第一篇：和某訴馬某合資合作開發房地產合同糾紛案代理詞

和某訴馬某合資、合作開發房地產合同糾紛案

代 理 詞

尊敬的審判員：

受和某委托，xx律師事務所指派我擔任其訴訟代理人。現就本案依據事實、法律及法理發表如下代理意見，請參考。

一、本案一個重要爭議焦點是，被告馬某是否違反約定的出資義務，它關系到被告能夠按約定比例分享利潤（如果有的話），以及被告是否要承擔原告代其墊付的投資款的本息。

（一）馬某在法庭上并未提供能夠證明其出資的證明，而本案全部來自于馬某的證據能夠證明，馬某并未履行出資義務，房屋預售款依法不能充抵投資而據以參與利潤分配。

1、按照被告制作提供的“報銷憑證”可以計算出，原告從2006年至2010年6月27日，共投入3683440元，而整個工程從2006年至2009年實支出282244.20元。2010年即開始樓房預售，即2010年以后費用是用收取的預付款支出的。根據被告提供的《六馬路順達綜合樓統計》，當年售樓回款即達到12286239元之巨，占總回款87%，足以支付所有費用還綽綽有余，被告的投資用在哪里？

2、被告聲稱其投資2594570元，但在庭審中并未提供證據證明其投入該款項，以及投入時間，用于支付的項目。被告提供《商品房預售許可證》，意圖證明辦證時間2010年10月等同于售樓回款時間，辦證時間前支出款項“算被告投資”，這是一種沒有必然因果關聯的不合邏輯的推斷，無法達到證明目的。因為辦證前已開始預付款收取。被告手中有房屋買賣合同，有售樓預付款收取收據，這才是售樓開始時間及回款時間的有力憑證，若對被告有利，被告何以隱匿不出具？

3、樓房預售款依法不能充抵被告投資。最高院《關于審理涉及國有土地使用權轉讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十三條規定：“當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，人民法院不予支持”。

（二）被告馬某既然違反了約定的出資義務，根據誠實信用原則、權利義務一致的原則以及公平原則，如果本案有利潤的話，依法無權參與利潤分配。

原、被告之間的《房地產合作開發合同》約定的非常明確，“預計前期投資400萬元，甲方（原告）出資前期投資款60%，乙方（被告）出資前期投資款40%”。而實際履行中，原告承擔了全部前期投資3683440元，事實上為被告墊付投資1473376元。根據我國民法關于權利義務相一致原則及公平原則之精神，股東享有權利的基礎應是相應的出資（本案并無以勞力或其他方式入股的約定），如果在被告違約的情況下，仍然按照約定分配比例分配利潤（如果有利潤），不符合上述原則精神，也不利于制裁不誠信的違約行為。

（三）被告“借雞生蛋”截留近300萬，讓原告獨自承擔全部投資款的本息5543577元，對原告是極不公平的。被告應按約定出資比例，承擔投資款的貸款本息，以彌補原告的損失。

本項目全部投資款3683440元，全部來源于原告月息3.5%的貸款。被告在售樓回款后分批支付原告的5840000元，全部用來逐筆還本付息，原告不但未取得利潤，至今尚欠本息5543577元。因此，該開發項目，實際上是虧損的。因原告代被告履行了40%的投資義務，上述所欠投資款的本息5543577元，性質上是共同債務，應由原、被告雙方按出資比例分擔。但現在被告擅自截留售樓款300萬，當作利潤據為己有，而被告名下還欠投資款本息5543577元，天天被債權人追債，這顯然是不公平的。被告律師在法庭講，“投資是你自己的事”，“有錢你投，無錢你就別投”，“你貸款與被告無關”，完全是罔顧契約、不講事實、法律的無理說詞。如果被告按約定出資，原告貸款出資當然與被告無關。問題是被告沒有出資，其違約給原告造成負擔和損失。沒有原告貸款投資，就沒有開發項目的順利完成，被告還能“借雞生蛋”嗎？我國《合同法》第一百一十三條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。被告應當承擔因違約給原告造成的損失，也即原告代付的投資款的本息。

二、關于本案各項支出及費用的認定

（一）原告投資及支出

1、原告前期投資款為3683440元

其中，3672440是被告報銷憑證上認可的數額，另11000原告已出具證據證實。法庭上已無爭議。

2、原告支付200000元工程款 庭審中提供劉xx出具收條證實。

3、原告另行支出費用790173元。

法庭上已提供明細。工程雖然是大包，但明細上項目非大包范圍內，而且是工程必備項目支出，也不在被告支出明細中。法庭上未提交證據的原因，是因為和某在監獄服刑，很多證據無法查找，客觀上無法提供。

4、原告投資款本息數額達11383577元（計算區間2006年到2015年10月）。已付5840000元，還欠5543577元。

原告投入的前期投資款3683440元，來源于原告月息3.5%的貸款。被告分批返回的5840000元售樓回款，原告用于逐筆償還貸款本息，至今尚欠本息5543577元，有還舊貸新延續至今的貸款抵押合同證明。并非像被告所想象，原告收回投資，還拿了利潤5840000—3672440=2167560元。

（二）被告支付部分

1、被告支付的施工費應為3345286.8元。

工程款總價3545286.8元，有工程總決算單證實。原告支付200000元工程款，庭審中提供劉海峰出具收條證實，被告實際付劉海峰施工費應為3345286.8元。

2、被告支付的其他費用應為5634972.98元。

被告主張支出各種費用6796721.48元，經原告審核，對無任何票證（哪怕白頭條）證實的，符合常情常理的一律認可，不符合常理甚至重復計算的當然不予認可。被告有提供證據證明的義務。

3、被告售樓回款后返回原告款項5840000元。被告報銷憑證上注明為6240000，因原告付了施工費400000元，原告實際收到5840000元。該項在庭審中已核實，應無爭議。

三、關于房款收入的認定

據被告提供，已售出樓房39套，金額14134257.5元。該數額也無爭議。未售出住宅3套，營業房1套，車庫2套。還有三套不應計算在內，其中一套抵頂掛靠費用；另兩套設計是廁所，不能辦房本，被告單方將此兩套廁所劃到原告名下。剩余樓房分配并非雙方合意，是被告單方劃分行為，原告并不認可。在糾紛解決前，原告認為剩余房屋不應在任何一方名下，應按未售出收入計算。

四、關于盈虧認定

本開發項目實際虧損22830005元，被告退出截留款2997438.52元，還應分擔虧損50%，11415005元。詳見明細。

五、關于被告截留款認定

被告截留售樓款2997438.52元，詳見明細。

綜上，本案開發項目由于開發時間長，平米大大縮水（系被告過錯導致），事實上并未盈利。其實，本案簡單的計算一下，原告獨自投資368萬開發房地產，歷時六年，共拿回584萬，其利潤在哪里？368萬存銀行六年利息是多少？按月息1分的貸款利息計，六年利息就達260余萬。2006年，月息1分的貸款到哪里能夠貸到？

被告違反出資義務，借雞生蛋，除截留近300售樓款還擅自分配了剩余樓房；原告未拿到任何利潤，還背負5543577元巨額貸款本息，于法于理都是不公平的。依照法律規定，被告或者承擔違約責任，賠償原告代付的貸款利息損失，平均分配開發收入；或者按合同約定承擔虧損，即退出截留款，平均分擔虧損。被告可自行選擇。請法庭從民法公平原則、權利義務一致原則出發，制裁不誠信的違約行為，以維護原告的合法權益。

附：

1、盈虧計算明細

2、被告截留款計算明細

XXX律師事務所

Xxx

2016年3月12日

第二篇：合資合作開發合同(中藥材)

合資合作開發合同

項目名稱： 項目地點：

項目合作方（甲方）： 項目合作方（乙方）： 簽訂時間： 簽訂地點：

合資合作開發合同

甲方 : 住所(地址)法定代表人: 職務: 乙方: 住所(地址): 法定代表人: 職務: 甲、乙雙方投資人(以下簡稱“共同投資人”)經友好協商，根據中華人民共和國法律、法規的規定，雙方本著互惠互利的原則，就甲、乙雙方合作投資 項目（以下簡稱該項目)事宜達成如下協議，以共同遵守。第一條 項目概況

l、該項目位于。項目主要包括甲方在該項目中主要負責。項目具體情況，以甲方所簽項目合同(見附件一)為準。第二條 共同投資人的投資額和投資方式

1、乙方在該項 目 中出資 萬 元占該項 目投資總額按照項目完成后項目結算所占實際比例，按照所在項目實際比例股份進行分紅。乙方在簽訂本協議后將全部資金打入乙方約定的賬戶，乙方應當保證投資資金的合法性。

2、甲方應當將乙方投資的全部資金用于該項目的建設。并制作資金使用明細表，方便乙方查詢。

3、乙方應當在約定時間內將該項目所需資金分期轉入雙方在銀行開設的賬戶，開戶銀行為 銀行，銀行賬戶名為，賬號為 第三條 利潤分享和虧損分擔

甲、乙雙方約定，在該項目中取得最終結算利潤總額時，該項目 所取得最終結算利潤總額，按照甲乙雙方所投入資金的份額和項目結算所占比例進行利潤分成。四 第四條 事務執行

1·甲方代表全體共同投資人執行共同投資的日常事務； 2·乙方指派乙方人員 有權檢查、參與日常事務的執行情況，甲方有義務向乙方投資人報告共同投資的經營狀況和財務狀況;3·甲方執行共同投資事務所產生的收益歸全體共同投資人，所產生的虧損或者民事責任，由共同投資人按比例承擔;第五條 投資的轉讓

1·共同投資人向共同投資人以外的人轉讓其在共同投資中的全部或部分出資額時，須經全部共同投資人同意;2·共同投資人之間轉讓在共同投資中的全部或部分投資額時，應當通知其他共同出資人;3·共同投資人依法轉讓其出資額的，在同等條件下，其他共同投資人有優先受讓的權利。第六條 其他權利和義務

1·共同投資人不得私自轉讓或者處分共同投資該項目的份額;2·共同投資人在該項目在建期間，未經其他投資人同意不得轉讓其投資份額;3·在該項目未完成之前，任一共同投資人不得從共同投資中抽回出資額;4·該項目不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用按各共同投資人的出資比例分擔。第七條 項目結算

1、甲方在該項目全部建完后的 日通知乙方參與結算。在結算中甲方應當按照乙方要求提供結算所需材料。

2、甲乙雙方在結算中采取 方式結算(具體結算方式見附件)，未經雙方認可結算盈余，任何一方不得分配該項目資金。第八條 人事安排

1、在該項目建設過程中，項目的總負責人由 方派人擔任，其他主要負人由雙方共同協商派遣。

2、項目實際施工人，由雙方協商選擇。第九條 合同解除、終止條件

1、雙方協商一致可以解除本協議;

2、一方不履行義務，經另一方催告在合理期間內仍未履行的，另一方可以解除合同。協議解除后，應當承擔賠償和違約責任;

3、本協議解除或協議履行完畢后，本協議即終止;

4、協議解除、終止后，雙方按照本協議約定享受權利承擔義務。第十條 違約責任

1、雙方在履行本協議時，如有出現違約，愿意按照該項目標的總額的 10 %向對方支付違約金。在支付違約金后，如守約方如要求繼續履行的，違約方還應當承擔繼續履行本協議的義務。

2、如因由于違約方造成守約方損失的，違約方還應當賠償守約方的實際損失。

3、本協議所說的損失，包括但不僅限于履行本協議所造成的實際損失和履行協議后的預期利益。第十一條 甲方與乙方就本合同履行中涉及各類通知、協議等文件及就合同發生糾紛時相關文件和法律文書送達時的送達地址及法律后果約定如下

1、甲方確認其有效的送達地址為 ； 電話：

2、乙方確認其有效的送達地址為 ；電話：

3、雙方確認上述送達地址適用范圍包括非訴范圍包括非訴訟時的通知、協議等文件及就合同發生糾紛時相關文件和法律文書的送達，同時包括爭議進入仲裁、民事訴訟程序后的一審、二審、再審和執行程序。第十二條其他

1· 本協議未盡事宜由共同投資人協商一致后，另行簽訂補充協議，重新補充的協議與本協議具有相同效力。

2· 本協議經全體共同投資人簽字蓋章后即生效。本協議一式肆份，共同投資人各執貳份。

甲方：

乙方：

法定代表人: 法定代表人:

年 月 日 年 月 日

第三篇：A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞

A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案代理詞 審判長、審判員：

國浩律師集團（天津）事務所接受原告A公司的委托，指派我擔任A公司訴B公司房屋租賃合同糾紛案案第一審代理人，通過法庭調查，綜合案件情況，現發表如下代理意見。

一、原被告之間簽訂的《房屋租賃合同》應依法予以解除 2007年10月31日，原被告雙方簽訂了《房屋租賃合同》，該合同系雙方真實意思表示，且合同內容不違反法律法規的的強制性規定，應認定為合法有效的合同。該合同約定由原告向被告出租位于天津市南開區復康路XX號房屋。該合同第五條第一款約定：“拖欠房租累計壹個月以上”，原告有權解除合同、收回房屋。截至2010年7月24日（先予執行之日），被告已經累計拖欠房屋租金共計21個月之久，且經多次催要未果。

代理人認為，《合同法》第227條明確規定：“承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”；此外，《天津市房屋租賃管理規定》第27條規定：“拖欠租金累計6個月以上的”，出租人有權解除房屋租賃合同并收回房屋。本案中，被告拖欠房屋租金長達21個月，無論是法律規定的6個月還是當事人約定的1個月，均成就了合同解除的條件。

二、被告應向原告支付房屋租金3850000元

《房屋租賃合同》第二條第1款約定：“出租房屋價格全年總計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。由于被告已經累計拖欠房屋租金21個月，故應向原告支付房屋租金共計3850000元（220萬/12月×21個月）。

對于被告提到的房屋面積問題，代理人認為，房屋面積問題不屬于本案的爭議焦點，不應作為被告拒付租金的抗辯理由。

其一，本案租金計算標準為整體計租而非按面積計租 《房屋租金合同》第一條明確約定：“甲方將位于天津市南開區復康路XX號總面積雙方認定為3700㎡出租給乙方”。第二條第1款約定：“出租房屋價格全年共計人民幣220萬元，大寫貳佰貳拾萬元整”。

根據合同的約定，原告的計租方式是出租房屋的整體（1-3層）而不是依據具體的面積。按照通俗的講法，本案屬于典型的“打包出租”。因此，房屋的面積問題不應成為本案的爭議焦點。

其二，租賃物的面積與合同約定的面積并不沖突 由于原被告雙方對于出租房屋的面積沒有明確約定為使用面積或建筑面積，根據《合同法》第61條的規定，應按照交易習慣確定。

合同中之所以約定為“雙方認定為3700㎡”，便是因為在面積計算時，累加了天津市高層房屋公攤系數為1.33的公攤面積。因此，本案中出租房屋的實際面積與約定的面積并無沖突。

其三，被告放棄房屋面積鑒定申請，應當承擔不利后果 庭審中，被告曾要求對涉案房屋的面積進行司法鑒定，但由于被告未支付鑒定費用，故未對此進行鑒定。

代理人認為，被告逾期不預交鑒定費用，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

三、被告應向原告支付違約金770000元

《房屋租賃合同》第四條第9款約定：“如任何一方違約而致使本合同無法依照約定履行的，應向無過錯方支付本合同項下租金總額中尚未交納部分的20%作為違約賠償金”。代理人認為，該條款是雙方關于違約責任的約定，約定的內容和比例均符合相關法律的規定。鑒于被告拖欠房屋租金共計3850000元，因此，被告應向原告支付違約賠償金770000元（385000元×20%）。

四、被告應向原告支付2008年、2009年采暖費266400元 《房屋租賃合同》第二條第3款約定：“供暖費由乙方負責，以上收費如市政府有關部門有變動，按市政府要求相應變動”。

截至2010年7月24日（先予執行之日），被告連續拖欠了2008年及2009年兩個采暖期的費用。根據天津市物價局《關于我市調整非居民供熱價格的通知》，2008年、2009年采暖期非居民供價格為每平方米36元。因此，被告應向原告支付2008年、2009年采暖期供熱費用共計266400元（36元×3700㎡×2年）。

五、被告應向原告支付物業服務費56666元

《房屋租賃合同》第二條第4款約定：“全年物業服務費40000元”。

自2009年2月15日至2010年7月24日，被告已經累計拖欠物業服務費長達17個月之久。根據合同的約定，被告應向原告支付物業服務費56666元（40000元/12月×17個月）。

六、被告應向原告支付由原告墊付的保證金等費用476200元

因涉訴房屋如不能及時騰交原告，將嚴重影響原告的正常經營。故原告于2009年5月4日向南開區人民法院提出先予執行申請。

由于被告拖欠商場租戶保證金等費用，導致商場租戶拒絕騰交房屋。為了減少各方經濟損失，原告為被告墊付了本應由被告支付的保證金等共計476200元。

原告認為，商場租戶的保證金等費用均交納給了被告。因此，本應由被告向商場租戶返還全部費用。鑒于原告已經為被告墊付了全部保證金等費用，因此，被告應向原告支付保證金等共計476200元。

七、被告應向原告支付由原告墊付的評估費112000元 庭審中，被告提出對于涉訴房屋的裝修、設施等進行評估鑒定，但拒不交納評估費用。為了使庭審能夠順利進行，原告為被告墊付了評估費用共計112000元。代理人認為，該評估費用依法應由提出申請的被告承擔。鑒于原告為被告墊付了該評估費用，因此，被告應向原告支付評估費共計112000元。

綜上，代理人認為本案事實清楚、正確充分，依照法律規定及合同約定，原告的訴訟請求理據充分，依法應當予以支持，以維護國有資產保值增值。此致

天津市南開區人民法院

代理人：國浩律師集團（天津）事務所 楊超

2010年4月12日

第四篇：合資合作開發房地產相關問題

合資合作開發房地產相關問題

發表時間:10-04-02

一、合資合作開發房地產

（一）合作開發房地產的形式

合作開發房地產有多種形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供資金、技術、勞務合作開發經營房地產，建成后進行產權分成的契約式合作建房；也包括一方以土地入股、設立項目公司合作開發房地產的項目式合作建房。與會大多數人認為，項目式合作建房與契約式合作建房糾紛解決的思路完全不同，項目式合作建房糾紛是新設立一個公司法人，可以依照公司法、公司章程等規定予以解決；而契約式合作建房由于當事人約定不明，再加上法律規定的滯后性，導致此類合作建房糾紛難以處理。與會人員討論的主要是契約式合作開發房地產合同問題。

（二）合作開發房地產合同的性質

有律師認為，對合作開發房地產合同性質的判定是正確適用法律，解決該類糾紛的前提，對于合作開發房地產合同的性質主要存在這樣幾種觀點：

1、合伙合同說；

2、互易合同說；

3、承攬合同說；

4、承攬合同與互易合同的混合合同說；

5、附合說。上述觀點各有優劣，但都不能準確地解釋司法實踐中形式多樣的合作開發房地產合同的性質。由于合作開發房地產合同的復雜性，其性質不能簡單以某一種合同類型加以界定，應根據合作開發房地產的具體情況，結合兩個標準加以判斷：第一，主觀標準。即通過探求合同當事人的意思表示，就不同類型的合同，分別認定合作開發房地產合同的性質。如果合同重在雙方約定出資，可將該類合同歸入合伙合同；如果合同重在規定由開發商為供地方完成房屋建設，并以此進行房屋與土地使用權的交換，則可歸入承攬與互易的混合合同。第二，客觀標準。在合同當事人的主觀意思難以判斷的情況下，可以依據誰是建設工程規劃許可證的持有者來判定合作開發房地產合同的性質。

（三）合資合作開發房地產合同的主體

關于合資合作開發房地產合同的主體，與會人員達成了一致的意見：即不論是采用哪種方式合作開發房地產，必須要求合作一方具有房地產開發資質。

（四）合作開發房地產合同需具備的條件

大多數人認為，合作開發合同必須具備以下條件：

1、一方擁有合法的土地使用權。

2、一方擁有法律規定的房地產開發資質。

3、合同具有共享利潤、共擔風險的內容。對于是否必須要有共同經營的條件，還是有爭議的。但與會的大多數人認為，合作開發的實質和核心是共享利潤、共擔風險，并不要求合作雙方一定要共同經營，一方僅出地或僅出資，不直接參與經營的，不影響合作建房合同的效力。

（五）以劃撥土地使用權合作開發房地產的特殊問題

1、劃撥土地使用權進行合作開發的現實基礎：第一，劃撥土地使用權是一種有價值的財產權，因為劃撥土地使用權人在取得劃撥土地使用權時也繳納了拆遷安置或征地補償費用，并非完全的無償；第二，劃撥土地使用權作為一種財產權由使用權人控制和享有。

2、劃撥土地使用權合作開發的實質要件：

（1）土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；（2）領有國有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產權說明；（4）簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。

3、劃撥土地使用權合作開發的程序要件：主要是經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，在實際執行中已演變為將合作開發合同報土地、房管部門備案即視為批準的事

實。大多數人認為，如未經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，以劃撥土地使用權合作開發的合同無效。

（六）合作開發房地產所有權歸屬

合作開發房地產項目完成后，應由合同的哪一方原始取得房屋的所有權，是合作開發房地產中一個重要問題。有律師認為，對于合建房屋所有權的歸屬首先應當尊重當事人的意思自治，在合作開發合同有效的情況下，應遵從約定。如果沒有約定，則應將建設工程規劃許可證的持有人登記為房屋初始所有權人。但與會的市國土資源和房屋管理局季女士認為，在土地使用權人與建設工程規劃許可證持有人不一致時，應將土地使用權人確定為房屋的原始所有權人。

（七）合作開發房地產合同糾紛的幾種類型：

1、因違約行為引發的糾紛：

具體包括：（1）不按合同約定按時投入資金；（2）違約方不按合同約定分配房屋或者利潤；

（3）一方根本違約，且無按約定投資的實力，也不愿主動退出合作開發；（4）雙方或各方都有不同程度的違約行為；（5）合作一方背著另一方與他方再進行合作等等。

2、以合作開發房地產名義簽訂合同，但實質上不符合合作開發房地產合同的特征，而認定為其他性質的合同引發的糾紛。有法官認為，對該類合同性質的確定，關鍵是考察是否共擔風險，而共擔風險應以另一方是否在項目完成后獲得收益作為判斷標準。如沒有共擔風險的內容，則不宜認定為合作開發房地產合同，而應根據其約定分析其特征，據此判斷其性質。

（八）合作開發房地產合同糾紛的處理

1、處理原則：（1）在處理合同履行問題上，應當嚴格遵循約定優先，適當引入公平的原則；

（2）在認定合同效力問題上，不要輕易否定合同效力，盡量減少無效合同：a、合作開發合同僅一方具有開發資質不影響合同效力；b、以出讓土地使用權投資的，未經行政審批不影響合同效力；但以劃撥土地使用權投資的，未經政府審批合同無效；c、土地使用權未變更到雙方名下不影響合同的效力；（3）合同無效或者被解除、撤銷時，應當按照房隨地走的原則，合理平衡各方利益，適當考慮建筑物增值的情況，公平地返還一方投資。

2、合作開發對外產生的債務承擔。對此，有兩種觀點：一種意見是根據合同相對性原則，認為除法律另有規定外，一方對外簽訂合同，即由該方承擔合同義務；另一種意見認為合作開發合同具有合伙性質，應當由合作各方承擔連帶責任。

3、合作開發的實際面積超過規劃面積的處理：（1）行政機關未對超面積部分處理或者已拆除的，法院對超面積部分不予處理。但如果因超面積建房存在損失，由有過錯的一方承擔損失；雙方都有過錯的，由雙方按照過錯程度分擔損失。（2）在經過有關行政機關處理后，超面積部分通過補辦手續已成為合法房屋，如果一方擅自違反規劃增加面積，且對超面積部分未約定分配比例的，可按合同約定的原分配比例分割超面積部分。

二、建設工程價款法律問題

（一）建筑工程墊資款的合法性問題

1、關于建設工程墊資款的法律屬性。對此，理論界一直存在較大爭議，有借貸說、買賣說、契約說等。在研討中，有律師從墊資款使用主體之間的關系和墊資款的用途進行分析，認為墊資款的法律屬性應當是一種特定“借款”，即指定用途的借款。關于企業間借貸，目前僅有幾個司法解釋強調違反有關金融法規應屬無效，但并未指明違反了哪部金融法規。而根據《合同法》及其司法解釋，若沒有違反法律、行政法規的強制性規定，則不能認定合同無效。因此，僅憑司法解釋便判斷企業間借貸無效缺乏法律依據。

2、墊資施工合同的效力。有律師從五個方面闡述了墊資條款的有效性：（1）墊資施工不違反法律的禁止性規定；（2）墊資施工是市場經濟發展的內在需要；（3）墊資施工與拖欠工程款無關；（4）墊資施工與拖欠民工工資無關；（5）最高法院《關于審理建設工程施工合同糾

紛案件適用法律若干問題的解釋》征求意見稿第四條確立了墊資合同的有效性。與會的市建委建管處張處長從建筑行業管理的角度談了對墊資條款效力的認識。她認為，建設部的行政規章是嚴禁墊資的。因此，實務中建管處對簽訂有墊資條款的施工合同不予登記備案。

（二）建設工程款優先受償權的性質。

理論界對建設工程款優先受償權的性質爭議較大。主要有以下幾種觀點：留置權說、法定抵押權說和優先權說。在研討中，大部分人認為留置適用于動產，所以建筑工程款優先受償權不是留置權；根據《擔保法》規定抵押權經登記才能成立，建筑工程價款優先受償權不需登記便可成立，也與《擔保法》的規定相悖；從各方面來看，將建筑工程價款優先受償權定性為法定優先權較為合適。

（三）優先受償權效力所及的標的物之范圍

有法官認為，根據《合同法》第286條文義理解，承包人行使建筑工程價款優先受償權時，其權利指向的標的物應當是承包人工作所附的發包人的不動產。具體說來，有下面幾層含義：第一，不動產不僅限于房屋，還包括隧道、橋梁、紀念碑、引水設備等；第二，第286條位于《合同法》建設工程合同一章，對建設工程合同應當作狹義解釋，僅指施工合同，排除了勘察、設計合同適用優先受償權的情形。建設工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安裝工程合同以及裝飾工程合同。但有律師認為，建設工程合同包括施工、勘察、設計合同，這幾類合同也應適用優先受償權；第三，該不動產須為工作所附，若未凝結承包人勞動的發包人的不動產不得成為優先受償權的標的物。工作所附的不動產，如果是建筑工程，應當包括建筑物本身，至于是否包括該建筑物所附的土地，則視具體情況而定。通常建筑施工合同實行總包，含基礎工程或“三通一平”工程，如地基凝結了承包人的勞動，優先受償權當然應該及于建筑物所附土地。如果地基由其他人與發包人簽訂施工合同并進行施工，不是主體工程承包人施工，則主體工程承包人對土地使用權不得享有優先受償權。但若是對建筑物進行重大修繕，或者對建筑物進行裝飾，由于修繕工程和裝飾工程附著于建筑物，其并未對土地進行施工，那么優先受償權只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用權。當然，由于建筑物與土地相互依存、不可分離的關系，在拍賣或折價時應當整體拍賣，扣除相當于土地使用權的價款后，承包人只能就扣除后的余額優先受償；第四，只有最初就屬于發包人的不動產才能成為優先受償權的標的物。

（四）嚴格把握《批復》規定順位的適用條件

有法官認為，法釋（2002）16號批復打破了傳統民法理論中物權優于債權的原則，大膽突破了作為民事基本制度的《擔保法》的有關規定，給司法實踐帶來了如何協調《合同法》、《擔保法》及其司法解釋與《批復》之間關于建筑工程價款優先受償權、抵押權與買受人權利的優先性沖突的困惑。為此，應當在遵從《批復》規定的優先順位框架下，嚴格把握其適用條件，以合理平衡多種權利沖突時各方的合法權益。

1、必須是存在于建筑工程之上的多種權利發生沖突時才能適用。消費者向銀行按揭貸款用于購買期房或現房，在銀行向開發商付清剩余款項后，消費者以預購商品房或取得的現房向銀行設定抵押的情形，消費者的權利不能對抗銀行的抵押權。

2、建筑工程款已完全清償時不能適用《批復》規定的順位。因為《批復》是針對建筑工程款優先受償權而制定的，當建筑工程款已清償時，為了消彌《擔保法》與《批復》的矛盾，就應當適用《擔保法》的有關規定。

3、當事人虛設商品房買賣合同不適用《批復》規定的順位。

4、建筑工程合同無效，如果發包人存在重大過錯的，承包人不能因為他人的過錯而承擔責任，其仍然應當享有優先受償權；如果是由于承包人有重大過錯，如未取得資質證書或者超越資質等級，或者借資質承攬工程的，承包人不享有建筑工程款優先受償權。但對于工程款中承包人應當支付勞動者的人工費，承包人對這部分主張優先受償權的，從保護勞動者生存權的角度，應當予以支持。

5、商品房買賣合同無效或者被撤銷、解除的，消費者請求開發商返還房款的債權不得優先于承包人的建筑工程款優先受償權。

（五）消費者的概念辨析

法釋（2002）16號批復所稱的“消費者”，應當按照《消費者權益保護法》中的“消費者”定義去理解。即指為生活消費需要而購買商品房的公民。但如果是單位為職工消費需要購買商品房的，雖然名義上是單位作為購房人，但實質是為職工生活消費，在查證屬實的情況下，可以按購房消費者對待。

（六）預售合同登記是否是優先保護消費者權利的條件

《批復》未將進行預售合同登記作為優先保護消費者的條件。有法官認為，《批復》的出臺是為了解決一些遺留問題，雖然《批復》的規定并不合理，但在沒有新的司法解釋頒布前，只要具備消費者身份，在交清了商品房買賣合同約定購房款本金總額的全部或者大部分（50％以上）款項后，即使未辦理商品房預售合同登記，消費者請求交付所購房屋的權利仍能對抗建設工程承包人的工程價款優先受償權。但確有證據證明開發商與消費者虛構預售合同的除外。

（七）承包人主張優先受償權的工程款范圍

《批復》第三條規定：“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支付的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”有法官認為，本條的建設工程價款是不完全列舉，并不僅指工作人員報酬、材料款等實際支付的費用。根據《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》，工程款應當包括直接費、間接費、利潤和稅金，由這幾部分組成的工程款都屬于優先受償的范圍。對于承包人墊資的情形，硬墊的實質是企業借貸，承包人請求返還硬墊款的債權不享有優先受償權。承包人軟墊如已物化為建筑工程的，對于已物化的墊資款也應當優先受償。但也有律師認為，只有工作人員報酬、材料款等實際支付的費用才屬于優先受償的范圍。

（八）實現優先受償權的程序

目前司法實務中對此爭議較大，主要有兩種觀點：一種觀點認為，優先受償權關涉相關當事人的重大利益，且屬于當事人的實體權益，宜通過訴訟確認，經由兩審終審可以充分保障相關當事人的實體利益；另一種觀點認為，《合同法》第286條賦予了當事人直接向法院申請拍賣建筑工程的權利。建筑工程款優先受償權可不經訴訟確認，而由當事人直接向執行機構申請拍賣，由執行機構組織聽證后確認。

（九）行使優先受償權的時間

《批復》規定“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，從建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算。”大多數人認為該規定不太合理。實踐中，常有工程已竣工，但雙方未辦完結算，也即工程款數額還未確定，對工程款的支付也沒有發生爭議。《批復》要求竣工后六個月內行使權利有些不妥。建議修改為“結算后六個月”。

（十）分包人代位權

建筑工程實行分包的，根據合同相對性原則，僅總承包人才對工程享有優先受償權。但若分包經發包人同意，且三方簽定合同，約定分包人直接與發包人結算的，可認定分包人對分包部分享有優先受償權。為保護分包人利益，在總承包人怠于行使權利損害分包人利益的情況下，分包人可享有代位權。

（十一）關于溯及力

《合同法》于1999年10月1日施行，根據法不溯及既往的原則，《合同法》施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有優先受償權。1999年10月1日《合同法》施行之前開工，《合同法》施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，該工程設定抵押權的，承包人的優先受償權不能對抗合法有效的抵押權；如果該工程沒有設定抵押權，承包人對建筑工程享有優先受償權。

第五篇：合資、合作開發房地產合同糾紛

合資、合作開發房地產合同糾紛

【案件字號】(2005)民一終字第57號 【審結日期】 2005.09.20

重慶臺華房地產開發有限公司與重慶晨光實業發展(集團)有限責任公司、重慶晨光百貨有限責任公司、重慶晨光大酒店有限責任公司房屋搬遷糾紛案

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

(2005)民一終字第57號

上訴人(原審原告)：重慶臺華房地產開發有限公司，住×××。

法定代表人：吳勝剛，董事長。

委托代理人：董家維，重慶匯聚律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光實業發展(集團)有限責任公司，住×××。

法定代表人：李志剛，董事長。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光百貨有限責任公司，住×××。

法定代表人：賈志林，董事長。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光大酒店有限責任公司，住×××。法定代表人：賈志林，董事長。委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務所律師。上訴人重慶臺華房地產開發有限公司(以下簡稱臺華公司)與被上訴人重慶晨光實業發展(集團)有限責任公司(以下簡稱晨光集團)、重慶晨光百貨有限責任公司(以下簡稱晨光百貨)、重慶晨光大酒店有限責任公司(以下簡稱晨光酒店)房屋搬遷糾紛一案，重慶市高級人民法院于2005年 3月24日作出(2003)渝高法民初字第12號民事裁定，上訴人臺華公司不服該裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年8月4日開庭審理了本案。上訴人臺華公司的委托代理人董家維及被上訴人晨光集團、晨光百貨、晨光酒店的委托代理人白檣到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：1992年9月20日，重慶上橋實業總公司(以下簡稱上橋公司)、重慶市沙坪壩物資公司(以下簡稱物資公司)與臺商鮑揚波簽訂《合資經營重慶臺華房地產開發有限公司合同書》(以下簡稱《合營合同》)，約定由上橋公司出資82萬美元等值的人民幣，占40％股份；物資公司出資20．5萬美元等值的人民幣，占10％股份；鮑揚波出資102．5萬美元，占50％股份，共同興辦臺華公司。合營期限10年，從領取營業執照之日起計算。董事會由三人組成，上橋公司、物資公司和鮑揚波三個股東各委派一名，董事長由鮑揚波委派，董事和董事長的任期為三年，經委派方繼續委派可以連任。董事長是合營企業的法定代表人。《合營合同》簽訂后，由鮑揚波任臺華公司董事長。同年10月22日，中華人民共和國工商行政管理局核發了臺華公司的企業法人營業執照。

臺華公司成立一段時間后，物資公司將其擁有臺華公司的10％股份轉讓給上橋公司。1994年3月30日，鮑揚波與吳勝剛(臺灣人)簽訂《股份轉讓合約書》，鮑揚波將其持有的臺華公司50％的股份轉讓給吳勝剛，吳勝剛全權委托鮑揚波代為處理臺華公司的一切事宜。1994年4月1日，臺華公司董事會決定由吳勝剛擔任董事長，同年6月14日，臺華公司報

經重慶市工商行政管理局(以下簡稱市工商局)變更該公司董事長暨法定代表人為吳勝剛。1996年 7月23日，吳勝剛的全權代理人鮑揚波與重慶晨光實業發展有限公司(以下簡稱晨光實業)簽訂股份轉讓合同，約定吳勝剛將持有的臺華公司50％的股份以1310萬元的價款轉讓給晨光實業。晨光實業分別于同年7月24日、8月1日，付款800萬元、410萬元給鮑揚波。同年7月24日，上橋公司也與晨光實業簽訂《股份轉讓合同》，將其持有的臺華公司50％的股份轉讓給晨光實業。

1996年7月24日，吳勝剛的全權代理人鮑揚波與上橋公司將臺華公司開發的富豪商業廣場現有整棟商業裙樓依現狀移交晨光實業，同時移交的還有臺華公司印章。之后，晨光實業于1996年12月變更為晨光集團，并將富豪商業廣場更名為晨光大廈，然后開始對其投資，增加設施、設備和裝飾、裝修。1998年12月2日，晨光集團以臺華公司名義申領房屋所有權證，該證載明房屋用途為非住宅商場，建筑面積 15 654．741d。晨光實業受讓臺華公司后未變更臺華公司法定代表人。

1997年，吳勝剛以原晨光實業(現晨光集團)未付股份轉讓金尾款100萬元為由，向重慶市第一中級人民法院(以下簡稱市一中院)提起訴訟，請求判決股份轉讓無效，由吳勝剛回到臺華公司繼續擔任董事長。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中經初字第1055號民事判決，認定吳勝剛不是臺華公司50％股份的合法所有人，不具備向晨光實業(現晨光集團)轉讓股份的主體資格，也未履行法律規定的股份轉讓生效的要式法律行為，故雙方股份轉讓無效，并認定導致轉讓無效的主要責任由吳勝剛承擔。遂判決吳勝剛與晨光實業(現晨光集團)簽訂的股份轉讓合同無效，駁回吳勝剛的其他訴訟請求。

1999年底，鮑揚波依《合營合同》仲裁條款的約定，向中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會申請仲裁，該會于2001年4月25日作出(2001)深國仲結字第31號裁決：物資公司與上橋公司之間、上橋公司與晨光實業(現晨光集團)之間的股權轉讓行為無效；責令晨光集團立即退出臺華公司，歸還臺華公司經營管理權；臺華公司董事長應按《合營合同》的約定由鮑揚波委派。因晨光集團未履行該仲裁裁決，2001年5月22日，鮑揚波向市一中院申請強制執行。同年6月4日，晨光集團向市一中院提出不予執行仲裁裁決的申請。該院經審查作出(2001)渝一中民他執字第247-1號民事裁定書，裁定：對中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會(2001)深國仲結字第31號裁決第2、3、5、7項不予執行。

2001年7月19日，晨光集團以吳勝剛為被告向市一中院提起訴訟，請求判令吳勝剛返還已收取1210萬元股份轉讓款及資金占用損失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437號民事判決，支持了晨光集團的訴訟請求。現該判決已生效，但因吳勝剛為臺灣人無法執行。

2001年，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令上橋公司返還股份轉讓款 1700萬元。勝訴后，晨光集團申請市一中院執行，因上橋公司無其他可供執行的財產，雙方在市一中院的主持下自行達成和解協議，由上橋公司用其持有的臺華公司 50％的股份抵償股份轉讓款。上橋公司并書面委托晨光集團行使其在臺華公司股東會、董事會的權利，并有權以股東全權代表身份參與臺華公司的決策。

2001年7月，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令臺華公司返還投資款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第353號民事判決，判令臺華公司返還投資款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集團向市一中院提起訴訟，請求判令臺華公司給付投入的資金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第550號民事判決，判令臺華公司給付晨光集團投資款利息13 993 887．40元。上述兩份判決生效進入執行程序時，鮑揚波方知該兩宗訴訟，并向市一中院及重慶市人民檢察院(以下簡稱市檢察院)申訴。市檢察院受理后，提出(2002)渝檢民抗字11號和12號民事抗訴，經重慶市高級人民法院指令，由市

一中院再審。再審中，市一中院委托審計部門對晨光集團于 1996年7月24日接收臺華公司后，投入臺華公司的資金(含代償債務)進行審計，并委托重慶匯通資產評估有限責任公司(以下簡稱匯通評估公司)對晨光集團于 1996年7月24日接收臺華公司后，投入臺華公司的資產進行評估。晨光集團向匯通評估公司提供的賬冊等評估資料含托管中心、晨光集團、晨光百貨、晨光酒店的相關資料。經評估，結論為：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大廈的設備設施的評估值為7 044 128．56元，裝飾裝修評估值為2417 166．06元，評估總值為9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385號民事判決，判令臺華公司返還晨光集團投資款孳息12 750 782元，返還晨光集團代償欠款 65萬元的孳息(該款從1998年9月10日起至付清止，按中國人民銀行同期貸款利率計付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386號民事判決，判令臺華公司返還晨光集團投資款10 210 864．39元，賠償晨光集團對晨光大廈的添附物損失 8 515 165．10元。上述兩案均是吳勝剛以臺華公司法定代表人的身份委托代理人董家維以臺華公司的名義參加的訴訟。兩案判決后，臺華公司不服，向重慶市高級人民法院提起上訴，目前該案正在二審審理中。

一審法院同時查明：2001年2月5日，重慶市外商投資企業聯合年檢辦公室在《重慶晚報》上發布《2000外商投資企業聯合年檢及換發營業執照、注冊證公告》，要求在渝“三資”企業在同年4月30日前年檢，逾期不參加年檢將依法處理。同年5月15日，鮑揚波向市工商局提出變更董事長登記申請書，市工商局認為鮑揚波不是適格申請人，未予處理。同年6月8日，市工商局在《重慶商報》上發布《關于 2000外商投資企業補辦年檢公告》，臺華公司仍未申報年檢。同年8月30日，市工商局在《重慶商報》上發布《關于吊銷不依法參加2000企業年檢的外商投資企業法人營業執照的聽證公告》，臺華公司未參加聽證。同年12月18日，市工商局作出重工商外處字(2001)313號《行政處罰決定書》，以臺華公司未依法年檢為由，決定吊銷其法人營業執照。吳勝剛委托代理人董家維以臺華公司名義不服該決定向重慶市人民政府申請復議。重慶市人民政府經復議審理認為：臺華公司的法定代表人為吳勝剛，盡管臺華公司原投資方鮑揚波與晨光集團之間的糾紛已經仲裁裁決，吳勝剛與晨光集團的糾紛也經法院判決，但工商登記仍為吳勝剛，吳勝剛仍為目前合法的法定代表人；在市工商局發布公告后，吳勝剛及臺華公司均未向其提出年檢的申請或意見，僅由鮑揚波提出變更董事長登記申請，但鮑揚波不是法定的申請人，在無董事會意見及法定代表人意見的情況下，市工商局無法作出變更董事長登記的決定，臺華公司不能以內部經濟糾紛為由拒絕年檢。遂作出渝府復(2002)99號《行政復議決定書》，決定維持重工商外處字(2001)313號處罰決定。臺華公司在收到該決定書后的法定期間內未向法院起訴，該決定書生效。

再查明：晨光實業是1995年10月由重慶市沙坪壩區投資公司出資800萬元，重慶市沙坪壩區房地產開發總公司出資 400萬元組建成立的。1996年10月，晨光實業出資300萬元、重慶市沙坪壩投資公司出資200萬元成立重慶晨光百貨有限責任公司。1996年11月25日，晨光實業出資200萬元(固定資產)，晨光百貨出資 100萬元，成立重慶晨光大酒店有限責任公司。1996年12月，由重慶市沙坪壩區投資公司出資800萬元，臺華公司出資450萬元，重慶華業塑料制品有限公司出資 300萬元，晨光百貨出資300萬元，南充金誠有限公司出資150萬元，組建了晨光集團，其注冊資金2000萬元。1997年1月3日，臺華公司與晨光酒店簽訂《房屋租賃合同》，約定將晨光大廈建筑面積11 000㎡的經營用房無償租賃給晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重慶市沙坪壩區投資公司屬于金融“三亂”機構，1999年4月至今，重慶市沙坪壩區人民政府區投資公司托管中心(以下簡稱托管中心)對重慶市沙坪壩區投資公司開辦的晨光集團、晨光百貨、臺華公司、重慶渝東塑料廠等在內的所有企業的資產進行托管。

本案訴訟的啟動是吳勝剛以臺華公司法定代表人的身份委托代理人董家維進行的，本案訴狀無臺華公司印章，法定代表人的簽名是董家維代簽。

臺華公司向一審法院提起訴訟，請求判令：晨光集團、晨光百貨、晨光酒店立即從臺華公司所有的位于重慶市高新區渝洲路1號的晨光大廈房屋搬遷、騰空返還臺華公司；本案全部訴訟費用由晨光集團、晨光百貨、晨光酒店負擔。

晨光集團答辯認為，臺華公司的起訴既沒有事實依據，也沒有法律依據，且起訴的主體不適格，請求依法駁回其訴訟請求。

晨光百貨、晨光酒店答辯認為，其不存在占用臺華公司房屋之事實，在整個事件中不存在任何過錯，更不應承擔所謂連帶清償責任。請求依法駁回臺華公司的訴訟請求。

一審法院經審理認為，本案雙方當事人爭議的主要問題有：1．吳勝剛能否代表臺華公司行使訴權；2．臺華公司是否為本案適格原告。

1．吳勝剛不能代表臺華公司行使訴權。理由如下：(1997)渝一中經初字第1055號民事判決認定吳勝剛不是臺華公司股東，并駁回了吳勝剛要求回到臺華公司擔任董事長的請求。1999年底，鮑揚波以吳勝剛被1055號生效判決確認不是臺華公司的合法股東為由，申請仲裁請求確認其為臺華公司的董事長。仲裁裁決：臺華公司的董事長應按《合營合同》的約定由鮑揚波委派，鮑揚波收到裁決書后亦沒有履行委派職責。按1992年9月20日上橋公司、物資公司及鮑揚波三方簽訂的《合營合同》約定，合營企業的董事會由三人組成，上橋公司、物資公司及鮑揚波三個股東各委派一人，董事長由鮑揚波委派，董事和董事長任期三年，經委派方繼續委派可以連任，董事長是合營企業的法定代表人。也就是說吳勝剛從1994年4月1日起擔任臺華公司董事長到1997年4月2日任期已滿，因此，臺華公司從1997年4月2日起董事長的位置是空缺的。吳勝剛既不是臺華公司股東，亦不是合營企業的董事會成員，擔任臺華公司董事長的期限已滿。按照《合營合同》的約定和《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》的規定，不是董事長就不是合營企業的法定代表人。雖然現工商登記臺華公司的法定代表人是吳勝剛，但就其實質吳勝剛已不是臺華公司的法定代表人，故吳勝剛不能代表臺華公司行使訴權。

2．臺華公司不是本案適格原告。理由如下：1995年10月，晨光實業由重慶市沙坪壩區投資公司出資開辦，1996年7月，晨光實業通過受讓方式取得了臺華公司 100％的股權。重慶市沙坪壩區投資公司屬于金融“三亂”機構，1999年4月，晨光實業與臺華公司同時被納入清理、整頓范圍，臺華公司已無法繼續經營，且吳勝剛以臺華公司法定代表人身份委托代理人董家維以臺華公司名義提起本案訴訟時，臺華公司的合營期限已滿。對于臺華公司來說法定的和約定的解散原因已經出現，應按《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第九十一條、第九十三條的規定和《合營合同》的約定，成立清算委員會，清償債權、債務。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(三)項之規定，裁定：駁回臺華公司的起訴。案件受理費 50元，由臺華公司負擔。

臺華公司不服一審裁定，向本院提起上訴，請求撤銷一審裁定，判決支持其一審的起訴請求，或者指令異地法院對本案進行審理。其理由主要為：臺華公司的營業執照被吊銷后，因公司對外沒有債務，故公司股東沒有、暫時也不愿組織清算組進行公司的清算，且均以明示或者默示的方式認可相關的訴訟行為。臺華公司具備原告的訴訟主體資格，吳勝剛可以代表或者委托代理人代表臺華公司進行訴訟。根據相關法律的立法精神，吊銷是引起注銷的事由之一，但不等于注銷，臺華公司的法人資格并未消滅，吊銷營業執照后的企業仍可以以自己的名義通過訴訟方式清理債權債務。從工商登記看，臺華公司的法定代表人為吳勝剛，吳勝剛仍可以履行臺華公司法定代表人的職責。吳勝剛代表臺華公司進行訴訟，沒有也不會侵害臺華公司及其股東的權益。此外，現行公司法的規定中，公司解散的情形不包括公司被吊

銷營業執照。吳勝剛特別委托代理人代表臺華公司進行訴訟是真實合法的。在沒有公司印章的情況下，吳勝剛只能以簽字方式委托代理人進行訴訟，相關的委托手續已經“公證”、“認證”。因此，臺華公司的訴訟請求有事實及法律依據，一審法院應當作出實體判決。

晨光集團、晨光百貨及晨光酒店答辯認為，一審裁定認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原裁定。

本院二審查明：董家維參加訴訟的授權委托書系吳勝剛本人親自簽字認可，其訴訟授權為特別授權。本案一審的起訴狀及二審的上訴狀為董家維書寫，其中吳勝剛的簽字為董家維代簽。本院在二審庭審期間就此問題如何處理征求雙方當事人的意見。晨光集團、晨光百貨及晨光酒店表示不再對臺華公司委托代理人委托授權的真實性問題持有異議。另，雙方當事人均在二審期間當庭認可臺華公司的公章現由晨光集團持有的事實。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實基本相同。

本院認為，本案的爭議主要涉及兩個問題：(一)臺華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格；(二)吳勝剛是否有權代表臺華公司行使訴訟權利。

(一)臺華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格。臺華公司系于1992年10月 22日依法注冊成立的企業法人，當時臺華公司的董事長即法定代表人為鮑揚波。后臺華公司于1994年6月14日將董事長變更為吳勝剛至今。2001年12月18日，市工商局以臺華公司未依法進行年檢為由，吊銷臺華公司的企業法人營業執照，但并未注銷臺華公司。臺華公司作為一個獨立的企業法人，其法人資格存續與否應以工商行政管理機關是否已經注銷其法人資格為標準。盡管按照《合營合同》的約定，臺華公司的合營期限已滿，但只要其未被注銷就不能否定其仍具有法人資格。吊銷企業法人營業執照是工商行政管理機關依據國家工商行政法規對違法的企業法人作出的一種行政處罰。企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。企業法人被吊銷營業執照至其被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以自己的名義進行訴訟活動。故臺華公司在被吊銷營業執照后，仍然具有訴訟的權利能力和行為能力，有權以自己的名義提起民事訴訟。臺華公司沒有成立清算組織，不應成為限制其參與民事訴訟的理由。一審裁定認為臺華公司不具備原告的訴訟主體資格，適用法律錯誤。

(二)吳勝剛是否有權代表臺華公司行使訴訟權利。按照臺華公司在工商行政管理部門的注冊登記，吳勝剛至今仍然是臺華公司的法定代表人，在臺華公司沒有成立清算組織的情況下，吳勝剛可以行使臺華公司法定代表人的職權。即使按照仲裁裁決的內容，鮑揚波也沒有按照《合營合同》另行委派法定代表人。在雙方當事人均認可臺華公司公章被晨光集團持有的情況下，只要吳勝剛作為法定代表人以臺華公司名義行使訴權的意思真實，且符合法律規定，吳勝剛即可以臺華公司的名義行使訴權。因此，一審裁定認為吳勝剛不能代表臺華公司提起訴訟的理由是錯誤的。此外，吳勝剛雖然沒有直接參加訴訟，但其已委托訴訟代理人代其行使訴訟權利，且委托手續的真實性已得到對方當事人的認可，故本案亦不存在臺華公司起訴的障礙。

綜上，一審裁定駁回臺華公司的起訴，適用法律錯誤，應予糾正。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條和最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第187條之規定，裁定如下：

一、撤銷重慶市高級人民法院(2003)渝高法民初字第12號民事裁定；

二、本案由重慶市高級人民法院進行審理。

審 判 長 韓 玫

代理審判員 賈勁松

代理審判員 辛正郁 二00五年九月二十日 書 記 員 王冬穎