第一篇：洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司訴上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案

【頒布日期】2005.04.27 【實(shí)施日期】2005.04.27 【失效日期】

【時(shí) 效 性】有效 【分 類 號(hào)】1*** 【內(nèi)容分類】商事

【頒布單位】最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所 【文

號(hào)】２００６年第４輯（總第５８輯）

洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司訴上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)

糾紛案

【要點(diǎn)提示】

在判斷代理行為是否有效時(shí)，在代理人作出代理行為時(shí)沒有授權(quán)的情況下，還要根據(jù)當(dāng)事人的主張及證據(jù)進(jìn)一步判斷被代理人在事后是否有明示或默示的追認(rèn)行為。

【案例索引】

一審：上海市第一中級(jí)人民法院〔２００２〕滬一中民二（民）初字第１７８號(hào)（２００３年３月３１日）

二審：上海市高級(jí)人民法院〔２００３〕滬高民一（民）終字第６１號(hào)（２００３年１２月１７日）

申訴：最高人民法院２００４年度民一監(jiān)字第６１號(hào)（２００５年４月２７日）

【案情】

原告（被上訴人、再審被申請(qǐng)人）洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司，住浙江省洞頭縣。

被告（上訴人、再審申請(qǐng)人）上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司，住上海市浦東新區(qū)。

原告訴稱：１９９２年１２月１５日，原洞頭縣機(jī)電設(shè)備供應(yīng)公司（下稱洞頭供應(yīng)公司）與原上海金廈房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司（下稱金廈公司）張橋指控部簽訂參建合同。根據(jù)合同約定，洞頭供應(yīng)公司參建上海浦東新區(qū)楊高路、東陸路口、張橋居住小區(qū)７號(hào)地塊１０８號(hào)樓面積為１５６５０平方米的住宅房。洞頭供應(yīng)公司于１９９２年１２月３１日向金廈公司支付參建款５００萬元，后因故無法完成參建項(xiàng)目。因原洞頭供應(yīng)公司于１９９６年并入原告，故洞頭供應(yīng)公司的上述債權(quán)由原告承繼。又查，金廈公司于１９９３年１２月變更為被告，張橋指揮部為被告的分支機(jī)構(gòu)。據(jù)此，原告請(qǐng)求：（１）確認(rèn)原洞頭供應(yīng)公司與金廈公司張橋指揮部于１９９２年１２月１５日簽訂的參建合同無效；（２）判令被告返還參建款５００萬元；（３）判令被告賠償原告投入的參建款自１９９３年１月１日至２００２年１０月３１日的中國人民銀行一年期貸款利息損失４５０８９１６．６６元。

被告辯稱，原告要求被告返還參建款無事實(shí)和法律依據(jù)，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。理由是：第一，原、被告簽訂參建協(xié)議后，原告于１９９３年２月１３日將參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給上海浦東明珠房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)名為上海信高置業(yè)有限公司，原、被告參建的事實(shí)已不存在。第二，被告和上海信高置業(yè)有限公司已就本案所涉參建糾紛通過訴訟，并在法院主持下調(diào)解解決了債權(quán)債務(wù)。第三，原告訴稱事實(shí)與客觀事實(shí)不符。首先，原告回避了其轉(zhuǎn)讓參建權(quán)益的事實(shí)，訴狀中稱“因故無法完成參建項(xiàng)目”，這個(gè)“故”實(shí)際上就是系爭項(xiàng)目被轉(zhuǎn)讓的事實(shí)；其次，原告隱瞞了已收到受讓方歸還其參建款２００萬元的事實(shí)。

上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

洞頭供應(yīng)公司于１９９６年２月２９日并入原告洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司（以下簡稱洞頭公司），金廈公司于１９９３年１２月更名為上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司（下稱浦東公司），張橋指揮部為金廈公司的下設(shè)機(jī)構(gòu)，上海信高置業(yè)有限公司（下稱信高公司）系由上海浦東明珠房地產(chǎn)開發(fā)公司（下稱明珠公司）更名。

１９９２年１２月１５日，洞頭供應(yīng)公司（甲方）與張橋指揮部（乙方）簽訂《組建協(xié)議》，約定甲方參建乙方征地開發(fā)的張橋小區(qū)１０８號(hào)樓１５６５０平方米建筑面積（按實(shí)結(jié)算），產(chǎn)權(quán)歸甲方所得；甲方支付前后期費(fèi)用１４００萬元，乙方在１９９３年１月３１日前完成基地三通一平，并提供許可證，交甲方使用。甲方如逾期付款，則承擔(dān)總造價(jià)萬分之二的違約金，乙方如逾期提供施工許可證，則承擔(dān)總造價(jià)萬分之二的違約金。同年１２月２５日，洞頭供應(yīng)公司與上海東順電工器材有限公司（下稱東順公司）簽訂《（委托）協(xié)議書》，委托東順公司幫助貸款及協(xié)助處理經(jīng)甲方同意并委托處理與地方及指揮部之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系。同年１２月３１日洞頭供應(yīng)公司向張橋指揮部支付參建款５００萬元。

１９９３年２月１３日和１５日，東順公司未經(jīng)洞頭供應(yīng)公司授權(quán)委托，分別與明珠公司張橋分公司、張橋指揮部簽訂《組建（轉(zhuǎn)讓）協(xié)議》和《委托協(xié)議書》，將原告參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給明珠公司張橋分公司，即信高公司。據(jù)此，信高公司于１９９３年３月２７日委托其關(guān)聯(lián)企業(yè)上海浦東華商商業(yè)發(fā)展公司（下稱華商公司）向東順公司付款２００萬元，向浦東公司付款４００萬元。東順公司收取２００萬元，由被告直接開具紅收據(jù)給東順公司，作為返還原告參建款２００萬元入賬；同時(shí)又開具收據(jù)給華商公司，作為信高公司投入２００萬元進(jìn)賬。為此被告與信高公司于２０００年４月７日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，將原告及信高公司的投資以協(xié)議形式確認(rèn)，即信高公司投入建設(shè)資金９００萬元，其中原告付款３００萬元，信高公司付款６００萬元（包括信高公司委托華商公司付給東順公司的２００萬元）。

１９９９年７月１５日，信高公司與浦東公司簽訂《代建協(xié)議書》，委托浦東公司代建房屋，土地出讓金、前后期配套費(fèi)、建筑安裝費(fèi)等均由信高公司承擔(dān)，項(xiàng)目竣工結(jié)算后，浦東公司收取總造價(jià)３％作為管理費(fèi)。嗣后，由于信高公司缺乏資金，無力支付代建款項(xiàng)，浦東公司于２０００年３月向上海市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，要求信高公司支付已墊付的代建費(fèi)及利息。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，信高公司以１０８號(hào)樓的房地產(chǎn)權(quán)益抵償拖欠被告的全部前后期開發(fā)費(fèi)用；被告返還信高公司建設(shè)資金９００萬元，信高公司賠償被告經(jīng)濟(jì)損失７５０萬元，兩項(xiàng)相抵后，被告尚應(yīng)返還信高公司１５０萬元。該案審理及履行過程中，雙方均未告知原告。上海市第一中級(jí)人民法院根據(jù)上述調(diào)解協(xié)議制作了〔２００１〕滬一中民初字第１７２號(hào)調(diào)解書，調(diào)解書生效后雙方自行履行完畢。后上海市第一中級(jí)人民法院以〔２００３〕滬一中民監(jiān)字第７２號(hào)裁定對(duì)此案提起再審，該案現(xiàn)在再審中。

【審判】

上海市第一中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，原、被告雖然在我國城市房地產(chǎn)管理法實(shí)施前簽訂參建協(xié)議，但該協(xié)議是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，按規(guī)定雙方除應(yīng)辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，而原、被告在長達(dá)十年之久的合建期間，沒有按規(guī)定辦理或者補(bǔ)辦房地產(chǎn)開發(fā)必備的法律手續(xù)，而且項(xiàng)目至今未建成，雙方的合作行為不符合房地產(chǎn)開發(fā)的法律規(guī)定，協(xié)議應(yīng)當(dāng)無效。根據(jù)民法通則關(guān)于合同無效的處理規(guī)定，被告按合同取得的原告參建款５００萬元，應(yīng)當(dāng)返還原告。訴訟中，被告以原告曾與東順公司簽訂委托協(xié)議，被告據(jù)此返還東順公司２００萬元為由認(rèn)為被告收到原告參建款只有３００萬元。此外，東順公司代理原告將原告參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司后，原告的３００萬元參建款由信高公司繼承，被告已與信高公司就系爭參建糾紛處理完畢，原告無權(quán)再向被告主張返還參建款，根據(jù)原告與東順公司簽訂的《（委托）協(xié)議書》中爭議的委托事項(xiàng)的表述為：“協(xié)助處理經(jīng)甲方同意并委托處理與地方及張橋指揮部之間的業(yè)務(wù)聯(lián)系”。由此可見，原告的委托是有條件的，也就是東順公司是“協(xié)助處理”而不是全權(quán)處理，其次東順公司的“協(xié)助處理”需得到原告的同意。東順公司在未得到原告同意委托的情況下，與明珠公司、金廈公司分別簽訂協(xié)議，轉(zhuǎn)讓原告與被告合作開發(fā)房地產(chǎn)的參建權(quán)益，并且收取返還參建款，系無權(quán)代理行為，即代理人自己的行為，且未經(jīng)原告追認(rèn)，故東順公司與明珠公司、金廈公司分別簽訂的協(xié)議，以及收取返還參建款的行為對(duì)原告不具有法律約束力。被告還認(rèn)為，其與信高公司已了結(jié)系爭參建糾紛，信高公司獲得了原告的參建權(quán)益即３００萬元參建權(quán)，原告無權(quán)要求被告再返還參建款。但被告與信高公司雙方在處理代建糾紛時(shí)，將原告參建款３００萬元的權(quán)益，作為信高公司的投入作了處理，但原告并不知情，雙方亦未征得原告同意，故被告與信高公司對(duì)原告參建款的擅自處分對(duì)原告不具有效力。被告收受原告的參建款后，未征詢?cè)嬉庖姡瑓s與案外人對(duì)原告的參建款擅自處分，顯有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還責(zé)任。至于被告與東順公司、信高公司的債權(quán)債務(wù)與本案不屬同一法律關(guān)系，被告應(yīng)另行處理。

原告依照法律關(guān)于無效協(xié)議的處理規(guī)定，要求被告賠償參建款自支付次日起至２００２年１０月３１日的中國人民銀行一年期固定資產(chǎn)貸款利率之利息損失。鑒于本案協(xié)議無效，雙方均有過錯(cuò)，原告之利息損失，可由雙方各承擔(dān)５０％，原告自愿以中國人民銀行一年期固定資產(chǎn)貸款利率作為計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)，可予準(zhǔn)許。根據(jù)民法通則第五十八條第一款第（五）項(xiàng)、第六十一條第一款、第六十六條第一款，判決如下：

一、被告上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司自本判決生效日起十日內(nèi)返還原告洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司參建款５００萬元；

二、被告上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司自本判決生效日起十日內(nèi)賠償原告洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司參建款５００萬元自１９９３年１月１日至２００２年１０月３１日的中國人民銀行一年期固定資產(chǎn)貸款利率之５０％利息損失。

案件受理費(fèi)５．７５５５萬元，由原告洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司負(fù)擔(dān)１．３６４１萬元，被告上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司負(fù)擔(dān)４．３９１４萬元。

被告不服一審判決，向上海市高級(jí)人民法院提起上訴稱：洞頭公司早在１９９３年２月已委托東順公司將其參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司，其支付的參建款２００萬元已由信高公司退還給洞頭公司的代理人東順公司，而參建款３００萬元，上海市第一中級(jí)人民法院〔２００１〕滬一中民初字第１７２號(hào)生效法律文書已經(jīng)處理完畢，故其無權(quán)向上訴人主張５００萬元的參建款。同時(shí)，上訴人與被上訴人于１９９２年１２月１５日簽訂的《組建協(xié)議》中，東順公司作為被上訴人的委托人簽字蓋章，證明東順公司是被上訴人參建項(xiàng)目的全權(quán)代理人，洞頭公司也知道參建權(quán)益已轉(zhuǎn)讓給信高公司。綜上，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，依法改判駁回被上訴人在一審時(shí)訴請(qǐng)。

洞頭公司辯稱：其對(duì)東順公司有明確的授權(quán)范圍，并未委托東順公司簽訂所謂的轉(zhuǎn)讓合同，東順公司以自己的名義與信高公司等簽訂合同的行為并非代理行為，未得到洞頭公司的認(rèn)可和追認(rèn)；而上訴人認(rèn)為３００萬元在信高公司、２００萬元已歸還的觀點(diǎn)不成立，洞頭公司不知道、也未參加上訴人與信高公司的訴訟案，故二方均無權(quán)對(duì)洞頭公司的權(quán)益進(jìn)行處分，而東順公司收取２００萬元并不能證明浦東公司歸還洞頭公司參建款的事實(shí)。綜上，上訴人收取被上訴人的５００萬元理應(yīng)歸還，請(qǐng)求二審法院維持原判。二審法院確認(rèn)一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。另查明：

２００３年１１月１７日，上海市第一中級(jí)人民法院以〔２００３〕滬一中民監(jiān)字第７２號(hào)民事裁定書作出裁定：〔２００１〕滬一中民初字第１７２號(hào)民事調(diào)解書由上海市第一中級(jí)人民法院另行組成合議庭進(jìn)行再審；再審期間，終止原調(diào)解的執(zhí)行。

二審中，浦東公司提供二份證據(jù)：（１）東順公司于２００３年４月８日出具的《證明》，其旨在證明東順公司受被上訴人的委托將被上訴人的參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司和信高公司已返還２００萬元參建款給被上訴人；（２）東順公司的財(cái)務(wù)憑證，其旨在證明被上訴人與東順公司之間存在全權(quán)委托關(guān)系，被上訴人實(shí)際投入的３００萬元權(quán)益在信高公司，被上訴人無權(quán)向上訴人主張。洞頭公司認(rèn)為：上述證據(jù)不能作為二審新的證據(jù)，被上訴人不予質(zhì)證。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，上訴人提供的證據(jù)并不屬于二審新的證據(jù)，故不予采信。

二審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)在于洞頭公司在系爭地塊的權(quán)益是否轉(zhuǎn)讓給信高公司。洞頭公司與浦東公司為系爭地開發(fā)而簽訂的《組建協(xié)議》等協(xié)議實(shí)為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但雙方一直未按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，故不符合房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)規(guī)定，上述協(xié)議應(yīng)為無效，浦東公司理應(yīng)返還其按上述協(xié)議收取的參建款５００萬元，現(xiàn)浦東公司所稱洞頭公司已委托東順公司將其參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司的上訴理由，本院認(rèn)為上訴人與被上訴人于１９９２年１２月１５日簽訂的《組建協(xié)議》由東順公司和雙方當(dāng)事人一起簽字蓋章，并不能證明東順公司是被上訴人參建項(xiàng)目的全權(quán)代理人，洞頭公司對(duì)東順公司的委托是具有條件的，并非全權(quán)處理。本案中，東順公司在未得到洞頭公司相應(yīng)的委托和同意的情況下，分別與浦東公司、信高公司簽訂了相關(guān)協(xié)議，且這些協(xié)議未經(jīng)洞頭公司追認(rèn)，故上述協(xié)議對(duì)洞頭公司不發(fā)生效力。因此浦東公司認(rèn)為洞頭公司已將參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司的理由不能成立。信高公司基于其與東順公司的協(xié)議支付給東順公司２００萬元不能認(rèn)定為洞頭公司將參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司，也不能表示浦東公司返還了該２００萬元。同時(shí)上海市第一中級(jí)人民法院已裁定對(duì)浦東公司與信高公司達(dá)成的訴訟調(diào)解進(jìn)行再審，故浦東公司所稱其余的參建款３００萬元已經(jīng)上海市第一中級(jí)人民法院生效判決處理完畢的上訴理由不成立。依照民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)人民幣５．７５５５萬元，由上訴人上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司承擔(dān)。

上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)公司不服上海市高級(jí)人民法院終審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q：（１）一審法院和二審法院均遺漏了本案中重要的訴訟當(dāng)事人。本案的審理結(jié)果與東順公司和信高公司在法律上有著直接的利害關(guān)系，因此應(yīng)將二公司列為本案第三人。（２）一審、二審判決認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足，二審法院沒有采納新的證據(jù)，做出了與事實(shí)嚴(yán)重不符的錯(cuò)誤判決。（１）

一、二審法院無視事實(shí)，認(rèn)定東順公司為無權(quán)代理，二審法院更是將由東順公司提供的對(duì)本案有著重要證明作用的兩份證據(jù)（直接證明了東順公司有權(quán)代理被申請(qǐng)人轉(zhuǎn)讓涉訟參建權(quán)益，且被申請(qǐng)人已實(shí)際收回２００萬元參建款的事實(shí)）認(rèn)定為不屬二審的新證據(jù)，不予采信。從而致使被申請(qǐng)人已委托東順公司將其參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司的事實(shí)沒有得到認(rèn)定，直接導(dǎo)致申請(qǐng)人無端增加返還５００萬元并支付２３０多萬元利息的責(zé)任。（２）被申請(qǐng)人已通過其委托代理人東順公司將涉訟參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給了信高公司，被申請(qǐng)人與申請(qǐng)人已無法律上的直接關(guān)系，而一、二審法院卻錯(cuò)誤判決申請(qǐng)人返還被申請(qǐng)人款項(xiàng)。為此，請(qǐng)求依法撤銷原判決，裁定對(duì)本案進(jìn)行再審；請(qǐng)求裁定中止上海市高級(jí)人民法院終審民事判決書的執(zhí)行。

最高人民法院審查認(rèn)為：

一審和二審法院判決被告返還原告５００萬元及５０％利息的主要理由是原告與東順公司簽訂的《（委托）協(xié)議書》賦予東順公司的委托權(quán)是有條件的，“協(xié)助處理”非全權(quán)處理，東順公司與明珠公司、金廈公司簽訂的轉(zhuǎn)讓參建協(xié)議未征得原告同意，也未得原告追認(rèn)，是無權(quán)代理，該協(xié)議對(duì)原告沒有約束力。

洞頭公司與東順公司之間的委托代理轉(zhuǎn)讓參建工程的關(guān)系是否存在是影響到定案的關(guān)鍵事實(shí)。一審期間，浦東公司曾一再請(qǐng)求法院對(duì)證明上述事實(shí)的關(guān)鍵證人東順公司簽發(fā)調(diào)查令或法院依法查證，未獲法院準(zhǔn)許。在關(guān)鍵事實(shí)未查清的情況下，一審法院于２００３年３月３１日匆匆作出判決，存在不當(dāng)之處。

被告浦東公司在一審中已提供的證據(jù)和事實(shí)（原告與東順公司簽訂的委托協(xié)議書，東順與明珠公司簽訂的組建協(xié)議書，被告向東順公司還款２００萬元的憑證等），和二審補(bǔ)充的新證據(jù)（２００３年４月８日東順公司出具的《證明》、東順公司財(cái)務(wù)憑證七張）足以相互印證洞頭公司在訴訟前已委托東順公司將其參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給信高公司，東順公司是有權(quán)代理，信高公司通過華商公司退還的２００萬預(yù)付參建款已于１９９３年３月２７日進(jìn)入到東順公司賬上，以充平洞頭公司向東順公司的借款。二審法院以浦東公司提交的證據(jù)不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的二審新證據(jù)為由，未予采信。上述規(guī)定第四十一條第二款規(guī)定：“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)。”浦東公司在二審期間提交的２００３年４月８日東順公司出具的《證明》、東順公司財(cái)務(wù)憑證七張等證據(jù)，完全符合上述規(guī)定，進(jìn)一步印證了待證事實(shí)，具有比較強(qiáng)的證明力。二審法院未詳細(xì)闡述該證據(jù)不屬于新證據(jù)的理由，便予以排除，確有不當(dāng)。

上海市第一中級(jí)法院于２００３年作出對(duì)〔２００１〕滬一中民初字第１７２號(hào)調(diào)解書的再審裁定，該案現(xiàn)在審理中。原調(diào)解書對(duì)浦東公司和信高公司就張橋基地１０８號(hào)住宅工程的債權(quán)債務(wù)爭議作出裁定，雙方自愿達(dá)成還款協(xié)議。張橋基地１０８號(hào)工程系信高公司與東順公司簽訂的《組建協(xié)議》轉(zhuǎn)讓的參建工程，依照債權(quán)的概括繼承原理，債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓人退出合同關(guān)系，繼受人成為新的相對(duì)人，受合同的約束，合同也只對(duì)新的權(quán)利義務(wù)人產(chǎn)生約束力。洞頭公司在轉(zhuǎn)讓了１０８號(hào)工程的參建權(quán)益后，即脫離了與該工程的法律關(guān)系。在該案中，調(diào)解協(xié)議是對(duì)信高公司和浦東公司之間圍繞１０８號(hào)工程權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)，涉及的只是信高公司和浦東公司之間的法律關(guān)系，與本案洞頭公司與浦東公司的爭議不屬于同一法律關(guān)系，信高公司與浦東公司調(diào)解案的再審與洞頭公司與浦東公司案的審理不具有實(shí)質(zhì)的牽連關(guān)系，也不能影響查明洞頭公司與浦東公司案的事實(shí)、理順其中的法律關(guān)系。

綜上所述，洞頭公司委托東順公司于１９９３年２月１３日與信高公司簽訂《組建協(xié)議》，將參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給了信高公司，這個(gè)事實(shí)，既有各項(xiàng)協(xié)議能夠證明，亦有東順公司出具的《證明》和信高公司法定代表人的證明佐證，且洞頭公司在長達(dá)十年的時(shí)間內(nèi)未再與申請(qǐng)人進(jìn)行過涉訟建設(shè)項(xiàng)目的聯(lián)系，這些證據(jù)已形成完整的證據(jù)鏈，充分證明了洞頭公司已轉(zhuǎn)讓參建權(quán)益的事實(shí)，其支付給浦東公司的５００萬參建款已受償２００萬。

本案一審法院和二審法院在審理中，存在事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)采信不足的不當(dāng)之處，判決由浦東公司向洞頭公司返還參建款５００萬元及５０％利息有誤，將會(huì)給浦東公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，造成國有資產(chǎn)的流失。

在最高人民法院主持下，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方自愿達(dá)成和解協(xié)議：

一、上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司一次性付給洞頭縣機(jī)械電器成套工程公司人民幣本息２３０萬元（不含已執(zhí)行１５０萬元），作為上海市高級(jí)人民法院〔２００３〕滬高民一（民）終字第６１號(hào)民事判決事項(xiàng)的執(zhí)行，該款當(dāng)場(chǎng)支付轉(zhuǎn)賬支票，待該款入賬后，本和解協(xié)議生效，原終審判決執(zhí)行終結(jié)。

二、今后雙方為此案不再爭議。

三、上海浦東新區(qū)房地產(chǎn)實(shí)業(yè)總公司撤回向最高人民法院的再審申請(qǐng)。

【評(píng)析】

本案中的焦點(diǎn)問題概括起來主要包括三個(gè)：（１）洞頭公司與東順公司之間的委托代理轉(zhuǎn)讓參建工程的關(guān)系是否存在。（２）東順公司二審時(shí)提供的兩份證據(jù)是否屬于新證據(jù)，法院是否予以采信。（３）浦東公司和信高公司就張橋基地１０８號(hào)住宅工程的債權(quán)債務(wù)爭議與本案是否具有關(guān)聯(lián)性。

首先，關(guān)于東順公司代理洞頭公司轉(zhuǎn)讓參建工程的代理行為是否有效的問題。該問題直接決定了洞頭公司的權(quán)益是否全部轉(zhuǎn)移給信高公司，從而決定浦東公司的權(quán)利義務(wù)。一二審法院對(duì)該問題的看法均是一致的，即，主要通過對(duì)洞頭公司與東順公司簽訂的委托協(xié)議書的內(nèi)容判斷東順公司的代理行為是否屬于有權(quán)代理，得出的結(jié)論是，委托協(xié)議書賦予東順公司的委托權(quán)是有條件的，“協(xié)助處理”非全權(quán)處理，據(jù)此認(rèn)為東順公司的行為是無權(quán)代理，并作出相應(yīng)的判決。該推論實(shí)有不當(dāng)之處。委托代理，是指基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生代理權(quán)的代理。該委托授權(quán)行為與委托合同不同。委托授權(quán)行為是直接對(duì)代理人產(chǎn)生代理權(quán)的單方民事法律行為法律事實(shí)。只要委托人即被代理人或者叫本人作出授權(quán)意思表示，即對(duì)代理人產(chǎn)生代理權(quán)。委托合同則是委托人委托受托人，以委托人的名義完成委托事務(wù)的協(xié)議，是委托人與受托人的雙方法律行為，必須雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能生效。委托授權(quán)行為直接產(chǎn)生代理權(quán)，而委托合同只是委托代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)關(guān)系，是代理人與被代理人的內(nèi)部關(guān)系，它本身并不一定就產(chǎn)生代理權(quán)。委托授權(quán)既可基于委托合同產(chǎn)生，也可基于合伙合同、雇傭合同發(fā)生，甚至不基于這些基礎(chǔ)關(guān)系而直接發(fā)生，或雖有這些基礎(chǔ)關(guān)系而并不發(fā)生委托授權(quán)。本案中，洞頭公司與東順公司簽訂的委托協(xié)議書即是一份委托合同，因此兩級(jí)法院均僅以此為據(jù)判斷東順公司所獲得的委托代理權(quán)限及其代理行為的效力，混淆了委托合同與委托授權(quán)代理的關(guān)系，有失偏頗。而事實(shí)上法院除該委托合同外更應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步以其他證據(jù)判斷東順公司的行為是否是無權(quán)代理。即使該行為是無權(quán)代理，即東順公司不具有代理權(quán)或超越代理權(quán)限，也并不意味著該行為當(dāng)然不發(fā)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第六十六條第一款的規(guī)定，無權(quán)代理“只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。”“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”即本人事后知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的就是本人以默示方式所作的追認(rèn)，無權(quán)代理行為經(jīng)被代理人追認(rèn)就變成了有權(quán)代理，對(duì)被代理人即發(fā)生代理法律行為的效力。因此，本案中法院即使作出東順公司做出代理行為時(shí)不具有洞頭公司授權(quán)的判斷，也應(yīng)進(jìn)一步判斷洞頭公司事后是否具有明示或默示的追認(rèn)行為。

這就涉及到本案中爭議的第二個(gè)問題，對(duì)于浦東公司提供的證據(jù)的采信問題。二審法院以浦東公司提交的證據(jù)不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的二審新證據(jù)為由，未予采信。該若干規(guī)定第四十一條第二款規(guī)定：“二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)。”浦東公司在一審期間曾一再請(qǐng)求法院對(duì)證明東順公司的代理行為是有權(quán)代理的事實(shí)的關(guān)鍵證人東順公司簽發(fā)調(diào)查令或法院依法查證，未獲法院準(zhǔn)許。因此，浦東公司在二審期間提交的２００３年４月８日東順公司出具的《證明》、東順公司財(cái)務(wù)憑證七張等證據(jù)，完全符合法律規(guī)定，具有比較強(qiáng)的證明力。二審法院未詳細(xì)闡述該證據(jù)不屬于新證據(jù)的理由，便予以排除，確有不當(dāng)。在考慮該一系列證據(jù)證明力的基礎(chǔ)上即使無法判斷東順公司代理行為是否事先得到洞頭公司的授權(quán)，也不難得出洞頭公司事后已經(jīng)默認(rèn)了該代理行為，從而該行為成為有權(quán)代理，其法律后果由被代理人洞頭公司承擔(dān)。洞頭公司的參建權(quán)益已轉(zhuǎn)讓給了信高公司。

最后，關(guān)于浦東公司和信高公司就張橋基地１０８號(hào)住宅工程的債權(quán)債務(wù)爭議與本案的關(guān)聯(lián)性問題。前者解決的是信高公司和浦東公司之間圍繞１０８號(hào)工程權(quán)利義務(wù)關(guān)系，涉及的只是信高公司和浦東公司之間的法律關(guān)系，與本案洞頭公司與浦東公司的爭議不屬于同一法律關(guān)系，且該案經(jīng)再審后調(diào)解結(jié)案，現(xiàn)已執(zhí)行完畢。依照債權(quán)的概括繼承原理，債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓人退出合同關(guān)系，繼受人成為新的相對(duì)人，受合同的約束，合同也只對(duì)新的權(quán)利義務(wù)人產(chǎn)生約束力。洞頭公司在轉(zhuǎn)讓了１０８號(hào)工程的參建權(quán)益后，即脫離了與該工程的法律關(guān)系。因此，法院對(duì)本案事實(shí)的認(rèn)定均應(yīng)獨(dú)立作出，與信高公司和浦東公司一案的審理情況無關(guān)。

綜上所述，對(duì)本案應(yīng)在程序和實(shí)體上對(duì)證據(jù)的效力和證明力做出判斷從而認(rèn)定東順公司的代理行為是否有效。根據(jù)本案的證據(jù)，洞頭公司委托東順公司于１９９３年２月１３日與信高公司簽訂《組建協(xié)議》，將參建權(quán)益轉(zhuǎn)讓給了信高公司，這一事實(shí)既有各項(xiàng)協(xié)議證明，亦有東順公司出具的《證明》和信高公司法定代表人的證明佐證，且洞頭公司在長達(dá)十年的時(shí)間內(nèi)未再與申請(qǐng)人進(jìn)行過涉訟建設(shè)項(xiàng)目的聯(lián)系，這些證據(jù)充分證明了洞頭公司已轉(zhuǎn)讓參建權(quán)益的事實(shí)，其支付給浦東公司的５００萬參建款已部分（即２００萬元）受償。而最高人民法院本著公平原則在當(dāng)事人自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，由浦東公司一次性當(dāng)場(chǎng)付給洞頭公司２３０萬元（不含已執(zhí)行１５０萬元），既解決了爭議，又避免了國有資產(chǎn)的流失。

除此之外，本案中另有兩個(gè)問題值得反思：

第一，關(guān)于合同的效力問題。在本案中兩審法院均以協(xié)議雙方未按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，不符合房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)規(guī)定為由認(rèn)定協(xié)議無效。僅從法律條文而言，法院的判決無可非議，合同確因“不符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定”而無效。但從法理的角度，合同法關(guān)注經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，本案中合同雙方當(dāng)事人已就履行合同投入了大量的人力、物力和財(cái)力，且已歷時(shí)幾年，除未履行相應(yīng)的審批手續(xù)外，并無其他違法行為或妨害第三人或社會(huì)公共利益。本案中浦東公司與信高公司之間已經(jīng)解除合同，假設(shè)這一前提并不存在，即浦東公司與信高公司仍在履行合同，現(xiàn)洞頭公司提起訴訟，法院是否仍簡單地將合同認(rèn)定為無效呢！這不能不引起我們的反思。合同無效的后果是恢復(fù)原狀，返還財(cái)產(chǎn)，即實(shí)際上會(huì)產(chǎn)生牽一發(fā)而動(dòng)全身的后果，在本案中就會(huì)因洞頭公司的訴訟導(dǎo)致一項(xiàng)已大量投入的工程無法繼續(xù)，產(chǎn)生的利益不經(jīng)濟(jì)、交易秩序不穩(wěn)定的代價(jià)過于昂貴。合同的效力主要在于雙方當(dāng)事人的合意的真實(shí)性。由于本案中合同的特殊性，其生效還需行政審批。合意在于規(guī)范當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，審批則在于維護(hù)社會(huì)的整體利益。在當(dāng)事人之間意思表示真實(shí)時(shí)而未進(jìn)行行政審批，出于經(jīng)濟(jì)、公益目的，可以允許當(dāng)事人補(bǔ)充辦理行政審批手續(xù)而認(rèn)定合同有效，該種做法在司法實(shí)踐中已有先例。

第二，訴訟關(guān)系的當(dāng)事人。判斷本案中的訴訟關(guān)系當(dāng)事人的關(guān)鍵在于委托合同的效力。在前述委托合同有效的情況下，本案中的訴訟關(guān)系當(dāng)事人存有疑問。洞頭公司在轉(zhuǎn)讓了１０８號(hào)工程的參建權(quán)益后，就脫離了與該工程的法律關(guān)系。本案中幾方當(dāng)事人的關(guān)系應(yīng)為：浦東公司與信高公司之間是聯(lián)建合同關(guān)系，洞頭公司與信高公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，洞頭公司、信高公司與東順公司的委托代理關(guān)系。所以本案中訴訟當(dāng)事人不應(yīng)是浦東公司和洞頭公司，洞頭公司應(yīng)向信高公司主張債權(quán)，而非浦東公司。

綜上，本案看似主要涉及到證據(jù)和事實(shí)的認(rèn)定，但究其實(shí)質(zhì)，其法律關(guān)系各方權(quán)利義務(wù)主體之間所產(chǎn)生的法律問題也不容忽視，訴訟程序的正當(dāng)性也是其中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的一個(gè)重要問題。

第二篇：和某訴馬某合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞

和某訴馬某合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案

代 理 詞

尊敬的審判員：

受和某委托，xx律師事務(wù)所指派我擔(dān)任其訴訟代理人。現(xiàn)就本案依據(jù)事實(shí)、法律及法理發(fā)表如下代理意見，請(qǐng)參考。

一、本案一個(gè)重要爭議焦點(diǎn)是，被告馬某是否違反約定的出資義務(wù)，它關(guān)系到被告能夠按約定比例分享利潤（如果有的話），以及被告是否要承擔(dān)原告代其墊付的投資款的本息。

（一）馬某在法庭上并未提供能夠證明其出資的證明，而本案全部來自于馬某的證據(jù)能夠證明，馬某并未履行出資義務(wù)，房屋預(yù)售款依法不能充抵投資而據(jù)以參與利潤分配。

1、按照被告制作提供的“報(bào)銷憑證”可以計(jì)算出，原告從2006年至2010年6月27日，共投入3683440元，而整個(gè)工程從2006年至2009年實(shí)支出282244.20元。2010年即開始樓房預(yù)售，即2010年以后費(fèi)用是用收取的預(yù)付款支出的。根據(jù)被告提供的《六馬路順達(dá)綜合樓統(tǒng)計(jì)》，當(dāng)年售樓回款即達(dá)到12286239元之巨，占總回款87%，足以支付所有費(fèi)用還綽綽有余，被告的投資用在哪里？

2、被告聲稱其投資2594570元，但在庭審中并未提供證據(jù)證明其投入該款項(xiàng)，以及投入時(shí)間，用于支付的項(xiàng)目。被告提供《商品房預(yù)售許可證》，意圖證明辦證時(shí)間2010年10月等同于售樓回款時(shí)間，辦證時(shí)間前支出款項(xiàng)“算被告投資”，這是一種沒有必然因果關(guān)聯(lián)的不合邏輯的推斷，無法達(dá)到證明目的。因?yàn)檗k證前已開始預(yù)付款收取。被告手中有房屋買賣合同，有售樓預(yù)付款收取收據(jù)，這才是售樓開始時(shí)間及回款時(shí)間的有力憑證，若對(duì)被告有利，被告何以隱匿不出具？

3、樓房預(yù)售款依法不能充抵被告投資。最高院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件適用法律問題的解釋》二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，人民法院不予支持”。

（二）被告馬某既然違反了約定的出資義務(wù)，根據(jù)誠實(shí)信用原則、權(quán)利義務(wù)一致的原則以及公平原則，如果本案有利潤的話，依法無權(quán)參與利潤分配。

原、被告之間的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》約定的非常明確，“預(yù)計(jì)前期投資400萬元，甲方（原告）出資前期投資款60%，乙方（被告）出資前期投資款40%”。而實(shí)際履行中，原告承擔(dān)了全部前期投資3683440元，事實(shí)上為被告墊付投資1473376元。根據(jù)我國民法關(guān)于權(quán)利義務(wù)相一致原則及公平原則之精神，股東享有權(quán)利的基礎(chǔ)應(yīng)是相應(yīng)的出資（本案并無以勞力或其他方式入股的約定），如果在被告違約的情況下，仍然按照約定分配比例分配利潤（如果有利潤），不符合上述原則精神，也不利于制裁不誠信的違約行為。

（三）被告“借雞生蛋”截留近300萬，讓原告獨(dú)自承擔(dān)全部投資款的本息5543577元，對(duì)原告是極不公平的。被告應(yīng)按約定出資比例，承擔(dān)投資款的貸款本息，以彌補(bǔ)原告的損失。

本項(xiàng)目全部投資款3683440元，全部來源于原告月息3.5%的貸款。被告在售樓回款后分批支付原告的5840000元，全部用來逐筆還本付息，原告不但未取得利潤，至今尚欠本息5543577元。因此，該開發(fā)項(xiàng)目，實(shí)際上是虧損的。因原告代被告履行了40%的投資義務(wù)，上述所欠投資款的本息5543577元，性質(zhì)上是共同債務(wù)，應(yīng)由原、被告雙方按出資比例分擔(dān)。但現(xiàn)在被告擅自截留售樓款300萬，當(dāng)作利潤據(jù)為己有，而被告名下還欠投資款本息5543577元，天天被債權(quán)人追債，這顯然是不公平的。被告律師在法庭講，“投資是你自己的事”，“有錢你投，無錢你就別投”，“你貸款與被告無關(guān)”，完全是罔顧契約、不講事實(shí)、法律的無理說詞。如果被告按約定出資，原告貸款出資當(dāng)然與被告無關(guān)。問題是被告沒有出資，其違約給原告造成負(fù)擔(dān)和損失。沒有原告貸款投資，就沒有開發(fā)項(xiàng)目的順利完成，被告還能“借雞生蛋”嗎？我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因違約給原告造成的損失，也即原告代付的投資款的本息。

二、關(guān)于本案各項(xiàng)支出及費(fèi)用的認(rèn)定

（一）原告投資及支出

1、原告前期投資款為3683440元

其中，3672440是被告報(bào)銷憑證上認(rèn)可的數(shù)額，另11000原告已出具證據(jù)證實(shí)。法庭上已無爭議。

2、原告支付200000元工程款 庭審中提供劉xx出具收條證實(shí)。

3、原告另行支出費(fèi)用790173元。

法庭上已提供明細(xì)。工程雖然是大包，但明細(xì)上項(xiàng)目非大包范圍內(nèi)，而且是工程必備項(xiàng)目支出，也不在被告支出明細(xì)中。法庭上未提交證據(jù)的原因，是因?yàn)楹湍吃诒O(jiān)獄服刑，很多證據(jù)無法查找，客觀上無法提供。

4、原告投資款本息數(shù)額達(dá)11383577元（計(jì)算區(qū)間2006年到2015年10月）。已付5840000元，還欠5543577元。

原告投入的前期投資款3683440元，來源于原告月息3.5%的貸款。被告分批返回的5840000元售樓回款，原告用于逐筆償還貸款本息，至今尚欠本息5543577元，有還舊貸新延續(xù)至今的貸款抵押合同證明。并非像被告所想象，原告收回投資，還拿了利潤5840000—3672440=2167560元。

（二）被告支付部分

1、被告支付的施工費(fèi)應(yīng)為3345286.8元。

工程款總價(jià)3545286.8元，有工程總決算單證實(shí)。原告支付200000元工程款，庭審中提供劉海峰出具收條證實(shí)，被告實(shí)際付劉海峰施工費(fèi)應(yīng)為3345286.8元。

2、被告支付的其他費(fèi)用應(yīng)為5634972.98元。

被告主張支出各種費(fèi)用6796721.48元，經(jīng)原告審核，對(duì)無任何票證（哪怕白頭條）證實(shí)的，符合常情常理的一律認(rèn)可，不符合常理甚至重復(fù)計(jì)算的當(dāng)然不予認(rèn)可。被告有提供證據(jù)證明的義務(wù)。

3、被告售樓回款后返回原告款項(xiàng)5840000元。被告報(bào)銷憑證上注明為6240000，因原告付了施工費(fèi)400000元，原告實(shí)際收到5840000元。該項(xiàng)在庭審中已核實(shí)，應(yīng)無爭議。

三、關(guān)于房款收入的認(rèn)定

據(jù)被告提供，已售出樓房39套，金額14134257.5元。該數(shù)額也無爭議。未售出住宅3套，營業(yè)房1套，車庫2套。還有三套不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)，其中一套抵頂掛靠費(fèi)用；另兩套設(shè)計(jì)是廁所，不能辦房本，被告單方將此兩套廁所劃到原告名下。剩余樓房分配并非雙方合意，是被告單方劃分行為，原告并不認(rèn)可。在糾紛解決前，原告認(rèn)為剩余房屋不應(yīng)在任何一方名下，應(yīng)按未售出收入計(jì)算。

四、關(guān)于盈虧認(rèn)定

本開發(fā)項(xiàng)目實(shí)際虧損22830005元，被告退出截留款2997438.52元，還應(yīng)分擔(dān)虧損50%，11415005元。詳見明細(xì)。

五、關(guān)于被告截留款認(rèn)定

被告截留售樓款2997438.52元，詳見明細(xì)。

綜上，本案開發(fā)項(xiàng)目由于開發(fā)時(shí)間長，平米大大縮水（系被告過錯(cuò)導(dǎo)致），事實(shí)上并未盈利。其實(shí)，本案簡單的計(jì)算一下，原告獨(dú)自投資368萬開發(fā)房地產(chǎn)，歷時(shí)六年，共拿回584萬，其利潤在哪里？368萬存銀行六年利息是多少？按月息1分的貸款利息計(jì)，六年利息就達(dá)260余萬。2006年，月息1分的貸款到哪里能夠貸到？

被告違反出資義務(wù)，借雞生蛋，除截留近300售樓款還擅自分配了剩余樓房；原告未拿到任何利潤，還背負(fù)5543577元巨額貸款本息，于法于理都是不公平的。依照法律規(guī)定，被告或者承擔(dān)違約責(zé)任，賠償原告代付的貸款利息損失，平均分配開發(fā)收入；或者按合同約定承擔(dān)虧損，即退出截留款，平均分擔(dān)虧損。被告可自行選擇。請(qǐng)法庭從民法公平原則、權(quán)利義務(wù)一致原則出發(fā)，制裁不誠信的違約行為，以維護(hù)原告的合法權(quán)益。

附：

1、盈虧計(jì)算明細(xì)

2、被告截留款計(jì)算明細(xì)

XXX律師事務(wù)所

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2016年3月12日