第一篇：律師審查BOT項目特許經營權協議若干要點評析

法學探討——律師審查BOT項目特許經營權協議若干要點評析

發布時間：2012-2-9 閱讀：1157次

王曉艷

BOT是英文Build—Operate—Transfer的縮寫，即建造—運營—移交。由于BOT項目涉及政府的特許權，所以又稱為政府特許權經營，是指政府將基礎設施公共工程項目的特許經營權授予針對項目設立的項目公司，項目公司依托項目進行融資、建設，并在特許期內運營，以項目收益償還貸款、獲得回報，在特許經營期滿時將項目設施無償移交給政府的投資建設方式。

特許經營權協議是項目所在地政府與項目公司對項目公司在融資、建設、運營、移交基礎設施項目的各階段權利和義務進行約定的法律文件，是 BOT項目實施的基礎，簽訂一份完備的特許經營權協議對于整個BOT項目的順利實施至為重要。目前建設部已經制訂了城市供水、城市管道燃氣、城市生活垃圾處理、城鎮供熱和城市污水處理等領域的特許經營協議示范文本，但其他許多領域的BOT項目由于缺乏示范文本的指導，仍有很大的協商空間，筆者結合我國現行的BOT相關規定對律師在審查特許經營權協議應注意的若干要點進行分析，以期幫助BOT項目參與各方在在簽訂特許經營權協議時防范風險。

一、簽約主體要正確

特許權經營協議的性質是政府將基礎設施的經營權授予投資人，由投資人進行投資建設和經營。一般情況下，由政府作為授予特許經營權的一方和投資方簽訂特許經營權協議，但根據《市政公用事業特許經營管理辦法》第四條的規定，“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業主管部門依據人民政府的授權（以下簡稱主管部門），負責本行政區域內的市政公用事業特許經營的具體實施。”政府也可授權市政公用事業主管部門和投資方簽訂特許經營權協議，在這種情況下，應當審查簽約的政府部門是否得到政府的合法授權，并應將此授權的書面文件作為合同的附件，以確保協議的合法性。除了直轄市、市、縣人民政府或其授權的行業主管部門以外，任何企業法人即使得到當地政府或行業主管部門的授權，也不能成為特許權經營協議的簽約主體。

二、審查項目的合法性

項目的合法性是BOT項目得以實施的前提，要確認項目是否合法，應核對項目立項通過的審批文件其審批部門是否有法定審批權，其中利用外資的項目，應得到國家發改委、商務部等相關部門的批準，而內資的BOT項目則應根據投資規模以及用地規模向有審批權的政府或政府部門報批。此外，還應根據《招標投標法》、《國務院關于投資體制改革的決定》和《市政公用事業特許經營管理辦法》的相關規定對項目的招標程序進行相應審查，以確保項目經過合法審批并通過合法有效的招標程序確定投資人。

三、項目土地使用權的取得

項目土地使用權的來源分為出讓和劃撥兩種方式。根據《土地管理法》第五十四的規定，經縣級以上人民政府批準，城市基礎設施建設用地、公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地，可以劃撥形式取得。如果項目用地是以劃撥形式取得的，在利用項目用地進行抵押融資會牽涉到劃撥用地的抵押問題，因此應當要求政府確認不以市政公用項目為由拒絕給予劃撥用地的抵押登記，但項目公司在辦理劃撥土地使用權抵押登記前，應評估土地價值，抵押權人行使抵押權時應補繳土地出讓金。如果政府不同意以劃撥土地使用權進行融資抵押擔保，雙方應在特許權經營協議中約定，在項目特許期內任何時候，投資方決定將劃撥土地使用權轉變為出讓土地使用權時，政府應當予以同意，在投資方支付相應費用并辦理相關手續后，可以用于融資抵押，以保證投資方的融資需求。如果項目用地是以出讓方式取得的，根據目前的土地政策，即使是工業用地也應當通過招標、拍賣或掛牌方式取得，并且未經政府事先書面同意，項目公司不得變更土地用途。如果項目用地涉及拆遷，還應當在特許權經營協議中對征地拆遷的進度及延誤的違約責任進行明確約定，以避免由于政府的征地拆遷延誤導致BOT項目建設的延誤給投資人造成的不利影響。

四、關于特許經營期限的約定

（1）約定合理的特許經營期限

投資方投資BOT項目是要在項目投資建設完成后通過一定期限的特許經營獲取經營收益來收回投資成本、獲得投資回報，因此特許經營期限的約定對于當地政府和投資方存在利益博弈，只有確定合理的期限才能保證雙方利益的平衡。建議投資方在進行項目可行性研究時，對投資收益期限進行科學測算，以期在簽訂協議時，能夠爭取到有利的特許權經營期限。

（2）約定延長特許經營期限的情形

《市政公用事業特許經營管理辦法》第十二條規定，“特許經營期限應當根據行業特點、規模、經營方式等因素確定，最長不得超過30年。”目前大多數特許經營權協議都在此限定范圍內采用固定的特許經營期限，但由于特許經營期限都比較長，在特許經營期內可能發生各種情況而影響投資人的投資收益，因此有必要在特許經營權協議中約定調整特許經營期限的情形。建議可將以下情況約定為特許經營期延長的條件：

（a）在項目建設過程中發生不歸因于投資方的建設延誤（如建設期間發現文物、古墓、古建筑基礎和結構、化石錢幣等具有考古、地質研究等價值的物品或其他影響施工的地下障礙物，需要采取有效保護措施的而導致項目建設延誤），政府應允許項目建設工期和特許經營期相應順延；

（b）由于政府違約或不可抗力事件致使項目建設完成開始實現商業運營的時間被延誤，政府應通過延長特許經營期限補償投資方的利益；

（c）在項目運營期間，由于不可抗力造成項目工程或項目設施的重大損壞，使投資方遭受重大損失且投資收益的回收受到嚴重影響時，政府可以通過同意延長特許權經營期限使投資方的損失得到一定補償。

（d）如果在項目建設或運營過程中，應規劃變更或因實際需求增加需要擴大項目規模導致投資方投入增加，政府應與投資方協商延長特許經營期限，以保證投資方的利益。

（3）提前終止特許經營期限的情形

在特許權經營協議中對提前終止特許經營期限一般都會有所約定，當投資人發生明顯的違約行為并且在政府要求其進行補救時反應遲緩，政府除了設置相應的違約懲罰條款外，在嚴重的情況下，政府可以根據協議約定終止投資方的特許經營權。如果是政府違約或者發生不可抗力導致特許經營協議無法履行，投資方可以向政府發出終止協議的通知，并要求相應補償。如果發生重大的法律變更導致投資方無法履行特許權經營協議約定的義務，協議雙方根據法律的規定終止特許權經營期限，投資方有權要求政府予以相應補償。

對于提前終止特許經營期限的補償約定也體現了地方政府和投資方的利益博弈，如果是投資方違約，政府可以提取履約保證金或維護保證金保證項目的建設完成或運營的延續性。在政府違約的情況下（包括重大法律變更導致的提前終止），對投資方的補償除了已投入資金外還應補償投資方的預期利潤，而在不可抗力導致協議無法履行提前終止特許經營期限的情況下，在保險不予賠償的范圍內，政府應給予投資方一定補償，并且在進行補償后政府有權接收項目設施。

五、經營權及項目公司股權轉讓的限制

根據《市政公用事業特許經營管理辦法》第十八條的規定，獲得特許經營權的企業不得擅自轉讓、出租特許經營權。為了防止投資方通過轉讓項目公司股權的方式變相轉讓特許經營權，應當在特許經營權協議中對項目公司原始股東的股權轉讓加以限制，但限制的期限應當合理約定，一般以項目建設完成之后若干年為限，因為此時BOT項目已經開始運營收益，政府的風險已經降低了，應當允許投資方根據自身的投資策略進行股權轉讓安排。

六、項目配套設施的建設問題

有些BOT項目可能涉及到配套設施的建設問題，最典型的如污水處理廠，政府通常只將污水處理項目的建設和經營權授予投資方，但污水收集管網是由政府自己建設，在這種情況下，有必要在特許權經營協議中對污水收集管網的建設完成時間及未按時完成的違約責任承擔進行合理約定，以避免污水處理項目建設完成了，污水收集管網尚未完成，造成運營時間的脫節，更有甚者，由于政府的配套設施遲遲沒有完成，使得耗資數千萬元的污水處理廠成為“曬太陽工程”。筆者曾介入的一項污水處理BOT項目，在特許權經營協議談判過程中，由于政府不愿意就污水收集管網的建設時間作出承諾并在協議中進行約定，投資方最終放棄了這一項目。

七、或取或付條款的約定

在提供產品和服務類的BOT合同中會有或取或付條款（take-or-pay）的約定，這一條款是指政府和投資方達成協議，由政府承擔按期根據協議約定的單價向投資方支付最低數量項目產品或服務金額的義務，而不問事實上投資方是否提供上述數量的產品或服務。以污水處理項目為例，在投資方建成投產后，如果政府不能按照合同約定供水（如上文所述污水收集管網未完成或收集的污水水量不足），導致投資方設施停用或運轉不足的情況，政府應按約定的保水量和污水收費保底標準向投資方支付污水處理費。這一條款是對投資方基本收益的保障，也是政府對其履行合同義務的一個保證，因此，在提供產品和服務類特許經營權協議中，應特別注意該條款的約定。

八、擔保問題

由于BOT項目建設運營周期都很長，所需資金額很大，在項目實施過程中不可避免地涉及到各種擔保的問題，在審查特許權經營協議中要特別注意擔保條款的約定，主要包括履約擔保和維護擔保。

履約擔保是為了防止投資人盲目投標后，因資金無法落實，而耽誤了整個項目的進度。履約擔保可以通過履約保函的形式提供，可以約定根據建設進度遞減履約保函的金額，以減少投資人的財務成本，履約保函的有效期限一般應在維護擔保生效時結束。

維護擔保是對項目運營期間的維護和項目移交后的缺陷責任期內的維護所設定的擔保。維護擔保通常也是以保函形式提供，如果在項目運營期間或項目移交后的缺陷責任期內投資人不積極履行維護義務，政府有權提取維護保證金用以維護項目設施，確保項目的正常運轉。維護保函的有效期應當在移交缺陷責任期屆滿時結束。

九、項目的移交

BOT項目的最后環節即為項目的移交，移交的內容涉及項目房產、設備、技術資料、人員等多方面內容，雙方應組建項目移交委員會或者類似的聯合工作機構來完成移交工作。在特許權經營協議里應當對移交委員會的組成、移交范圍、移交程序、風險的承擔、權利的轉移、技術轉讓和培訓、及移交后的缺陷責任期等進行具體約定，以避免到移交時因責任不明發生爭議。特別需要明確的是進行最后恢復性大修的時間和范圍、性能測試的規范要求以及零配件的充足配備，以保證政府在接收項目后能正常延續運營。

BOT項目特許經營權協議的內容反映了政府對特許項目授權內容的基本原則和立場，項目的其他合同都應以特許經營權確定的原則為基礎，因此，簽訂一份內容完備、授權明確的特許經營權協議對于項目的建設、運營和移交的順利進行是至關重要的，作為專業律師在審查特許經營權協議中應當合理把握協議雙方權利義務的均衡，切實保障各方利益。

第二篇：BOT項目特許經營協議書(范本格式)

BOT項目特許經營協議書（范本格式）

時間:2012-03-08 07:40來源:牽手亦緣 作者:郭豐寧 鄭州律師 點擊:11

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建設經營移交（BOT）托縣至興和煤炭運輸公路項目

特許權協議書 中國內蒙古烏蘭察布市

甲方：烏蘭察布市人民政府（經內蒙古自治區人民政府授權）乙方：內蒙古興托重載高速公路有限公司 鑒于：

一、甲方為烏蘭察布市人民政府，根據內蒙古自治區人民政府《關于采用BOT方式建設煤炭運輸專用高速公路的批復》（內政發[2006]113號）、內蒙古自治區發展和改革委員會和內蒙古自治區交通廳《關于印發內蒙古托縣至興和煤炭運輸公路工程可行性研究報告審查會議紀要的通知》（內交發[2005]770號）等文件的精神，經內蒙古自治區政府授權與乙方簽署本協議；

二、乙方為依法設立的有限公司，主要從事托縣至興和煤炭運輸公路交通基礎設施項目投資建設、經營管理和維護；

三、為了確保烏蘭察布市人民政府及其所轄部門給予乙方的權利，保證項目投資主體及乙方全體股東的權益，烏蘭察布市人民政府同意授予乙方本協議所規定的特許權。

因此，按照我國現行法律法規及有關政策，經甲、乙雙方協商一致，決定以“BOT”模式建設托縣至興和煤炭運輸公路項目，為明確各方的權利和義務，特簽訂本特許權合同書： 第一章 特許權的內容、方式及期限 第一條 特許權的內容

1.1按照自治區人民政府對該公路項目的批復，甲方特許乙方獨占排他享有托縣至興和煤炭運輸公路（以下簡稱“托縣至興和公路”）特許權，該權利在整個授權期內有效。甲方鄭重保證：至本協議簽訂之日，未授予任何第三方享有本協議中乙方享有之托縣至興和公路的特許權。并將確保根據本協議授予乙方的特許權、其他權利和優先權不以任何方式受到損害和妨礙。

特許權主要包括以下權利：（1）建設管理權；（2）運營管理權和車輛通行收費權；

（3）服務區在內的服務設施的建設管理權、經營管理權。

1.2甲方特許乙方享有獨立、排他的托縣至興和公路特許權，甲方根據本協議授予乙方的特許權在授權期間內是專屬于乙方的。甲方確保特許權的任何部分在授權期間內不再授予其他方。

1.3甲方特許乙方享有托縣至興和公路沿線規定區域內服務區的開發建設經營權。含服務區在內的服務設施的經營期限與乙方擁有的該服務區所有權同期。1.4特許權的補充規定

1.4.1托縣至興和公路收費站地址應當根據自治區政府的批準設立。

1.4.2按照自治區有關規定（自治區人民政府內政字[2000]45號），特許經營新建公路經竣工驗收后，達到收費的必要條件方可收費，收費標準按自治區有關部門批準文件執行。1.4.3公路建設和經營期限內，乙方享有國家、自治區有關公路建設和開發優惠政策和西部開發相關優惠政策，享受自治區人民政府及沿線各地方人民政府有關公路建設和沿線開發的一切優惠政策。

1.4.4乙方有權根據同期國家及內蒙古地區消費物價指數變化情況或項目合理的經營成本等因素的變動情況，擬定公路收費價格調整方案，經報自治區政府批準后執行。乙方應當依法經營，照章納稅。第二條特許權的方式

2.1該特許權以BOT（建設、運營和移交）形式由乙方享有。第三條特許權的期限

3.1乙方享有的特許權期限（以下簡稱“特許期”）始于本協議締結之日，于內蒙古煤炭專運高速公路收費經營期限屆滿終止。甲方授予乙方收費經營期限為30年（不含建設期）。3.2上述收費經營期限指托縣至興和公路，從托克托經和林縣、涼城縣、察哈爾右翼前旗，至興和縣公路項目(以下稱該項目)。依照《中華人民共和國公路法》等法律、法規規定，取得的收費經營期限。

3.3鑒于重載高速公路維護任務重、費用高，為保證公路完好，甲方同意除給予乙方投資建設的內蒙古煤炭專運高速公路30年收費經營權。

3.4服務區的經營期限與乙方擁有的該服務區所有權期限相同。

3.5經雙方書面同意，并符合國家現行和日后頒布的法律和法規的規定，經自治區人民政府、自治區發展改革委員會、自治區交通廳批準，特許期限可以延長。

3.6在特許期內，如因本協議規定的不可抗拒的原因無法實施或繼續實施項目建設、運營、移交的，特許期應予以延長，延長的期限應當與不可抗力持續的時間相同。第四條乙方享有特許權的先決條件

4.1內蒙古自治區人民政府形成同意參照BOT模式投資建設托縣至興和公路的文件。4.2內蒙古自治區發改委和交通廳對托縣至興和公路工程可行性研究報告批復。

4.3內蒙古自治區人民政府作出同意托縣至興和公路建設用地取得內蒙古國土資源廳關于內蒙古托縣至興和煤炭運輸公路建設項目用地計劃的意見。

4.4乙方向甲方提交其關于托縣至興和公路工程投融資計劃以及銀行貸款承諾書。第五條特許權的轉讓、擔保、出租 5.1轉讓

5.1.1乙方依據本協議享有的投資建設權未經甲方同意不得轉讓，乙方股東或投資聯合體調整和變化需報甲方備案，但新的股東或投資聯合體必須承認本協議并按本協議承擔相應的義務。具體項目由乙方依據本協議專門成立的項目公司實施投資建設。

5.1.2乙方根據本協議享有的公路沿線規定區域內包括服務區在內的服務設施的開發經營權可以轉讓，但是必須具有以下先決條件：

5.1.2.1乙方事先將轉讓的內容、方式及受讓人的概況以書面形式通知甲方，并同時向甲方遞交相關的證明材料，甲方在收到上述材料后十五日內未提出異議，并同時在此期間出具同意與否的書面意見。

5.1.2.2乙方已經獲得受讓方的同意，取得受讓方承諾嚴格按照本協議的規定履行義務和享有權利的書面文件，并將此文件正本一份提交給甲方。

5.1.3乙方與受讓方簽署的轉讓合同中，受讓方對乙方承擔的義務，不得少于本協議中所規定的乙方義務。5.2擔保

5.2.1乙方有權將其依據本協議享有的公路通行收費權以及公路沿線規定區域內包括服務區在內的服務設施的開發經營權進行擔保。

5.2.2乙方用上述權利進行擔保的期限不得超過本協議規定的特許期。5.3出租 5.3.1乙方有權將公路沿線規定區域內包括服務區在內的服務設施的經營權進行出租。5.3.2上述設施的出租期限不得超過本協議規定的特許期。

5.3.4乙方如違反本協議的約定進行轉讓、擔保、出租的，甲方有權提前收回特許權，并不承擔任何責任。

第二章 設施的所有權和經營權 第六條 設施的所有權和經營權

6.1在公路移交前，公路基礎設施和包括服務區在內的服務設施的所有權和經營權由乙方享有。

6.2甲方承認這種所有權和經營權，這種所有權和經營權依照我國法律得到體現。除本協議另有規定外，甲方保證在任何情況下，在整個特許期內，對乙方享有所有權和經營權的設施及其他資產不進行征用、充公、收歸國有。

6.3在特許期內甲方和其他第三方需占用公路用地，穿越公路（包括上跨、下穿）構筑、設置構筑物、管線，增設公路交通岔道口，沿線公路兩側經營性網點、房屋開發，需上下公路的交叉設施和在公路用地范圍內設置各種宣傳、廣告設施，必須征的乙方同意后，甲方方可辦理路政審批許可證手續。給乙方造成損失的，應當給與賠償。

6.4特許權期限屆滿后，甲方無償收回托縣至興和公路及其配套的服務設施所有權。公路設施所有權移交給甲方的日期為特許權合同履行期限屆滿的次日。第七條 設施的轉讓、抵押、出租

7.1在特許期內，公路基礎設施及其占用范圍內的土地使用權可以進行轉讓、擔保，但應當按照國家有關法律規定辦理。

7.2乙方有權對公路沿線區域內的包括服務區在內的服務設施進行轉讓、抵押，但是必須事先告知受讓人或抵押權人，甲方在特許權期限屆滿后有權無償收回上述設施。7.3乙方對公路沿線規定區域內的包括服務區在內的服務設施有權進行出租。

7.4乙方違反本協議進行轉讓、抵押、出租公路基礎設施的，甲方有權予以制止，并提前收回設施所有權，并不承擔任何責任。第三章 工程

第八條 工程的建設施工 8.1建設施工的一般性規定

8.1.1本協議項下工程的正式名稱為：托縣至興和煤炭運輸公路項目工程。該工程的組成詳見本協議工程的施工圖設計及其附件。該項目沿線屬平原微丘地貌，地勢起伏不大，根據現有公路技術狀況、發展環境、預測交通流量等因素，建議推薦方案：近期按高速公路，路基寬度26米的標準投資建設。

8.1.2乙方對《施工圖設計》中列舉的項目，執行項目自建總承包或其他承包建設方式。乙方應選擇相應資質等級的第三方進行設計、施工。工程的設計、施工必須符合國家頒布的有關設計、施工規范。經甲乙雙方審定的施工圖設計文件，任何一方不得單方面更改。如果一方認為確需更改原設計，必須經過原設計單位的同意，并修訂出圖紙及說明，由此發生的工程費用的超出部分由提出方負擔。

8.1.3乙方同時負有托縣至興和公路項目的建設前期工作，包括設計、施工、質量控制等以及工程建設期間的相應義務。8.2工程交、竣工驗收

工程的交、竣工驗收原則按照國家有關規定執行。

8.2.1工程竣工后，乙方按照規范要求向甲方提交申請驗收報告，甲方收到報告后，按照《公路工程竣（交）工驗收辦法》（交通部令2004年3號）組織驗收。工程驗收后甲方必須提交驗收結果，如果不按照《公路工程竣（交）工驗收辦法》組織進行驗收，又不能提出書面意見的，由此而造成的損失由甲方負擔。

8.2.2驗收中如工程質量達不到國家工程質量管理部門所規定的要求，或有需要進行局部修補的項目，乙方應當負責返工，費用由乙方負責。返工修補完工再提請驗收，直至達到要求。8.3工程的質量控制

8.3.1乙方應自覺接受政府質量監督部門對托縣至興和公路的施工進行監督和檢測。并對檢測出的不合格工程進行返工，負責全部返工經費。但這種監督和檢測應盡量地避免對施工進度造成干擾。

8.3.2乙方有權派代表參加托縣至興和公路的檢測和驗收。8.3.3監督和檢測的所有費用由乙方承擔。

8.3.4對甲方開展相應的對項目施工的監督和檢測，乙方應按有關規定為甲方代表提供協助和提供必要臨時需用的設備。8.4工程的建設期限

建設期限為本協議生效之日起36個月。因不可抗力導致工程工期延長的除外。第九條 建設期間雙方的權利義務 9.1乙方的權利義務 9.1.1組織項目的工程可行性研究報告、施工圖詳測與設計文件的編制工作，在合同簽訂后60日內負責將施工圖設計全套文件及其他技術材料提供給甲方，費用由乙方支付。9.1.2乙方負責項目全部建設資金的籌集落實，并按照工程進度注入資金。應按照設計規范、所有適用的其他規范、施工設計完成工程建設，并承擔費用和風險。乙方有權按照國家規定的程序，為完成施工任務自主選擇合格的承包商并簽訂施工合同。必須嚴格執行國家有關建設安全操作規程，協議書格式。預防安全事故。在工程建設中發生任何事故，責任均由乙方或施工單位承擔。

9.1.3乙方在工程設計施工圖文件被批準后30工作日天內向甲方提交托縣至興和公路的施工計劃方案并取得甲方的同意。乙方可以向甲方報送對施工計劃方案的修改建議。甲方必須及時回復，自乙方報送方案之日起超過七日甲方未回復，視為甲方同意。

9.1.4按照《公路建設市場管理辦法》要求對項目工程建設具備法人資格的所有施工單位的資質和資信進行全面審查，并在本協議簽訂后30日內將對工程勘察設計、施工、監理單位的審查資料提供給甲方。

9.1.5負責支付項目工程建設所發生的征地、拆遷、施工臨時占地、環境保護、水土保持等社會費用，工程監理和工程質量監督管理費。負責支付施工所需的采砂場、采石場、取土場的開采稅費。

9.1.6在竣工日前，乙方應每月向甲方就托縣至興和公路的設計和施工進度進行報告。該報告應根據項目計劃，詳細說明已經完成的和在建的工程，及甲方合理要求的其它事項。施工結束后，乙方應及時向甲方提供所有完工工程的圖紙、其它技術和設計資料、完工記錄以及其它甲方可能需要的其它資料的復本。9.2甲方的權利和義務

9.2.1向乙方提供建設、運營托縣至興和公路所需的投資建設批準文件、工程初步設計文件的批復文件、公路施工圖設計文件的批復文件，協助乙方辦理征用土地使用權文件、公路通行收費批準文件以及原有公路的國有資產評估報告。并協助乙方按照有關規定和技術規范組織編制項目的《工程可行性研究報告》及設計文件，經甲方初審后提交審批機關審查批準。9.2.2甲方應協助乙方取得托縣至興和公路及有關附屬設施連接道路和支線公路建設用地的使用權。協助乙方取得托縣至興和境段及有關附屬設施(包括岱海超大服務區)連接道路和支線公路建設用地的使用權及土地使用權證書。

9.2.3成立工程協調領導小組，負責協調辦理工程建設區域內的土地征用及臨時占用手續，以及公路沿線經過地電力、通訊線路，房屋及其他地面建筑物及附著物的拆遷工作。所涉及的費用按照國家及地方有關規定取下限收取。

9.2.4在特許期內，確保乙方享受國家、自治區及沿線各地方有關招商引資進行公路建設和開發的優惠政策和西部開發的優惠政策，享受各級政府關于公路建設和沿線開發的一切優惠政策和稅費減免政策。9.2.5公路沿線兩側用地范圍內的土地（指征用土地），全部由乙方作為植樹造林及公路、橋梁保護和建設配套服務設施用地。

9.2.6負責協調解決工程施工所需要的采砂場、采石場、取土場等工作，并在開工前完成。所涉及的費用按照有關規定能減免的減免，不能減免的按照最低標準收取。同時，給于乙方在公路兩側進行商業、旅游、廣告、服務業開發的權力。

9.2.7協調辦理公路收費申請報告的呈報，沿線文物保護的手續。協助處理和排除建設、運營中出現的各類社會問題及人為干涉，協助做好工程安全保衛工作，確保工程建設人員及設施的安全。

9.2.8按照國家有關部門制定的質量監督程序，履行行業監督管理職能，會同審定施工設計文件，負責組織進行工程竣工驗收。第四章 公路運營 第十條 公路養護

10.1乙方應當在特許期內負責托縣至興和公路管理、運營、維修、維護和大修。在項目預計竣工日期之前90天，乙方應準備并向甲方提交其用于托縣至興和公路運營、養護和維修，并符合交通部和其他相關機構的技術標準的管理辦法。乙方應按照上述管理辦法及全部適用的法律法規運營、養護并維修托縣至興和公路；

10.2運營期間，如果達不到《內蒙古自治區公路管理條例》、交通部《公路養護技術規范》和簽約時約定的養護技術標準，應當立即停止收費進行養護維修，達到標準后并經驗收合格后，重新開始收費，但是其收費天數只相應減少并不后延。

10.3公路養護費用由乙方承擔，甲方對公路養護所需要的挖砂、取土、采石以及取水，應當給與支持和協助。第十一條 公路的運營

11.1乙方有權獨立行使公路通行收費權，合法經營不受干涉。公路投入運營后，公安、煤炭、林業、畜牧等管理部門按有關法律法規執行公務時，如需設卡的必須經過甲乙方協商同意后方可進行。

11.2出于安全考慮，或為了預定的或緊急的養護及清潔等目的，乙方可以向甲方申請關閉托縣至興和公路的全部或部分。甲方應在會商政府有關部門后給予及時答復。11.3車輛通行收費

乙方有權在特許期內向該公路的使用者（國家和省級政府有關部門規定免征的除外）收取通行費。

11.3.1在收取通行費期間，根據同期國家及內蒙古地區消費物價指數變化情況或在合理的項目經營成本等因素變動達到一定幅度的特殊情況下，乙方也可通過甲方及時向省發展改革委員會和省交通主管部門提出相應調整收費標準和期限的申請。

11.3.2乙方可根據國家有關法律及規定，經批準后在托縣至興和公路上設置收費站點，甲方有權依照國家有關法規對乙方收費站的設置進行監督。

11.3.3托縣至興和公路車輛通行費收費標準由乙方提出方案，經甲方會同有關部門按照規定程序報內蒙古發展改革委員會及省交通廳批準后實施。為防止車輛嚴重超載，公路遭到破壞，保證行車安全，該公路收費方案原則為：按車載計重收費，以收費價格調控運輸者自覺合理裝載運輸。

11.4在特許期內，甲方承諾不得在允許第三方在公路兩側各30公里范圍內新建、改建或者擴建任何與之平行或方向相同的，或者與本項目功能相同或相似的，相同或相當規模和技術標準的公路（含一級公路）。如托縣至興和公路由于交通流量增加而滿足不了車輛運行，經可研論證確需重新修建另一條公路橋或改擴建公路時，甲乙雙方共同協商，由乙方以適當的模式負責該公路橋和公路的新建和擴建任務。第十二條 路政管理

12.1甲方擁有并行使對托縣至興和縣公路境段的路政管理權。

12.2乙方應按照內蒙交通廳、內蒙發展改革委員會有關文件的規定，承擔甲方路政管理所需的房屋、設施及人員、裝備等全部經費。第十三條 沿線設施的經營

13.1乙方擁有在公路用地范圍內（指公路基礎設施和公路沿線兩側規定區域內服務設施建設用地，下同）內的廣告經營權，乙方經營廣告應當符合國家有關法律的規定。第五章 公路的移交 第十四條 移交

14.1本章所稱的移交是指：在特許期屆滿后，乙方將托縣至興和公路項目全部固定資產包括后期項目工程中的建設設施，按照正常運行的技術狀態無條件的移交給甲方（或甲方指定的代理人），移交時資產狀況不得附加于資產有關的擔保、租賃等債權債務關系。

14.2在特許期滿后，托縣至興和公路（征地范圍內）兩側的非公路建筑設施，如乙方修建的加油站、汽修廠等，雙方在移交之前聘請有評估資格的資產評估事務所對其進行評估，將評估后的資產或有償轉讓給甲方、或保留、或作其他處置。第十五條 移交的程序 15.1公路移交程序

15.1.1乙方必須于特許權屆滿前六個月開始至移交時候對公路進行正常維修、養護，以保證所移交的公路保持良好的運營和技術狀況。

15.1.2甲方在移交前六個月，組織成立托縣至興和公路接收機構。甲方授權接受機構與乙方辦理接收的有關具體事宜，并在公路移交后全權負責該公路的運營、養護的管理事務。15.1.3托縣至興和公路接收機構應當于特許期屆滿前六個月通知乙方準備進行移交，并與乙方討論確定移交的必要程序、清單和具體方案。

15.1.4如果甲方在移交時認為托縣至興和公路設施狀況不符合雙方事先認可的有關技術標準，則乙方需自負費用開展必要的維修和更新。如果乙方不同意，則需要按照本協議有關爭端解決程序來決定這種工作的必要性。

15.1.5甲方應當于移交日前安排好有關人員接收公路，在甲方認可乙方所移交公路符合標準，辦理有關手續后，公路基礎設施的所有權正式移交給甲方，乙方不再承擔任何責任。包括服務區在內的服務設施則按照本協議14.2款執行。第六章 雙方的一般性義務 第十六條甲方的一般義務

16.1甲方在行使和履行本協議項下的權利和義務時，應遵守相關的法律和法規。保證乙方依法享有獨立的企業法人財產權和經營自主權。承諾根據本協議授予乙方的特許權不以任何方式受到損害或妨礙。

16.2甲方應按照法律法規，在其權力和管轄范圍內通過努力給予乙方進行項目施工、運營、養護及管理所必須的批準；并協助乙方獲得本協議項下所需的其它批準。

16.3根據本協議，甲方不干預乙方的施工、運營、養護及管理，除非此種干預是為保護公共利益及安全所必需的，或是由法律、法規所要求的。

16.4甲方應保證連接托縣至興和公路的道路和其它基礎設施處于良好的技術與運行狀況，以保證通往托縣至興和公路的交通的高效和安全。

16.5甲方承諾，除國家法律、法規和自治區政府明文規定乙方應繳納的稅費外，甲方不再向乙方收取其他任何費用。甲方確保沿線各級政府及部門頒布之規章及其他規范性文件不與本協議條款相沖突和對本協議之執行產生嚴重不利影響。第十七條乙方的一般義務

17.1乙方應遵守適用于項目的全部法律和法規，根據國家和交通部頒布的法律、法規，依法經營。

17.2乙方應按照合同規定實施本項目，自擔風險，在特許期限內按照本協議對托縣至興和縣境段進行投資、開發、融資、施工、驗收、運營、管理和維修。

17.3乙方應根據交通部頒布的技術規范和操作規程對其經營管理的公路項目及其有關附屬設施進行養護，保證其處于良好的技術狀態。

17.4乙方應接受甲方根據相應的法律、法規及規范性文件對其的管理和監督。第七章 違約及賠償責任 第十八條 違約及賠償

18.1甲乙雙方應嚴格遵守本協議的有關規定，任何一方違約都必須承擔違約賠償責任。18.2合同簽訂后，甲方在開工前單方終止合同，除承擔乙方前期實際支出的費用外，還需向乙方支付項目投資總額1%的違約金；在項目工程建設期內甲方終止合同，要向乙方賠償實際發生的工程費用，并承擔項目工程投資總額10%的違約金；運營期間，甲方終止合同，要向乙方賠償工程總投資額及合同期內的的總利潤。

18.3乙方全部工程完工，在具備征收車輛通行費的情況下，由于甲方的原因不能開征的，每推遲一天，原定乙方運營收費期限順延一日，并且由甲方承擔每日10萬元賠償。

18.4乙方未保證資金到位，導致工程延誤的，總工期不后延，只相應減少收費天數。若乙方在竣工前單方面終止合同，除承擔項目工程投資總額1%的違約金外，尚需承擔停工造成的實際經濟損失。

18.5乙方未能按國家有關規定組織施工而造成的工程質量問題，經濟損失全部由乙方承擔。因補修返工造成延誤通車的，對于離婚協議書的格式。相應的減少收費天數。第八章 協議的終止

第十九條除按照本協議所進行的特許期展期或提前終止，本協議授予的特許權應在特許期滿時結束。

第二十條甲方因乙方違約事件而單方終止協議

20.1如果下面所列事項或條件中的一項或幾項發生，甲方可以通過對乙方發出書面通知的方式隨時終止本協議：

20.1.1乙方發生清算、破產；

20.1.2建設期和經營期內，乙方發生嚴重的建設質量或養護質量問題，且不能在甲方指出后在規定的時限內整改，或整改后仍不達標的；

20.1.3乙方因為主觀因素造成建設速度嚴重滯后，且無望在規定的工期內完成施工任務的； 20.1.4乙方不能承諾建設資金按期到位，嚴重影響工程進度的；

20.1.5乙方違反本協議規定的主要義務，并且不能在自甲方發出指明及要求乙方糾正其違約行為的書面通知起30日內糾正此行為。

第二十一條乙方因甲方的違約事件而單方終止協議

21.1如果甲方違反了其在本協議中承擔的主要義務，并且不能在自乙方發出要求甲方糾正其違約行為的書面通知起30日內糾正，乙方可以根據本協議的規定，通過發出對甲方書面通知的方式隨時終止協議。第九章 不可抗力 第二十二條不可抗力

22.1由不可抗力引起的合同履行中止情況

22.1.1雙方中任何一方在本協議項下的義務，如因不可控制的情況阻礙，即遇有不可抗力，有權中止這種義務的履行。這種情況包括但不僅限于自然災害、戰爭和法律改變。22.1.2聲明受到不可抗力影響的一方只有在本協議簽訂時不能預見這種情況，或盡管采取了一切努力，仍無法避免或克服這種情況或其后果時，才可根據前款中規定的情況中止其義務的履行。

22.2乙方不得將下列情況視為不可抗力：

22.2.1承包商、運營商或其任何分包商義務履行中的延誤； 22.2.2材料、設備、機械或項目組成部分的故障或正常損壞；

22.2.3在建設和運營期間內，由乙方、承包商、運營商和任何其它參與托縣至興和縣境段的施工、運營或養護單位的雇員開展的罷工。22.3相關程序

受到不可抗力影響的一方，應在其發生后或意識到發生不可抗力的24小時之內，以書面形式通知對方。該通知應詳細說明不可抗力的影響，包括開始的日期，以及對受影響方本協議項下義務的履行所造成的影響。在意識到不可抗力即將停止的時候，也應盡快向對方通知。22.4費用及相應對合同履行時間的修改

22.4.1如果發生不可抗力，雙方應各自承擔因不可抗力引起的費用，除非本協議另有規定。22.4.2如果聲明受到不可抗力影響的一方已經按照前條規定的程序進行了通知，并且符合本條有關不可抗力的規定，本協議項下的任何義務履行期限就要進行適當的延長，延長的期限應當同不可抗力對這義務所造成的影響的期限相同。第十章 爭議解決 第二十三條 爭議的解決

23.1本協議雙方保證履行其各自在本協議項下的義務。對于因本協議的解釋或履行引起的，或與本協議相關的任何爭議、糾紛或索賠（以下簡稱“爭議”），應由雙方盡量通過友好協商解決。

23.2如上述爭議通過協商途徑不能解決，本協議雙方中任何一方均有權將爭議提交位于北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照該會的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對本協議雙方均有約束力。第十一章 合同的生效及其他 第二十四條 生效

24.1本協議自甲、乙雙方法定代表人或授權代表簽署并加蓋公章后生效。第二十五條 其他

25.1本協議正本一式捌份，甲、乙雙方各執叁份。報內蒙古交通廳、內蒙古發展改革委員會各壹份備案，均具有同等法律效力。25.2附件

25.2.1《關于采用BOT方式建設煤炭運輸專用高速公路的批復》（內政發[2006]113號）25.2.2內蒙古自治區發展和改革委員會和內蒙古自治區交通廳《關于印發內蒙古托縣至興和煤炭運輸公路工程可行性研究報告審查會議紀要的通知》（內交發[2005]770號）烏蘭察布市人民政府

法定代表人（或授權代表人）： 年月日

內蒙古興托重載高速公路有限公司 法定代表人（或授權代表）： 年月日

(責任編輯：admin)

第三篇：BOT項目特許經營協議書(范本格式)

BOT項目特許經營協議書

建設經營移交（BOT）平贊高速 公路項目

特許權協議書

甲方： 河北省石家莊市人民政府（經河北省人民政府授權）乙方： 中非錦程投資有限公司

鑒于：

一、甲方為河北省石家莊市人民政府，根據河北人民政府1.河北省發改委關于平山至贊皇高速公路項目建議書的批復；2.河北省發改委關于平山至贊皇高速公路項目工程可行性研究報告的批復；3.河北省發改委關于平山至贊皇高速公路初步設計的批復；4.河北省國土資源廳關于平山至贊皇高速公路項目用地的預審意見；5.河北省環保廳關于平山至贊皇高速公路環境影響報告的批復等文件的精神，經河北省人民政府授權與乙方簽署本協議。

二、乙方為依法設立的投資有限公司，主要從事項目投資、資產管理等投資建設的企業；

三、為了確保河北省石家莊市人民政府及其所轄部門給予乙方的權利，保證項目投資主體及乙方全體股東的權益，河北省人民政府同意授予乙方本協議所規定的特許權。

因此，按照我國現行法律法規及有關政策，經甲、乙雙方協商一致，決定以“BOT”模式建設平贊高速公路項目，為明確各方的權利和義務，特簽訂本特許權合同書：

第一章 特許權的內容、方式及期限 第一條 特許權的內容

1.1按照河北省人民政府對該高速公路項目的批復，甲方特許乙方獨占排他享有投資、建設、經營、移交特許權，該權利在整個授權期內有效。

甲方鄭重保證：至本協議簽訂之日，未授予任何第三方享有本協議中乙方享有之投資、建設、經營、移交特許權。并將確保根據本協議授予乙方的特許權、其他權利和優先權不以任何方式受到損害和妨礙。特許權主要包括以下權利：（1）建設管理權；

（2）運營管理權和車輛通行收費權；

（3）服務區在內的服務設施的建設管理權、經營管理權。

1.2甲方特許乙方享有獨立、排他的平贊高速公路特許權，甲方根據本協議授予乙方的特許權在授權期間內是專屬于乙方的。甲方確保特許權的任何部分在授權期間內不再授予其他方。1.3甲方特許乙方享有平贊高速公路沿線規定區域內服務區的開發建設經營權。含服務區在內的服務設施的經營期限與乙方擁有的該服務區所有權同期。1.4特許權的補充規定

1.4.1平贊高速公路收費站地址應當根據河北省政府的批準設立。

1.4.2按照河北省有關規定，特許經營新建公路經竣工驗收后，達到收費的必要條件方可收費，收費標準按省有關部門批準文件執行。

1.4.3公路建設和經營期限內，乙方享有國家、省有關公路建設和開發優惠政策，享受河北省人民政府及沿線各地方人民政府有關公路建設和沿線開發的一切優惠政策。

1.4.4乙方有權根據同期國家及河北地區消費物價指數變化情況或項目合理的經營成本等因素的變動情況，擬定公路收費價格調整方案，經報河北省政府批準后執行。乙方應當依法經營，照章納稅。第二條特許權的方式

2.1該特許權以BOT（建設、運營和移交）形式由乙方享有。第三條特許權的期限

3.1乙方享有的特許權期限（以下簡稱“特許期”）始于本協議締結之日，于河北省高速公路收費經營期限屆滿終止。甲方授予乙方收費經營期限為30年（不含建設期）。

3.2上述收費經營期限指平贊高速公路，主線起點位于井陘縣小作鎮南石門村東，終點位于贊皇南山谷村西南石家莊與邢臺兩市交界處自北向南依次經過井陘礦區、井陘縣、元氏縣、贊皇縣，全長81.898公里；輔線石家莊支線起點位于石家莊市西南環樞紐互通，終點位于元氏縣北正鄉，通過北正樞紐互通與平贊高速公路主線相接，沿線主要經過鹿泉市、元氏縣、井陘礦區、井陘縣、贊皇縣，全長24.14公里。依照《中華人民共和國公路法》等法律、法規規定，取得的收費經營期限。3.3鑒于平贊高速公路共有大橋51座、中小橋14座、隧道11座，高速公路維護任務重、費用高，為保證公路完好，甲方同意除給予乙方投資建設期3年以外的高速公路30年收費經營權。

3.4服務區的經營期限與乙方擁有的該服務區所有權期限相同。

3.5經雙方書面同意，并符合國家現行和日后頒布的法律和法規的規定，經省人民政府、省發展改革委員會、省交通廳批準，特許期限可以延長。

3.6在特許期內，如因本協議規定的不可抗拒的原因無法實施或繼續實施項目建設、運營、移交的，特許期應予以延長，延長的期限應當與不可抗力持續的時間相同。第四條乙方享有特許權的先決條件

4.1河北省人民政府形成同意參照BOT模式投資建設平贊高速公路的文件。4.2河北省發改委關于平山至贊皇高速公路工程項目建議書的批復。4.3河北省發改委對平贊高速公路工程可行性研究報告的批復。4.4河北省環境保護廳關于平山至贊皇高速公路環境影響報告書的批復。4.5河北省發改委關于平山之贊皇高速公路初步設計的批復；

4.6河北省國土資源廳關于平山至贊皇高速公路建設項目用地計劃的預審意見。4.7乙方向甲方提交其關于平贊高速公路工程投融資計劃以及銀行貸款承諾書。第五條特許權的轉讓、擔保、出租 5.1轉讓

5.1.1乙方依據本協議享有的投資建設權未經甲方同意不得轉讓，乙方股東或投資聯合體調整和變化需報甲方備案，但新的股東或投資聯合體必須承認本協議并按本協議承擔相應的義務。具體項目由乙方依據本協議專門成立的項目公司實施投資建設。

5.1.2乙方根據本協議享有的公路沿線規定區域內包括服務區在內的服務設施的開發經營權可以轉讓，但是必須具有以下先決條件：

5.1.2.1乙方事先將轉讓的內容、方式及受讓人的概況以書面形式通知甲方，并同時向甲方遞交相關的證明材料，甲方在收到上述材料后十五日內未提出異議，并同時在此期間出具同意與否的書面意見。

5.1.2.2乙方已經獲得受讓方的同意，取得受讓方承諾嚴格按照本協議的規定履行義務和享有權利的書面文件，并將此文件正本一份提交給甲方。5.1.3乙方與受讓方簽署的轉讓合同中，受讓方對乙方承擔的義務，不得少于本協議中所規定的乙方義務。5.2擔保

5.2.1乙方有權將其依據本協議享有的公路通行收費權以及公路沿線規定區域內包括服務區在內的服務設施的開發經營權進行擔保。

5.2.2乙方用上述權利進行擔保的期限不得超過本協議規定的特許期。5.3出租

5.3.1乙方有權將公路沿線規定區域內包括服務區在內的服務設施的經營權進行出租。5.3.2上述設施的出租期限不得超過本協議規定的特許期。

5.3.4乙方如違反本協議的約定進行轉讓、擔保、出租的，甲方有權提前收回特許權，并不承擔任何責任。

第二章 設施的所有權和經營權 第六條 設施的所有權和經營權

6.1在公路移交前，公路基礎設施和包括服務區在內的服務設施的所有權和經營權由乙方享有。

6.2甲方承認這種所有權和經營權，這種所有權和經營權依照我國法律得到體現。除本協議另有規定外，甲方保證在任何情況下，在整個特許期內，對乙方享有所有權和經營權的設施及其他資產不進行征用、充公、收歸國有。

6.3在特許期內甲方和其他第三方需占用公路用地，穿越公路（包括上跨、下穿）構筑、設置構筑物、管線，增設公路交通岔道口，沿線公路兩側經營性網點、房屋開發，需上下公路的交叉設施和在公路用地范圍內設置各種宣傳、廣告設施，必須征的乙方同意后，甲方方可辦理路政審批許可證手續。給乙方造成損失的，應當給與賠償。

6.4特許權期限屆滿后，甲方無償收回平贊高速公路及其配套的服務設施所有權。公路設施所有權移交給甲方的日期為特許權合同履行期限屆滿的次日。第七條 設施的轉讓、抵押、出租

7.1在特許期內，公路基礎設施及其占用范圍內的土地使用權可以進行轉讓、擔保，但應當按照國家有關法律規定辦理。

7.2乙方有權對公路沿線區域內的包括服務區在內的服務設施進行轉讓、抵押，但是必須事先告知受讓人或抵押權人，甲方在特許權期限屆滿后有權無償收回上述設施。7.3乙方對公路沿線規定區域內的包括服務區在內的服務設施有權進行出租。

7.4乙方違反本協議進行轉讓、抵押、出租公路基礎設施的，甲方有權予以制止，并提前收回設施所有權，并不承擔任何責任。第三章 工程

第八條 工程的建設施工 8.1建設施工的一般性規定

8.1.1本協議項下工程的正式名稱為：平贊高速公路項目工程。該工程的組成詳見本協議工程項目簡介及平贊高速公路詳細工程地址總說明。

8.1.2乙方對平贊高速公路詳細工程地址勘察總說明中列舉的項目，執行項目自建總承包或其他承包建設方式。乙方應選擇相應資質等級的第三方進行設計、施工。工程的設計、施工必須符合國家頒布的有關設計、施工規范。經甲乙雙方審定的施工圖設計文件，任何一方不得單方面更改。如果一方認為確需更改原設計，必須經過原設計單位的同意，并修訂出圖紙及說明，由此發生的工程費用的超出部分由提出方負擔。

8.1.3乙方同時負有平贊高速公路項目的建設前期工作，包括設計、施工、質量控制等以及工程建設期間的相應義務。8.2工程交、竣工驗收

工程的交、竣工驗收原則按照國家有關規定執行。

8.2.1工程竣工后，乙方按照規范要求向甲方提交申請驗收報告，甲方收到報告后，按照《公路工程竣（交）工驗收辦法》（交通部令2004年3號）組織驗收。工程驗收后甲方必須提交驗收結果，如果不按照《公路工程竣（交）工驗收辦法》組織進行驗收，又不能提出書面意見的，由此而造成的損失由甲方負擔。

8.2.2驗收中如工程質量達不到國家工程質量管理部門所規定的要求，或有需要進行局部修補的項目，乙方應當負責返工，費用由乙方負責。返工修補完工再提請驗收，直至達到要求。8.3工程的質量控制

8.3.1乙方應自覺接受政府質量監督部門對平贊高速公路的施工進行監督和檢測。并對檢測出的不合格工程進行返工，負責全部返工經費。但這種監督和檢測應盡量地避免對施工進度造成干擾。

8.3.2乙方有權派代表參加平贊高速公路的檢測和驗收。8.3.3監督和檢測的所有費用由乙方承擔。8.3.4對甲方開展相應的對項目施工的監督和檢測，乙方應按有關規定為甲方代表提供協助和提供必要臨時需用的設備。8.4工程的建設期限

建設期限為本協議生效之日起3+36個月。因不可抗力導致工程工期延長的除外。第九條 建設期間雙方的權利義務 9.1乙方的權利義務

9.1.1組織項目的工程可行性研究報告、施工圖詳測與設計文件的編制工作，在合同簽訂后60日內負責將施工圖設計全套文件及其他技術材料提供給甲方，費用由乙方支付。9.1.2乙方負責項目全部建設資金的籌集落實，并按照工程進度注入資金。應按照設計規范、所有適用的其他規范、施工設計完成工程建設，并承擔費用和風險。乙方有權按照國家規定的程序，為完成施工任務自主選擇合格的承包商并簽訂施工合同。必須嚴格執行國家有關建設安全操作規程。預防安全事故。在工程建設中發生任何事故，責任均由乙方或施工單位承擔。

9.1.3乙方在工程設計施工圖文件被批準后30工作日天內向甲方提交平贊高速公路的施工計劃方案并取得甲方的同意。乙方可以向甲方報送對施工計劃方案的修改建議。甲方必須及時回復，自乙方報送方案之日起超過七日甲方未回復，視為甲方同意。

9.1.4按照《公路建設市場管理辦法》要求對項目工程建設具備法人資格的所有施工單位的資質和資信進行全面審查，并在本協議簽訂后30日內將對工程勘察設計、施工、監理單位的審查資料提供給甲方。

9.1.5負責支付項目工程建設所發生的征地、拆遷、施工臨時占地、環境保護、水土保持等社會費用，工程監理和工程質量監督管理費。負責支付施工所需的采砂場、采石場、取土場的開采稅費。

9.1.6在竣工日前，乙方應每月向甲方就平贊高速公路的設計和施工進度進行報告。該報告應根據項目計劃，詳細說明已經完成的和在建的工程，及甲方合理要求的其它事項。施工結束后，乙方應及時向甲方提供所有完工工程的圖紙、其它技術和設計資料、完工記錄以及其它甲方可能需要的其它資料的復本。9.2甲方的權利和義務

9.2.1向乙方提供建設、運營平贊高速公路所需的投資建設批準文件、工程初步設計文件的批復文件、公路施工圖設計文件的批復文件，協助乙方辦理征用土地使用權文件、公路通行收費批準文件以及原有公路的國有資產評估報告。并協助乙方按照有關規定和技術規范組織編制項目的《工程可行性研究報告》及設計文件，經甲方初審后提交審批機關審查批準。9.2.2甲方應協助乙方取得平贊高速公路及有關附屬設施連接道路和支線公路建設用地的使用權。協助乙方取得平贊高速境段及有關附屬設施連接道路和支線公路建設用地的使用權及土地使用權證書。

9.2.3成立工程協調領導小組，負責協調辦理工程建設區域內的土地征用及臨時占用手續，以及公路沿線經過地電力、通訊線路，房屋及其他地面建筑物及附著物的拆遷工作。所涉及的費用按照國家及地方有關規定取下限收取。

9.2.4在特許期內，確保乙方享受國家、省及沿線各地方有關招商引資進行公路建設和開發的優惠政策，享受各級政府關于公路建設和沿線開發的一切優惠政策和稅費減免政策。9.2.5公路沿線兩側用地范圍內的土地（指征用土地），全部由乙方作為植樹造林及公路、橋梁保護和建設配套服務設施用地。

9.2.6負責協調解決工程施工所需要的采砂場、采石場、取土場等工作，并在開工前完成。所涉及的費用按照有關規定能減免的減免，不能減免的按照最低標準收取。同時，給于乙方在公路兩側進行商業、旅游、廣告、服務業開發的權力。

9.2.7協調辦理公路收費申請報告的呈報，沿線文物保護的手續。協助處理和排除建設、運營中出現的各類社會問題及人為干涉，協助做好工程安全保衛工作，確保工程建設人員及設施的安全。

9.2.8按照國家有關部門制定的質量監督程序，履行行業監督管理職能，會同審定施工設計文件，負責組織進行工程竣工驗收。第四章 公路運營 第十條 公路養護

10.1乙方應當在特許期內負責平贊高速公路管理、運營、維修、維護和大修。在項目預計竣工日期之前90天，乙方應準備并向甲方提交其用于平贊高速公路運營、養護和維修，并符合交通部和其他相關機構的技術標準的管理辦法。乙方應按照上述管理辦法及全部適用的法律法規運營、養護并維修平贊高速公路；

10.2運營期間，如果達不到《河北省公路管理條例》、交通部《公路養護技術規范》和簽約時約定的養護技術標準，應當立即停止收費進行養護維修，達到標準后并經驗收合格后，重新開始收費，但是其收費天數只相應減少并不后延。

10.3公路養護費用由乙方承擔，甲方對公路養護所需要的挖砂、取土、采石以及取水，應當給與支持和協助。第十一條 公路的運營

11.1乙方有權獨立行使公路通行收費權，合法經營不受干涉。公路投入運營后，公安、煤炭、礦石、能源、林業、畜牧等管理部門按有關法律法規執行公務時，如需設卡的必須經過甲乙方協商同意后方可進行。11.2出于安全考慮，或為了預定的或緊急的養護及清潔等目的，乙方可以向甲方申請關閉平贊高速公路的全部或部分。甲方應在會商政府有關部門后給予及時答復。11.3車輛通行收費

乙方有權在特許期內向該公路的使用者（國家和級政府有關部門規定免征的除外）收取通行費。

11.3.1在收取通行費期間，根據同期國家及河北地區消費物價指數變化情況或在合理的項目經營成本等因素變動達到一定幅度的特殊情況下，乙方也可通過甲方及時向發展改革委員會和交通主管部門提出相應調整收費標準和期限的申請。

11.3.2乙方可根據國家有關法律及規定，經批準后在平贊高速公路上設置收費站點，甲方有權依照國家有關法規對乙方收費站的設置進行監督。

11.3.3平贊高速公路車輛通行費收費標準由乙方提出方案，經甲方會同有關部門按照規定程序報河北發展改革委員會及交通廳批準后實施。為防止車輛嚴重超載，公路遭到破壞，保證行車安全，該公路收費方案原則為：按車載計重收費，以收費價格調控運輸者自覺合理裝載運輸。

11.4在特許期內，甲方承諾不得允許第三方在平贊高速公路兩側各30公里范圍內新建、改建或者擴建任何與之平行或方向相同的，或者與本項目功能相同或相似的，相同或相當規模和技術標準的公路（含一級公路）。如平贊高速公路由于交通流量增加而滿足不了車輛運行，經可研論證確需重新修建另一條公路橋或改擴建公路時，甲乙雙方共同協商，由乙方以適當的模式負責該公路橋和公路的新建和擴建任務。第十二條 路政管理

12.1甲方擁有并行使對平贊高速縣公路境段的路政管理權。

12.2乙方應按照河北交通廳、河北發展改革委員會有關文件的規定，承擔甲方路政管理所需的房屋、設施及人員、裝備等全部經費。第十三條 沿線設施的經營

13.1乙方擁有在公路用地范圍內（指公路基礎設施和公路沿線兩側規定區域內服務設施建設用地，下同）內的廣告經營權，乙方經營廣告應當符合國家有關法律的規定。第五章 公路的移交 第十四條 移交

14.1本章所稱的移交是指：在特許期屆滿后，乙方將平贊高速公路項目全部固定資產包括后期項目工程中的建設設施，按照正常運行的技術狀態無條件的移交給甲方（或甲方指定的代理人），移交時資產狀況不得附加于資產有關的擔保、租賃等債權債務關系。14.2在特許期滿后，平贊高速公路（征地范圍內）兩側的非公路建筑設施，如乙方修建的加油站、汽修廠等，雙方在移交之前聘請有評估資格的資產評估事務所對其進行評估，將評估后的資產或有償轉讓給甲方、或保留、或作其他處置。第十五條 移交的程序 15.1公路移交程序

15.1.1乙方必須于特許權屆滿前六個月開始至移交時候對公路進行正常維修、養護，以保證所移交的公路保持良好的運營和技術狀況。

15.1.2甲方在移交前六個月，組織成立平贊高速公路接收機構。甲方授權接受機構與乙方辦理接收的有關具體事宜，并在公路移交后全權負責該公路的運營、養護的管理事務。15.1.3平贊高速公路接收機構應當于特許期屆滿前六個月通知乙方準備進行移交，并與乙方討論確定移交的必要程序、清單和具體方案。

15.1.4如果甲方在移交時認為平贊高速公路設施狀況不符合雙方事先認可的有關技術標準，則乙方需自負費用開展必要的維修和更新。如果乙方不同意，則需要按照本協議有關爭端解決程序來決定這種工作的必要性。

15.1.5甲方應當于移交日前安排好有關人員接收公路，在甲方認可乙方所移交公路符合標準，辦理有關手續后，公路基礎設施的所有權正式移交給甲方，乙方不再承擔任何責任。包括服務區在內的服務設施則按照本協議14.2款執行。第六章 雙方的一般性義務 第十六條甲方的一般義務

16.1甲方在行使和履行本協議項下的權利和義務時，應遵守相關的法律和法規。保證乙方依法享有獨立的企業法人財產權和經營自主權。承諾根據本協議授予乙方的特許權不以任何方式受到損害或妨礙。

16.2甲方應按照法律法規，在其權力和管轄范圍內通過努力給予乙方進行項目施工、運營、養護及管理所必須的批準；并協助乙方獲得本協議項下所需的其它批準。

16.3根據本協議，甲方不干預乙方的施工、運營、養護及管理，除非此種干預是為保護公共利益及安全所必需的，或是由法律、法規所要求的。

16.4甲方應保證連接平贊高速公路的道路和其它基礎設施處于良好的技術與運行狀況，以保證通往平贊高速公路的交通的高效和安全。

16.5甲方承諾，除國家法律、法規和省政府明文規定乙方應繳納的稅費外，甲方不再向乙方收取其他任何費用。甲方確保沿線各級政府及部門頒布之規章及其他規范性文件不與本協議條款相沖突和對本協議之執行產生嚴重不利影響。第十七條乙方的一般義務

17.1乙方應遵守適用于項目的全部法律和法規，根據國家和交通部頒布的法律、法規，依法經營。

17.2乙方應按照合同規定實施本項目，自擔風險，在特許期限內按照本協議對平贊高速境段進行投資、開發、融資、施工、驗收、運營、管理和維修。

17.3乙方應根據交通部頒布的技術規范和操作規程對其經營管理的公路項目及其有關附屬設施進行養護，保證其處于良好的技術狀態。

17.4乙方應接受甲方根據相應的法律、法規及規范性文件對其的管理和監督。第七章 違約及賠償責任 第十八條 違約及賠償

18.1甲乙雙方應嚴格遵守本協議的有關規定，任何一方違約都必須承擔違約賠償責任。18.2合同簽訂后，甲方在開工前單方終止合同，除承擔乙方前期實際支出的費用外，還需向乙方支付項目投資總額1%的違約金；在項目工程建設期內甲方終止合同，要向乙方賠償實際發生的工程費用，并承擔項目工程投資總額10%的違約金；運營期間，甲方終止合同，要向乙方賠償工程總投資額及合同期內的的總利潤。

18.3乙方全部工程完工，在具備征收車輛通行費的情況下，由于甲方的原因不能開征的，每推遲一天，原定乙方運營收費期限順延一日，并且由甲方承擔每日10萬元賠償。

18.4乙方未保證資金到位，導致工程延誤的，總工期不后延，只相應減少收費天數。若乙方在竣工前單方面終止合同，除承擔項目工程投資總額1%的違約金外，尚需承擔停工造成的實際經濟損失。

18.5乙方未能按國家有關規定組織施工而造成的工程質量問題，經濟損失全部由乙方承擔。因補修返工造成延誤通車的，相應的減少收費天數。第八章 協議的終止

第十九條除按照本協議所進行的特許期展期或提前終止，本協議授予的特許權應在特許期滿時結束。

第二十條甲方因乙方違約事件而單方終止協議

20.1如果下面所列事項或條件中的一項或幾項發生，甲方可以通過對乙方發出書面通知的方式隨時終止本協議：

20.1.1乙方發生清算、破產； 20.1.2建設期和經營期內，乙方發生嚴重的建設質量或養護質量問題，且不能在甲方指出后在規定的時限內整改，或整改后仍不達標的；

20.1.3乙方因為主觀因素造成建設速度嚴重滯后，且無望在規定的工期內完成施工任務的； 20.1.4乙方不能承諾建設資金按期到位，嚴重影響工程進度的；

20.1.5乙方違反本協議規定的主要義務，并且不能在自甲方發出指明及要求乙方糾正其違約行為的書面通知起30日內糾正此行為。

第二十一條乙方因甲方的違約事件而單方終止協議

21.1如果甲方違反了其在本協議中承擔的主要義務，并且不能在自乙方發出要求甲方糾正其違約行為的書面通知起30日內糾正，乙方可以根據本協議的規定，通過發出對甲方書面通知的方式隨時終止協議。第九章 不可抗力 第二十二條不可抗力

22.1由不可抗力引起的合同履行中止情況

22.1.1雙方中任何一方在本協議項下的義務，如因不可控制的情況阻礙，即遇有不可抗力，有權中止這種義務的履行。這種情況包括但不僅限于自然災害、戰爭和法律改變。22.1.2聲明受到不可抗力影響的一方只有在本協議簽訂時不能預見這種情況，或盡管采取了一切努力，仍無法避免或克服這種情況或其后果時，才可根據前款中規定的情況中止其義務的履行。

22.2乙方不得將下列情況視為不可抗力：

22.2.1承包商、運營商或其任何分包商義務履行中的延誤； 22.2.2材料、設備、機械或項目組成部分的故障或正常損壞；

22.2.3在建設和運營期間內，由乙方、承包商、運營商和任何其它參與平贊高速境段的施工、運營或養護單位的雇員開展的罷工。22.3相關程序

受到不可抗力影響的一方，應在其發生后或意識到發生不可抗力的24小時之內，以書面形式通知對方。該通知應詳細說明不可抗力的影響，包括開始的日期，以及對受影響方本協議項下義務的履行所造成的影響。在意識到不可抗力即將停止的時候，也應盡快向對方通知。22.4費用及相應對合同履行時間的修改 22.4.1如果發生不可抗力，雙方應各自承擔因不可抗力引起的費用，除非本協議另有規定。22.4.2如果聲明受到不可抗力影響的一方已經按照前條規定的程序進行了通知，并且符合本條有關不可抗力的規定，本協議項下的任何義務履行期限就要進行適當的延長，延長的期限應當同不可抗力對這義務所造成的影響的期限相同。第十章 爭議解決 第二十三條 爭議的解決

23.1本協議雙方保證履行其各自在本協議項下的義務。對于因本協議的解釋或履行引起的，或與本協議相關的任何爭議、糾紛或索賠（以下簡稱“爭議”），應由雙方盡量通過友好協商解決。

23.2如上述爭議通過協商途徑不能解決，本協議雙方中任何一方均有權將爭議提交位于北京的中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照該會的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對本協議雙方均有約束力。第十一章 合同的生效及其他 第二十四條 生效

24.1本協議自甲、乙雙方法定代表人或授權代表簽署并加蓋公章后生效。第二十五條 其他

25.本協議正本一式捌份，甲、乙雙方各執叁份。報河北交通廳、河北發展改革委員會各壹份備案，均具有同等法律效力。

河北省石家莊市人民政府 中非錦程投資有限公司

法定代表人（或授權代表人）： 法定代表人（或授權代表）：

2013年 月 日 2013年 月 日

第四篇：BOT項目法律要點問題

BOT項目法律要點問題

BOT是英文“Build－Operate－Transfer”的縮寫，通常直譯為“建設－運營－轉讓”。BOT實質上是基礎設施投資、建設和經營的一種方式，以政府主管部門和投資人組建的項目公司之間達成協議為前提，由政府主管部門向投資人或其組建的項目公司頒布特許權利，允許其在一定時期內籌集資金，建設某一基礎設施并管理和經營該設施及其相應的產品與服務，通過收取費用以獲取收益。政府主管部門對該項目公司提供的公共產品或服務的數量和價格可以有所限制。整個過程中的風險由投資人或其組建的項目公司分擔。當特許期限結束時，項目公司按約定將該設施移交給政府主管部門，轉由指定單位負責經營和管理。這種投融資模式拓寬了政府投資項目的融資渠道，創新了投資建設管理方式，近年來國內越來越多的基礎設施建設開始采用該模式。但與此同時，國內缺乏明確規范BOT模式的較高層次的立法，配套的法規、政策、管理標準等也不完善，導致BOT模式在實踐中存在諸多問題，主要表現在：適用范圍不明，審批權限不清，合同雙方基本權利義務不確定，在實際運用過程中經常出現很多法律方面的爭議和問題。

一、BOT模式立法狀況 目前，中國尚沒有一部規范特許經營行為的法律或法規，特許經營法律規范僅停留于部頒規章和地方立法層面。關于基礎設施特許經營的全國性行業規范性文件主要有《收費公路管理條例》、建設部頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》、交通部《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》，還有相關部門頒布的一些政策性文件，例如2003年原建設部頒發的《關于關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》，天津、貴州、山西、重慶、上海、貴州、湖北省市等省市也都先后出臺了適用于當地市政基礎設施特許經營的規范性法律文件。但上述辦法、意見等規范性文件適用范圍局限于城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理、高速公路等行業，且法律效力層級低，其中的特殊性規定在與現行的法律、法規發生沖突時，往往因效力層級低而無法得到執行。這些規范性文件基本上都帶有政策導向性色彩，一般側重于規定政府如何實施基礎設施特許經營的模式以及操作程序，對項目運營及移交環節的規定則少之又少，導致實踐中無法操作，對項目投資人的保護不足。

二、BOT項目合法性問題

根據目前基礎設施特許經營法律法規缺乏的情況，在實施BOT方式投資、建設基礎設施過程中，行為的合法性尤其重要。合法性方面的瑕疵，將會給投資人帶來根本性的法律風險。

1、項目本身的合法性

包括項目是否經有審批權限的機關核準、是否存在立項文件的內容與實際操作不一致的情形。在實踐存在著一些須經國務院及其相關部門核準的重大項目只有地方政府的核準批文的情形。《市政公用事業特許經營管理辦法》規定：實施特許經營的項目由省、自治區、直轄市通過法定形式和程序確定。但是目前，很多地方對BOT項目的審批程序及運作程序沒有相應的細則和明確具體的規定，造成了很多不確定性。因而投資人投資項目時，需要特別關注政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法。

2、授權主體的合法性

實踐中有些BOT項目是由地方交通、建設等主管部門出具特許經營權授予文件，由于相關法律法規規定項目必須由有批準權限的人民政府授予，僅有當地相關主管部門批準授予特許經營權的文件不夠。《收費公路管理條例》第十四條規定，收費公路的收費期限，由省、自治區、直轄市人民政府規定標準審查批準。公路收費權（特許經營權）的授予及期限的確定必須經有批準權的人民政府批準才能生效。《市政公用事業特許經營管理辦法》中規定：“直轄市、市、縣人民政府市政公用事業主管部門依據人民政府的授權，負責本行政區域內的市政公用事業特許經營的具體實施。”實踐中，BOT項目合同一般是政府部門。投資人在簽約時，首先應審查該政府部門是否有政府的合法授權、是否具有簽訂合同的權限。

3、簽約程序的合法性

2004年實施的《收費公路管理條例》第十條明確規定，經營性公路建設項目應當向社會公布，采用招標投標方式選擇投資者。2008年實施的《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》進一步明確了經營性公路建設項目選擇投資人應當按照《招標投標法》的規定，公平、公正、公開地選擇經營管理者。《市政公用事業特許經營管理辦法》第8條對主管部門選擇投資者或者經營者也提出進行招標的要求。但是，2012年2月1日起施行的《招標投標法實施條例》卻延用了《招標投標法》的概念，實施招標的范圍限于工程以及與工程建設有關的貨物、服務，對選擇投資人是否適用招投標程序沒有明確規定。上述法律規定的不明晰，導致操作中的混亂。實踐中，通常政府采用招標、競爭性談判、直接授予等多種方式，選擇投資人。投資人在采用非招標方式獲得BＯＴ項目時，更應當十分關注授予主體和程序的合法性問題。

4、項目用地的合法性

投資人需要注意審核建設用地文件是否符合建設用地審批權限的規定。實踐中，地方政府須報國務院及其相關部門批準的建設用地批準文件往往滯后，這對于項目建設進度會產生直接的影響，若在簽署BOT合同時尚未取得有關建設用地的相關批文，投資人可在BOT合同中設定相應限制性條款，要求地方政府及時取得相應用地批準文件，對征地拆遷的進度及延誤的違約責任進行明確約定。

5、項目所有權的合法性

在政府將特許經營權授予某一投資主體后，在項目移交給政府之前，特許權人是否對其融資、建設、經營的項目享有所有權目前尚沒有專門的明確規定。在ＢＯＴ模式下，項目由投資人投資形成，建成的設施所有權理所應當屬于投資人所有，而實踐中，政府卻傾向于不在合同中對設施的所有權給予明確。投資人應當特別關注這一問題。在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項目設施所有權的，投資人必須要求以項目公司為投資主體辦理項目所有批文，特別要明確項目公司是土地使用權人。有的BOT項目在招標時政府已完成立項、初步設計審查，項目公司成立后，政府應把項目的立項文件和各種審批文件轉批至項目公司的名下。

6、其他相關文件的合法性

比如規劃設計審批文件，包括但不限于初步設計文件、施工圖文件審批的合法性，以及該等文件與可行性研究報告的一致性審查。

三、BOT合同條款的要點 ：

1、授權的范圍，是投資人行使權利的范圍，主要包括勘察設計委托權、建設權、經營權，投資人可要求明確約定經營權的內容包括收費權、廣告、服務設施經營權等等。

2、項目公司，約定項目公司設立的程序、條件，以及項目公司成立后合同權利義務的轉移、項目公司在特許期內股東變更條款等。

3、試運營期和運營期，應明確約定試運營期和運營期的起止時間，運營期應與政府授予的收費期限相一致。

4、中止、延展及終止，應在合同中明確約定特許經營權的中止、延展及終止的各種情形及法律后果。

5、質押和轉讓，在項目實施過程中，一般投資人可以通過特許經營權的質押進行融資，也可通過轉讓特許經營權的方式提前收回投資。特許經營權的質押和轉讓均須原批準機關的批準，投資人可在BOT合同中對此作出明確約定。

6、經營收費權，投資人對于占項目收入主要組成部分的收費沒有自主定價權。投資商應在BOT合同中對此風險的承擔作出相應約定，比如收費價格的建議權、參與聽證的權利，以盡量規避由政府確定收費標準的風險。

7、提前贖回，發生政府方面提前收回的情況下，相應的收回的情形、程序，投資人損失如何得到充分補償，明確補償原則與補償方式。

8、政府承諾，可要求政府給予相應的承諾，比如承諾項目的合法性、不批準有競爭項目、不收回經營權、給予一定的稅收優惠政策、授予BOT項目配套服務項目的優先開發權等，并在合同中明確約定。

9、政府協助義務，由于BOT項目的實施需政府在審批、許可、與各地方協調等方面進行配合，在合同中應約定相應的協助義務。

10、政府違約責任，可在BOT合同中設定政府違約時須承擔的違約責任，比如給予補償、賠償，延長特許期，給予稅收等優惠政策等。政府批準建設另一具有競爭力的項目等。應當充分預計該等風險發生的可能性，在合同中就該風險發生的后果及責任承擔、損失補償等相關內容進行細化約定

11、不可抗力風險。投資人可在BOT合同中對不可抗力或意外事件發生時合同雙方責任、義務的承擔進行明確約定。

12、爭議解決，最好不要約定由項目當地的仲裁/訴訟機構解決糾紛。作為投資人，應當盡可能選擇第三地。

總之，BOT項目涉及到的主體較多，運作期限較長，法律關系比較復雜，且跨越投融資、公司設立、建設工程、項目運營等多個專業領域，相對來說投資風險較大，投資人在投資BOT項目時，應當加大法律的參與力度，盡可能早地讓具有服務能力的法律專家參與其中，這是保證操作嚴密性、行為合法性的重要手段，也有利于政府和投資人避免法律上的風險，最終使雙方都獲得收益。

第五篇：保密協議審查要點

保密協議審查的重點事項保密協議審查的重點事項

在提供審查保密協議審查意見之前，首先要審查以下重點事項：

1.明確保密協議的締約方

要明確方是否采用特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）作為締約方，締約方是否是信息持有方還是中介公司。明確此點可以確認保密協議權利義務的向對方及違反保密協議后可追索的實體。公司商務人員及法律顧問需要特別小心采用特殊目的公司作為締約方的保密協議簽署方。

2.己方在保密協議中的地位

保密協議中的義務是否是雙向（Reciprocal）還是單向（Unilateral）？還是僅僅一方是信息披露方（Disclosing Party），一方是信息接收方（Receiving Party）？己方是信息接收方，還是信息披露方？或者是兩個角色均有？明確好角色后，就能確定如何在保密協議中更好的保護自身利益。在并購交易中，賣方往往要求買方不得披露正在談判的交易及交易細節，從買方角度看，買方也往往希望賣方不得向其他買方披露其身份及交易細節，否則賣方會利用此點來制造交易的氣氛，哄抬價格。

3.保密協議的目的和保密信息使用范圍

協議的目的是為了潛在商業交易評價，還是信息交換，抑或是其他商業目的？審閱的保密協議自身是否是其他協議的一部分？一般來說，信息接收方希望將保密協議的目的和保密信息使用范圍寫得越廣泛越好，但信息披露方盡量希望限制保密信息的使用范圍。保密協議的目的及保密信息的用途，需要明確而清楚的進行描述。

4.保密信息的內涵和外延

保密協議中的保密信息是如何構成的？是締結協議之前和/或之后從披露方獲得的一切及所有信息（英文用“any and all information”）？是書面信息、口頭信息還是電子信息？抑或是其他形式？提供信息時，信息接收方一般會要求披露方標明“保密”的信息方構成保密信息，這樣增加信息披露方的義務和減少可能主張保密信息的范圍；另，信息接收方一般會要求口頭信息非書面化不得主張屬于保密信息；這些要求通常會受到信息披露方的反對。注意：如果披露方要披露訴訟中的有關保密信息，需要確保受到“client-attorney privilege”保護的信息不能因為披露而喪失其特權。

5.何種信息不屬于保密信息

一般來說，以下信息不應屬于保密信息的范疇：

1）協議簽署之前為信息接收方所知曉的信息； 2）公眾范疇內所知的信息；

3）從有權披露信息的第三方獲得的信息； 4）非經披露信息而自行研發獲得的信息。

如果想將某類信息不包含在保密信息中，應當明確的將其寫入排除范圍內且寫明哪一方承擔證明責任。

6.保密信息可在多大范圍內披露及要求采用何種方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的責任范圍

在多大范圍內保密信息可以披露？信息披露方一般在保密協議的目的范圍內總是盡量的縮小披露范圍；反之，信息接收方一般在保密協議的目的范圍內總是盡量的擴大披露范圍。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的員工、關聯公司、外部顧問、融資方、投資者、證券監管機構等披露。信息接收方和信息披露方往往會在哪些人構成“員工”、哪些人構成公司代表等進行談判。信息披露方往往會要求加上任何披露的第三方均需要“on need-to-know” basis（有必要知曉）的限制。給信息接收方的融資方的披露往往也成為談判的焦點。

一般來說，信息披露方往往要求向信息接收方的融資方前需要征得其同意，但信息接收方往往會通過對債務融資和股權融資的區分來進行限制。采用何種方式避免保密信息泄漏？信息披露方是要求簽“背靠背”的保密協議或者承諾，還是要求在“背靠背”協議中可以直接追究信息接收方所披露對象的責任？如果保密信息泄漏，信息接收方在多大范圍內承擔責任？是對信息接收方所有披露人員造成的泄漏負責，還是僅僅對信息接收方披露給第三方的高管人員造成的泄漏負責，還是僅對因信息接收方自身過錯造成的泄漏負責，均是談判中溝通的重點。比如，在保密協議的溝通過程中，信心披露方往往會要求信息接收方對因其雇員、顧問、銀行等而造成的任何保密信息泄漏承擔責任。

7.保密協議的期限

信息披露方的保密信息如果來自上家，應注意對上家的保密責任的期限，需要傳遞到下家。特別如果信息披露方的信息來源是政府，需要明確對政府的保密義務在多大程度上限制信息披露方的披露范圍、對象、或期限。保密信息在相關法域的法律法規規定下保密期限的長短，也是信息披露方需要考慮的一個重要問題。對于信息接收方來說，一個無限期保密的保密協議，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的長短，也往往會成為保密協議談判的一個焦點。

8.保密協議的終止條款

在何種情況下保密協議終止？信息披露方是否有任意終止權？同時，需要注意，如果在保密協議涵蓋的業務或者交易達成約束性協議時，保密協議一般需要終止或者被取代。進一步的，是否需要在保密協議中規定終止時確定具體終止時間和提供通知，也是信息披露方與信息接收方談判點之一，信息接收方往往會要求信息披露方在行使任意終止權之前的一段時間以書面提前通知。

9.后協議義務如何規定

在保密協議中，還需要約定協議終止后各方的義務，如：一方是否需要返還獲得的資料？何時返還？是否需要銷毀根據保密協議獲得的資料？如何證明已經銷毀？是否需要信息接收方出具相關高管的書面證明（Officer Certificate）保證已經銷毀（甚至是保證信息接收方披露的任何第三方銷毀）？如果法律法規有備份的要求，是否可以備份；如果計算機系統自動備份了保密信息，則在不違反保密協議的情況下，備份能不能被允許等，均要約定明確。需要注意的是衍生資料（即基于保密信息做成的匯報、報告等資料）是否需要銷毀或者返還的問題，一般來說，信息披露方可接受衍生資料銷毀而非返還，但信息接收方一般會拒絕返還包含了自身分析的保密協議載體。

10.保密協議關于知識產權的約定 一般而言，信息披露方要求明確任何知識產權（Intellectual Property rights）不得因保密協議的簽署而移轉；而信息接收方往往要求寫明在不使用保密信息和使用保密信息僅限于保密協議的目的的情況下，保密協議不得限制信息接收方開發類似的技術。在有些保密協議中，還會寫明在保密協議的目的限制下使用保密信息得到的新數據、新技術的權利歸屬及使用權約定。

11.保密協議本身的保密性

注意保密協議本身是否應有保密性；保密協議所涵蓋的交易本身是否應有保密性。

12.如何保密的約定

一般來說協議中有個大帽子，要求信息接收方對接收的保密信息嚴格保密，同時信息披露方往往會要求詳細的保密約定，比如要求采用合理手段保證保密性；根據公司相關制度或者程序來進行保密；甚至要求將保密信息放在柜子里，雙人開啟等具體描述放到保密協議中。

13.保密協議的陳述與保證(R&W, Representations and Warranties)

對比其他并購的交易文件（比如資產、股權買賣文件），保密協議中的陳述與保證條款不多，核心主要是是否有權披露的陳述與保證。一般而言，信息披露方不會主動在協議中保證其有權披露，信息接收方應注意要求信息披露方保證有權披露，并保證披露不損害第三方的之權益。

筆者曾經在代表公司從事一個海外并購交易時（作為信息接收一方），收到資源國政府的一封信，指責信息披露方無權披露相關項目的保密信息的，同時要求筆者所服務的公司將所有資料退回該資源國政府并承諾保密，由于筆者在審閱保密協議的時候，特意要求項目的信息披露方作出了有關保證有權披露的陳述與保證，并就該陳述與保證要求了Indemnity（保障），公司有理、有節的拒絕了該資源國政府的要求，并向信息披露方提示可能其保障義務將被觸發，有效的保護了公司的利益。

還需要注意的一個問題是，一般信息披露方在保密協議中會要求排除保密信息的精確性及完整性方面的陳述與保證。這是基于國際并購交易中買賣雙方的Sophisticated Businessman(精明商人)的假設，信息接收方應該能夠依靠自身的行業經驗、技術實力、商務實力、法律實力去鑒別信息披露方所提供的各類技術、商務及法律信息的精確及完整性，除非信息披露方故意提供誤導性的信息。

14.除保密協議規定的目的范圍內，信息接收方在何種情況下可披露保密信息

法律法規、法庭命令、有權判決、證券交易所規則的要求？此種情況下，信息接收方一般要求信息披露方有通知義務。信息披露方常常會要求權利要求信息接收方采用一切可行的手段反對該種要求。反過來，信息接收方會要求信息披露方對反對上述要求所造成的損失進行承擔。此種情況下，信息接收方一般要求信息披露方給予免責（“Indemnify”）。同時，需要注意的是，在上市公司并購中，最好約定明確信息接收方依據法令主動披露是否是違反保密協議-在實踐中，筆者曾見過有的并購交易從友好收購（Friendly takeover）變為惡意收購（Hostile takeover）時，利用“依據法令主動披露”一條在發起代理權征集時向美國證監會披露相關信息時引用此條，從而引發了保密協議雙方的訴訟。

15.違反保密協議的救濟方式(Remedies)

一般而言，信息披露方均要求在損害賠償之外，有申請禁令(Injunction)和其他任何可行的救濟的權利。信息接收方一般同意損害賠償與申請禁令的救濟，但不同意其他任何可行的救濟的權利。在何種情況下信息披露方可以申請禁令，往往成為披露方與接收方之間的爭論點。信息披露方往往要求在其懷疑或者其認為保密信息有泄露時，就有權申請禁令。信息接收方一般會要求在申請禁令的條件下加入合理的標準或者有相當程度的證據或確信的標準。違反保密協議的間接損失是否排除也是保密協議簽署雙方考慮的因素之一。注意：在保密協議中保留申請禁令及其他可行的救濟方式時，如果在協議中約定了違約金(liquidated Damages)，則有可能使信息披露方不能獲得禁令。

16.保密協議的管轄法和爭議解決方式(Governing law and Disputes resolution)

中立地的管轄法或者英國法。如果涉及到石油業上游合同，資源國法也有可能被提出作為管轄法。一般來說，在非熟悉的法域作為管轄法時，需要征求當地律師對保密協議文本的法律意見。信息披露方比較愿意用法庭的爭議解決解決方式；仲裁也是常見的爭議解決方式。無論在約定何種實體法管轄的時候，注意將相關法域的沖突法規則排除適用。17.不繞過（“Non-circumvent”）條款

有些不規范的中介公司，在得知部分項目信息后，就開始到處尋找潛在買方，但其實這些中介公司往往并不是項目的所有權人或者有權披露人。這些中介公司往往會在保密協議中要求不繞過條款。不繞過條款一般會規定，在簽署保密協議后，就保密協議所述項目，信息接收方不得再繞過信息披露方去找任何第三方尋求所述項目的合作機會。如果在協議中發現此等條款，需要非常小心，一定需要注意確認信息披露方是否有權披露及信息披露方是否是項目所有權人，或者信息披露方是否采用此條款來鎖定信息披露方的商業選擇范圍及靈活性。

18.限制行為條款

在保密協議中是否有守門人條款（“Gatekeeper”，意為未經允許，不得與信息披露方員工接觸，免除對經營的干擾和信息源的統一）不得競爭條款（“Non-compete”，意為一方不能利用獲得的保密信息進行競爭目的）、不得買賣股權條款（“Standstill”條款，特別是上市公司并購保密協議常見，意思為在簽署保密協議或者討論潛在交易后的一段時間，不得在公開市場上收購目標公司的股份，因為信息接收方可能通過保密信息獲取了其他人無法獲知的公司的股價敏感信息，Standstill條款的關鍵在于弄明白證券法上強制性限制，如果披露方要求比證券法規所要求的限制期更長，則需要談判確定。同時需要注意的是，如果在保密協議有效期間，出現了惡意收購方的時候，信息接收方往往會在協議里要求一個惡意收購時Standstill不能限制信息接收方）、不得招攬條款（“No Solicitation”，意為不得簽署保密協議后，對信息披露方的雇員進行招攬，當然信息接收方一般要求禁止招攬只適用于某些高管或者特定人群，或者要求時間限制，如果是信息披露方的雇員主動應聘或者根據招聘廣告應聘不受此限制）的限制。

19.控制權變更（COC，即Change of Control）條款

此條款在油氣業的一般保密協議中不多見，但在市場競爭較為激烈的行業也能見到。一般是信息披露方提出，如果在信息接收方發生控制權變更時，信息披露方有權終止合同。

20.轉讓條款（Assignment）

信息披露方一般會要求非經書面同意，信息接收方不得轉讓。信息接收方一般會要求較為寬松的條款，比如轉讓給自身的關聯公司可以不經過信息披露方的同意；比如在信息接收方承擔連帶責任的情況下，信息接收方有權將保密協議下的權利義務轉讓給第三方。

21.信息披露方審查協議的特殊注意事項

如果是代表信息披露方審查保密協議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：

1）保密信息的披露并非轉讓信息上的任何權利；

2）對信息接收方來說沒有提供任何的獨家談判、獨家披露的安排； 3）提供保密信息不意味著發盤或者要約； 4）對信息的完整與準確性不提供保證。

22.信息接收方審查協議的特殊注意事項

如果是代表信息接收方審查保密協議，除了以上需要考慮的問題之外，還需要注意：

1）信息接收方是盡“合理努力”（Reasonable Endeavors或Reasonable Efforts）還是盡“最大努力”（Best Endeavors或Best Efforts）保持保密信息的保密性，努力程度往往成為信息披露方與信息接收方的談判點；

2）是否要對違反保密協議給予信息披露方以賠償（“indemnify”），還是僅僅是違約損害賠償（damages）；

3）是否要求獨家談判、獨家披露權(exclusivity)？

23.可能涉及反壟斷調查的特別注意事項

當信息披露方與信息接收方是競爭者且雙方在市場上占有份額較大的情況下，雙方在向彼此披露價格、市場情況及敏感性的競爭信息時，需要特別關注，信息披露方有可能在交易未完成時即受到反壟斷調查或訴訟。此時應考慮相關敏感信息應在交易后期進行、或者在相關反壟斷審批已經獲得或者交易完成后再行披露。否則，在交易還未完成時，有可能帶來違反反壟斷法的風險。

24.注意與學校或者學術機構簽署保密協議時，注意知識產權歸屬的約定問題。

25.與政府機構簽訂保密協議時不能違法我國保密法

注意與政府機構簽訂保密協議時，相關的國家保密法是否要求強制披露有關保密信息的問題。在近來的保密協議談判中，外國公司出現了要求中國公司承諾披露的保密信息不違反中國國家保密法的趨勢。

26.商業秘密與技術訣竅的特殊約定

注意對含有商業秘密(Trade Secret)或者Know-how(技術訣竅)的保密信息進行特殊約定。商業秘密和技術訣竅和對公司至關重要，如果在披露的保密信息中含有商業秘密或技術訣竅，需要對其明確表明商業秘密或技術訣竅的性質并進行特殊約定；或者將該等商業秘密或技術訣竅在交易的后期進行披露。

27.頭腦印象（Mental Impression）的問題

專業人員，特別是技術人員，在瀏覽保密信息的時候，往往在大腦中會留下印象，從而不由自主的在以后工作中使用，該等頭腦印象往往被排除在保密協議保護范圍中。

28.MFN（most favorable nation）最惠國條款

一般信息接收方要求如何信息披露方在保密協議中給予第三方更優惠的條款時，信息接收方應當享有該等更優惠條款的權利。