紀責任。

十五、案情簡介

徐某，某市市委副書記。

2009年，徐某利用職務上的便利，為私營企業主張某謀取利益，張某提出要感謝徐某。經徐某、徐某之妻沈某與張某商定，由張某以出錢供沈某炒股的方式送錢。隨后，張某到證券公司以自己名義開設賬戶，并存入100萬元，而后將賬號、密碼等資料交給沈某。沈某在炒股中虧損25萬元。

分歧意見

關于徐某行為如何定性，存在兩種不同意見。第一種意見認為，本案中，股票賬戶是以張某名義開立的，案發時錢款仍在張某名下，沒有張某的身份證，徐某夫婦無法取出賬戶中的錢款。鑒于錢款并未實際交付給徐某夫婦，對徐某行為應以受賄未遂認定。

第二種意見認為，沈某實際支配、使用股票賬戶里的錢款且虧損25萬元，表明張某送錢、徐某收錢的行為已經付諸實施并完成，對徐某行為應以受賄既遂認定。

評析意見

筆者贊成第二種意見。

在受賄案件中，對國家工作人員非法收受他人錢款的認定，有人認為應以交付錢款為標準，只有請托人將錢款實際交付國家工作人員的，才能認定其收受他人財物；有人認為應以實際控制錢款為標準，國家工作人員只要對錢款有實際控制的表現，就可以認定其收受他人財物。

第一種意見主張以錢款實際交付為標準，曾長期占據主導地位，但已難適應實踐中的復雜情況。在行受賄手段日益隱蔽的情況下，不利于有效打擊賄賂違紀違法行為。

第二種意見主張以實際控制錢款為標準，更符合當前實踐情況。受賄行為中的實際控制，是指對財物支配、處分的能力，不同于民法上對財物的占有、使用、收益。行為人即便沒有占有財物，但只要擁有對財物支配、處分的能力，就應當認定其非法收受他人財物。現實中，一些國家工作人員出于種種原因不直接收下他人所送錢款，而是委托對方保管。但是，只要其實際控制錢款，指令他人將錢款用于投資、消費等活動，便與其本人直接處臵、使用錢款沒有區別，應認定其收受他人財物。因此，對徐某行為，應認定為受賄既遂，受賄數額為100萬元。

類似的案例常常出現在司法實踐中。例如，在某國企領導王某受賄案中，行賄人李某將準備送給王某的55萬美元存入自己的賬戶，并多次表示王某可以隨時轉存、使用、兌現該款。此后，為幫助王某之子完成存款任務，李某按王某要求，將其中的15萬美元存入王某之子工作的銀行，并表示可直接變更戶名，兌現給王某，王某同意。但直至案發，王某也未將上述55萬美元轉存至自己名下。對此，某省高級人民法院認為，王某要求李某動用其中的15萬美元幫助其子完成存款任務，表明其已具有對該款項的實際控制權，判決認定王某受賄55萬美元。

認定此類問題需注意的是：首先，請托人所送錢款為特定物，國家工作人員對部分錢款具有實際控制表現的，應全額認定受賄。如上述案例中，張某將100萬元存入股票賬戶，李某將55萬美元存入銀行賬戶，相關錢款是專門用于送給國家工作人員并單獨存放的特定物，國家工作人員對收受這些錢款具有概括性故意，應全額認定受賄。

其次，對錢款為非特定物的，不宜全額認定。例如，請托人口頭表示要送給國家工作人員500萬元，但并未單獨存放或專門管理，國家工作人員要求其用20萬元代自己進行股票投資后，請托人從所在公司臨時調用20萬元。這種情況下，請托人承諾送出的錢款是否存在、能否兌現等存在較大的不確定性，不宜全額認定受賄數額，而應以行為人實際控制、動用的部分認定。

最后，對國家工作人員既沒有收受請托人所送錢款，也沒有實際控制表現的，不宜認定受賄。例如，請托人表示要送給國家工作人員100萬元，國家工作人員以錢先放在請托人那里等理由婉拒，但直到案發也沒有動用。由于行為人缺乏受賄的故意和行為，不宜認定其受賄。

十六、問：什么是失職、瀆職類違紀行為？失職與瀆職的區別主要體現在哪里？

答：失職、瀆職類違紀行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員，在工作中不履行或者不正確履行職責，給黨、國家和人民利益以及公共財產造成較大損失的行為。

本類違紀行為的主體是特殊主體，即黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員；侵犯的客體是黨和國家機關、國有和集體所有制公司（企業）、事業單位的正常管理、生產、經營活動。本類違紀行為在主觀上有的是由故意構成，有的是由過失構成，還有的是既可以由故意構成，也可以由過失構成；在客觀方面必須同時具備兩個條件：一是必須有失職、瀆職的行為，二是必須給黨、國家和人民利益以及公共財產造成較大損失，或者給本地區、本單位造成嚴重不良影響。

在?中國共產黨紀律處分條例?規制的行為中，失職和瀆職是兩類違紀行為，其區別主要體現在主觀方面。前者在主觀上是過失，即對行為的結果應該預見而因疏忽大意沒有預見，或者已經預見卻因相信能夠避免而導致危害結果的發生；后者在主觀上一般是故意，即明知瀆職行為會發生危害后果而希望或者放任這種后果的發生。

問：以?集體研究?形式實施的濫用職權、玩忽職守行為是否屬于違紀？如何追究有關人員責任？

答：這是現實中的一個難題，在集體濫用職權或者玩忽職守的情形中，一些行為人常常以?集體研究?為?擋箭牌?，推脫個人責任。實踐中，有的紀檢機關主張根據誰決定、誰負責的原則，追究相關人員的紀律責任，但黨內法規及國家法律法規并未就此作出明確規定，出現了認定的無依據性。同時，在?集體研究?形式下，責任是分散的，而濫用職權、玩忽職守沒有單位違紀，導致難以追究相關人員的責任。

司法實踐中，2013年1月9日起實施的?最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋

（一）?規定：?以‘集體研究’形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑罰分則第九章的規定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。?

這一司法解釋不僅明確規定在以?集體研究?形式實施的瀆職犯罪中，應追究相關人員的刑事責任，還給出了如何追究的辦法。根據犯罪是嚴重違紀的原則，以?集體研究?形式實施的濫用職權、玩忽職守行為屬于違紀，并可參照上述司法解釋的規定追究相關人員的責任。

十七、案情簡介

李某，中共黨員，A鎮鎮長。

2012年春節前，為使縣財政局違反政策向鎮政府撥款，李某安排鎮政府辦公室主任張某，以單位名義給縣財政局12名工作人員送去?過節費?，每人4000元，請他們在撥款時予以關照。據調查，所送錢款來自李某在鎮政府設立的小金庫。

分歧意見

關于相關行為如何定性，存在三種不同意見：第一種意見認為，李某安排張某給縣財政局工作人員送?過節費?，屬于送禮行為，構成揮霍浪費違紀；第二種意見認為，李某行為構成行賄違紀；第三種意見認為，李某設立小金庫，構成其他違反財經紀律違紀。同時，其使用小金庫款項行賄，A鎮政府構成單位行賄違紀。對李某的黨紀責任，應依據?中國共產黨紀律處分條例?（以下簡稱?黨紀處分條例?）第二十五條合并處理。

評析意見

我們同意第三種意見，具體分析如下。

（一）李某行為不構成揮霍浪費違紀

揮霍浪費違紀行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員揮霍浪費公共財產的行為。

根據中央紀委?設立?小金庫?和使用?小金庫?款項違紀行為適用?黨紀處分條例?若干問題的解釋?（以下簡稱?解釋?），使用小金庫款項送禮的，對有關責任人員，依照揮霍浪費違紀追究責任。

關于第一種意見，焦點問題是李某行為屬于送禮還是行賄。如果為送禮，則對其按揮霍浪費違紀追究責任；如果為行賄，則不按揮霍浪費違紀追究責任。

至于如何區分送禮與行賄，關鍵是看行為人主觀上是否具有謀取不正當利益的目的。本案中，李某之所以給縣財政局工作人員送?過節費?，是為了使他們在違反政策向鎮政府撥款時予以關照，具有謀取不正當利益的目的，因此其行為不屬于送禮，不構成揮霍浪費違紀。

（二）李某不構成行賄違紀，A鎮政府構成單位行賄違紀

在明確李某行為不屬于送禮，不構成揮霍浪費違紀后，另一個焦點問題是，本案屬于個人行賄還是單位行賄。

關于個人行賄和單位行賄的區別，主要有兩個。一是主體不同。前者的主體是一般主體，即具有責任能力的黨員；后者的主體是特殊主體，必須是黨和國家機關、國有企業（公司）、事業單位、人民團體。二是主觀故意不同。前者在主觀上是為個人謀取不正當利益，體現的是個人意志；后者在主觀上是為單位謀取不正當利益，體現的是單位整體意志，具體表現為單位決策機構或決策者對行賄的性質、目的及后果具有明確的認識和追求。

本案中，李某身為A鎮鎮長，屬于單位決策者，其個人決定代表單位。另外，其向縣財政局工作人員行賄，是為了使縣財政局違反政策向鎮政府撥款，是為單位謀取不正當利益，因此本案屬于單位行賄而非個人行賄。

另外，依據?解釋?，有設立小金庫行為的，對有關責任人員，依照其他違反財經紀律違紀追究責任。同時，有設立小金庫或者使用小金庫款項行為，并且有?解釋?規定之外的其他違紀行為需要合并處理的，對有關責任人員，依照?黨紀處分條例?第二十五條追究責任。

本案中，李某在鎮政府設立小金庫，構成其他違反財經紀律違紀，同時，其安排張某向縣財政局工作人員行賄，A鎮政府構成單位行賄違紀。在上述兩個行為中，李某均是主要責任者，應依據?黨紀處分條例?第二十五條追究其黨紀責任。

十八、問：如何區分私分國有資產違紀和共同貪污違紀？

答：私分國有資產違紀行為，是指黨和國家機關、國有企業（公司）、事業單位、人民團體，違反有關規定以單位名義將國有資產集體私分給個人的行為。

貪污違紀行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。其中，共同貪污違紀行為，是指兩人以上共同故意貪污的行為。

從一定意義上講，私分國有資產違紀是從貪污違紀中分離后形成的一個獨立違紀形態，和共同貪污違紀有著許多相似之處。特別是兩者侵犯的都是公共財物，而且又可能都表現為多個行為人共同主導了違紀行為。因此，私分國有資產違紀行為和共同貪污違紀行為在實踐中容易混淆。一般來說，應從以下方面予以區分。

一是主體不同。私分國有資產違紀是單位違紀，其主體是黨和國家機關、國有企業（公司）、事業單位、人民團體。而共同貪污違紀是自然人違紀，其主體比較復雜，有時是兩個或兩個以上黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員的組合，如上下級共同貪污；有時是黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員和非黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員的組合，如某非國家工作人員與某國家工作人員勾結，共同非法侵占公共財物。

二是主觀方面不同。私分國有資產違紀行為的主觀意志是單位的集體意志，一般表現為經單位集體研究決定或者由單位有關負責人員決定實施。而共同貪污違紀行為的主觀意志是數個自然人的個體意志，一般表現為幾個自然人合謀非法占有公共財物。

三是行為方式不同。私分國有資產違紀行為是以單位名義進行的，受益人為單位的部分或多數成員，因此其一般是公開或半公開進行的。而共同貪污違紀行為是利用職務上的便利，通過侵吞、竊取、騙取等方式進行的，多為秘密為之，不具有公開性。實踐中，準確把握這一點，具有重要意義。因為，有時會遇到這樣的情況，即某個單位不是由成百上千人組成，而僅僅由數十人或幾個人組成。此時，私分國有資產的行為體現的是集體意志，還是幾個人的個人意志便不易區分，一般借助于分析違紀行為的行為方式來區分是何種違紀。如果為公開進行，則一般認定為私分國有資產違紀，如果為秘密進行，則一般認定為共同貪污違紀。

十九、某干部：黨和國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物，將財物用于公務支出的，是否影響受賄違紀的認定？

答：黨和國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物的，已經構成受賄。此后不管行為人是將該財物私用、送人，還是用于其他支出，一般都不影響其受賄行為的性質。因此，行為人將賄物用于公務支出的，一般不影響受賄違紀的認定。

但是，下列幾種情形，因行為人的受賄故意不能確定或難以認定，根據?疑罪從無?的原則，不能認定行為人構成受賄違紀或者應將該部分財物從受賄數額中扣除：（1）行為人因難以推卻、退還等原因而收受他人財物，隨后將財物上交單位或放入小金庫使用的；（2）行為人收受他人財物后，將財物用于公務支出時公開說明財物性質或來源的。

需要說明的是，在不予認定行為人受賄或者將其用于公務支出的財物從受賄總額中扣除時，應從嚴把握認定標準。

一是證據的確實性。即有充分、確實的證據印證行為人已將財物用于公務支出。

二是用途的合法性。即公務用途本身是合法的。如果行為人將賄物用于單位向他人行賄等違法犯罪活動，則不能認定其將財物用于公務支出。

三是公務支出行為的公開性。即行為人在將財物用于公務支出時，應當向本單位有關工作人員說明財物性質或來源。行為人私自將財物用于公務支出的，如某教育局局長以個人名義將所收受的財物用于扶貧助學，則不能不予認定其受賄或者將用于公務支出的財物從受賄總額中扣除。

在案件調查過程中，違紀主體有責任說明錢款用于公務活動的具體事項，或提供確實的單據；行為人提出具體查證方向的，調查組應當予以調查核實。

某干部：將賄物用于公務支出的，能否從輕處罰？

答：如果行為人將受賄得來的財物用到?合適的地方?，而不是中飽私囊的話，一般可以酌情從輕處罰。

但是，?法外開恩?不可過濫，應在嚴格掌握犯罪事實、受賄數目，以及行為人將賄物用于公務支出動機的前提下進行。對那種以將賄物公用做?遮羞布?，用?障眼法?來掩蓋受賄違紀事實的作奸犯科者不能酌情從輕處罰，而應依法嚴懲，決不姑息。

二十、案情簡介

陳某，中共黨員，A省閩榕縣水利局副局長兼縣砂石辦主任。

2012夏，閩榕縣上街厚美砂場股東張某通過他人介紹與陳某相識。在隨后的交往過程中，張某多次提出，當其運砂船因超載或證照不齊被查獲時，希望陳某能給予關照。對此，陳某未予表態。為了與陳某搞好關系，張某分別于2013年春節和?五一? 期間到陳某家中送去1萬元，陳某全部欣然收下。

分歧意見

關于陳某行為如何定性，存在兩種不同意見。第一種意見認為，陳某行為構成受賄違紀；第二種意見認為，陳某行為構成收受禮金違紀。

評析意見

我們同意第一種意見，具體分析如下。

受賄違紀行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員，利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。

收受禮金違紀行為，是指黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員，接受可能影響公正執行公務的禮金，不登記交公，或者接受其他禮金，按照規定應交公而不交公的行為。

受賄行為與收受禮金行為的主要區別在于，行為人是否利用職務上的便利為他人謀取利益。具體到本案，問題的焦點便是，陳某有無為張某謀取利益。如果有，則其行為構成受賄違紀；如果沒有，則其行為構成收受禮金違紀。

本案中，張某在兩次向陳某送錢的過程中，均未提出具體請托事項。由此看來，陳某似乎沒有利用職務便利為張某謀取利益。但是，張某曾多次向陳某提出，當其運砂船因超載或證照不齊被查獲時，希望其給予關照。由此推之，在收受張某所送金錢時，陳某不可能不知道，即明知張某具有具體請托事項。

受賄行為的本質特征在于?權錢交易?，?為他人謀取利益?是行受賄雙方因財物與權力互相交換所達成的一種要求和承諾的默契。從利益實現過程看，?為他人謀取利益?是動態的，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取、尚未謀取到利益，以及已為他人謀取到利益等不同階段。不論處于哪一階段，都不影響?為他人謀取利益?的認定。同時，法律法規之所以將?為他人謀取利益?規定為受賄行為的構成要件，意在將?感情投資?和親友之間饋贈的現象排除于受賄行為之外，但?明知他人有具體請托事項而收受其財物?的情形不屬于接受他人的?感情投資?，也不是接受?饋贈?。

關于上述內容，?全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要?便規定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件，明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。

因此，陳某行為應視為承諾為他人謀取利益，構成受賄違紀。

二十一、案情簡介

張某，中共黨員，2007年7月至2009年4月任某鎮環保所副所長，2009年4月任該鎮紅岸村黨支部書記。

2009年初，張某在負責編制該鎮排污費征收計劃時，故意將按規定應繳納2.5萬元排污費的A公司不列入征收計劃，并虛構個體工商戶?周明曉?，將其排污費征收額定為500元。2009年4月，張某在辦理調離鎮環保所前的工作交接時，將編號為№2519925 的?省行政事業單位結算憑證?的存根聯、記賬聯和報查聯的交款單位均填寫為?周明曉?，然后自己墊付500元，將其上交鎮財政所入賬，并把該結算憑證的空白收據聯留在身邊。2009年6月，張某將該結算憑證的空白收據聯金額填寫為2.5萬元，然后向A公司收取排污費并據為己有。

分歧意見

關于張某行為如何定性，存在兩種不同意見。

第一種意見認為，張某向A公司收取排污費2.5萬元并占為己有的行為，發生于2009年6月。當時，其已經不再擔任鎮環保所副所長，其行為并未利用現實具有的職務便利，而是利用過去的職務便利和影響，應認定為詐騙。

第二種意見認為，張某非法占有排污費的行為，雖然發生于其調離鎮環保所之后，卻利用了其之前具有的征收排污費的職務便利，應認定為貪污。

評析意見

我們同意第二種意見，具體分析如下。

貪污違紀行為，是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

詐騙違紀行為，是指黨員以非法占有為目的，采取欺騙方法，騙取公私財物的行為。

按照?排污費征收標準管理辦法?（國家發展計劃委員會、財政部、國家環境保護總局、國家經濟貿易委員會第31號令）規定的排污費征收標準及計算方法，關于鎮環保所應向A公司征收的2.5萬元排污費屬于公款，應無異議。問題的焦點是，張某非法占有公共財物時是否利用了職務上的便利。

本案中，張某實現非法占有公共財物的目的，是通過三個階段的行為完成的。

首先是隱瞞A公司收費事項的階段。即在2009年初，故意將按標準應繳納2.5萬元排污費的A公司不列入征收計劃。

其次是取得空白收據聯，完成收費準備的階段。即在2009年4月調離鎮環保所前，以上交虛構的個體工商戶?周明曉?排污費的名義，通過在填寫結算憑證時只填寫存根聯、記賬聯和報查聯，不填寫收據聯的手段，取得該結算憑證的空白收據聯。

最后是向A公司收取排污費并據為己有的階段。即在2009年6月，把其留存的結算憑證的空白收據聯的金額填寫為2.5萬元，然后向A公司收取排污費并據為己有。

縱觀張某行為始末，其隱瞞A公司收費事項和取得空白收據聯的行為，顯然屬于利用擔任鎮環保所副所長所具有的職務便利而實施的行為。張某在實施第三階段行為時，雖已不再擔任鎮環保所副所長，似乎不能認定其利用了征收排污費的職務便利，但最后的收費行為是其之前利用職務便利實施的行為的延續，也是其最終目的，且這一目的在張某實施第一階段的行為時便已存在。因此，張某三個階段的行為是一個有機整體，環環相扣，不可分割，應認定張某行為利用了其征收排污費的職務便利。

第一種意見割裂地看待張某行為，將狹義的、單純的收費行為理解為詐騙行為明顯不當。

綜上所述，張某非法占有排污費的行為，應以貪污違紀定性處理。二

十二、案情簡介：

王某，中共黨員，A市交通局副局長。

2012年9月，王某利用職務上的便利，為工程承包商趙某謀取了利益。趙某知道王某喜愛古玩，為表示感謝，便帶王某到古董市場，花8萬元購買了一個古代花瓶，并將花瓶和發票一起交給王某。購買過程中，王某曾質疑該花瓶的價格。案發后，經專家鑒定，該花瓶僅價值6000元。

分歧意見：

本案中，關于王某行為構成受賄違紀并無分歧，但關于其受賄數額如何認定，卻存在兩種不同意見：第一種意見認為，王某明知花瓶是趙某花8萬元購買，在主觀方面具有收受價值8萬元物品的直接故意，并在客觀方面實際收受了該物品，根據主客觀相一致原則，應認定其受賄數額為8萬元；第二種意見認為，王某的受賄數額應以鑒定價值為準，為6000元。

評析意見：

近年來，一些貪官的?愛好?發生了改變，從貪財、好色轉向了愛好收藏古董、文物，被人們戲稱為?雅好?。從近年來查處的受賄案件看，不少貪官贓物中都有價值不菲的收藏品。與此同時，在定性量紀和定罪量刑中，如何確定受賄人的受賄數額也成了一個時常引發爭議的問題，因為受主客觀因素的影響，賄賂雙方對古董等特殊物品的價值認定，與該物品的實際價值之間常常存在差異甚至是較大差異。本案即是如此，王某所收受花瓶的購買價格為8萬元，但鑒定的實際價格僅為6000元。此時，如何認定王某的受賄數額？

目前，關于這個問題，法律法規并未予以明確規定。但是，由于受賄和盜竊同屬侵財貪利行為，在司法實踐和執紀實踐中，一般依據最高人民法院?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?確定的?價格不明或者價格難以確定的，應當按國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部?扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法?的規定，委托指定的估價機構估價?的原則，以古董的實際價值來確定受賄數額。

在法無明文規定的情況下，根據?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?的規定，類推收受特殊賄物者受賄數額的確定是有一定意義的。但是，絕不能不顧案件特點搞一刀切。在具體認定過程中，應遵循主客觀相一致的原則，既不能簡單地以鑒定的實際價格來認定，也不能不加區分地以行賄人的買入價格認定。

如果受賄人知道受賄物品是行賄人花高價買下的，且沒有懷疑該物品的買入價格與實際價值是否相符，則應以行賄人的買入價格認定受賄人的受賄數額。因為在這種情況下，賄賂雙方在行（受）賄時，對賄物價格的主觀評價是一致的，此時賄物不過是一載體而已。但是，如果受賄人在受賄時不知道行賄人購買賄物的實際價格或者雖然知道卻表示懷疑的，則應當按照鑒定的實際價格認定受賄人的受賄數額。因為在這種情況下，受賄人在主觀上可能不相信賄物的實際價值與購買價格相符，按購買價格認定其受賄數額不符合主客觀相一致原則。

本案中，在購買花瓶過程中，王某曾質疑花瓶的價格，表明其主觀上不相信花瓶價值8萬元，根據?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?確定的原則和主客觀相一致原則，應認定其受賄數額為6000元。第一種意見忽視王某質疑花瓶價值的細節，片面地認為王某在主觀上具有收受價值8萬元物品的故意，這不是對主客觀相一致原則的主張，恰恰是對其的忽視。

綜上，王某的受賄數額應為6000元。

二十三、案情簡介

盛某，中共黨員，A省天利公司（國有獨資）總經理。天利公司的主業是生產石墨等各種密封件。

2011年12月，盛某個人出資50萬元，用其弟弟的身份證，注冊了云海密封配件有限公司（以下簡稱云海公司），公司的經營范圍是生產石墨等各種密封件，法定代表人系其弟弟。盛某在經營天利公司的同時，利用其掌握的天利公司的業務渠道兼營云海公司。至2012年12月案發時，盛某獲利150萬元。

分歧意見

關于盛某行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為，盛某身為國有企業領導干部，違反規定，經商辦企業，其行為構成違規經商辦企業違紀；第二種意見認為，盛某行為構成違規經商辦企業違紀。同時，其以非法謀取利益為目的，利用職務上的便利，自己經營與其所任職公司同類的業務，構成非法經營同類業務違紀。盛某的行為屬于競合違紀形態，應依照處分較重的非法經營同類業務違紀處理。

評析意見

我們同意第二種意見，具體分析如下。

（一）盛某行為構成違規經商辦企業違紀

違規經商辦企業違紀行為，是指違反規定，經商辦企業的行為。

本違紀行為中的違反規定，是指違反黨中央、國務院有關禁止黨政機關和黨政干部以及國有企業、事業單位黨員領導干部經商辦企業的規定。其中，?國有企業領導人員廉潔從業若干規定?（中辦發“2009”26號）第五條規定，國有企業領導人員應當忠實履行職責，不得利用職權個人從事營利性經營活動。而根據?中國共產黨紀律處分條例?第七十七條規定，違反有關規定從事營利活動，包括違反規定經商辦企業。

本違紀行為中的經商辦企業，主要有以下4種形式：一是個人獨資經商辦企業，二是與他人合資、合股、合作經商辦企業，三是私自以承包、租賃、受聘等方式經商辦企業，四是在國(境)外注冊公司回國(境)內經商。

本案中，盛某身為國有企業總經理，違反有關規定，借其弟弟名義，個人獨資經商辦企業，其行為構成違規經商辦企業違紀。

（二）盛某行為構成非法經營同類業務違紀

非法經營同類業務違紀行為，是指國有企業（公司）的管理人員，利用職務上的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職企業（公司）同類的業務，謀取非法利益的行為。

本違紀行為的主體是特殊主體，必須是國有企業（公司）的管理人員。本案中，盛某身為國有天利公司總經理，根據公司法第二百一十六條規定，符合非法經營同類業務違紀行為的主體要件。

本違紀行為在主觀方面是直接故意，并具有謀取非法利益的目的。本案中，盛某身為國有公司總經理，借其弟弟名義注冊公司，自己經營與其所任職國有公司同類的業務，并獲利150萬元，表明其主觀上屬于直接故意，并具有謀取非法利益的目的。值得注意的是，行為人謀取非法利益的目的是否實現，不影響本違紀行為的成立。

本違紀行為在客觀方面必須具有兩個要件：一是利用職務上的便利。?利用職務上的便利?，是指行為人利用擔任國有企業（公司）管理人員職務所形成的掌管材料、物資、市場、計劃、技術、經營秘密以及擁有購銷決定權等便利條件。二是實施自己經營或者為他人經營與其所任職企業（公司）同類業務的行為。?同類業務?，是指經營項目屬于同一類別的業務。判斷行為人是否經營了同類業務，主要是看其所兼營單位的實際經營范圍是否與其所在單位注冊登記的經營范圍相同或部分相同。如果相同或部分相同，則為同類業務，否則不能認定為同類業務。?自己經營?，是指自己開辦或者入股的企業（公司）進行與其所任職企業（公司）同類的生產、經營活動。?為他人經營?，是指自己不是出資者，但為從中獲取經營報酬的企業（公司）進行與其所任職企業（公司）同類的生產、經營活動。本案中，盛某雖以他人名義登記注冊公司，卻個人出資并利用其掌握的天利公司的業務渠道自己經營，其行為符合上述客觀方面的規制條件。

綜上所述，盛某行為構成非法經營同類業務違紀。

（三）盛某行為屬于?競合?違紀形態，應按?從一重處斷?的原則處理

競合違紀，根據?黨紀處分條例?第二十六條規定，是指行為人基于一個違紀故意或者過失，實施一個行為卻觸犯?黨紀處分條例?分則中兩個以上（含兩個）條款的違紀形態。

本案中，盛某涉案的行為僅有經營云海公司這一行為，卻既構成違規經商辦企業違紀，又構成非法經營同類業務違紀，屬于競合違紀形態。根據?黨紀處分條例?第二十六條規定，對競合的處理原則是依照處分較重的條款進行定性處理，即按照?從一重處斷?原則處理。因對非法經營同類業務違紀行為的處分比對違規經商辦企業違紀行為的處分相對較重，對盛某行為應按非法經營同類業務違紀行為處理。

同時，依據公司法第一百四十八條規定，董事、高級管理人員違反公司法規定，利用職務便利自營或者為他人經營與其所任職公司同類業務的，所得的收入歸公司所有。因此，應將盛某因違紀行為所獲得的150萬元收歸天利公司所有。另外，盛某行為已經涉嫌犯罪，應將其移送司法機關處理。

二十四、案情簡介:

邵某，中共黨員，某市國有電力工程公司法律顧問處處長。

2009年8月，該電力工程公司與某貿易公司簽訂總造價為230萬元的電力工程合同。2009年12月工程竣工驗收合格后，貿易公司向電力工程公司支付了130萬元工程款，尚欠100萬元工程款。電力工程公司工程處處長劉某當即將有關欠款材料交給邵某，并囑咐其按時催收欠款。由于工作馬虎，邵某將欠款材料放到了已經收回欠款的材料中，致使公司對貿易公司的債權超過訴訟時效。

分歧意見:

關于邵某行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為，邵某行為構成國有、集體所有制公司、企業人員失職、瀆職違紀；第二種意見認為，邵某行為構成玩忽職守違紀。

評析意見:

我們同意第二種意見，具體分析如下。

（一）邵某行為不構成國有、集體所有制公司、企業人員失職、瀆職違紀

國有、集體所有制公司、企業人員失職、瀆職違紀行為，是指國有企業(公司)和集體所有制企業(公司)工作人員，在生產、經營、管理等活動中失職、瀆職，給黨、國家和人民利益以及公共財產造成較大損失

第四篇：紀檢監察案例二

一個行動擊碎了一打宣言

——三峽大學原黨委書記陳少嵐懺悔錄

我對所犯錯誤的認識

我所犯的錯誤性質是嚴重的，損害了黨的形象，破壞了黨的純 潔，影響了黨在群眾中的威望。一個人犯錯誤，固然有多方面的原因，但根本的原因只有一個，那就是自身。自己政治上的不堅定，思想上的不純正，作風上的不過硬，行為上的不檢點，品質上的不健康，修養上的不自覺。

領導干部既是反腐倡廉的中堅力量，更是反腐倡廉的對象。在黨風廉政建設方面，我作為黨委書記，的確表現得十分幼稚，從來都是把自已當做反腐倡廉的力量，而沒有將自己放在反腐倡廉對象的位臵上來思考問題。在學校，我是黨風廉政建設第一責任人，每年要召開多次會議，簽訂黨風廉政建設責任書，任命干部要進行廉政談話，布臵和總結工作必須有黨風廉政建設的內容，各級干部述職也要述廉。但這些似乎都不包括自己在內，我錯誤地認為，自己是反腐倡廉的指揮者，是力量，而不是對象，常常疏之漏之，游離于反腐倡廉之外。拿著鏡子照別人，而自己則躲在鏡子背后，永遠照不到自己。

一個行動擊碎了一打宣言，沒有行動的理論是虛偽的。我多年從事理論工作，說教的多，理論上是一套，而行動上則另搞一套。研究理論、講解理論而沒有將這些理論付諸實踐，成為虛偽的多重人格的空話大話“理論家”。有人講，一個行動勝過一打宣言，而在我這里，則是語言的巨人，行動的矮子，一個行動擊碎了一打宣言。全校中層

干部、博士、教授大會，由我作黨風廉政建設報告，我講起來談古論今，頭頭是道，受到與會者的一致好評。全校干部觀看警示教育片，我主動要求講話，作歸納，談感想，提要求，莊重而又嚴肅，具體而又細致，事例鮮活，教訓深刻，而就在講完話以后，自己就可能邀人吃飯去了。每年和各單位簽訂責任書，報紙有文，電臺有聲，網絡有影，唯有自己責任不明。校領導考核測評，年年獲優秀。表面上看，我十分優秀，而實際行動上又是另外一套，只不過大家不知道而已。

居功自傲飄飄然，必然犯錯。三峽大學經過五年多的組建取得了一些成績。我個人常常居功自傲飄飄然，自以為是，忘乎所以。殊不知，這些成績是師生員工共同創造的．個人的力量是微不足道的。而我則自以為學校沒有我就沒有今天的進步和成績。更沒有去想即使有功勞、有成績，也要戒驕戒躁，防微杜漸，不能躺在功勞簿上。正是由于過高地估價了自己，常常以目空一切的神態企圖去指揮一切。建筑工程招投標去跟相關人員介紹建筑隊，工程中標后要求中標單位去分包，能辦的事要求別人辦，不能辦的事也要求別人想辦法去辦，似乎沒有什么事我在學校說了不算的。因而，違規的事就時有出現。比如學校收取點招費，我的確說過：別人收了我們也收，錯了我檢討。還堂而皇之地籠絡人心為了學校的利益我檢討也值。這些話、這樣的行為與一個黨員領導干部，特剮是“一把手”多么不相稱。

朋友交往應如清風淡水，相互利用決不是真正的朋友。冤仇愛恨，皆有緣故。自從我1993年初擔任湖北大學副校長，特別是2000年6

月擔任三峽大學黨委書記以來，就面臨著復雜的社會環境中的所謂朋友交往。君子之交應如清風淡水，無需所求，而我所交往的朋友中，就有一些變成了一種庸俗的相互利用的關系。他們以我為朋友，是因為他們需要我，因為我手上有一定的權力，權力可以為他們謀取一定的利益。我似乎也需要他們，需要他們圍著、捧著，走到哪里，有吃有喝有住有玩，有人送錢打牌，有人年節送禮，虛榮心得到滿足。久而久之，相互利用變成了相互勾結，蒼蠅只叮有縫的臭蛋，他們叮我，是因為我有空子可鉆。幾年下來，壞了形象，變了作風，害人又害己。

我所犯錯誤的沉痛教訓

認識反腐倡廉意義的高度不夠。自己是一個教授，又是研究黨建理論的，自認為應該認識上有一定高度。其實，經過反思才深知自己認識膚淺。現在，我才懂得，腐敗行為不但組織反對、社會厭惡、群眾痛恨，而且無藏身之地，任何腐敗分子都不應有僥幸心理。

主動接受監督不夠。“一把手”在監督別人的同時也要主動接受監督。而我自己接受監督的積極性、主動性不夠。征求上級黨委、紀委負責同志及部門領導對自已廉潔自律方面的意見缺乏自覺性。在主動接受群眾監督方面，我做得也相當不夠、不好。

防微杜漸，自律不夠。我在湖北大學時，要求自已是比較嚴格的。直到1997年以后，才偶爾被拉去打打牌，此時防線就逐步突破了，要求放松了。到宜昌工作后的2003年至2004年發展到了令人不能容忍的地步，以為職位到了頂，學術地位也可以了，因此，更是思想滑

坡，防范松懈。萬事怕突破，有了第一次就難以防范第二次。我的防線就是在1997年第一次打牌收錢后被突破的。

功過是非，區分不夠。有不少同事、朋友、學生曾提醒、告誡我要注意。我則有一個錯誤的想法，認為自己工作也是竭盡全力，讓組織上放心，讓群眾滿意，應該不會有什么問題。但黨的政策歷來是功過分明，有功不能頂過，有過不能抹功。對我來說，這也是十分深刻的教訓，以為領導很了解自己，會原諒自己的過失。其實，這是十分錯誤的想法。

交朋結友，純度不夠。我的性格是“寧與千人為友，不與一人為敵”。因而，人緣關系好，朋友也相對較多。人家托你辦事是瞧得起你，為了人家更加瞧得起，就盡可能地多為別人辦事。所以，朋友越交越多，朋友的朋友也可以成為朋友，而且基本不設防。我的隨緣性格，使自己交友的純度不夠，交上了一些想利用自己的所謂“朋友”，而正是這些“朋友”的利用，才使自己在錯誤的路上越滑越遠，成為人民的罪人，真是追悔莫及。

背景資料：

陳少嵐，1997年至2005年，在擔任湖北大學黨委常委、副書記，三峽大學黨委書記期間，利用職務上的便利，為他人在承攬工程、子女轉學等方面謀取利，先后收受賄賂36萬元，構成受賄罪。2006年7月，被判處有期徒刑6年。

第五篇：紀檢監察知識題庫—案例分析(20題)

五、案例分析題（共20題）

1、弘強書記在省第十二屆紀律檢查委員會第二次全體會議上的工作報告中要求，“發揮互聯網等新興媒體在反腐倡廉建設中的積極作用”，請談談你對這一問題的看法，并提出意見建議。

答題要點：

（1）辯證分析互聯網等新興媒體對反腐倡廉建設的影響；

（2）興利除弊，充分利用新興媒體平臺開展宣傳教育工作，發展反腐倡廉網絡文化；

（3）加強對反腐倡廉輿情信息收集研判，建立輿論引導機制，加強正確引導；

（4）建立和拓展新興媒體宣傳教育陣地，提高紀檢監察干部利用新興媒體開展工作的能力；

（5）其他合理的回答。

2、某日，有網民在國內一知名論壇爆料稱，曝光企業春節向官員送禮清單，并將此清單照片帖在論壇中。該清單顯示，企業給部分政府官員送禮40多筆，包括名牌服裝、商場購物卡、購物券和現金，總價值20多萬元。網民對該事件關注加強，網上輿論逐漸升溫。你認為紀檢監察機關如何應對上述情況？

答題要點：（1）及時分析網上輿情；（2）調查核實相關情況；（3）根據情況妥善處置；（4）適時發布查處信息，坦誠對待公眾疑慮；（5）其他合理回答。

3、某國有企業職工張某負責財務報表統計工作，某日他發現同辦公室的小李（出納會計）將從銀行取回的2萬元公款鎖在辦公桌柜子里，鑰匙放在未上鎖的抽屜里。下班后張某從小李抽屜里取出鑰匙，打開柜子將2萬元公款拿回家，并偽造柜子、窗戶被撬的假現場。通過調查，張某承認了其將2萬元公款據為己有的事實。此外，還主動交代自己在代管工會會費賬目期間，購買假招待發票，冒充領導簽名從會費中騙取了1萬元；

問：張某將小李保管的2萬元拿回家是什么行為？張某冒充領導簽名騙取會費1萬元是什么行為？張某報銷4500元醫藥費發票是什么行為？

答案要點：張某將2萬元公款拿回家屬于盜竊行為，從貪污與盜竊違紀行為的構成看，關鍵在于其是否利用職務之便，以及職務之便和工作之便的區別；張某冒充領導簽名騙取會費1萬元的行為屬于貪污行為。

4、2008年初建宇房產開發公司開發盛泰房地產項目，在項目開工儀式上，陳某邀請了房產局局長李某等相關部門領導參加，并送給李某等人1千元的紅包，李某將1千元紅包用于補貼家用。之后，該公司經理陳某請李某幫忙關照，很快辦好了相關的房產銷售審批手續，2008年中秋節陳某為表示感謝送5萬元給李某，李某說：“我是公職人員不能收，但我有個舅舅在農村比較困難，你實在要給你就資助他吧。”陳某就按照李某講的把5萬元送給了其舅舅。2009年春節陳某到李某家中拜年送給其妻2萬元，幾個月后，李某到革命老區參觀學習，看到老區條件很艱苦，很受教育，回來后就將陳某送給其妻的2萬元捐給老區的學校。后檢察院在調查陳某案件時掌握了李某的有關問題，李某主動到紀委交代了上述事實。

問：（1）李某開工儀式收受1千元是什么行為？（2）李某讓陳某送給其舅舅5萬元是什么行為？

（3）李某收受陳某2萬元并將其捐給學校應如何處理？

答題要點：（1）根據《中國共產黨紀律處分條例》第七十四條規定，李某開工儀式收受1千元屬于受禮行為。（2）根據《中國共產黨紀律處分條例》第八十五條規定，李某讓陳某送給其舅舅5萬元屬于受賄行為，陳某是根據李某的授意將錢送給其舅舅，視為李某本人已收受該款。（3）李某收受陳某2萬元并將其捐給學校的行為，仍構成受賄行為，因受賄行為已實施完成，將賄賂款捐贈學校的行為只是事后對案款的處置，不影響認定，但可以酌情從輕處理。

5、2012年初，某縣紀委接到署名舉報，被舉報人系該縣國土局城南分局局長曹某（中共黨員，縣人大代表），舉報內容是曹某收受某民營房地產開發公司劉某巨額賄賂。該線索轉到檢查室后，檢查室主任李某安排檢查室檢查員胡某對該案進行初核。經初查后，認為曹某平時為人高調，生活闊綽、出手大方，抽名煙、戴名表、開名車，認為有重大違紀嫌疑，需要追究黨紀責任。2012年5月14日胡某和同事章某將曹某通知到某單位招待所2樓進行“集中談話”，經過連續48小時的談話，曹某終于交代了開發商劉某為了感謝其在房地產開發中的關照，曾先后3次送給他共計20萬元好處的違紀事實。李主

任立即將案情向縣紀委分管副書記作了匯報，建議立即對曹某采取“兩規”措施。分管副書記通過電話向在外出差的紀委書記作了匯報，經商量后同意對曹某采取“兩規”措施，并要求按規定報市紀委審批。經市紀委相關室對“兩規”報批材料審核后，報分管常委批準同意對曹某的“兩規”。5月17日，辦案人員將曹某帶至市紀委辦案點繼續調查，對其宣布“兩規”措施，并安排4名保安負責看管曹某。胡某、章某等人找開發商劉某調查取證，劉某一言不發。胡某、章某開導劉某“好好交代、好好配合，就放你回家”。經過反復教育，劉某承認送給曹某20萬元好處。辦案人員制作好筆錄后，未經劉某閱看即要求劉某在打印好的筆錄上直接簽字并按手印。劉某簽字后，指出部分文字需要修改，遭到拒絕和批評。5月20日，經縣紀委常委會研究決定對曹某立案。同日，辦案人員將立案情況通知縣國土局，并要求轉告曹某家屬已采取“兩規”措施。請指出案例中存在的程序性錯誤，并簡單說明理由。

答題要點：（1）安排胡某一人進行初核錯誤。初核人員不得少于兩名辦案人員。（2）僅憑曹某平時為人高調、生活闊綽、出手大方等，胡某就認為曹某有重大違紀嫌疑，需要追究黨紀責任，缺少相應的證據，不符合構成違紀的標準。（3）胡某、章某通知曹某談話錯誤，未經領導同意，就找被調查對象談話。（4）將曹某安排在招待所2樓談話錯誤。地點不符合規定。（5）連續談話48小時錯誤。不允許集中談話，且沒有給曹某必要的休息時間。（6）縣紀委書記和分管副書記通過電話決定“兩規”錯誤。沒有經縣紀委常委會集體研究決定。（7）報批“兩規”措施程序錯誤。沒有報經縣委主要負責人和有關領導同意。（8）市紀委分管常委批準“兩規”錯誤。需經市紀委書記或分管副書記批準。（9）安排4名保安看管錯誤。保安不能作為看護人員。（10）辦案人員開導劉某“好好交代、好好配合，就放你回家”錯誤。辦案人員不得進行誘供、騙供。（11）未經劉某閱看即要求劉某在打印好的筆錄上直接簽字并按手印，錯誤。應允許劉某閱看，無異議后再讓其簽字確認。（12）劉某要求修改遭到拒絕錯誤。證人有權要求修改筆錄。（13）縣紀委常委會決定對曹某立案時間錯誤。應在決定“兩規”措施的同時立案。（14）“兩規”措施通知時間錯誤。應在“兩規”措施后24小時內，商請所在單位通知家屬。（15）“兩規”措施的通報錯誤。采取“兩規”后應及時向縣委常委會和組織部通報，曹某是人大代表還應及時向縣人大常委會通報。

6、某三甲醫院心內科主任兼主任醫師徐某，兩年來接受藥商王某給予的處方費5萬元、出國培訓費2萬元，被人舉報而案發。在案件查處中又查出該院心內科副主任醫師張某也接受了藥商王某給予的處方費3萬元。請問：徐某、張某的行為是否構成犯罪？如何準確定性？請簡要說明理由。

答題要點：

（1）徐某、張某的行為已經構成犯罪。

（2）徐某行為應定性為受賄罪。根據2008年兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，徐某擔任心內科主任兼主任醫師，其屬于醫療機構中的國家工作人員，利用職務和開處方之便，非法收受藥商錢物7萬元，為藥商謀取利益，數額較大，應依照刑法第385條規定，以受賄罪定罪處罰。

（3）張某行為應定性為非國家工作人員受賄罪。根據2008年兩高《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，張某是心內科副主任醫師，屬于普通醫務人員，其利用開處方的便利，非法收受藥商錢物2萬元，為藥商謀取利益，數額較大，應依照刑法第136條規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。

7、某村集體土地被征用，由于國家撥付的土地征用補償費未設立賬戶，該款直接劃入村集體賬戶，與村原有的集體資金在同一賬戶中混合管理。該村村委會主任封某（中共黨員）利用職務之便，未經村“兩委會”集體討論，先后多次擅自挪用村集體賬戶中的資金用于本人或他人的營利活動。請問封某的行為如何定性處理？

答題要點：

（1）封某作為農村基層組織人員，其挪用村集體賬戶資金行為性質的認定取決于其職務身份及所管理資金的性質。

（2）對于農村基層組織中的黨員利用職務上的便利，挪用村集體資金歸個人使用或者借貸給他人，超過三個月未還，或者進行營利活動，或者進行非法活動的，由于其不具備國家工作人員身份，應依據《中國共產黨紀律處分條例》第九十九條的規定，以挪用資金行為定性處理。

（3）對于農村基層組織中的黨員在從事有關土地征用管理活動中挪用土地征用補償費的，由于其行為具有協助人民政府從事行政管理工作的公務性質，應依據《中國共產黨紀律處分條例》第九十四條、第九十五條的規定，以挪用公款行為定性處理。

（4）對于農村基層組織人員同時挪用的集體自有資金和村集體管理的土地征用補償費用的，如能區分挪用的集體自有資金與土地征用補償費的來源和性質，可以挪用資金和挪用公款的數額分別定性處理。如集體自有資金與土地征用補償費在同一賬戶混合管理，無法區分行為人挪用資金的來源和性質的，可以挪用資金行為定性處理，數額合并計算。

8、段某，某縣稅務局人事科長。段某任職期間，在上級主管部門批給的事業單位招聘指標中，利用職權私自安插親友2人。對此，本單位干部潘某向有關部門寫信檢舉，段某受到通報批評，其私自安排的親友也被除名。之后，段某借調整職級之機，捏造、散布潘某有不正當兩性關系的謠言，致使潘某未能晉升。對段某的行為應該如何認定和處理？

答題要點：段某主觀上有打擊報復舉報人的直接故意，并且有打擊報復舉報人的目的，客觀上實施了打擊報復的行為，并且潘某未能晉升和名譽受損與段某的行為之間有著因果關系。打擊報復信訪人，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分或者紀律處分。

9、徐某，中共黨員，某村民委員會主任、黨支部副書記。2008年2月，徐某所在的村承包了本村居民住宅小區的部分建設工程。在進行工程分包的過程中，徐某利用其負責村里全面工作的便利，將該工程部分分包給李某承建，并收受了李某送給的1萬元。請問：徐某的行為應如何定性？簡述理由。

答題要點：徐某的行為應以非國家工作人員受賄定性處理。理由是：（1）徐某從事的是管理村集體事務而不是協助政府管理公共事務，其主體身份屬于非國家工作人員。（2）徐某利用的便利是管理村集體事務的便利，而不是管理國家公共事務的便利。（3）客觀上徐某為李某謀取利益并收受其1萬元。徐某的行為符合非國家工作人員受賄的構成要件。所以對徐某應以非國家工作人員受賄定性處理。

10、姜某，中共黨員，某國有公司總經理。2008年6月至2009年10月間，姜某利用職務上的便利，將公司承攬的工程項目，交給其堂弟的民營公司經營，使其獲利20萬元。其間，姜某的妻子先后三次收受其堂弟所送的財物價值人民幣3萬元。姜某對此知道。請問：（1）姜某的行為包含了幾個獨立的具體違紀行為？（2）對姜某應按什么性質來處理？

答題要點：（1）姜某的行為包含兩個獨立的具體違紀行為，即“將本單位的贏利業務交由其親屬經營”和“為他人謀取利益家庭成員收受財物”。（2）由于兩個行為之間有明顯的因果關系，進而結合為一個獨立的違紀行為，即受賄。因此，對姜某的行為不適用合并處理，應按受賄定性處理。

11、王某，中共黨員，某局結算中心副主任。2010年1月，王某為籌備該局春節晚會，用公款到某商場購買獎品，共計人民幣9180元。時值商場舉行“滿100元返50元券”的促銷活動，王某獲得返還的消費券4550元，用其中4000元為自己購買了一臺數碼相機，剩余消費券購買了一些食品用于晚會。請問：（1）王某的行為應如何定性？（2）在這種情況下，如何區分受賄與貪污？

答題要點：（1）王某的行為應按貪污性質認定。（2）在這種情況下，區分受賄與貪污主要看消費券的性質是回扣，還是公款采購商品的原物（貨幣）的孳息或原物產生的收益物，即王某用于購買數碼相機的消費券，是受賄所得，還是貪污所得。促銷活動中的返券帶有明顯的公開性，與賬外暗中給予的回扣有明顯的差別。回扣往往是從買方支付的價款中返還給買方經辦人的財物，是賬外暗中操作的。如果王某是在商場未進行返券促銷活動期間，通過賬外暗中的方式收受商場的回扣，即便是消費券，也是受賄行為。本案中，王某是在商場進行返券促銷活動期間所得的消費券，所以消費券應當歸原物所有人所有。因此，對王某的行為應按貪污性質認定。

12、林某，中共黨員，某區機關干部。2009年11月，林某到市區某洗浴中心洗浴，隨后在包房內嫖娼被民警當場抓獲。林某被帶到派出所后，承認了嫖娼事實，并繳納5000元罰款。此后，公安機關以林某嫖娼將案件移送到區紀委。請問：對林某進行黨紀處分時，能否直接以公安機關的行政處罰決定書所認定的事實作為定案依據？簡述理由。

答題要點：根據《中國共產黨紀律處分條例》規定，這種情況下，區紀委需要對行政處罰決定書認定的事實、性質、情節進行核實后依據《條例》規定給予黨紀處分，而不能直接以公安機關的行政處罰決定書所認定的事實作為定案依據。

13、李某，中共黨員，某市國土局副局長。2010年，李某利用其分管后勤工作的職務便利，侵吞單位公款人民幣2000元；同年9月李某在負責審批土地過程中，收受開發商張某人民幣2000元。在紀委調查過程中，李某主動將4000元交到紀委。請問：（1）對李某應如何定性處理？（2）對李某違紀所得

應如何處理？

答題要點：（1）李某的行為分別構成貪污和受賄錯誤，但違紀行為情節較輕，且有主動上交違紀所得的情節，因此，綜合分析全案，可以從輕處分。（2）對于其違紀所得則應當予以收繳。其貪污的2000元應發還原單位；其受賄的2000元應追繳后上繳國庫。

14、烏某，中共黨員，某銀行行長。2010年6月，某公司經理吳某為從銀行獲得貸款，找烏某幫忙。在烏某的幫助下，吳某獲得3000萬元的貸款。事后吳某為表示感謝，將人民幣2萬元送到烏某家中，因烏某不在，吳某將此款交給烏妻王某。烏某并不知情。請問：（1）烏某的行為是否構成違紀？（2）如果違紀，應如何定性？（3）在何種情況下，才能認定烏某受賄？簡述理由。

答題要點：（1）烏某的行為構成違紀。（2）烏某的行為構成為他人謀利家庭成員收受財物的違紀行為。（3）如果認定烏某受賄，必須查實烏某本人知道。事實上，吳某所送的2萬元人民幣是交給烏妻的，現無證據證明烏某知情，所以只能按為他人謀利家庭成員收受財物的違紀行為來定性處理。

15、趙某，中共黨員，某國有企業項目部經理。趙某任職期間，負責確定項目所需雇用的合同工人數、記錄合同工的出勤情況。2009年4月至6月間，趙某為本部門的30名合同工代領工資后，以工作量減少為名，擅自扣除每名合同工的工資300元，計9000元，占為己有。紀委在討論趙某的行為應如何定性時，有兩種意見，一是構成職務侵占，二是構成非法占有。請問：趙某的行為應如何定性？簡述理由。

答題要點：趙某的行為構成非法占有行為。理由是：本案定性的關鍵是要看違紀行為侵害的直接客體，即趙某占有的9000元的所有權是誰的。趙某代合同工們領出工資后，該款項就不再是國有企業的財產，而成為合同工們的個人財產。趙某只是暫時代為保管此款項，在發放的過程中，將其中部分占為己有，直接侵害的是合同工們個人財產的所有權。因此，趙某的行為構成非法占有而不是職務侵占。

16、吳某，中共黨員，某稅務所所長。2010年10月，吳某經人介紹結識了轄區內某公司經理謝某。此后交往中，謝某見吳某使用的手機比較舊，便提出為吳某換一部手機。次日，謝某購買了一部價值人民幣5000元的三星手機送至吳某家中，吳某收下后未付款也未登記交公。請問：吳某的行為是受賄還是接受可能影響公正執行公務的禮品饋贈？請簡述理由。

答題要點：吳某的行為是接受可能影響公正執行公務的禮品饋贈。理由是：謝某向吳某贈送手機時并無具體的請托事項，也無證據證實吳某利用職權為謝某謀取利益的事實，因此不能認定吳某受賄。而吳某作為稅務所所長，收受稅收征管對象謝某所送的禮品，其行為與其公職相關聯，與公正執行公務相沖突，在客觀上可能影響公正執行公務，而且吳某收下手機后未付款也未按規定登記交公，其行為符合接受可能影響公正執行公務的禮品饋贈的構成要件。

17、陸某，中共黨員，某縣公安局局長。陸某任職期間，在多次處理其妻弟孫某尋釁滋事、持械斗毆案件中，沒有嚴格執行《人民警察法》有關“回避”制度的規定，直接過問、審批案件，并且對有關辦案人員施加影響，致使涉及到其妻弟的所有違法犯罪問題未作調查或未作任何處理。陸某的做法違反了哪些黨紀規定？

答題要點：

（1）《廉政準則》規定，禁止黨員領導干部利用職權和職務上的影響為親屬及身邊工作人員謀取利益，不準妨礙涉及配偶、子女及其配偶、其他親屬以及身邊工作人員案件的調查處理。

（2）《黨紀處分條例》規定，妨礙黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員依紀依法執行公務，視情節輕重，分別給予警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看直至開除黨籍處分。

18、張某系某省某廳廳長，黨組書記。廳下屬某中心（企業）擬聘其為中心主任，他個人表示同意。該中心每位員工每月發放效益獎2000元，張某也按此標準逐月領取獎金。2007年因張某給該中心介紹了一筆100萬元的業務，按照該中心關于業務獎勵的規定領取了1萬元獎勵。張某的妻子王某在該廳業務管轄范圍內的企業任總經理，相關部門認為不妥，要求張某予以糾正或由組織調整張某職務，張某提出：王某不是公務員，在何處工作是王某的私事，拒絕接受相關部門意見。

問題:

（1）請分析張某兼任下屬某中心主任的行為是否符合相關規定并說明具體原因。

（2）請分析張某在該中心領取的兩項收入，是否符合相關規定并說明具體理由。如不當，相關部門應當如何處理并說明具體理由。

（3）張某就王某工作一事所持的意見是否恰當？為什么？如不當，應當如何處理并說明理由。答題要點：

（1）張某的兼職行為違反相關規定。原因：《中華人民共和國公務員法》規定，公務員因工作需要在機關外兼職，應當經有關機關批準，并不得領取兼職報酬。張某未經組織部門批準在下屬單位兼職并取酬，違反了上述規定。

（2）《中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》規定，不準“違反規定在經濟實體、社會團體等單位中兼職或者兼職取酬，以及從事有償中介活動”。張某每月領取2000元獎金及1萬元業務獎勵的行為均違反了上述規定。張某的行為已構成違反規定兼職并獲取報酬的行為，按照《中國共產黨紀律處分條例》第七十七條第三款之規定，應給予張某相應的紀律處分，并要求其辭去一方職務。

（3）張某的意見不恰當。原因：《中國共產黨紀律處分條例》規定，黨員領導干部的配偶、子女及其配偶，違反有關規定在該黨員領導干部管轄的區域或者業務范圍內從事可能影響其公正執行公務的經營活動，該黨員領導干部應當按照規定予以糾正；拒不糾正的，其本人應當辭去現任職務或由組織予以調整職務；不辭去現任職務或者不服從組織調整職務的，給予撤銷黨內職務處分。按照上述規定，如王某繼續在張某的管轄范圍內從事經營活動，相關部門應當要求張某辭去現任職務或由組織調整職務；如張某拒不接受，應當給予其撤銷黨內職務處分，并應當建議黨外組織撤銷其黨外職務。

19、姜某，某市交通局分管公路建設的副局長、某公路建設項目的具體負責人，其職責是全面管理公路建設的質量、進度和協調工作。由于其對業主代表、施工方、監理方出現的問題和隱患沒有盡到監管職責，致使無施工能力和資質的施工隊伍進入現場施工，嚴重影響工程質量，造成公路質量被認定為不合格。有關部門此后組織施工單位進行返修，造成600余萬元返修費的經濟損失，產生了不良社會影響。姜某被移交司法機關后，其辯護人提出，工程項目實行項目法人負責制度，被告人姜某不是項目法人代表，不應承擔責任。另外，施工單位、監管人員對該工程質量極度不負責任，是導致本案涉及工程有質量問題的直接原因。因此姜某對質量問題不負法律和行政責任。你認為姜某辯護人的觀點是否成立?姜某的行為能否構成玩忽職守罪？

答題要點：

辯護人提出姜某對質量問題不負法律和行政責任的主張不能成立；姜某構成玩忽職守罪，應當追究刑事責任。

（1）項目法人負責制并不是專指法人代表負責制。本案中，姜某作為某市交通局分管公路建設的副局長、某公路建設項目的具體負責人，是項目法人機構的組成人員，具體負責公路的質量、進度和協調工作，其應對工程質量負有監管職責。

（2）雖然施工單位、監理方不負責任是導致工程出現嚴重質量問題的直接原因。但姜某具有防止危害結果發生的責任，如果能正確履行職責，危害結果是能夠避免的。正是由于姜某行使監管職能不力，對有關措施落實不力，才導致了公路建設質量的不合格。姜某的行為與危害結果的發生具有刑法上的因果關系,因此構成玩忽職守罪。

20、為新建單位辦公樓，A廳決定成立基建辦公室。何某是A廳分管基建的副廳長，負責該項工程的組織管理。B公司總經理汪某為能承攬到該工程，先后多次邀請何某及其妻子一起吃飯，并表示如果能夠幫助取得該工程，事后定將好好感謝。何某同意其參加投標。隨后，汪某以Ｃ公司的資質和名義報名投標。開標時，廳基建辦主任和財務處處長等2名甲方代表根據何某的傾向性意見，在評標打分過程中，有意為Ｃ公司打了高分，最終使Ｃ公司中標。１個月后，汪某將60萬元人民幣轉入何某妻子的個人銀行卡內，并告知何某。請分析本案，并談談通過本案得到的啟示。

答題要點：

（１）何某作為負責單位基建的領導，插手、干預工程建設項目招投標，以權謀私，是典型的領導干部插手工程招投標案件。

（２）何某收受賄賂涉嫌犯罪，應移送司法機關處理。

（３）Ｂ公司以Ｃ公司名義報名投標，Ｂ公司屬于違規借用資質參與投標，Ｃ公司屬于違規出借資質，違反了招投標法有關規定，應由招投標監管部門對兩個公司分別作出處罰，并取消Ｂ的中標資格。

（４）本案暴露出工程建設領域存在預防腐敗體制機制不夠完善、對黨員干部監督管理不嚴等問題。