第一篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定

房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國(guó)有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，與其他單位之間達(dá)成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目并按一定比例分配建設(shè)項(xiàng)目成果或利潤(rùn)的協(xié)議。《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。這是目前我國(guó)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進(jìn)行分配并對(duì)自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，對(duì)內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營(yíng)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤(rùn)，對(duì)外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。二是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營(yíng)及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤(rùn)分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。三是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方;這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的合同，實(shí)質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。四是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營(yíng)體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對(duì)合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。五是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤(rùn);這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

二、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”。當(dāng)事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對(duì)其效力依法加以確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國(guó)對(duì)合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。新《合同法》的頒布以維護(hù)市場(chǎng)交易安全，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認(rèn)定合同無效，必須以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時(shí)，當(dāng)事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為無效合同。而對(duì)無效合同，又可以根據(jù)實(shí) 際情況的需要，將無效合同的確認(rèn)，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同;二是合同相對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對(duì)無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。對(duì)相對(duì)無效的合同，法律允許當(dāng)事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力;享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效;如果享有追認(rèn)權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對(duì)合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認(rèn)，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國(guó)《民法通則》未對(duì)效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意思自治的原則。

根據(jù)上述法律規(guī)定，認(rèn)為認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴(yán)的時(shí)間界線，對(duì)于1995 年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認(rèn)定其效力;對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴(yán)原則認(rèn)定其效力;而在1999年10月1日《合同法》實(shí)施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實(shí)踐中，確認(rèn)房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當(dāng)從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴(yán)格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。早在1993年建設(shè)部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營(yíng)企業(yè)和兼營(yíng)企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級(jí)劃分為不同等級(jí)，并對(duì)不同等級(jí)企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會(huì)因?yàn)闆]有合法的基礎(chǔ)而當(dāng)然被認(rèn)定為無效，在實(shí)踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效;已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效;但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準(zhǔn)時(shí)產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準(zhǔn)同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補(bǔ)發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下。項(xiàng)目公司經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立，并已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行運(yùn)作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項(xiàng)目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效;簽訂合作開發(fā)合同后，合作一 方將部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進(jìn)行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認(rèn)定無效。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認(rèn)定無效;合作一方只是以土地的使用權(quán)作價(jià)為投資的前期費(fèi)用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實(shí)際上不承擔(dān)合作的義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為名為合作開發(fā)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效，反之則是無效合同;中外合資或合作經(jīng)營(yíng)開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下;如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項(xiàng)目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項(xiàng)目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。

(三)審查合同的內(nèi)容是否合法

認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤(rùn)分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及能否依法獲得保護(hù)的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實(shí)施以后，對(duì)于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但《合同法》實(shí)施后，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認(rèn)合同的效力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應(yīng)從兩個(gè)方面入手，首先要看合作對(duì)象的合法性，其次要看合作項(xiàng)目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對(duì)象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國(guó)有土地使用權(quán);(2)項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)已獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn);(3)已獲政府有關(guān)部門批準(zhǔn)從事該項(xiàng)目的開發(fā)。同時(shí)，依《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可以作為經(jīng)營(yíng)對(duì)象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項(xiàng)目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。項(xiàng)目的成立必須經(jīng)國(guó)家承認(rèn)，必須具備以下條件：(1)項(xiàng)目所在城市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)簽發(fā)的“項(xiàng)目建議書”、“項(xiàng)目可行性研究報(bào)告”并列入年度固定資產(chǎn)投資計(jì)劃;(2)項(xiàng)目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”;(3)項(xiàng)目所在城市建設(shè)委員會(huì)批準(zhǔn)的“建設(shè)工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對(duì)房地產(chǎn)合同效力的影響

合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國(guó)有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運(yùn)行，合作各方的行為應(yīng)接受國(guó)家建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會(huì)使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的管理。如企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、動(dòng)工條件由建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)審批，而規(guī)劃部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)的土地及建設(shè)項(xiàng)目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設(shè)，由其依照《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實(shí)踐中，已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)的企業(yè) 與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設(shè)或合資經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營(yíng)，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設(shè)資格。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立項(xiàng)目公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)取得合法用地建設(shè)資格，勢(shì)必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)的確認(rèn)、及投資利益的實(shí)現(xiàn)。而負(fù)責(zé)國(guó)有土地管理的國(guó)土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請(qǐng)用地手續(xù)。其負(fù)責(zé)審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法向土地管理部門申請(qǐng)登記，取得土地使用證書;項(xiàng)目公司要進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設(shè)，應(yīng)將土地使用權(quán)變更到項(xiàng)目公司名下。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行銷售，開發(fā)的房屋才能進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。地上建筑物能否進(jìn)行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進(jìn)行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請(qǐng)房管部門登記、核實(shí)并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準(zhǔn)及辦理相關(guān)手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進(jìn)行的前提條件。在司法實(shí)踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因?yàn)槭掷m(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實(shí)踐中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作合同未經(jīng)審批，應(yīng)為無效;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)國(guó)土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應(yīng)該有效，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦手續(xù);第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)政府審批，應(yīng)該認(rèn)定合作合同未生效。目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報(bào)政府審批生效。認(rèn)為對(duì)此問題的處理，在不同時(shí)期應(yīng)有所區(qū)別。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對(duì)于合同效力的認(rèn)定，針對(duì)不同時(shí)期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時(shí)，仍應(yīng)參照不同時(shí)期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時(shí)生效?！庇纱丝梢姡逗贤ā奉C布后，認(rèn)定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中改變以往只是對(duì)合同作有效或無效認(rèn)定的觀念，這種改變，應(yīng)以合同法頒布實(shí)施的時(shí)間為限。

第二篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定

房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定

在我國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對(duì)于這一類案件的處理，立法上則相對(duì)處于滯后狀態(tài)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認(rèn)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)確認(rèn)其效力，同時(shí)應(yīng)審查??

房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)在我國(guó)經(jīng)歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對(duì)我國(guó)城市建設(shè)的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對(duì)于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對(duì)處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》過于原則，缺乏實(shí)務(wù)性和可操作性，難以具體指導(dǎo)司法實(shí)踐，以至于在司法實(shí)踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時(shí)，人民法院大都引用《中華人民共和國(guó)民法通則》及《中華人民共和國(guó)合同法》的法律條文作為判案依據(jù)，而作為特別法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的效力認(rèn)定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”因此，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同效力的認(rèn)定及處理具體案件時(shí)，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時(shí)，由于執(zhí)法人員對(duì)理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一，勢(shì)必直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。中國(guó)加入WTO，中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國(guó)有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，與其他單位之間達(dá)成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目并按一定比例分配建設(shè)項(xiàng)目成果或利潤(rùn)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。這是目前我國(guó)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進(jìn)行分配并對(duì)自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，對(duì)內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營(yíng)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤(rùn)，對(duì)外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。二是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營(yíng)及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤(rùn)分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。三是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方;這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的合同，實(shí)質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。四是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營(yíng)體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對(duì)合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。五是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤(rùn);這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

二、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”。當(dāng)事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對(duì)其效力依法加以確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國(guó)對(duì)合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。新《合同法》的頒布以維護(hù)市場(chǎng)交易安全，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認(rèn)定合同無效，必須以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時(shí)，當(dāng)事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為無效合同。而對(duì)無效合同，又可以根據(jù)實(shí)際情況的需要，將無效合同的確認(rèn)，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同;二是合同相對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對(duì)無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。對(duì)相對(duì)無效的合同，法律允許當(dāng)事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力;享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效;如果享有追認(rèn)權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示對(duì)合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認(rèn)，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國(guó)《民法通則》未對(duì)效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意思自治的原則。

根據(jù)上述法律規(guī)定，認(rèn)為認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴(yán)的時(shí)間界線，對(duì)于1995 年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認(rèn)定其效力;對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴(yán)原則認(rèn)定其效力;而在1999年10月1日《合同法》實(shí)施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實(shí)踐中，確認(rèn)房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當(dāng)從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴(yán)格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。早在1993年建設(shè)部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營(yíng)企業(yè)和兼營(yíng)企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級(jí)劃分為不同等級(jí)，并對(duì)不同等級(jí)企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會(huì)因?yàn)闆]有合法的基礎(chǔ)而當(dāng)然被認(rèn)定為無效，在實(shí)踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效;已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效;但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準(zhǔn)時(shí)產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準(zhǔn)同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補(bǔ)發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定;合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下。項(xiàng)目公司經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立，并已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行運(yùn)作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項(xiàng)目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效;簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進(jìn)行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認(rèn)定無效。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認(rèn)定無效;合作一方只是以土地的使用權(quán)作價(jià)為投資的前期費(fèi)用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實(shí)際上不承擔(dān)合作的義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為名為合作開發(fā)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效，反之則是無效合同;中外合資或合作經(jīng)營(yíng)開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下;如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項(xiàng)目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項(xiàng)目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。

(三)審查合同的內(nèi)容是否合法

認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤(rùn)分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及能否依法獲得保護(hù)的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實(shí)施以后，對(duì)于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但《合同法》實(shí)施后，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認(rèn)合同的效力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應(yīng)從兩個(gè)方面入手，首先要看合作對(duì)象的合法性，其次要看合作項(xiàng)目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對(duì)象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國(guó)有土地使用權(quán);(2)項(xiàng)目的規(guī)劃設(shè)計(jì)已獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn);(3)已獲政府有關(guān)部門批準(zhǔn)從事該項(xiàng)目的開發(fā)。同時(shí)，依《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可以作為經(jīng)營(yíng)對(duì)象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項(xiàng)目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。項(xiàng)目的成立必須經(jīng)國(guó)家承認(rèn)，必須具備以下條件：(1)項(xiàng)目所在城市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)簽發(fā)的“項(xiàng)目建議書”、“項(xiàng)目可行性研究報(bào)告”并列入固定資產(chǎn)投資計(jì)劃;(2)項(xiàng)目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”;(3)項(xiàng)目所在城市建設(shè)委員會(huì)批準(zhǔn)的“建設(shè)工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對(duì)房地產(chǎn)合同效力的影響

合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國(guó)有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運(yùn)行，合作各方的行為應(yīng)接受國(guó)家建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會(huì)使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的管理。如企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、動(dòng)工條件由建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)審批，而規(guī)劃部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)的土地及建設(shè)項(xiàng)目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設(shè)，由其依照《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實(shí)踐中，已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設(shè)或合資經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營(yíng)，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設(shè)資格。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立項(xiàng)目公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)取得合法用地建設(shè)資格，勢(shì)必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)的確認(rèn)、及投資利益的實(shí)現(xiàn)。而負(fù)責(zé)國(guó)有土地管理的國(guó)土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請(qǐng)用地手續(xù)。其負(fù)責(zé)審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法向土地管理部門申請(qǐng)登記，取得土地使用證書;項(xiàng)目公司要進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設(shè)，應(yīng)將土地使用權(quán)變更到項(xiàng)目公司名下。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行銷售，開發(fā)的房屋才能進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。地上建筑物能否進(jìn)行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進(jìn)行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請(qǐng)房管部門登記、核實(shí)并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準(zhǔn)及辦理相關(guān)手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進(jìn)行的前提條件。在司法實(shí)踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因?yàn)槭掷m(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實(shí)踐中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作合同未經(jīng)審批，應(yīng)為無效;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)國(guó)土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應(yīng)該有效，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦手續(xù);第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)政府審批，應(yīng)該認(rèn)定合作合同未生效。目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報(bào)政府審批生效。認(rèn)為對(duì)此問題的處理，在不同時(shí)期應(yīng)有所區(qū)別。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對(duì)于合同效力的認(rèn)定，針對(duì)不同時(shí)期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時(shí)，仍應(yīng)參照不同時(shí)期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時(shí)生效?！庇纱丝梢?，《合同法》頒布后，認(rèn)定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中改變以往只是對(duì)合同作有效或無效認(rèn)定的觀念，這種改變，應(yīng)以合同法頒布實(shí)施的時(shí)間為限。

第三篇：房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定及處理[定稿]

房地產(chǎn)合作建房合同效力的認(rèn)定及處理

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【內(nèi)容提要】在我國(guó)房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)糾紛案件中占有極大的比例，而對(duì)于這一類案件的處理，立法上則相對(duì)處于滯后狀態(tài)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為五種形式。確認(rèn)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的效力，應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)確認(rèn)其效力，同時(shí)應(yīng)審查……

自黨的十一屆三中全會(huì)以來房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)在我國(guó)經(jīng)歷了從無到有，從小到大的發(fā)展歷程，已取得了巨大成就，對(duì)我國(guó)城市建設(shè)的發(fā)展，投資環(huán)境的改變，人民群眾居住條件的改善乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。但在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)不斷發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生了大量的糾紛案件，特別是因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同而引起的糾紛在房地產(chǎn)案件中占有極大的比例，而對(duì)于這一類糾紛案件的處理，立法上則相對(duì)處于滯后狀態(tài)。1995年1月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》過于原則，缺乏實(shí)務(wù)性和可操作性，難以具體指導(dǎo)司法實(shí)踐，以至于在司法實(shí)踐中處理房產(chǎn)糾紛案件時(shí)，人民法院大都引用《中華人民共和國(guó)民法通則》及《中華人民共和國(guó)合同法》的法律條文作為判案依據(jù)，而作為特別法《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》卻極少被引用。1998年7月20日國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》及1999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》，對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的效力認(rèn)定及處理問題的相關(guān)規(guī)定仍不夠具體、明確，盡管由于房地產(chǎn)開發(fā)的特殊性，各地人民政府根據(jù)自身情況制定了一些地方性法規(guī)，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋(一)》第四條之規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”因此，在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同效力的認(rèn)定及處理具體案件時(shí)，因現(xiàn)有法律、法規(guī)不夠全面，缺乏可以直接具體適用的法律條文，同時(shí)，由于執(zhí)法人員對(duì)理解和執(zhí)行上述法律、法規(guī)存在差異，認(rèn)識(shí)上的不統(tǒng)一，勢(shì)必直接影響了案件的定性及處理結(jié)果，導(dǎo)致同一類型、同一性質(zhì)的案件在判決結(jié)果上的截然不同。中國(guó)加入WTO，中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，如何克服房地產(chǎn)立法與實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同，是指依法取得國(guó)有土地使用權(quán)從事房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位，與其他單位之間達(dá)成的關(guān)于在資金、技術(shù)等方面合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目并按一定比例分配建設(shè)項(xiàng)目成果或利潤(rùn)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條明文規(guī)定，土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。這是目前我國(guó)房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的基本法律依據(jù)。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同大體表現(xiàn)為以下幾種形式，一是擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，然后按照雙方約定比例進(jìn)行分配并對(duì)自己名下的房屋進(jìn)行使用或銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內(nèi)容和形式上都符合合伙經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，對(duì)內(nèi)按照合同約定的投資比例共同經(jīng)營(yíng)，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利潤(rùn)，對(duì)外雙方共同互負(fù)連帶責(zé)任。二是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人投入資金或技術(shù)，以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，依約定將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓給投資方。這是一種以合作開發(fā)為名，吸收開發(fā)資金分享利益的合同，享有土地使用權(quán)的開發(fā)方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的運(yùn)作并承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，合作方只投入資金或技術(shù)，但不加名合作，也不參加經(jīng)營(yíng)及承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只是享受固定的利潤(rùn)分成或獲取固定的房屋作為投資回報(bào)，這是名為合作建房，實(shí)為借貸的合同。三是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商投入資金和技術(shù)并以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，項(xiàng)目完成后，開發(fā)商依合同約定的分配比例將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的合同，實(shí)質(zhì)上具有名為合作開發(fā)，實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的性質(zhì)。四是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，另一方當(dāng)事人提供資金雙方共同組成一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發(fā)的項(xiàng)目公司，類似法人型的聯(lián)營(yíng)體，項(xiàng)目公司依批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍活動(dòng)并以其名義承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，完成項(xiàng)目公司使命后即告終止，對(duì)合作雙方化解風(fēng)險(xiǎn)極為有利。五是已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)開發(fā)經(jīng)營(yíng)所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負(fù)責(zé)辦理合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、批地、報(bào)建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時(shí)收取一定比例的管理費(fèi)或分取固定的利潤(rùn)；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實(shí)質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

二、認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房合同效力的原則

合同的效力，是指合同所具有的法律約束力，此種約束力不是合同當(dāng)事人雙方的意志所固有的，而是由法律賦予的并受法律保護(hù)的法律效力?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力”。當(dāng)事人雙方訂立合同，并不表明合同已具有法律約束力，而是要對(duì)其效力依法加以確認(rèn)。經(jīng)確認(rèn)，具備法律規(guī)定的合同生效的條件的，則是有效合同，反之，不具備合同有效要件或者欠缺合同的有效條件的，則是無效合同。新《合同法》頒布前，我國(guó)對(duì)合同效力的認(rèn)定采取的是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只要合同違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，就認(rèn)定其無效。新《合同法》的頒布以維護(hù)市場(chǎng)交易安全，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，認(rèn)定合同無效，必須以全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章(包括經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法)為依據(jù)，同時(shí)，當(dāng)事人之間簽訂的合同，只有在違反了法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下，才能認(rèn)定為無效合同。而對(duì)無效合同，又可以根據(jù)實(shí)際情況的需要，將無效合同的確認(rèn)，劃分為三種基本形態(tài)，一是合同絕對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，均是無效合同；二是合同相對(duì)無效，凡是有《合同法》第五十四規(guī)定的情形的，合同的效力相對(duì)無效，包括因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時(shí)，顯失公平的合同，一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。對(duì)相對(duì)無效的合同，法律允許當(dāng)事人予以變更或者撤銷，三是合同效力待定，是指合同的效力還沒有確定，需要由享有追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)人依法行使權(quán)利，決定合同的效力是有效還是無效。享有追認(rèn)權(quán)的人追認(rèn)合同的效力，該合同就發(fā)生法律效力；享有撤銷權(quán)的人撤銷該合同，該合同即自始無效；如果享有追認(rèn)權(quán)的人在法定期限內(nèi)沒有表示

對(duì)合同的態(tài)度，則視為其拒絕追認(rèn)，該合同不發(fā)生法律效力，合同自始無效。我國(guó)《民法通則》未對(duì)效力待定合同的情形加以規(guī)定，《合同法》的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷，充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意思自治的原則。

根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)合作合同應(yīng)考慮不同時(shí)期成立的合同，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律依據(jù)，把握好從寬、從嚴(yán)的時(shí)間界線，對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，可以本著從寬的原則認(rèn)定其效力；對(duì)于1995年1月1日《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》施行后當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，應(yīng)本著從嚴(yán)原則認(rèn)定其效力；而在1999年10月1日《合同法》實(shí)施以后簽訂的合作建房合同，要特別注意把握合同成立，但未生效及合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。具體在司法實(shí)踐中，確認(rèn)房地產(chǎn)合作合同的效力，應(yīng)當(dāng)從簽訂合同的主體資格、合同內(nèi)容、土地使用權(quán)取得等方面進(jìn)行嚴(yán)格審查。

(一)審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格

對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格問題，1995年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、第三十條已加以了嚴(yán)格規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，并持有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，該企業(yè)成立后必須在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。早在1993年建設(shè)部就頒布了《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)分為專營(yíng)企業(yè)和兼營(yíng)企業(yè)，并將房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按資質(zhì)等級(jí)劃分為不同等級(jí)，并對(duì)不同等級(jí)企業(yè)的資質(zhì)條件加以具體規(guī)定。1998年7月20日國(guó)務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第五條、第九條，明確規(guī)定了設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的應(yīng)當(dāng)具備的條件(包括注冊(cè)資本、專職人員配置)、應(yīng)當(dāng)辦理的手續(xù)(包括領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、核定資質(zhì)等級(jí))，其中外商投資設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)依照外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)審批手續(xù)。由此可見，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資格，并非所有民事主體均可以從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同的當(dāng)事人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，該合同一般應(yīng)認(rèn)定無效。但是，對(duì)于《城市房地產(chǎn)管理法》施行前簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，當(dāng)事人因合同的履行而發(fā)生糾紛，依照最高人民法院《關(guān)于房地產(chǎn)法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第二條規(guī)定：在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的，可以認(rèn)定合同有效。對(duì)于房地產(chǎn)管理法施行后簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，尤其是1998年7月20日國(guó)務(wù)院頒布施行《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》后簽訂的合同，國(guó)家已經(jīng)有了相關(guān)的法律規(guī)定，原則上應(yīng)該嚴(yán)格依法處理。但由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資格審查問題，涉及到多個(gè)行政主管部門，環(huán)節(jié)較多，而房地產(chǎn)的合作開發(fā)，需要的時(shí)間比較長(zhǎng)，投入的資金較大，如果在法院審理期間，當(dāng)事人可以依法取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，其簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也可以認(rèn)定有效。《合同法》及其司法解釋頒布后，因沒有專門制定房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)一章，對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的主體資格問題，仍應(yīng)該按照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》這一特別法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

(二)審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)在依法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行。在合作開發(fā)中，如果合作各方均沒有取得合法的土地使用權(quán)，其簽訂的合作開發(fā)合同，也就會(huì)因?yàn)闆]有合法的基礎(chǔ)而當(dāng)然被認(rèn)定為無效，在實(shí)踐中，這種情形具體表現(xiàn)在：依法擁有土地使用權(quán)者與他人簽訂合作開發(fā)合同進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方?jīng)]有依法辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，但雙方尚未向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)即產(chǎn)生訴訟，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，也應(yīng)視為無效；但雙方已經(jīng)辦理了合建審批手續(xù)，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已經(jīng)向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)尚未獲批準(zhǔn)時(shí)產(chǎn)生訴訟，在一審訴訟期間土地管理部門批準(zhǔn)同意，雙方簽訂的合作開發(fā)合同，依最高人民法院的司法解釋，此種情形應(yīng)屬有效；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，規(guī)劃部門同意雙方加名合作開發(fā)，雙方已向土地管理部門申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，因其他原因，土地管理部門同意先行開發(fā)，以后補(bǔ)發(fā)土地使用權(quán)證，在合作期間產(chǎn)生訴訟，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認(rèn)定；合作雙方簽訂的合作開發(fā)合同，約定組建項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下。項(xiàng)目公司經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)成立，并已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行運(yùn)作，但原土地使用者明確表示不同意繼續(xù)合作，土地使用權(quán)尚未轉(zhuǎn)到項(xiàng)目公司名下，合作方簽訂的合作開發(fā)合同，應(yīng)屬無效；簽訂合作開發(fā)合同后，合作一方將部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓另一方進(jìn)行合作，如果沒有經(jīng)過原來合作方的同意，后來簽訂的合作合同，應(yīng)認(rèn)定無效。如果原來合作方表示同意，也應(yīng)該符合合作開發(fā)合同的有關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)有關(guān)審批部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)的手續(xù)，否則仍應(yīng)認(rèn)定無效；合作一方只是以土地的使用權(quán)作價(jià)為投資的前期費(fèi)用，約定分成一定數(shù)額的建筑物，實(shí)際上不承擔(dān)合作的義務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為名為合作開發(fā)合同，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓符合法律的規(guī)定，可以認(rèn)定合同有效，反之則是無效合同；中外合資或合作經(jīng)營(yíng)開發(fā)合同，中方提供土地，外方提供資金，必須經(jīng)有關(guān)部門審批其合同，并依法成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)應(yīng)變更登記在項(xiàng)目公司名下；如雙方的合作或合資開發(fā)合同經(jīng)過有關(guān)部門審批，同意雙方成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合作開發(fā)，土地使用權(quán)沒有變更登記在項(xiàng)目公司名下而產(chǎn)生糾紛，原雙方合同已成立。應(yīng)視為有效合同，但合同未經(jīng)有關(guān)部門審批，無論項(xiàng)目公司成立與否，都應(yīng)視為合同無效。

(三)審查合同的內(nèi)容是否合法

認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力，必須審查合同的內(nèi)容是否合法，即審查合同各方的約定是否違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。當(dāng)事人簽訂的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，其內(nèi)容違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于無效合同，不受法律保護(hù)。合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到土地的使用和開發(fā)，以及房屋建成后的所有權(quán)、收益或利潤(rùn)分成。由于合作各方是通過簽訂合同確定各自的權(quán)利和義務(wù)，各方之間產(chǎn)生的先是合同之債，在房屋建設(shè)完成后，才可能將投資轉(zhuǎn)換成為法律意義上的物權(quán)，合同內(nèi)容是否合法，直接關(guān)系到當(dāng)事人的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)及能否依法獲得保護(hù)的問題，故合同的內(nèi)容極為重要，必須慎重審查。在《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》頒發(fā)實(shí)施以后，對(duì)于出讓和劃撥方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在該法的第三十八條、第三十九條都有明確規(guī)定，合作各方必須按照規(guī)定的條件進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。但《合同法》實(shí)施后，強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人意思自治原則，只要當(dāng)事人簽訂的合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，就應(yīng)依法確認(rèn)合同的效力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一般而言，考查合作內(nèi)容是否合法，應(yīng)從兩個(gè)方面入手，首先要看合作對(duì)象的合法性，其次要看合作項(xiàng)目的合法性。合作的成立首先是建立在合作對(duì)象合法的基礎(chǔ)上，在合作合同訂立前，提供土地參與合作的一方應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備以下條件：(1)已合法取得國(guó)有土地使用權(quán)；(2)項(xiàng)

目的規(guī)劃設(shè)計(jì)已獲城市規(guī)劃管理部門批準(zhǔn)；(3)已獲政府有關(guān)部門批準(zhǔn)從事該項(xiàng)目的開發(fā)。同時(shí)，依《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目可以作為經(jīng)營(yíng)對(duì)象，在合作建房開發(fā)合同糾紛中，項(xiàng)目的合法與否是產(chǎn)生糾紛的主要根源。項(xiàng)目的成立必須經(jīng)國(guó)家承認(rèn)，必須具備以下條件：(1)項(xiàng)目所在城市計(jì)劃委員會(huì)批準(zhǔn)簽發(fā)的“項(xiàng)目建議書”、“項(xiàng)目可行性研究報(bào)告”并列入固定資產(chǎn)投資計(jì)劃；(2)項(xiàng)目所在城市規(guī)劃部門核發(fā)的“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”及“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”；(3)項(xiàng)目所在城市建設(shè)委員會(huì)批準(zhǔn)的“建設(shè)工程開工許可證”等。

(四)政府職能部門的管理對(duì)房地產(chǎn)合同效力的影響

合作開發(fā)房地產(chǎn)，涉及到國(guó)有土地的合法使用及在土地上開發(fā)、建設(shè)行為的合法運(yùn)行，合作各方的行為應(yīng)接受國(guó)家建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門的管理和監(jiān)督，并應(yīng)遵循相關(guān)的法律、行政法規(guī)及行政管理規(guī)定，否則會(huì)使房地產(chǎn)的開發(fā)成無序的狀態(tài)。從現(xiàn)有的管理體制看，建設(shè)、規(guī)劃、國(guó)土房管等主管部門是按照各自的職能劃分管理權(quán)限，并通過一些審批、登記手續(xù)，實(shí)現(xiàn)其對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)的管理。如企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)、動(dòng)工條件由建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)審批，而規(guī)劃部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)的土地及建設(shè)項(xiàng)目是否符合城市規(guī)劃的要求及規(guī)劃建設(shè)，由其依照《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》的規(guī)定，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證，建設(shè)單位方可辦理開工手續(xù)。在工程完工后，規(guī)劃部門還必須檢查工程是否符合規(guī)劃的要求。在實(shí)踐中，已經(jīng)取得國(guó)有土地使用權(quán)的企業(yè)與他人簽訂合作開發(fā)合同，合作建設(shè)或合資經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營(yíng)，規(guī)劃部門均要求合作各方辦理相關(guān)的審批手續(xù)(包括通常所說加名、更名手續(xù))，取得合法用地建設(shè)資格。建設(shè)規(guī)劃用地的合法性，是房地產(chǎn)開發(fā)是否合法的前提條件。如果合作各方要按照合同取得開發(fā)后房屋所有權(quán)，規(guī)劃部門的審批，是辦理房屋合法產(chǎn)權(quán)的重要條件。它能使合作合同中取得的合同之債，順利轉(zhuǎn)換成法律意義上的物權(quán)。如果是將原用土地改變使用性質(zhì)，與他人合作或成立項(xiàng)目公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項(xiàng)目，沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準(zhǔn)取得合法用地建設(shè)資格，勢(shì)必影響其開發(fā)所建房屋的銷售、所有權(quán)的確認(rèn)、及投資利益的實(shí)現(xiàn)。而負(fù)責(zé)國(guó)有土地管理的國(guó)土部門，也同樣要求使用土地者依法辦理申請(qǐng)用地手續(xù)。其負(fù)責(zé)審查合作各方用于合作開發(fā)的土地，是否取得合法的土地使用權(quán)，并辦理相關(guān)的用地手續(xù)。依照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》的規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記制度。以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法向土地管理部門申請(qǐng)登記，取得土地使用證書；項(xiàng)目公司要進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)建設(shè)，應(yīng)將土地使用權(quán)變更到項(xiàng)目公司名下。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建設(shè)的房屋，房管部門負(fù)責(zé)審查開發(fā)企業(yè)符合商品房預(yù)售條件的才向開發(fā)企業(yè)頒發(fā)商品房預(yù)售許可證進(jìn)行銷售，開發(fā)的房屋才能進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易。地上建筑物能否進(jìn)行合法銷售及取得合法所有權(quán)，均由房管部門進(jìn)行審查。建成的房屋須憑土地使用證申請(qǐng)房管部門登記、核實(shí)并頒發(fā)房屋所有證，可見，合作開發(fā)合同在履行過程中，不可避免地需要經(jīng)過上述主管部門的批準(zhǔn)及辦理相關(guān)手續(xù)。上述部門的工作是否相互銜接，是合作開發(fā)房地產(chǎn)能否順利進(jìn)行的前提條件。在司法實(shí)踐中，許多合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛，就是因?yàn)槭掷m(xù)的辦理不全而導(dǎo)致合同的履行產(chǎn)生矛盾。合作開發(fā)建房合同是否以辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等審批手續(xù)，作為合同成立、生效的條件，實(shí)踐中存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作合同未經(jīng)審批，應(yīng)為無效；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)國(guó)土主管部門審批只是未辦理行政審批手續(xù)，從合同關(guān)系角度看，應(yīng)該有效，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦手續(xù)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)政府審批，應(yīng)該認(rèn)定合作合同未生效。[1]目前，法律和行政法規(guī)并未明文規(guī)定合作合同報(bào)政府審批生效。筆者認(rèn)為對(duì)此問題的處理，在不同時(shí)期應(yīng)有所區(qū)別。因?yàn)椤冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》頒布前后，《民法通則》、最高人民法院關(guān)于《城市房地產(chǎn)管理法》的司法解釋、《合同法》及最高人民法院關(guān)于《合同法》的司法解釋，對(duì)于合同效力的認(rèn)定，針對(duì)不同時(shí)期的情況，均有不同的規(guī)定。合作開發(fā)合同糾紛，屬于合同糾紛，在處理具體案件時(shí)，仍應(yīng)參照不同時(shí)期的規(guī)定執(zhí)行。尤其是合同法頒布之后，有許多不同于以往的規(guī)定。如《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍渌痉ń忉尩诰艞l規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！薄逗贤ā返谒氖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附條件生效的合同，自條件成就時(shí)生效。”由此可見，《合同法》頒布后，認(rèn)定合同的效力，不只是有效、無效，還有成立而未生效、效力待定等狀況。這就需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中改變以往只是對(duì)合同作有效或無效認(rèn)定的觀念，這種改變，應(yīng)以合同法頒布實(shí)施的時(shí)間為限。

三、房地產(chǎn)開發(fā)合同糾紛的處理

(一)無效合同的處理

房地產(chǎn)開發(fā)合同的無效，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第六十一條、《合同法》第五十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。因無效合同已取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償無過錯(cuò)一方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。綜合無效合同的表現(xiàn)形式，應(yīng)按以下原則加以具體處理：以土地使用者的名義進(jìn)行合作開發(fā)，沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認(rèn)無效后，土地的使用權(quán)及其地上建筑物，一般應(yīng)該判歸享有土地使用權(quán)的一方所有，因此產(chǎn)生的損失，應(yīng)當(dāng)按照無效合同的處理原則，對(duì)各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；合作一方只是以土地使用者的名義提供土地進(jìn)行合作開發(fā)，雙方?jīng)]有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，合作開發(fā)合同被確認(rèn)無效后，如果提供土地進(jìn)行合作一方?jīng)]有參與房屋建設(shè)，應(yīng)對(duì)投資方已經(jīng)在該土地上的投資，進(jìn)行審核或評(píng)估，確定投資數(shù)額，返還投資本息；合作開發(fā)合同無效，房屋已經(jīng)建成并由合作一方以原來合法用地一方的名義取得預(yù)售許可證進(jìn)行部分房屋銷售，所得的收益，少于實(shí)際投資建設(shè)的費(fèi)用，在返還投資款時(shí)，應(yīng)扣除所得的收益；如果所得收益，多于實(shí)際投資建設(shè)的費(fèi)用，贏利部分應(yīng)考慮雙方投資比例和過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分?jǐn)?；提供土地合作開發(fā)的一方以投資方?jīng)]有按時(shí)支付補(bǔ)償款為由，不同意辦理合建審批手續(xù)或土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，導(dǎo)致合作開發(fā)合同無效，如果投資方已經(jīng)按照合同約定履行了應(yīng)付款義務(wù)，對(duì)訴訟時(shí)投資方提出要求補(bǔ)償實(shí)際支出損失，應(yīng)同時(shí)考慮給予適當(dāng)補(bǔ)償；如果用地方反訴要求投資方支付因?yàn)闊o法合作而導(dǎo)致已經(jīng)空出的用地、房屋空置的閑置費(fèi)及其經(jīng)濟(jì)損失，確定其實(shí)際損失，按過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行處理；合同無效，提供土地合作開發(fā)的一方已經(jīng)按時(shí)交付土地使用權(quán)給投資方，各方對(duì)已經(jīng)投入用地的投資有約定的，可按約定處理；沒有約定的，確給提供土地合作開發(fā)的一方造成實(shí)際損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；合作開發(fā)合同無效，但各方已經(jīng)按照合同的約定完成房屋的建設(shè)、分配、使用，合同基本履行完畢，只是部分款項(xiàng)沒有按時(shí)支付而導(dǎo)致糾紛，有關(guān)部門同意補(bǔ)辦手續(xù)，可責(zé)令雙方補(bǔ)辦，作有效處理；房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效，但受讓方已經(jīng)支付款項(xiàng)并投資進(jìn)行項(xiàng)目的開發(fā)，收取轉(zhuǎn)讓款的一方應(yīng)全額退還已收的款項(xiàng)本息。對(duì)于受讓方的實(shí)際投資，可酌情予以補(bǔ)償；房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同因沒有辦理相關(guān)審批手續(xù)而無效，但受讓方已經(jīng)投資將項(xiàng)目基本建成，雙方的轉(zhuǎn)讓合同已基本履行完畢，從保護(hù)投資者的角度出發(fā)，訴訟時(shí)，應(yīng)征詢有關(guān)主管部門的意見，如可以補(bǔ)辦手續(xù)的，可作有效處理，如不能補(bǔ)辦手續(xù)非因轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任，已經(jīng)建成的地上建筑物，按成本價(jià)計(jì)付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該項(xiàng)目建設(shè)而墊付的有關(guān)費(fèi)用，并酌情補(bǔ)償其因項(xiàng)目建設(shè)的正常開支費(fèi)用；如因轉(zhuǎn)讓方的責(zé)任而導(dǎo)致項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無效，已經(jīng)建成的地上建筑物，按市場(chǎng)價(jià)計(jì)付投資款，由轉(zhuǎn)讓方退還受讓方為該項(xiàng)目而墊付的有關(guān)費(fèi)用，并酌情補(bǔ)償其因項(xiàng)目建設(shè)的正常開支費(fèi)用。

(二)有效合同的處理

合同依法成立，即對(duì)當(dāng)事人各方具有約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照合同約定，履行各自的義務(wù)，違反合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。合同確實(shí)不能繼續(xù)履行的，符合各方約定及法律規(guī)定的解除或終止條件，也可以依法解除或終止合同，具體表現(xiàn)在：合作開發(fā)合同有效，因?yàn)檎袨閷?dǎo)致規(guī)劃變更，合同無法按約定繼續(xù)履行，合作開發(fā)的目的無法實(shí)現(xiàn)，各方無法協(xié)商達(dá)成一致的處理意見而一方要求解除合同，應(yīng)準(zhǔn)許解除；合作開發(fā)合同有效，因?yàn)闆]有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成開發(fā)建設(shè)，土地被土地管理部門收回，合同無法繼續(xù)履行，可終止履行，因此產(chǎn)生的損失，按過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分?jǐn)偅缓献鏖_發(fā)合同有效，一方要求解除的，雙方合同中有具體約定，按約定處理；負(fù)責(zé)投資和建設(shè)的一方無法在約定時(shí)間內(nèi)完成開發(fā)建設(shè)，另一方要求解除合作開發(fā)合同，視具體情況進(jìn)行處理：雙方?jīng)]有約定具體處理辦法的，負(fù)責(zé)投資和建設(shè)的一方經(jīng)營(yíng)狀況惡劣，沒有履約能力而違約，逾期時(shí)間較長(zhǎng)，已經(jīng)停止建設(shè)，應(yīng)準(zhǔn)許解除合同。對(duì)于投資方的實(shí)際投資，進(jìn)行審核或評(píng)估后予以返還，合同不能履行是因?yàn)樨?fù)責(zé)投資和建設(shè)的一方造成的，其對(duì)工程的投資，按實(shí)際投資數(shù)額計(jì)算，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；雙方均有過錯(cuò)，導(dǎo)致無法按期完成開發(fā)建設(shè)，雙方同意解除合同，應(yīng)對(duì)各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；雙方同意解除合同，但對(duì)投資的返還協(xié)商不一致，如合同沒有具體規(guī)定，應(yīng)審核土地及地上建筑物的市場(chǎng)價(jià)值，再根據(jù)投資比例及所得進(jìn)行分配，多退少補(bǔ)；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同一方要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，如雙方對(duì)該部分建筑物的處理有約定的，應(yīng)按約定進(jìn)行處理；如沒有約定，且協(xié)商不一致，要求土地及建筑物歸其所有的一方，應(yīng)負(fù)責(zé)返還另一方在合作開發(fā)期間為該地上建筑物的實(shí)際投資本息，并考慮對(duì)該建筑物的增值部分予以適當(dāng)補(bǔ)償，同時(shí)繼續(xù)履行并承擔(dān)原以雙方名義履行合作開發(fā)合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。導(dǎo)致合同解除并造成投資損失，如有過錯(cuò)，應(yīng)按過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)損失；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但均要求原雙方名下的土地及地上建筑物歸其一方所有，對(duì)投資的數(shù)額也無法協(xié)商一致，應(yīng)權(quán)衡交由哪一方繼續(xù)負(fù)責(zé)開發(fā)更為有利(主要是考慮經(jīng)濟(jì)實(shí)力)，再作判定；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，但解除后合同依法須辦理批準(zhǔn)、登記才生效的，須按規(guī)定依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，否則，不得隨意解除合同。法律、法規(guī)沒有規(guī)定須辦理批準(zhǔn)、登記才生效的，不影響雙方為解除合作開發(fā)合同所簽訂的合同的效力；合作開發(fā)合同有效，一方要求解除合同，另一方不同意解除，符合合同約定解除條件，可予以解除。合同沒有約定具體解除條件的，依照《合同法》第九十四條的規(guī)定進(jìn)行處理；合作開發(fā)合同有效，雙方同意解除合同，如合同沒有完全履行，雙方表示不再繼續(xù)履行合同，不應(yīng)當(dāng)賠償可得利益；合作開發(fā)合同有效，但不按規(guī)定期限進(jìn)行實(shí)際開發(fā)的，超過建設(shè)用地批準(zhǔn)使用的時(shí)間沒有進(jìn)行建設(shè)，又沒有辦理延期開發(fā)手續(xù)的，如因合作開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛，法院要對(duì)建設(shè)用地進(jìn)行判決，應(yīng)征詢土地管理部門的意見；合作開發(fā)合同有效，合同約定的違約金不足以賠償損失，一方要求違約方支付逾期履行合同造成的實(shí)際損失，必須提供充分證據(jù)，由法院根據(jù)實(shí)際情況酌情給予補(bǔ)償；合作開發(fā)合同有效，合作一方將部分土地或房屋已經(jīng)抵押給銀行用于貨款建設(shè)房屋，在雙方解除合同時(shí)，應(yīng)征詢作為抵押權(quán)人的銀行的意見，是否同意直接轉(zhuǎn)換抵押人，由進(jìn)行開發(fā)一方向銀行承擔(dān)法律責(zé)任；合作開發(fā)合同有效，在合同中約定一方在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有完成約定的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但合同履行期間出現(xiàn)因政府的行為或雙方共同的行為導(dǎo)致合同履行的延誤，雙方?jīng)]有變更履行期限的，應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，給予適當(dāng)減免；合作開發(fā)合同有效，在合同履行過程中，負(fù)責(zé)投資的一方加大投資致使建筑物面積增加，有關(guān)部門同意補(bǔ)辦審批報(bào)建手續(xù)，增加的建筑物可以轉(zhuǎn)化為合法建筑，取得合法所有權(quán)，雙方有約定的，按約定分配；沒有約定或約定不明確的，沒有追加投資的一方要求分配增加的建筑物，可參照約定的投資比例進(jìn)行分配，但必須追加投資款，并承擔(dān)合合理的支出費(fèi)用；如果雙方?jīng)]有分配，投資方已經(jīng)處分多出的建筑物，所得收益也可以依前述辦法進(jìn)行比例分配，投資方已經(jīng)交納的相關(guān)費(fèi)用如稅收等，可以要求另一方分?jǐn)偤侠淼闹С鲑M(fèi)用；合作開發(fā)合同無效，但雙方已經(jīng)為解除無效合同達(dá)成清結(jié)協(xié)議或合同的，只要該協(xié)議或合同的內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定，該協(xié)議或合同可視為有效。由各方當(dāng)事人依約繼續(xù)履行；房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同有效，受讓方?jīng)]有按時(shí)履行合同支付轉(zhuǎn)讓款，轉(zhuǎn)讓方要求受讓方承擔(dān)違約責(zé)任的，如合同有約定，依合同約定處理。如違約金過高或過低，一方要求調(diào)整，依《合同法》第一百一十四條規(guī)定處理；如逾期付款的實(shí)際時(shí)間過長(zhǎng)，違約金不足以賠償轉(zhuǎn)讓方的實(shí)際損失，可酌情給予處理；成立的合同，只要是合同的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)比照有效合同進(jìn)行處理。能夠繼續(xù)履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。不能繼續(xù)履行的，應(yīng)及時(shí)解除或終止履行，以減少當(dāng)事人的實(shí)際損失?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】

[1]黃榮昌.房地產(chǎn)開發(fā)合同效力的認(rèn)定[J].廣東法官，2001，(8)：21.名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定及效力探析

來源：考試吧（Exam8.com）2010-5-6 【考試吧：中國(guó)教育培訓(xùn)第一門戶】 模擬考場(chǎng)

摘要：最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》24條對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定條件作出了規(guī)定，筆者通過對(duì)認(rèn)定條件的分析，結(jié)合實(shí)踐中的具體情況，對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力的認(rèn)定進(jìn)行了初步探討。

關(guān)鍵詞：合作開發(fā)房地產(chǎn) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 合同性質(zhì)認(rèn)定 法律效力

由于房地產(chǎn)行業(yè)本身所具有的高投資、高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，房地產(chǎn)合作開發(fā)早已成為該行業(yè)的常見運(yùn)作模式，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在其中扮演了非常重要的角色。但該合同為合同法上的“無名合同”，長(zhǎng)期以來合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的認(rèn)定及效力的判定一直沒有一個(gè)權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，在監(jiān)管方面亦不盡完善，故在實(shí)踐中，大量土地轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、房屋買賣及租賃合同紛紛以“合作開發(fā)”、“合建”、“聯(lián)建”等冠名，以合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的面目出現(xiàn)。其中，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為尤為常見，對(duì)我國(guó)的土地管理制度形成了一定程度的影響，已受到了廣泛關(guān)注，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號(hào))(以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”)已對(duì)其進(jìn)行了定性1，但對(duì)該類型合同的認(rèn)定及效力方面并未明確規(guī)定，以下筆者就該類型合同的認(rèn)定及法律效力問題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析和探討，以求教于同仁。

一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定按照《解釋》，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。由此可知，合作方共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)具備三大法律特征。其中，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是其最具實(shí)質(zhì)性的，實(shí)踐中，那些名不符實(shí)的“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”的產(chǎn)生的主要原因是有的當(dāng)事人不愿承擔(dān)的房地產(chǎn)開發(fā)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，也正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致這些合同因不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征而被判定為其他性質(zhì)的合同。

《解釋》第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人(下稱土地方)不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益，實(shí)際上就是不具備合作開發(fā)房地產(chǎn)合同共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的法律特征。由于在實(shí)踐中不擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的一方通常并非是開發(fā)經(jīng)營(yíng)的決策方，《解釋》24條并未將土地方是否參與項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營(yíng)作為認(rèn)定的條件之一?！笆杖」潭ɡ妗敝械睦鎽?yīng)包括房產(chǎn)和貨幣，即無論約定分得固定數(shù)量房產(chǎn)還是貨幣，均應(yīng)理解為收取了固定利益。

盡管《解釋》的上述規(guī)定對(duì)有些合建合同糾紛的解決提供了一定的法律依據(jù)，但是，在真正適用上述規(guī)定時(shí)實(shí)際上存在諸多難點(diǎn)。

1、保底條款與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定既然《解釋》24條規(guī)定了名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就沒有將該種合同當(dāng)然認(rèn)定為無效，而是要按照有關(guān)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的相關(guān)法律規(guī)定判斷該種合同是否有效。結(jié)果無外乎有效與無效，但在認(rèn)定有效的情況下，則似乎與保底條款相關(guān)規(guī)定存在沖突。

最高人民法院于1990年11月12日頒布的《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》(下稱《解答》)中，對(duì)保底條款的效力問題作出了規(guī)定?！督獯稹返?條明確規(guī)定聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款無效。認(rèn)定無效的理由主要有兩點(diǎn)，其一是保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的原則;其二是有保底條款的聯(lián)營(yíng)，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借款，違反了企業(yè)間不得拆借資金的金融法規(guī)?！督忉尅?4條中規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件——土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只收取固定利益——恰恰就是《解答》中規(guī)定的認(rèn)定為保底條款的理由之一，這樣在兩司法解釋的實(shí)施中就存在矛盾。比如，A公司與B公司簽訂合作建房合同，合同約定A公司出土地，B公司出資金，由B公司負(fù)責(zé)組織建設(shè)，A公司不承擔(dān)建設(shè)及租售經(jīng)營(yíng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，無論項(xiàng)目贏利還是虧損，A公司固定分得5000萬元(或固定房產(chǎn))。上述約定條款符合《解釋》24條規(guī)定的認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的條件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，假設(shè)合作建房合同實(shí)質(zhì)上符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的條件，屬于有效合同，那么A公司固定分得的5000萬元應(yīng)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。然而，若依據(jù)《解答》的上述規(guī)定，則上述約定條款屬于保底條款，應(yīng)被認(rèn)定無效，而《解答》中規(guī)定的處理方法是：由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營(yíng)各方的投資比例重新分配項(xiàng)目利潤(rùn)。由此可見，有關(guān)保底條款的規(guī)定與《解釋》24條的規(guī)定存在沖突。

對(duì)于《解釋》與以前司法解釋不一致的處理辦法，《解釋》第28條第二款作出了相應(yīng)的規(guī)定，《解釋》施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與《解釋》不一致的，以《解釋》為準(zhǔn)。由此可以推出，《解答》中有關(guān)保底條款的規(guī)定在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域受到《解釋》的限制，由于《解釋》第24至27條既規(guī)定了土地方不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益，也規(guī)定了提供資金的當(dāng)事人(投資方)不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)只分固定利益的合同性質(zhì)認(rèn)定，因此保底條款在合作開發(fā)房地產(chǎn)領(lǐng)域已基本不再適用。

2、當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金等作為共同出資的合同的認(rèn)定在實(shí)踐中，也可能存在如下出資方式的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同：當(dāng)事人以土地使用權(quán)、資金作為共同出資的，主要有以下四種情況：(1)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方則以部分資金作為出資;(2)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和資金作為出資，另一方則以土地使用權(quán)作為出資;(3)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方也以土地使用權(quán)和部分資金作為出資。(4)當(dāng)事人一方以土地使用權(quán)和部分資金作為出資，另一方以非資金形態(tài)的實(shí)物(如建筑材料)或勞務(wù)作為出資。實(shí)踐中以第(1)種情形最為常見，第(2)、(3)種情形偶見于相鄰地塊的土地使用權(quán)人作為合作當(dāng)事人的情形;第(4)種情形偶見于工程項(xiàng)目的材料供應(yīng)商、施工承包商與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為合作當(dāng)事人的情形，特別是在開發(fā)企業(yè)拖欠工程款、材料款的情況下。

對(duì)于上述共同出資下的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的認(rèn)定，即其是否可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，由《解釋》相關(guān)條款來看，仍是要綜合參考“共同出資、共享利潤(rùn)和共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”這三大要素，其中最為關(guān)鍵的是承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，如合同中規(guī)定已包括土地使用權(quán)在內(nèi)的權(quán)益出資的一方明確約定不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則仍可認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

3、關(guān)于“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定由上述可知，以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵，故對(duì)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定也就成為了進(jìn)行上述認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

首先，何謂“風(fēng)險(xiǎn)”?根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，風(fēng)險(xiǎn)是指發(fā)生危險(xiǎn)的可能性。2 筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。這里，共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，主要指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)或者不能全部實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而一般不包括由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致的利益風(fēng)險(xiǎn)。例如，某合同中約定，甲提供土地使用權(quán)，乙進(jìn)行投資，甲乙雙方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，甲承擔(dān)土地使用權(quán)證辦理帶來的風(fēng)險(xiǎn)，乙承擔(dān)出資帶來的風(fēng)險(xiǎn)及合作開發(fā)過程中的其它風(fēng)險(xiǎn)，甲獲得房屋建成后的一半房屋面積或者按照當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格該部分房屋所對(duì)應(yīng)的房?jī)r(jià)款作為收益。在這個(gè)合同中雖然沒有明確約定甲方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，相反還約定了甲方應(yīng)該承擔(dān)辦理土地使用權(quán)證帶來的風(fēng)險(xiǎn)。但是從該合同甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，甲實(shí)質(zhì)上并不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益。因?yàn)?，第一，辦理產(chǎn)權(quán)證是甲方提供土地使用權(quán)的一個(gè)附隨義務(wù)，是甲方履行合同必須履行的義務(wù)，是甲方的固有義務(wù)，不屬于經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的范疇。第二，如房屋建成，甲將分得一半房屋面積;如房屋不能建成，甲也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價(jià)款。也就是說，無論房屋是否建成甲均能獲得相當(dāng)于一半房屋面積的收益。因此，上述合同應(yīng)該屬名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同而實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的范疇。

其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否存在體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”原則的條款呢?筆者認(rèn)為，在確定提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人是否承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，不能僅把合同是否具有明確的不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的約定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮合同中所約定的共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的比例。

“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”不僅要求合作方共同承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，而且要求各方對(duì)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例與各方所約定分享的利益比例大致相當(dāng)，至少不應(yīng)嚴(yán)重失衡。比如，合同約定，合作開發(fā)項(xiàng)目完成的，提供土地使用權(quán)的一方取得建成房屋(不論實(shí)際建成房屋面積是否增減)的一半，合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方除無償收回土地使用權(quán)外，既不承擔(dān)合作開發(fā)活動(dòng)中的其他損失，也不要求相對(duì)方給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在這種情況下，由于土地本身的不易滅失性，對(duì)以土地使用權(quán)作為出資的一方而言，如果合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不能正常履行，其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)僅為喪失一定期間可能的土地收益，而對(duì)于提供資金的一方，將實(shí)際上承擔(dān)開發(fā)失敗的幾乎所有經(jīng)濟(jì)損失。這一合同當(dāng)然屬于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。而如果將上述合同的相關(guān)條款修訂為：合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的，提供土地使用權(quán)的一方也將能獲得相當(dāng)于該一半房屋面積的房屋價(jià)款的80%，其余20%作為其對(duì)合作開發(fā)項(xiàng)目最終不能完成的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。該合同同樣屬于分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的比例與其就合作開發(fā)目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)時(shí)所約定分享的利益比例相比嚴(yán)重失衡的合同，不能將其認(rèn)定為“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的合同。當(dāng)然也有人認(rèn)為，只要雙方約定共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定為合作開發(fā)合同，風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例應(yīng)當(dāng)完全取決于當(dāng)事人的自由約定，法律不應(yīng)無端干預(yù)。但，筆者認(rèn)為，如果法律對(duì)于當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)比例完全不加干預(yù)，將給當(dāng)事人規(guī)避《解釋》第二十四條關(guān)于轉(zhuǎn)性合同的規(guī)定留下巨大的空間。當(dāng)事人很可能約定利益分配時(shí)一方享有固定利益，而風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)時(shí)，該方承擔(dān)極小的比例，甚至只是象征性的1%或更少。

由于合作開發(fā)的復(fù)雜性，在實(shí)踐中有很多情形并非能夠通過上述規(guī)定條件直接就可認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。實(shí)踐中，很多合作項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃等建設(shè)審批文件均辦在土地方一方名下，而且在項(xiàng)目建成后房屋產(chǎn)權(quán)也辦在土地方名下進(jìn)行項(xiàng)目的銷售、租賃等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在這種情況下，合同性質(zhì)的判定工作就存在很大的難度。

二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定在實(shí)踐中，由于情況的復(fù)雜性，名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也呈現(xiàn)出多樣性，下面本文就其中爭(zhēng)議較大的幾種情況進(jìn)行進(jìn)一步的分析：

1、簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證，合同法律效力的認(rèn)定《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓;同時(shí)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書;據(jù)此，土地使用權(quán)證書的取得是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須具備的條件，如在未取得土地使用權(quán)證書的情況下所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，該合同的效力又如何認(rèn)定呢? 的確，依照上述規(guī)定，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方只有取得土地使用權(quán)證書才可籍此表明其為該出讓土地使用權(quán)的權(quán)利主體，才能依法享有處分該土地使用權(quán)的權(quán)利，由此轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證與受讓方訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，就屬于無權(quán)處分的情形。對(duì)無權(quán)處分行為的效力認(rèn)定，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”因此，根據(jù)對(duì)《合同法》的相關(guān)理解和當(dāng)前的審判中“不輕易確認(rèn)合同無效”的原則，筆者認(rèn)為：沒有取得土地使用權(quán)證而簽署的合作開發(fā)合同應(yīng)屬于效力待定合同，提供土地使用權(quán)一方的行為屬于無權(quán)處分行為，該無權(quán)處分行為在轉(zhuǎn)讓方取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)之前屬于效力未定的法律行為。但該無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，在當(dāng)事人向人民法院起訴前，取得土地使用權(quán)證，就不宜確認(rèn)該等合作開發(fā)合同無效。

2、以未完成25%投資的土地作為合作條件的名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，法律效力的認(rèn)定同樣，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第一款規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的，不得轉(zhuǎn)讓;同時(shí)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。據(jù)此規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達(dá)到一定的投資開發(fā)條件。如未達(dá)到上述25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，該合同的效力又如何認(rèn)定呢?

筆者認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》作為行政性法律，其規(guī)范調(diào)整的主要是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行為，第三十八條所規(guī)定的第二個(gè)條件的立法本意也只是對(duì)土地使用權(quán)人“炒地”行為的限制，屬于政府土地行政管理部門對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的一種監(jiān)管措施，而非針對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這種債權(quán)行為所作的禁止性規(guī)定。因此，該法所作出的轉(zhuǎn)讓的土地沒有達(dá)到法定投資開發(fā)條件不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，僅僅是從行政管理的角度，規(guī)定轉(zhuǎn)讓的土地不符合法定投資開發(fā)條件的，不得辦理土地使用權(quán)權(quán)屬變更登記手續(xù)。這屬于因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而致使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不能完全履行合同的問題，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度和違約責(zé)任制度對(duì)受讓人進(jìn)行救濟(jì)，不能因而否認(rèn)合同的效力。

此外，相關(guān)的司法實(shí)踐也已支持了這一觀點(diǎn)。在柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：“《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時(shí)投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動(dòng)時(shí)的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條中的該項(xiàng)規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強(qiáng)制性規(guī)定。因此，超凡公司關(guān)于《土地開發(fā)合同》未達(dá)到25%投資開發(fā)條件應(yīng)認(rèn)定無效的主張，本院亦不予支持。”3 可見，即使未達(dá)到開發(fā)投資條件也并不影響被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的合作開發(fā)合同的有效性。

3、以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同法律效力的認(rèn)定劃撥土地取得是無償?shù)?開發(fā)成本除外)，沒有使用期限，因此《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對(duì)劃撥土地使用權(quán)的處分設(shè)定了較多限制性條件?！冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條就明確規(guī)定，“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得任意轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！?由此，劃撥土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如果違反，按照《合同法》第五十二條的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)無效。最高院在處理遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)合同糾紛案時(shí)也認(rèn)為，遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司與遼寧省交通房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定的土地使用權(quán)系遼寧盛大房地產(chǎn)開發(fā)公司劃撥取得，尚未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，違反了有關(guān)法律規(guī)定，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。4 但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是土地市場(chǎng)的繁榮，使得一些劃撥土地的使用權(quán)人為獲取利益，將劃撥土地進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象增加。在這一情況下，《解釋》第十一條規(guī)定，“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！?由此，被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

綜上所述，由于合作開發(fā)房地產(chǎn)的復(fù)雜性和多樣性，實(shí)踐中須根據(jù)個(gè)案具體情況來認(rèn)定一個(gè)“合作合同”是否為于名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，對(duì)于合同效力的認(rèn)定更應(yīng)該具體情況具體分析?！督忉尅?4條只是規(guī)定了一個(gè)原則上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中尚需承辦法官作出進(jìn)一步的“解釋”。當(dāng)然，在實(shí)踐中也有很多復(fù)雜的情況，所以對(duì)名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及其法律效力認(rèn)定也是要具體分析的，相信隨著司法實(shí)踐的逐步增多，相關(guān)的規(guī)定會(huì)更加完善。

1參見最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號(hào))第十四條：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！?/p>

2參見《現(xiàn)代漢語詞典》(2002年增補(bǔ)版)，商務(wù)印書館2003年版，第337頁(yè)。

第四篇：合作建房效力

總裁法務(wù) 當(dāng)前民事審判的幾個(gè)主要問題（合作建房效力？）

最高人民法院副院長(zhǎng) 黃松有

民事審判工作既與廣大人民的利益息息相關(guān)，又與改革發(fā)展穩(wěn)定的大局密切相聯(lián)。各級(jí)人民法院要準(zhǔn)確適用法律，提高民事案件的審判質(zhì)量。

一、審理好房地產(chǎn)案件，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)健康有序發(fā)展。

隨著我國(guó)土地使用制度、城鎮(zhèn)住房制度的改革和房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為拉動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、提高人民生活水平的支柱產(chǎn)業(yè)之一。由于我國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)正在發(fā)育的過程中，市場(chǎng)主體的行為不規(guī)范，國(guó)家的管理制度也不完善，所以，近年來，房地產(chǎn)糾紛急劇增加。人民法院在審理房地產(chǎn)案件時(shí)，既要注意嚴(yán)格掌握合同無效的標(biāo)準(zhǔn)，尊重當(dāng)事人的意思表示，又要充分考慮我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的實(shí)際情況，以規(guī)范市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)行為，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常秩序，促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

要維護(hù)土地使用權(quán)的正常交易秩序。人民法院在審理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、合作建房合同等房地產(chǎn)糾紛案件時(shí)，要依法維護(hù)土地使用權(quán)的正常交易秩序。土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的條件。出讓的土地轉(zhuǎn)讓時(shí)雖不具備轉(zhuǎn)讓條件、劃撥的土地轉(zhuǎn)讓時(shí)雖未經(jīng)人民政府審批，但在起訴前已具備轉(zhuǎn)讓條件或者經(jīng)過批準(zhǔn)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效。在處理合作建房合同糾紛時(shí)，只要其中一方有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格且一方對(duì)合作建房的土地是以出讓方式取得使用權(quán)的，就應(yīng)視為合法。在處理合作建房糾紛時(shí)，關(guān)鍵是確認(rèn)當(dāng)事人是否有合作的意思表示，而不必過多地拘泥于合作的形式，如一方可以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，而不參加經(jīng)營(yíng)，可以不設(shè)立項(xiàng)目公司，但合建雙方必須共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。合作建房合同被確認(rèn)無效或被撤銷的，在建或已建成的房屋的所有權(quán)，可以判歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，對(duì)方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，可由以土地使用權(quán)作為投資的一方返還對(duì)方投入的資金，并支付同期同類銀行貸款的利息；資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，在建建筑物與實(shí)際投入開發(fā)的資金存在差值的，以土地使用權(quán)作為投資的一方向?qū)Ψ椒颠€資金時(shí)，應(yīng)參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)的變化，給予對(duì)方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)賠償，或由雙方按過錯(cuò)程度，分別承擔(dān)相應(yīng)的損失。

要注意保護(hù)購(gòu)房者的合法權(quán)益。人民法院在審理商品房買賣合同糾紛案件時(shí)，對(duì)于出賣方在廣告宣傳資料中就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。如果該說明和允諾具體、確定，并對(duì)合同的訂立及商品房?jī)r(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。出賣方提供的由購(gòu)買方簽訂的合同文本即使未載人上述說明和允諾，也應(yīng)視為合同內(nèi)容，出賣方違反的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。如果出賣方的違約行為構(gòu)成根本違約，或者出賣方的違約行為符合約定解除條件的，購(gòu)買方要求解除合同、賠償損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持，以保護(hù)商品房購(gòu)買者的合法權(quán)益。

要引導(dǎo)建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。人民法院在審理建筑工程合同糾紛案件時(shí)，要通過確認(rèn)合同是否有效、認(rèn)定雙方當(dāng)事人是否存在違約行為以及是否承擔(dān)違約責(zé)任等方式，引導(dǎo)建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展。承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將其承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定無效。對(duì)于全部或部分使用國(guó)有資金或國(guó)家融資的項(xiàng)目不進(jìn)行招投標(biāo)而簽訂的合同，也要依法認(rèn)定無效。要通過司法手段確保建筑工程質(zhì)量和建筑工程符合國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序。對(duì)于無資質(zhì)承包工程的，要依法認(rèn)定合同無效。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包方擅自接收、使用的，承包方只在合理使用期限內(nèi)對(duì)工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，其他質(zhì)量問題由發(fā)包方自負(fù)。國(guó)家頒布的工程定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為任意性規(guī)范，建設(shè)工程合同約定的工程價(jià)款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)與合同履行期間實(shí)施的工程定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一致時(shí)，應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)。建設(shè)工程合同的當(dāng)事人可以根據(jù)建筑市場(chǎng)行情，約定低于承包方企業(yè)類別、資質(zhì)等級(jí)的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于合同法第286條的適用問題，如果建設(shè)工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院對(duì)這類案件還沒有審結(jié)的，不應(yīng)適用合同法第286條。如果建設(shè)工程施工于1999年10月1日之前，竣工或者停工于1999年10月1日之后，承包人的工程價(jià)款是否享有優(yōu)先權(quán)，應(yīng)分別情況處理：在1999年10月1日之前，該工程上沒有設(shè)定抵押權(quán)的，承包人的工程價(jià)款享有優(yōu)先權(quán)；該工程上設(shè)定有抵押權(quán)的，承包人就工程價(jià)款享有的優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗已設(shè)定的抵押權(quán)；承包人的工程價(jià)款不能對(duì)抗在1999年10月1日之前已交納大部分或者全部購(gòu)房款的購(gòu)房者的請(qǐng)求權(quán)。如果建設(shè)工程施工于1999年10月1日之后，人民法院審理這類案件時(shí)應(yīng)嚴(yán)格適用合同法第28條的規(guī)定。

二、審理好涉農(nóng)案件，維護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的穩(wěn)定和促進(jìn)農(nóng)村土地的合理流轉(zhuǎn)。

今年3月1日起施行的農(nóng)村土地承包法，是推動(dòng)全面建設(shè)農(nóng)村小康社會(huì)的重要法律，是人民法院審理農(nóng)村土地承包案件的重要依據(jù)。各級(jí)人民法院特別是基層人民法院一定要認(rèn)真學(xué)習(xí)、貫徹執(zhí)行農(nóng)村土地承包法，在審判工作中要切實(shí)體現(xiàn)“更多地關(guān)注農(nóng)村，關(guān)心農(nóng)民，支持農(nóng)業(yè)”的思想，為我國(guó)農(nóng)村、農(nóng)民和農(nóng)業(yè)發(fā)展提供有力的司法保障。

對(duì)于農(nóng)村土地承包法實(shí)施后的行為，應(yīng)當(dāng)一律適用農(nóng)村土地承包法的規(guī)定。對(duì)于農(nóng)村土地承包法實(shí)施以前的行為，要適用當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定；當(dāng)時(shí)沒有規(guī)定的，可以參照適用農(nóng)村土地承包法的有關(guān)規(guī)定。在審理這類案件時(shí)要注意以下問題：

保護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是國(guó)家依法賦予農(nóng)民的基本權(quán)利，是絕大多數(shù)農(nóng)民賴以生存、生活的基礎(chǔ)。人民法院在審理這類案件時(shí)，要根據(jù)農(nóng)村土地承包法的有關(guān)規(guī)定，依法保護(hù)承包方的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。承包期內(nèi)，對(duì)于發(fā)包方單方面解除承包合同，或者假借“少數(shù)服從多數(shù)’’強(qiáng)迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，或者以劃分”口糧田’’和“責(zé)任田’’等為由收回承包地搞招標(biāo)承包，或者將承包地收回抵頂欠款的行為，不予支持。承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口，承包方不交回承包的耕地和草地，發(fā)包方請(qǐng)求解除承包合同，收回承包的耕地和草地的，應(yīng)予支持。因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包 地等特殊情形對(duì)個(gè)別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織的三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定。對(duì)結(jié)婚婦女，或者離婚、喪偶婦女的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，要依法予以保護(hù)。

保護(hù)農(nóng)民土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。人民法院在審理這類案件時(shí)，要依法保護(hù)承包方采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式合理流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為。對(duì)于發(fā)包方禁止流轉(zhuǎn)或者強(qiáng)迫流轉(zhuǎn)等侵害農(nóng)民土地承包權(quán)益的行為，不予支持。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。要保護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)其積極性，促進(jìn)農(nóng)村土地合理流轉(zhuǎn)和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，維護(hù)黨和國(guó)家農(nóng)村政策的長(zhǎng)期穩(wěn)定。

此外，人民法院在審理涉農(nóng)案件時(shí)，要堅(jiān)決杜絕各種巧立名目的亂收費(fèi)，決不能在訴訟費(fèi)之外再收取其他費(fèi)用。同時(shí)，對(duì)符合《<人民法院訴訟收費(fèi)辦法>補(bǔ)充規(guī)定》第4條規(guī)定的條件的，可以根據(jù)案件的具體情況決定農(nóng)民緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用，以切實(shí)減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)。

三、審理好人身?yè)p害賠償案件，維護(hù)自然人人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)活動(dòng)的增多以及人們權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，人民法院受理的人身?yè)p害賠償案件也呈增長(zhǎng)趨勢(shì)。為了正確審理人身?yè)p害賠償案件，保護(hù)自然人的人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)，人民法院在審理下列兩類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：

關(guān)于醫(yī)患糾紛案件的處理問題。近年來醫(yī)患糾紛比較突出，如何處理醫(yī)患糾紛一直是社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。已經(jīng)于去年9月1日起施行的醫(yī)療事故處理?xiàng)l例是一部行政法規(guī)，人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時(shí)，要正確理解上位法與下位法之間的關(guān)系，正確理解醫(yī)療事故與醫(yī)療過錯(cuò)之間的關(guān)系，正確理解《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第49條第2款關(guān)于”不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任“的規(guī)定。對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)確實(shí)存在民事過錯(cuò)、符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第106條第2款等法律關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，以保護(hù)患方的合法權(quán)益。要正確理解2002年4月1日開始施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條中關(guān)于”因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任“的規(guī)定。這種特殊的舉證責(zé)任分配方式，是由這類法律關(guān)系的特殊性和雙方當(dāng)事人的舉證能力決定的，其目的是為了更好地體現(xiàn)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。由于這類訴訟中所涉及的醫(yī)方是否有過錯(cuò)、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，這些專業(yè)性很強(qiáng)的證據(jù)多控制在醫(yī)療機(jī)構(gòu)，患方難以占有、接近和收集這些證據(jù)材料，在雙方舉證能力有很大懸殊的情況下，司法解釋根據(jù)法律的原則，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)這兩方面的事實(shí)負(fù)有證明的責(zé)任，這是符合舉證責(zé)任的內(nèi)在要求和審判規(guī)律的，也是公平合理的。但是，當(dāng)前有些同志對(duì)此規(guī)則還存在片面理解或者誤解，甚至誤導(dǎo)。因此，我在這里重申：對(duì)醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，司法解釋規(guī)定的只是部分舉證責(zé)任倒置，即涉及醫(yī)方是否有醫(yī)療過錯(cuò)、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。如果醫(yī)方已盡到自己的職責(zé)，是能夠通過正確行使舉證權(quán)利而得到法律保護(hù)的。至于患方與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間是否存在醫(yī)患法律關(guān)系，患方是否存在損害事實(shí)、是否存在實(shí)際損失、損失多少等，舉證責(zé)任均在患方。只有患方提供的證據(jù)達(dá)到民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院才予立案受理。經(jīng)過審理，只有患方對(duì)其負(fù)有舉證責(zé)任的”正置"部分的事實(shí)提供了充分的證據(jù)，由醫(yī)方實(shí)行舉證責(zé)任倒置才有意義，否則，應(yīng)當(dāng)依法駁回患方的起訴或訴訟請(qǐng)求。對(duì)于醫(yī)患雙方發(fā)生的糾紛，我們鼓勵(lì)當(dāng)事人多通過自行協(xié)商或請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，也可依法通過訴訟等途徑解決，任何威脅、傷害對(duì)方，聚眾鬧事，擾亂醫(yī)院和機(jī)關(guān)正常工作秩序的行為，都是法律所不能允許的；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。人民洪院在審理醫(yī)療行為損害賠償案件時(shí)，要注意闡明該舉證規(guī)則的公正性和合理性，消除醫(yī)患雙方以及社會(huì)的某些誤解。確定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)有法律、行政法規(guī)或司法解釋的依據(jù)，要考慮中國(guó)的國(guó)情和社會(huì)整體的接受程度。努力做到通過審判活動(dòng)，既能依法維護(hù)患方和醫(yī)方的合法權(quán)益，又能維護(hù)醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。

關(guān)于交通事故的賠償問題。近年來，交通事故案件大量上升，人民法院在審理交通事故損害賠償案件時(shí)，遇到了一些具體適用法律的問題。在審理機(jī)動(dòng)車致非機(jī)動(dòng)車一方人員傷亡的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹以人為本，尊重人的生命價(jià)值的原則。機(jī)動(dòng)車行為人在無過錯(cuò)的情況下造成非機(jī)動(dòng)車一方人員傷亡的，除非出于受害人自殺等行為人難以控制的情形，行為人仍應(yīng)給受害人適當(dāng)?shù)馁r償；在雙方當(dāng)事人都有過錯(cuò)的情況下，即使受害人有重大過失，也只能按照過失相抵原則適當(dāng)減輕機(jī)動(dòng)車一方的賠償責(zé)任，而不能免除其賠償責(zé)任，更不得判決過錯(cuò)相抵后再要求受害人賠償機(jī)動(dòng)車一方的損失。

人民法院在審理交通事故損害賠償案件時(shí)，要正確對(duì)待公安交通管理部門的責(zé)任認(rèn)定。公安交通管理部門的責(zé)任認(rèn)定實(shí)際上是對(duì)交通事故因果關(guān)系的分析，是對(duì)造成交通事故原因的確認(rèn)。要避免將公安交通管理部門的責(zé)任認(rèn)定簡(jiǎn)單等同于民事責(zé)任的分擔(dān)，應(yīng)將其作為認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任或者確定受害人一方也有過失的重要證據(jù)材料。

四、審理好婚姻家庭案件，倡導(dǎo)新的社會(huì)風(fēng)尚。

新婚姻法對(duì)原來的婚姻法做出了重大的修改，為了更好地理解、貫徹和執(zhí)行修改后的婚姻法，指導(dǎo)各級(jí)人民法院正確審理婚姻家庭糾紛案件，最高人民法院及時(shí)制定了婚姻法司法解釋(一)。人民法院在審理婚姻家庭案件時(shí)，一定要全面理解和完整把握婚姻法和最高人民法院司法解釋精神，正確處理婚姻家庭糾紛。

要貫徹保護(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益的原則，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，倡導(dǎo)良好的道德風(fēng)尚。在審理涉及老年人贍養(yǎng)費(fèi)、干涉老年人再婚以及其他侵犯老年人合法權(quán)益案件時(shí)，要注意對(duì)老年人合法權(quán)益的保護(hù)。在審理老年人追索贍養(yǎng)費(fèi)的案件時(shí)，原告申請(qǐng)先予執(zhí)行的，應(yīng)依法裁定先予執(zhí)行；原告繳納訴訟費(fèi)有困難的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定準(zhǔn)予緩交、減交或者免交；能及時(shí)審結(jié)的，要盡快審結(jié).要通過對(duì)這類案件的審理，在全社會(huì)倡導(dǎo)尊老敬老的中華民族傳統(tǒng)美德，形成尊敬老人、關(guān)心上一代的良好社會(huì)氛圍。

實(shí)踐中要特別注意：一是在當(dāng)事人協(xié)議離婚或者人民法院判決離婚的案件中，夫或妻不得以財(cái)產(chǎn)已分割為由對(duì)抗其共同債權(quán)人，夫妻離婚后仍應(yīng)對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所欠的用于共同生活的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二是要正確理解婚姻法第46條關(guān)于離婚案件中損害賠償?shù)囊?guī)定。根據(jù)該條的規(guī)定，只有在因重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情形之一起訴離婚的，無過錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。如果不屬于該條規(guī)定的四種情形之一，或者請(qǐng)求損害賠償一方有過錯(cuò)的，人民法院對(duì)其損害賠償?shù)恼?qǐng)求將不予支持。

五、審理好勞動(dòng)爭(zhēng)議和社會(huì)保障案件，促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)的規(guī)范發(fā)育，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

隨著企業(yè)改制、農(nóng)村勞動(dòng)力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移、企業(yè)投資主體多元化以及勞動(dòng)用工制度的重大變化，用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量急劇增加。這類案件具有政策性強(qiáng)、涉及面廣、與社會(huì)穩(wěn)定關(guān)系密切等特點(diǎn)，人民法院在處理這類案件時(shí)，要注意以下問題：

加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。有的用人單位違反勞動(dòng)法和安全生產(chǎn)、職業(yè)衛(wèi)生等方面的法律法規(guī)，嚴(yán)重侵犯勞動(dòng)者取得勞動(dòng)報(bào)酬、獲得勞動(dòng)安全、衛(wèi)生保護(hù)、休息休假、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利等權(quán)利。人民法院在審理?yè)p害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)益糾紛、特別是拖欠進(jìn)城農(nóng)民工工資糾紛等案件時(shí)，要依據(jù)勞動(dòng)法及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，充分保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，為建立和維護(hù)適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度提供有力的司法保障。

處理群體性勞動(dòng)糾紛，要充分依靠黨委、政府的支持當(dāng)前，我國(guó)的社會(huì)保障制度還不健全，對(duì)于因國(guó)家產(chǎn)業(yè)政田策調(diào)整或者企業(yè)改制等原因引起的國(guó)有企業(yè)整體拖欠工資而引發(fā)的群體性糾紛，目前尚不具備訴訟解決條件的要與有關(guān)部門共同做好疏導(dǎo)工作，化解矛盾，平息糾紛。

六、審理好涉外、涉港澳臺(tái)民事案件，為對(duì)外開放創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

我國(guó)已經(jīng)加入世貿(mào)組織，對(duì)外開放不斷擴(kuò)大，國(guó)外和境外民事主體進(jìn)入市場(chǎng)的比例不斷增加，一些國(guó)際通行的民事交易規(guī)則和習(xí)慣也隨之出現(xiàn)。這就給我們涉外、涉港澳臺(tái)民事審判工作提出了更高、更新的要求。

要認(rèn)真研究國(guó)際慣例與國(guó)內(nèi)法的銜接問題。一些國(guó)際通行的交易規(guī)則、交易習(xí)慣和標(biāo)準(zhǔn)已在我國(guó)的民事活動(dòng)中出現(xiàn)，要認(rèn)真研究如何認(rèn)定這些國(guó)際通行的交易規(guī)則和慣例的效力，在適用法律上尋找其與國(guó)內(nèi)法的最佳結(jié)合點(diǎn)，平等地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，樹立我國(guó)對(duì)外開放的良好形象。

進(jìn)一步規(guī)范涉外和涉港澳臺(tái)民事案件的審理。為了適應(yīng)審理涉外和涉港澳臺(tái)民事案件的需要，最高人民法院將在總結(jié)各地審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，結(jié)合涉外和涉港澳臺(tái)民事案件的實(shí)際情況，對(duì)管轄、送達(dá)、有未了民事案件的境外當(dāng)事人限制出境、協(xié)助執(zhí)行和委托調(diào)查等問題進(jìn)行研究，盡快制定出有關(guān)程序性規(guī)定，進(jìn)一步規(guī)范法院的審理程序和當(dāng)事人的訴訟行為。

注：本文根據(jù)作者2003年3月26日在全國(guó)民事審判工作座談會(huì)上的講話第四部分摘編

第五篇：合作建房合同

合作建房合同

甲方：深圳市龍崗街道南約社區(qū)漢田居民小組 乙方: 身份證號(hào)碼: 甲、乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，簽訂本合作建房合同。第一條 前言

1、甲方土地使用權(quán)情況：位于深圳市龍崗街道漢田社區(qū)返還的土地，坐標(biāo)號(hào)為J1: J2: J3: J4: 占地面積約7383平方米。

2、乙方自行組建具有獨(dú)立資格的施工企業(yè)。

3、在此合同約定沒有完成之前，任何一方都無權(quán)用此地進(jìn)行質(zhì)押。第二條 合作建房

1、甲方同意提供依狀上述第一條所指地塊的土地使用權(quán)，乙方同意按本合同第三條的約定提供建房資金，雙方合作開發(fā)建成兩棟十七層的商住樓，并按本合同第六條的約定進(jìn)行產(chǎn)權(quán)分成。

2、甲方把土地交給乙方合作開發(fā)建房，乙方必須向甲乙雙方共管的賬戶打入2000萬人民幣，待施工時(shí)作為進(jìn)度款返還乙方。

3、甲方保證提供合作建房土地權(quán)屬清楚，來源合法，未轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，未被法院查封等。第三條 建房資金

1、建房資金全部由乙方提供。

2、建房資金指開工至房屋驗(yàn)收合格的所有建筑成本（含圖紙?jiān)O(shè)計(jì)、廣日電梯等、公共通道、消防樓梯、附屬工程、增加變更批文等費(fèi)用）。第四條 報(bào)批手續(xù)

甲方委托乙方負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)相關(guān)部門辦理開工手續(xù)，并以其他途徑獲取批文，所需活動(dòng)經(jīng)費(fèi)1100萬元人民幣計(jì)入建筑成本。第五條 設(shè)計(jì)、建筑

1、工程建筑的招標(biāo)、施工由乙方負(fù)責(zé)，甲方負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、監(jiān)理，招標(biāo)費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)。

2、工程設(shè)計(jì)的招標(biāo)工作應(yīng)在本合同生效后的20個(gè)工作天內(nèi)完成，整個(gè)建筑主體工程封頂應(yīng)在本合同生效后的三個(gè)半月內(nèi)完成，封頂后三個(gè)月內(nèi)完成整個(gè)工程的竣工，即建筑施工期約為215個(gè)工作天，特殊情況除外。第六條 產(chǎn)權(quán)分成

1、全部建筑資金由乙方提供的產(chǎn)權(quán)分成：甲方擁有兩棟樓房的25%的房屋產(chǎn)權(quán)，乙方擁有兩棟樓房的75%的房屋產(chǎn)權(quán)。

2、全部物業(yè)管理歸方擁有和支配。

3、甲、乙雙方按套房?jī)?nèi)毛坯建筑標(biāo)準(zhǔn)和約定的公共裝修標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交接。雙方各自處置房屋所得，互不干涉。第七條 違約責(zé)任

1、如乙方未能按本合同第五條第二款的約定時(shí)間完成工程設(shè)計(jì)的招標(biāo)工作，或在本合同生效后第30天未開工，或在215個(gè)工作天內(nèi)未完成竣工。甲方有權(quán)解除合同，并有權(quán)要求乙方賠償損

失。

2、由于不可抵抗的自然災(zāi)害，地震、戰(zhàn)爭(zhēng)、**等解除合同。乙方必須把土地歸還給甲方，甲方應(yīng)把抵押物件歸還乙方。但是土地上的建筑物歸甲方所有，雙方免責(zé)且互不追究。

3、由于乙方資金短缺或者其他人為因素造成不能繼續(xù)施工超過十天的，視乙方無能力施工而解除合同。乙方的全部債務(wù)，所欠工人工資、材料款等與甲方無關(guān)。其乙方工程的全部投入物業(yè)等全部歸甲方所有，以物賠償因違約使用甲方土地的違約金（從合同簽署日期開始）和土地歸還甲方所用的費(fèi)用。乙方必須把土地歸還給甲方，甲方應(yīng)把抵押物件歸還給乙方。

4、乙方無特殊情況下未按期完工交付甲方，則乙方須付給甲方滯納金。

5、違約金、滯納金均按每平方米/每天/五元計(jì)算。第八條 爭(zhēng)議解決

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭(zhēng)議，雙方應(yīng)友好協(xié)商。協(xié)商不成，應(yīng)申請(qǐng)仲裁或依法向人民法院起訴，仲裁裁決或法院裁決，對(duì)雙方均有約束力。第九條 特殊約定

乙方先行交付350萬元人民幣辦理活動(dòng)批文時(shí)，甲方將以自有物業(yè)抵押給乙方。第十條 合同份數(shù)

本合同一式二份，雙方各持一份，自簽名之日生效。

本合同全文以打印當(dāng)字為準(zhǔn)，任何手寫或涂改（雙方當(dāng)事人手簽名除外）無效。

甲方（簽章）： 乙方（簽章）：

簽訂日期：2010年12月11日