第一篇：新三板掛牌前股改操作實務

新三板掛牌前股改操作實務

一、股改首先明確的問題

企業掛牌新三板，主要經歷三個階段：掛牌前的股改階段、掛牌階段以及掛牌后的融資階段。其中首要也是很重要的階段便是股改階段，在此階段企業不僅要對內按照《業務規則》、《基本標準指引》等規定完善治理、整合公司資源，而且要對外做好與中介機構的協調配合。本文擬就股改階段，凈資產折股能夠彌補出資不實；繳稅；折股比例為1:0.N時，凈資產剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積，而后轉增資本三個問題略談。

(一)凈資產折股能否彌補出資不實

1、出資不實有兩種情形及有關規定

出資不實包括兩種情形：一是實繳資本與認繳資本不一致。在股改時，必須股東出資全部繳納，實收資本=注冊資本;二是以非貨幣財產出資，沒有進行評估或者評估瑕疵。《公司法》第二十七條?股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外?。

?對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定?。

2、通過凈資產折股彌補出資不實

例：某公司注冊資本1000萬，實收資本500萬，后整體變更時，經審計凈資產為2000萬，全部折為2000萬股。

嚴格說通過凈資產折股不能彌補出資不實，普遍認為其不合理之處有三：第一、賬面資產反映的是歷史成本，即歷史上的出資必須規范，資本繳足;第二、凈資產由注冊資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤組成。如果換個角度考慮的話，公司如果當初繳足注冊資本，那么審計結果還會是2000萬嗎。第三、凈資產中的注冊資本少了500萬，這是客觀存在的事實，也就是說500萬的虧空會一直存在，因此理應補足。

涉及資產折股的公司法規定有：第九十五條?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理?。

第一百六十八條?公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。

法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五?。

(二)改制時資本公積、盈余公積以及未分配利潤轉增股本時的稅務問題

1、資本公積轉增資本的稅務處理 1.1個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(1997)198號]規定：?股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?。《國家稅務總局關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》[國稅函(1998)289號]規定：?《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發〔1997〕198號)中所表述的?資本公積金?是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅?。

從兩份文件可以總結，資本公積轉增股本時并不是必然不征收個人所得稅，只有在資本公積金轉增股本時不屬于股息、紅利性質的分配才不征收個人所得稅。《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發〔1997〕198號)對此做了充分解釋，只有資本溢價所產生的資本公積在轉增資本時不需要繳納個人所得稅，而資本公積產生的方式除了股票溢價還有撥款轉入、外幣資本折算差額等，其他這些方式則應該按照《個人所得稅法》第二條第(七)項的?利息、股息、紅利所得?規定，征收個人所得稅。

1.2企業所得稅

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》[國稅函(2010)79號]第四條規定?關于股息、紅利等權益性投資收益收入確認問題。企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現。

被投資企業將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎?。可見法人股東資本溢價形成的資本公積轉增資本，免繳企業所得稅。

2、盈余公積金轉增股本的稅務處理 2.1個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(1997)198號]規定?股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅?。

2.2企業所得稅

《企業所得稅法》第26條：企業的下列收入為免稅收入：(二)符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益;《企業所得稅法實施條例》第83條：企業所得稅法第二十六條第(二)項所稱符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。企業所得稅法第二十六條第(二)項和第(三)項所稱股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。

重點強調：《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》[國稅發(2000)118號]規定法人股東不需要繳納企業所得稅;但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。關于此部分規定已經失效，詳細見稅務總局發布的《關于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規范性文件目錄的公告》。

3、未分配利潤的稅務處理 3.1個人所得稅

《國務院總局關于進一步加強高收入者個人所得稅征收征收管理的通知》(國稅發[2010]54號)規定：?加強股息、紅利所得征收管理。重點加強股份有限公司分配股息、紅利時的扣繳稅款管理，對在境外上市公司分配股息紅利，要嚴格執行現行有關征免個人所得稅的規定。加強企業轉增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照?利息、股息、紅利所得?項目，依據現行政策規定計征個人所得稅?。

3.2企業所得稅

詳細請見上文《企業所得稅法實施條例》第83條及《企業所得稅法實施條例》。(三)折股比例為1:0.N時，凈資產剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積而后轉增股本。

此問題，具體可以涉及三方面的考慮：

1、剩余盈余公積和未分配利潤能否劃轉到資本公積;

2、如果能劃轉，是否繳稅;

3、繳稅階段是在劃轉時還是劃轉后成為資本公積進行增資時;對此，筆者并沒有找到明確的法律法規以及政策，但是或可以參考《企業會計制度》第十一條第(二)項規定，即：?企業應當按照交易或事項的經濟實質進行會計核算，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據?。從這點分析，剩余盈余公積和未分配利潤是否考慮轉為資本公積以及能否達到無需繳稅的目的都不會顯得那么重要，因為實質大于形式，仍然需要按照前述提到的法律規定，嚴格執行。

二、轉制程序

(一)組建工作小組，聘請中介機構 企業確定轉制上市后，要在中介機構的指導和參與下實施，避免自行轉制產生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉甚至是不可補救的。中介機構包括：保薦機構、律師事務所、會計師事務所和資產評估機構等。

由于中介機構要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。(二)盡職調查和方案制定

盡職調查是中介機構進場后的首要工作內容。盡職調查的目的是盡快了解企業的基本情況，找出企業存在的問題，為擬定方案奠定基礎;同時盡職調查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業務風險防范和風險管理水平。

對企業的盡職調查范圍包括企業的控股子公司、對企業生產經營業績具有重大影響的非控股子公司以及其他關聯企業。

不同的中介機構盡職調查的范圍和側重點不盡相同，甚至同一個中介機構在不同階段的盡職調查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。

盡職調查完成后各家中介機構應該共同協助企業完成以下工作：

1、擬定轉制方案及上市整體方案;

2、確定發起人、出資形式、簽訂發起人協議，并擬訂公司章程草案;

3、進行審計、評估，并出具審計報告、資產評估報告等相關報告。資產評估需要立項的，須向國有資產管理部門申請評估立項手續;

4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月;

5、取得關于資產評估結果的核準及國有股權管理方案的批復。(非國有企業不需要做此項工作)。

(三)發起人出資

如公司僅以全部凈資產進行折股轉制，則由公司原股東共同簽署發起人協議書，并由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告;如公司整體轉制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發起人協議后，應即繳納全部貨幣出資;以實物、知識產權或者土地使用權等非貨幣資產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。出資完畢后，由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。

(四)召開創立大會及第一屆董事會、監事會會議 發行股份的股款繳足后，發起人應當在30日內主持召開公司創立大會。創立大會由認股人組成，發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。

董事會、監事會成員產生后就可召開股份公司第一屆董事會會議、第一屆監事會會議，產生董事長、董事會秘書、監事會主席、公司總經理等高級管理人員。

(五)申請登記注冊

自公司創立大會結束后30日內，董事會應向公司登記機關(工商行政管理局)申請辦理設立登記手續。申請時應報送的文件有：(1)有關主管部門的批準文件;(2)創立大會會議記錄;(3)公司章程;(4)籌辦公司的財務審計報告;(5)驗資證明;(6)董事會和監事會成員姓名及住所;(7)法定代表人的名稱和住所;(8)其他需要補充的材料。

(六)設立登記及公告

公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30日內做出是否予以登記的決定。對符合《公司法》規定條件的，予以登記，發給公司營業執照;對不符合本法規定條件的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。公司成立后.應當進行公告。

三、轉制原則

(一)合法合規

企業轉制應遵守《公司法》、《證券法》、《公司登記管理條例》和中國證監會關于企業上市的相關法規等，以保證轉制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發行上市的法律障礙。

(二)科學合理

轉制設立后的股份公司股權結構、業務結構和資產結構應合理，公司主營業務突出，具有完整的經營體系和獨立面向市場的經營能力，有效避免同業競爭和關聯交易。

四、轉制模式

(一)有限責任公司整體變更

有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產經審計后，以其審計基準日的凈資產按照等比(100%)折合成股本，整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。

根據中國證監會發行監管部股票發行審核標準備忘錄(2001)第2號規定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，其資產評估結果調賬的合規性按以下標準掌握：

1、根據《企業會計準則——基本準則》第5條和《企業會計制度》第6條?會計核算應當以企業持續、正常的生產經營活動為前提?及《企業會計準則——基本準則》第19條?各項財產物資應當按取得時的實際成本計價?和《企業會計制度》第11條第(十)款?企業的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量?的規定，有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業性質不同.但仍為一個持續經營的會計主體，適用《企業會計準則——基本準則》第19條及《企業會計制度》第11條的規定，不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。

2、如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按《公司法》規定應在股份有限公司開業三年以上方可申請發行新股上市。

3、根據《公司法》第96條規定：?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額?。因此應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產折股后的尾數余額，經全體發起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。

注意：是經審計的賬面凈資產，而非評估增值，否則要再行連續運營三年。(二)發起新設股份有限公司

發起新設是指根據《公司法》規定，由二個以上的發起人以其經營性凈資產(貨幣、實物、知識產權、土地使用權等)審計評估后以協商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運行三年后才能上市。

(三)分立設立

公司分立設立包括派生分立和新設分立：派生分立指一家公司分立成一家存續公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本;新設分立指一個公司分立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。

分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實現免稅分立。但不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市。

(四)合并設立

公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據資產重組的相關規定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業務所占原業務的相關比重指標。

對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業務的重組，中國證監會于2008年5月19日專門發布了《證券期貨法律適用意見第3號———<首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見》。在該文件中，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理方法進行了詳細規定，要點如下：被重組方重組前一個會計年度末的資產總額或前一個會計年度的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表;達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件;達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計年度后方可申請發行。

對于非同一公司控制權人下的資產重組，原則上重組進入擬上市公司凈資產應不超過重組前凈資產的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監會發審委認定為?最近三年內主營業務沒有發生重大變化?，從而可能對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

五、發起人問題

(一)資格

1、最低個數

根據《公司法》規定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。

2、自然人

自然人可以作為股份有限公司的發起人，但必須可以獨立承擔民事責任。

3、合伙企業

曾經合伙企業是不能成為股份公司股東的，也就當然不能成為發起人。隨著創投業務的發展，《公司登記管理條例》原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實際上掃除了合伙企業的股東資格障礙。證監會修訂《證券登記結算管理辦法》后也允許合伙企業開立證券賬戶，合伙企業成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。

4、一般法人

能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發起人。農村中由集體經濟組織發行集體經濟管理職能的，由村集體經濟組織作為發起人。企業化經營的事業單位只要依法辦理企業法人登記，取得企業法人登記證明，就可以作為發起人。但應提供有權處理相關資產的有效證明;若事業單位未辦理企業法人登記并取得企業法人登記證明的，應提供事業單位實行企業化經營的依據。事業單位企業化經營的含義按國家工商行政管理局的規定，主要是指?國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧?，同時?執行企業的財務制度和稅收制度?。

5、外商投資企業

中外合資經營企業、中外合作經營企業及外資企業，以及中外合伙企業(最大的優勢是不需要商務部門審批、直接設立登記)都可以作為發起人，這里面要注意的是：如果是外商投資的創投企業或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續。

6、不能作為發起人的單位或機構

工會：中國證監會不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。

職工持股會：職工持股會屬于單位內部團體，民政部門停止辦理登記。中國證監會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。

中介機構：會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體設立公司。

(二)發起人股份的限制

發起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內不得轉讓。(三)控股股東或實際控制人的限制

1、控股股東、實際控制人的界定

控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

2、實際控制人三年內不得發生變更

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十二條明確規定：?發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。?根據該規定要求，擬上市公司近3年內實際控制人如發生變更，將對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

六、公司治理

要符合完整性和獨立性。所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全，以及擬上市公司自身的產供銷等經營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現在6個方面：

(一)業務獨立

轉制后設立的股份公司的業務獨立完整，其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

(二)資產獨立

轉制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。

(三)人員獨立 轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪;其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

(四)機構獨立

轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

(五)財務獨立

轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度;發行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。

七、轉制過程中必須附帶解決的問題

(一)關聯交易

關聯交易是中國證監會新股發行審核的重點，因為很多發行人通過關聯交易調節或制造利潤，使投資者無法真正判斷發行人的盈利能力和可持續發展能力。對于關聯交易，關鍵詞是?減少?和?規范?。規范則體現在自身的關聯交易管理制度健全程度、關聯交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯交易的規制即表決權限制等。

(二)同業競爭

同業競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現實案例中主要的解決方法包括：

1、收購競爭性業務。

2、收購競爭關聯公司的股權或整體吸收合并。

3、剝離競爭業務，轉讓給無關聯關系的第三方

4、注銷競爭方

5、簽署市場分割協議，合理劃分競爭市場范圍

6、將競爭業務委托給第三方

7、競爭方書面承諾或與擬發行人簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體可行措施

以上方法需要根據具體的項目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。

八、轉制中的稅務問題

(一)轉制中的稅收狀況匯總 稅種;是否需要納稅;依據;增值稅;不繳納

《國家稅務總局關于轉讓企業全部產權不征收增值稅問題的批復》(國稅[2002]420號)營業稅;不繳納

《國家稅務總局關于轉讓企業產權不征營業稅問題的批復》國稅函[2002]165號 《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》財稅[2002]191號 個人所得稅

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股，個人股東需要繳納個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征收個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)企業所得稅 資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股視同分紅，法人股東與轉制企業存在稅率差的需補稅

《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》(國稅發[2000]118號)契稅;不繳納

《財政部國家稅務總局關于企業轉制重組若干契稅政策執行期限的通知》稅〔2008〕175號：印花稅

新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股部分需按照資本賬簿貼花，其他行為均不繳納

《財政部國家稅務總局關于企業轉制過程中有關印花稅政策的通知》財稅〔2003〕183號

(二)轉制中的所得稅問題

1、關于自然人股東(1)資本公積轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]第198號)文中明確規定，?股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》(國稅函[1998]289號)中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的?資本公積金?是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。

有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的?所得?，因而不需納稅。

(2)盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]第198號)除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定?股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅?。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》(國稅函發[1998]第333號)中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，?青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)精神，對屬于個人股東分得并再投入公司(轉增注冊資本)的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳?。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》(魯地稅函[2009]97號)中，明確答復?山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元(其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元)部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅?。

故盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。

(3)未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》(國稅發[2000]118號)規定，?除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理(包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本)時，投資方企業應確認投資所得的實現?。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

(4)納稅時間

對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的，稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資(如有)、公司股東會決議通過后代扣代繳。

2、關于法人股東

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)明確規定，?被投資企業將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎?。因此：

① 本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業所得稅。②盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅，而是年度匯算。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分 關于收入確認時間，《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)中規定?企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現?，即被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發生時間。

綜合以上分析，并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產1：1折股，因為凈資產中不可能沒有盈余公積和未分配利潤(否則公司業績不會可觀)，凈資產折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤，剩余的凈資產全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。

九、股改基準日后股權轉讓的相關實務

按照現有相關規定，境內企業申請首次公開發行股票并上市（以下稱?IPO?）或在全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓股份（以下稱?新三板掛牌轉讓?），應當滿足持續經營時間的要求。《首次公開發行股票并上市管理辦法》第九條規定：?發行人自股份有限公司成立后，持續經營時間應當在3年以上，但經國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《 首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》第十一條第（一）項規定：?發行人是依法設立且持續經營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2.1條規定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，應當依法設立且存續滿兩年，有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

基于前述持續經營時間連續計算的考慮，境內企業為盡早實現IPO或新三板掛牌轉讓，通常采用整體變更設立的方式，將企業類型由有限責任公司變更為股份有限公司。而在整體變更設立股份有限公司的過程中，需要確定某一日作為股改、審計基準日，由會計師對截止基準日的企業資產、負債、進行審計（本文不考慮資產評估問題），以確定折股的凈資產值。在實務中，經常遇到的情況是：在確定股改基準日后，企業由于各種原因需要進行股權轉讓（不涉及實際控制人變化）。問題在于股改基準日后能否進行股權轉讓或者股權轉讓后是否需要調整股改基準日對于股改基準日后發生股權轉讓而股改基準日不作調整的做法，專業機構之間的認識不一致。

結合已有案例，由于認識的不一致，出現以下三種處理方式：

第一種處理方式：在原定股改基準日后發生股權轉讓，則把股改基準日調整至股權轉讓之后的時間。這是最常見、最穩妥的一種方式。

第二種處理方式：在股改基準日前較短時間甚或股改基準日當日進行股權轉讓。如實益達的股改基準日為2005年3月31日。2005年3月30日及2005年3月31日，分別簽署了股權轉讓協議并辦理股權變更手續。

第三種處理方式：在股改基準日后進行股權轉讓，不調整股改基準日。如：

1.怡亞通：股改基準日為2003年8月31日，2004年2月6日公司發生股權轉讓。2.億緯鋰能：股改基準日為2007年8月31日，2007年9月22日公司發生股權轉讓。3.川東環能：股改基準日為2014年3月31日，2014年4月21日公司發生股權轉讓。4.昆工恒達：股改基準日為2013年7月31日，2013年9月17日公司發生股權轉讓。5.歐亞股份：股改基準日為2013年11月30日，2014年1月公司發生股權轉讓。

上述5個案例中的受讓方均作為發起人，與其他股東共同簽署了股份有限公司發起協議和章程，參加了創立大會，共同發起設立了股份有限公司。

在實務中，還有一種比較特殊的情形，即在股改基準日前進行過股權轉讓，由于某些原因，在股改基準日后撤銷股權轉讓，將股權轉回，恢復原股權結構，且不調整股改基準日。如某企業由于新投資者未按約定支付股權轉讓價款，控股股東向仲裁委員會申請仲裁，請求解除股權轉讓協議并得到仲裁委員會的支持。控股股東在股改基準日后與新投資者簽訂股權交割協議，同意原股權轉讓協議終止履行并恢復原狀。通常情況下，對于股權轉回，由當事雙方簽訂新的股權轉讓協議即可，但從證明股權轉讓真實性角度出發，企業采用仲裁、解除原股權轉讓協議、恢復原狀、簽訂股權交割協議等手段，實現股權轉回。上述處理方式實質為第一種處理方式的變種。

股改基準日后發生股權轉讓本應是一件正常不過的事件，為什么會造成專業機構的關注與困擾？主要是在涉及受讓方作為股份有限公司發起人的適格性問題方面存在分歧。有一種觀點認為股改基準日后的受讓方于股改基準日之時并非企業股東，不擁有截止股改基準日的公司股東權益，從而不具備發起人的資格。筆者認為，這種觀點是不成立的，理由如下：

一、現有法律、法規、規章和規范性文件并不禁止或限制股改基準日后至設立股份有限公司之前的股權轉讓，亦未見審核部門對此予以關注，且已有相當數量的案例。

二、股改基準日并非法定概念，是審計基準日的另一個通俗叫法，原本的作用在于核定企業某一時點的權益與經營成果，并無以此時點為界確定受讓方是否具備發起人資格的功能。實際上，正由于被冠以?股改基準日?之名，該基準日的含義被不正確地擴大化了。當然，審計報告所確認的于審計基準日之時的公司股東與股份公司設立時的公司股東會因基準日后的股權轉讓而有所不同，但并不構成工商登記的障礙。會計師在審計實務中通常會在審計報告的期后事項中予以說明并在驗資報告亦予以說明。

總之，在整體變更設立股份有限公司的方式下，專業機構應當關注核查的是在股份有限公司發起人協議簽署之時的發起人資格，而非股改基準日。

十、公司股改未經評估可否掛牌新三板？

一、掛牌公司在歷史股改過程中評估是不是必須條件？ 目前法律明確規定需要評估的情況主要有兩種：

1、以非貨幣資產出資，需要評估作價；

2、國有企業改制等需要評估。

除上述需要評估的兩項外，將評估作為必要條件的情況并不多見。

對于企業股改而言，如果不涉及非貨幣資產出資，也不涉及國有資產成分，在沒有特殊要求下，評估并不是必要條件。

《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2.1條規定：關于掛牌企業的條件要求企業依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。該項規定對企業股改基礎進行的明確的規定，要求股改以凈資產值折股。換言之，股改并不以評估作為必要條件。

在實務中，處于程序上更加嚴謹、保守等諸多因素考慮，有相當一部分有限公司在變更為股份公司時進行評估。畢竟評估結果作為一種參考具有其積極的價值。但是，不能因為評估的重要作用就將評估視為一種必要的程序，這種可能增加企業負擔以及影響股改效率的行為，在法律、法規等沒有要求必須評估的情形下，企業不進行評估并不構成程序上的瑕疵。而新三板掛牌要求企業股改也沒要求必須評估。所以，在企業無必要評估情形時，企業若未評估，不應認為構成企業掛牌的實質法律障礙。

二、實踐中未經股改掛牌的案例

案例一：智信股份(830878)股改未經審計、評估

1、反饋意見： 問題：?2013 年 6 月，云南格物致科技發展有限公司整體變更為股份有限公司，存在不規范問題，請公司說明，（1）當時是否聘請券商或其他中介機構參與；（2）2014 年 2 月，公司對股改情況進行了整改和規范，具體方案設計和實施過程是怎么樣的；（3）是否符合《公司法》等法律法規的規定，是否符合?依法設立且存續滿兩年?的掛牌條件？請主辦券商和律師補充核查并發表明確意見。?

2、律師意見：

（1）如實披露：公司股改時存在瑕疵

經本所律師核查，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，不符合《公司法》等法律法規的規定：

1）各發起人未依法簽署《發起人協議》。

2）整體變更時制定的《公司章程》在董事會及監事會設置問題上不符合《公司法》的相關規定。

3）未對格物致有限整體變更時的凈資產進行審計和評估確認，無法確認整體變更事項是否符合《業務規則》、《公司法》等法律、法規及規范性文件的規定，即未依法進行審計、評估。

4）未依法對股份公司設立時的出資情況進行驗證，即依法進行驗資（2）整改和規范措施：

針對未經審計、評估瑕疵問題，公司的解決方案： 1）公司委托評估公司、會計師事務所以2013年5月31日為股改基準日，出具《審計報告》和《評估報告》。

公司委托北京興華湖北分所對有限公司截至審計基準日 2013 年 5 月 31日的賬面凈資產進行審計。2014 年 1 月 24 日北京興華湖北分所出具了[2014]京會興鄂分審字第 12170002 號《審計報告》。經審計，有限公司截至 2013 年 5 月31 日的凈資產值為人民幣 7，013，877.30 元。

公司委托開元評估對有限公司截至評估基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產進行評估。2014 年 1 月 25 日開元評估出具了開元評報字【2013】192 號《評估報告》。經評估，有限公司截至評估基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產評估值為人民幣 717.45 萬元。

2）召開股東大會，對審計、評估結果進行確認。

2014 年 2 月 10 日，股份公司召開 2014 年第一次臨時股東大會，通過了《關于確認云南格物致科技發展有限公司整體變更為云南格物致科技發展股份有限公司的議案》等議案，確認公司形式于 2013 年 6 月 17 日由有限公司整體變更為股份有限公司；確認以有限公司 2013 年 5 月 31 日為審計和評估基準日的審計及評估結果；確認以北京興華湖北分所審計的有限公司 2013 年 5 月 31 日為基準日的凈資產7，013，877.30 元折合為股份公司的股本總額 500.00 萬股，余額計入股份公司的資本公積金；確認有限公司全體股東以其持有的有限公司股權所對應的凈資產認購股份公司的股份；確認公司第一屆董事會和第一屆監事會組成人員；確認有限公司的債權債務由變更后的股份公司承繼。

3）向工商局提交補充材料進行備案，并取得工商局出具的《說明》

2014 年 2 月 17 日，股份公司向昆明市工商局提交上述材料進行補充備案。同日，昆明市工商局出具《關于云南智云信息技術股份有限公司整體變更情況的說明》，內容摘要為：?你司在有限公司整體變更為股份公司時雖未履行有關法定程序，但現已通過聘請中介機構對有限公司截至基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產進行審計、評估，并據此折合股份公司股本，辦理了驗資手續，建立健全了公司治理機制，且經公司董事會、股東大會予以確認，符合公司法及工商登記相關法律法規的規定。據此，我局對上述情況予以認可，對整體變更過程中存在的上述問題不予追究，確認你司于 2013 年 6 月 17 日整體變更為股份公司，且注冊資本已足額繳納，實收股本真實有效。目前，在我局的登記狀態為正常。?

（3）律師意見：

2013 年 6 月，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，但公司已采取措施予以規范，符合?依法設立且存續滿兩年?的掛牌條件，不構成本次掛牌轉讓的實質性法律障礙。

案例二：萬通液壓（830839）未經評估

1、反饋意見

關于萬通液壓有限整體變更為股份公司時未履行評估手續對公司本次掛牌的影響問題

2、律師意見：（1）如實披露：

經核查，萬通液壓有限 2014 年 3 月在整體變更為股份公司的過程中未履行資產評估手續。

（2）律師意見：

1）有限公司以凈資產折股方式整體變更股份公司，無需評估； 2）公司股改不存在出資不實情況；

3）評估的凈資產僅為一個參考值，不是折股的依據；

4）當地工商局部門未要求評估報告，目前公司經營狀態為存續。

結論：公司股改的過程中未經評估，對本次掛牌均不構成實質性的法律障礙。法律意見原文： 根據相關規定，非貨幣出資設立公司需要評估作價，但萬通液壓有限系以凈資產折股的方式整體變更為股份公司，根據 2014 年 3 月 1 日起實施的《公司注冊資本登記管理規定》（工商總局令第 64 號）等規定，工商部門對有限公司整體變更為股份公司已不再強制要求提交評估報告等類似文件。

經核查，在萬通液壓有限以凈資產折股方式整體變更設立股份公司過程中，當地工商部門亦未要求公司提供評估報告。2014 年 3 月 26 日，日照市工商局核發了注冊號為 *** 的《營業執照》，核準萬通液壓有限整體變更設立股份公司，至今當地工商部門亦無任何異議。目前，股份公司的經營狀態為存續（在營、開業、在冊）。

根據萬通液壓有限發起人股東簽署的《發起人協議》以及股份公司設立的其他相關文件，股份公司是以萬通液壓有限經審計的凈資產值 177，331，710.07元（以 2014 年 2 月 28 日為基準日）折合成股本 60，000，000 股而設立的股份公司。

經核查，萬通液壓有限經審計的凈資產值遠大于股份公司注冊資本，股改前后注冊資本保持不變，不存在股份公司上述凈資產值低于注冊資本的情況，亦不存在出資不實的情況。

萬通液壓有限以凈資產折股方式整體變更設立股份公司事項已經公司全體股東一致同意，全體股東亦同意股份公司的注冊資本及股權結構，且無任何異議。

綜上，公司是由萬通液壓有限以其經審計的凈資產值折股而整體變更設立的股份公司，萬通液壓有限經評估的凈資產值僅是公司在整體變更為股份公司時的一個參考值，而非萬通液壓有限整體變更為股份公司的折股依據，萬通液壓有限整體變更設立股份公司前后的注冊資本一致；萬通液壓有限整體變更設立股份公司已經全體股東一致同意，至今無任何異議；當地工商部門已核準萬通液壓有限整體變更設立為股份公司，未要求公司提供評估報告，至今亦未提出任何異議，目前股份公司經營狀態為存續（在營、開業、在冊）。因此，本所律師認為，萬通液壓有限沒有履行資產評估手續對股份公司的設立和公司本次掛牌均不構成實質性的法律障礙。

本文來源：企業上市微信號TL***，需要最新的完整企業上市資料，請加編委的微信號***

第二篇：外商投資企業新三板掛牌操作實務

外商投資企業新三板掛牌操作實務

隨著全國股轉系統擴容至全國，中小企業迎來了新的發展機遇，因掛牌企業不受股東所有制性質的限制，意味著外商投資企業亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現行有效的法律、法規框架下，如何處理外商投資企業股改及融資等相關問題已成為外商投資企業進入場外市場所亟待解決的問題。

一、外商投資企業掛牌可行性分析

實踐中，外商投資企業一般是依據前述的法律法規設立的，因此外商投資企業不論其是中外合營、合作企業，還是外資企業，一般的組織形式是有限責任公司。因此，在赴新三板掛牌上市前，外商投資企業一般會先進行股份制改造，將公司整體變更為股份有限公司的組織形式。

其中，外資企業屬外商獨資企業，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東，通過股權轉讓或者增資擴股兩種方式由外商獨資企業轉為中外合資企業。但需注意，根據《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第一條，?為進一步擴大國際經濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）?，引入的中國股東必須為公司、企業或其它經濟組織，不得為自然人。根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》（以下稱?《業務規則》?）第二章第2.1條的規定，股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業，均可申請股票在全國股份轉讓系統掛牌。因而，如果外商投資企業可以符合《業務規則》規定的條件要求，并整體變更為股份有限公司，則可以在新三板掛牌。

二、外商投資企業掛牌實務問題

1．關于商務主管部門審批的特殊要求

根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》的規定，外商投資企業可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業設立批復文件。同時，該指引規定了，申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定。根據《暫行規定》第十四條，向商委申請股改應報送下列文件：

(1)原外商投資企業的合同、章程;(2)原外商投資企業董事會關于企業改組的決議;(3)原外商投資企業投資者關于終止原合同、章程的決議;(4)原外商投資企業資產評估報告;(5)發起人(包括但不限于原外商投資企業投資者)協議;(6)公司章程;(7)原外商投資企業的營業執照、批準證書，最近連續3年的財務報告;(8)設立公司的申請書;(9)發起人的資信證明;(10)可行性研究報告。

以展唐科技(430635)為例。2007年8月23日，上海市外國投資工作委員會（根據當時國務院規定，該機構負責審批投資總額在3000萬美元以下的外商投資企業）下發《關于同意設立展唐通訊科技（上海）有限公司的批復》（滬外資委協漕[2007]3792號），批復同意設立展唐通訊科技（上海）有限公司，同意投資者簽署的展唐有限合資合同和章程。展唐通訊科技(上海)有限公司于2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關于同意展唐通訊科技(上海)有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]1567號)，同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為?展唐通訊科技(上海)股份有限公司?；上海市人民政府于2013年5月10日向公司換發《中華人民共和國外商投資企業批準證書》（編號：商外資滬股份字[2007]2985號）。展唐科技是首家在新三板掛牌的外商投資企業。

三、外商投資企業整體變更為股份有限公司的要求

1)對發起人要求

以發起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發起人的條件外，其中至少有一個發起人應為外國股東。

2)對投資產業的要求

應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定，如《指導外商投資方向規定》、《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》等的要求。3)審批權限的規定 限額（《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元）以下（轉制企業以評估后的凈資產值計算）外商投資股份公司的設立及其變更（包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更）由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規定的行業、特定產業政策、宏觀調控行業以及外國投資者對上市公司進行戰略投資的，仍按現行規定辦理或按有關規定報商務部審批。

4)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定的其他條件。5)港澳臺在大陸投資的規定

香港、澳門、臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，準用《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。

以展唐科技(430635)為例。展唐科技有三名外國股東，且全部股東符合《公司法》規定的發起人的條件。其經營范圍主要為從事與電子通信相關的技術和軟件產品的研發、技術轉讓，并提供相關的技術咨詢及技術服務，屬于當時《外商投資產業指導目錄》中鼓勵類項目，并且獲得了上海市商務委員會的批復。

3．關于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的規定 根據修正前的《暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條的規定，?公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%?。該令頒布實施后，外商投資股份有限公司要求注冊資本至少達到人民幣3000萬元，且外國股東持有的股份比例不得低于25%。《暫行規定》第十五條還規定，?已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業），如申請轉變為公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。?據此，外商投資企業轉變為外商投資股份有限公司還要求有連續3年的盈利記錄。

然而，由于《暫行規定》出臺較早，后續一些法律法規已經將關于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的限制性規定突破。現行《公司法》規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民3000萬元，未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份，也未強制要求應有最近連續3年的盈利記錄。除了《公司法》外，關于取消前述限制要求的規定也在不斷出臺落定。

2002年12月30日，對外貿易經濟合作部協同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發布了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》，該通知中雖未明確規定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份，但該通知中的第三條規定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優惠等外商投資企業待遇。其次，《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定外，取消公司最低注冊資本的限制。為了進一步明確已取消對注冊資本及外資股東持股比例的限制，2015年10月28日商務部頒布實施了《關于修改部分規章和規范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）（以下簡稱《2號令》），明確刪除了《暫行規定》第七條?公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%?的規定。從此明確，外商投資企業改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3000萬元，外資股東持股比例也無須一定要達到25%。

對于外商投資企業改制為股份有限公司是否還要求有連續3年的盈利記錄，商務部辦公廳于2014年6月24日已出《商務部辦公廳關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確指出，?中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求‘應有最近連續3年的盈利記錄’。下一步，我部將通過修訂有關法律法規解決上述問題。?然而在之后的《2號令》中，并未刪除原《暫行規定》中關于‘應有最近連續3年的盈利記錄’的相關條款，修正過后的《暫行規定》仍規定，?已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業），如申請轉變為公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。由原外商投資企業的投資者作為公司的發起人（或與其他發起人）簽定設立公司的協議、章程，報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意后轉報對外貿易經濟合作部審批。?商務部辦公廳的一個函件是否可以對抗國務院部門規章？外商投資企業改制為股份有限公司是否要求有連續3年的盈利記錄？對于該問題仍依賴于各地掌握政策的尺度，具體執行需依照當地省級部門的要求。

相關新三板掛牌案例：珍吾堂（833113），財務報表顯示持續虧損，2014年6月12日有限公司整體變更為股份有限公司經過天津市人民政府的批準，取得批準號為商外資津臺港澳僑字[2013]01052號的《中華人民共和國外商投資企業批準證書》。

4．關于鎖定期的要求

外資企業發起人股份的流轉也是一個值得關注的問題，《暫行規定》第七條規定，?發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。?《業務規則》對于發起人股票鎖定期沒有規定，僅規定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業股份的流通。

《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)，其第五部分第六條第(二)項?現行有關外資規定與《公司法》不一致的處理原則?中規定，《公司法》有明確規定的，適用于《公司法》；《公司法》沒有明確規定的，仍按照現行外資法規及規范性文件審核辦理。此外，根據商務部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內容，?《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令[1995]第1號）第八條規定的‘發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3 年后進行’源于《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規定。鑒于新《公司法》對股份公司發起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142 條的規定，即‘發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應權限的商務部門批準。?

因此，關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》的規定辦理，而不再適用《暫行規定》中三年的限制。以南京旭建（430485）為例。南京旭建于2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發起人香港錦發商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規定，其股票應鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉讓說明書》中，載明?股份公司成立于2011年6月28日，截止本公開轉讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發起人持有的股份可以轉讓。該外資股份公司成立并未滿三年。

四、外商投資企業新三板掛牌七大疑難問題

一、外商投資企業能否在新三板掛牌？

通程《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2.1規定?股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質的限制?。通程《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第一條規定?外商投資企業須提供商務主管部門出具的設立批復文件?；第四條規定?申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定?。

通程因此，外商投資企業在滿足證監會、全國股份轉讓系統規定的條件后，可以申請在新三板掛牌。證監會、全國股份轉讓系統并未就外商投資企業掛牌新三板設置其他附加條件。

二、是否可以設立或者將外商投資企業變更為股份有限公司？

通程外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業三種類型。通程《中外合資經營企業法》第四條規定?合營企業的形式為有限責任公司。?

通程《中外合作經營企業法》第二條規定?合作企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。?《中外合作經營企業法實施細則》第四條規定?合作企業包括依法取得中國法人資格的合作企業和不具有法人資格的合作企業；?第十四條規定?合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。?

通程《外資企業法》第八條規定?外資企業符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。?《外資企業法實施細則》第十八條規定?外資企業的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。?

通程實踐中，外商投資企業依據前述法律法規設立，其組織形式一般為有限責任公司，因此，外商投資企業申請在新三板掛牌，應先改制成股份有限公司。根據《公司法》第七十八條規定?設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所?，外商投資企業改制成股份有限公司時，應引入中國股東作為發起人。外商投資企業改制成股份有限公司的法律依據是《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。

三、外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？ 《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（下稱《暫行規定》）對外商投資企業整體變更為股份有限公司的發起人、投資產業、審批權限做出了具體規定。

發起人方面，《暫行規定》要求?以發起方式設立的公司，除應符合公司法規定的發起人的條件外，其中至少有一個發起人應為外國股東。?

投資產業方面，《暫行規定》要求?設立公司應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定。?

審批方面，《商務部關于下放外商投資審批權限有關問題的通知》（商資發[2010]209號）規定?《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省商務主管部門及國家級經濟技術開發區負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產值計?。

四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應不低于公司注冊資本的25%？

《關于修改部分規章和規范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）第一條規定?刪去《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條》?

《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條為?公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。?

因此，不論是直接設立外商投資股份有限公司，還是已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業）轉變為外商投資股份公司，注冊資本無須達到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達到注冊資本的25%。

五、外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續3年的盈利記錄？

《商務部辦公廳關于中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確?經研究，中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求‘應有最近連續3年的盈利記錄’。?

六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？ 《暫行規定》第八條規定?發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行?，而《公司法》第一百四十一條規定?發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓，?本文作者認為《暫行規定》與《公司法》關于發起人限售期限不一致，應適用《公司法》有關規定，理由如下：

《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規定?發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓，?鑒于當時外商投資企業的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規定》參照《公司法》規定，要求發起人股份應在公司成立3年后進行。

《公司法》（2005年修正）第一百四十二條規定?發起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內不得轉讓，?且第二百一十八條明確規定?外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定，適用其規定。?如本文第二部分所述，外商投資企業相關法律規定的組織形式為有限責任公司，并未規定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。

此外，作為《暫行規定》的制定部門，商務部應秉承上位法優于下位法，新法優于舊法的精神。

七、境內自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？

境內自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權轉讓、定向增發成為其股東。

對于第一種情形，《暫行規定》第一條規定?外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），?因此，境內自然人共同設立外商投資股份有限公司存在制度障礙。

在實踐層面，各省市出臺了有關規定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉發省工商局關于促進經濟平穩較快發展若干措施的通知》規定?經審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區）企業和其他經濟組織或個人，共同投資設立中外合資經營、中外合作經營的公司。? 通程如前述湖南省規定，其內容已經突破《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》等上位法的規定，湖南省規定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉系統認可其效力，其針對的是共同投資設立中外合資經營公司與中外合作經營公司，并沒有明確規定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規性與避免影響掛牌進度考慮，我們建議在設立外商投資股份有限公司時，應審慎引入境內自然人作為發起人。

對于第二種情形，現行法律、法規明確規定的是?外國股東與中國境內公司、企業或者其他經濟組織共同舉辦外商投資企業?，共同舉辦可理解為共同投資設立，因此，現行法律法規對境內自然人通過定向增發或者股權轉讓成為外商投資股份有限公司并無禁止性規定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內自然人定向增發，使71名境內自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：?現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定。?在上市公司長榮股份中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內自然人李莉簽訂股權轉讓協議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發的變更后外商投資企業批準證書，李莉作為內地自然人持有合資企業股權。

第三篇：新三板掛牌財務要求操作實務

新三板掛牌財務要求操作實務

財務制度就是企業的神經系統。企業掛牌上市新三板是把自己的股份證券化以獲得流動性的過程。在這個過程中，能夠將財務制度各個環節的運作情況以較為直觀和客觀的方式、以金額數字的形式反映出來，是規范財務制度所要求的。

新三板掛牌是一項復雜的上市系統工程，需要各個方面滿足新三板上市的規范要求，據實際經驗，財務規范占整個新三板上市工作量超過70%，因此，可以說而財務問題往往直接關系最終能否成功掛牌。

新三板財務規范的必要性及重要性？

新三板越來越火，越來越多的企業想登陸新三板，而新三板的財務問題一直困擾很多企業，其中多數是歷史遺留問題，比如為考慮納稅而導致的財務混亂。解決新三板掛牌的財務規范，根本上說就需樹立新的思路和理念：企業要想登陸新三板掛牌和融資必須跳出財務為稅務服務的固定思維，通過清產核資、理順流程、內控規范、財務規范和產品和市場的規范要求來促進發展。新三板財務規范一般什么時候開始做？ 按照新三板上市流程，通常在初步盡職調查后針對企業財務問題。犀牛之星幫助企業認真進行梳理，解決企業財務規范存在的疑難問題，按照新三板掛牌的要求逐項規范，以達到新三板掛牌審計要求。但是，通常我們更建議企業在輔導中介機構進場前就著手進行財務規范，如果想到新三板上市，財務規范一定無法繞開，越早進行越好。

一、新三板財務規范的主要內容包括哪些？

1、貨幣資金

比如公司外部賬面體現銀行賬戶和內部賬面體現銀行賬戶數量不符，內賬多開具的銀行賬戶為企業處理賬外收入支出及無正規票據業務的銀行賬戶。建議向銀行索取企業開戶情況表（貸款卡記錄），核對銀行賬戶開立情況，并由會計牽頭與出納員對公司近年開具的所有銀行賬戶進行逐項核對，調整賬務處理錯誤及賬務處理不及時的業務，確保銀行存款做到賬表、賬實、賬目與銀行對賬單相符。

2、其他應收賬款

外部賬面和內部賬面其他應收款不符。一般要求公司財務人員以公司外部賬目為基礎進行調整，還原公司真實的其他應收款。對于個人借款部分，需要在正式審計之前全部處理完畢。對于民間借貸資金利息部分，索取正規發票，進行銷賬處理。對于財政補貼收入符合規定的部分結轉至營業外收入。對于企業銀行貸款倒賬部分，由財務人員與各往來單位逐筆核算，調整還原至真實的往來余額。

3、應收帳款

公司外部賬面和內部賬面應收賬款不符。比如公司應收賬款部分存在壞賬并未計提減值準備，同時部分應收賬款實際已經回款，而公司賬面沒有進行銷賬處理。建議由公司財務人員對應收賬款明細進行逐項梳理，對已回款部分進行銷賬處理，對已確認的壞賬進行核銷或計提壞賬準備。同時要求公司對應收賬款、其他應收款制定相關會計政策，合理確定壞賬準備的計提方法。

4、預付賬款

公司外部賬面預付賬款余額和內部賬面體現預付賬款余額不符。預付賬款賬面未進行明細項目核算，無相關合同等補充資料，無法明確款項明細，無法分析賬齡及確認各項預付賬款債務人的真實性。建議對年預付賬款項目進行明細核算，調整以前的預付賬款。同時要求企業確認是否存在銀行貸款套現業務。

5、存貨

涉及的問題一般包括公司無存貨定期盤點制度，實物管理與賬面是否吻合存在不確定性；公司財務核算未制定存貨減值的計提方面的規定，部分已存在減值的情況但未計提跌價準備；存在體外循環的存貨。建議對公司的存貨進行全面的盤點清查，已經盤點情況調整賬目存貨，切實做到賬實相符；制定存貨減值的核算辦法，對存貨計提存貨跌價準備；對體外循環的存貨納入賬內核算；建立健全存貨收、發計價；存貨實物流轉制度，完善存貨的核算。

6、固定資產

公司外部賬目固定資產余額與內部賬目固定資產余額不符。公司無固定資產定期盤點制度，實物管理與賬面不吻合，存在盤虧資產未處理的情況；公司財務核算未制定固定資產減值的計提方面的規定，部分存在已存在減值的情況但未計提減值準備；存在白條購入體外循環的固定資產；對固定資產未建立固定資產臺賬或固定資產卡片賬，導致資產實物無法與財務賬面對應。建議對公司的固定資產進行全面的盤點清查，切實做到賬實相符；制定固定資產減值的核算辦法，對固定資產計提減值準備；對體外循環的固定資產進行評估入賬內處理；要求公司減值固定資產臺賬或固定資產卡片賬，便于企業進行實物管理。

7、待處理財產損益

對形成的原因及形成的時間無法落實清楚的，建議將該部分待處理財產損益結轉至營業外支出處理。

8、短期借款

短期借款內外賬不符；企業外部賬面短期借款余額中不包含企業民間借貸的款項。建議要求企業到銀行打印企業貸款卡記錄，按照企業貸款卡的實際情況，以外部賬面數為基礎，將企業的短期借款調整為實際的短期借款；將企業民間借貸的款項，已經實際調整納入賬內核算。

9、收入確認和成本核算 一般有如下幾方面問題，公司未按照企業會計準則中關于收入確認的原則的相關規定進行收入核算，而是以企業實際開具的稅務發票金額確認收入實現；公司內外賬收入、成本確認形成差額的原因為部分未開具發票的收入、成本未納入賬內核算，同時外、內賬收入確認原則不同；內外賬收入、成本確認形成的差額主要原因為企業出租資質，為其他公司走賬行成。建議要求企業嚴格按照企業會計準則中收入確認原則的規定進行收入確認，對實際已完工，未開具發票的收入調整計入當期；對于已實現未開票的賬外收入，納入賬內核算同時補交相關稅金。

10、會計政策適用問題

擬掛牌企業在適用會計政策方面常見問題主要體現在：一方面是錯誤和不當適用，另一方面是適用會計政策沒有保持一貫性。對于第一類問題務必糾正和調整，第二類問題則要注重選擇和堅持。

11、會計基礎重視問題

運行規范，是企業掛牌新三板的一項基本要求，當然也包括財務規范。擬掛牌企業，特別是民營企業，在會計基礎方面存在兩個方面的問題，一方面是有“規”不依；另一方面是“內外”不一。這不僅讓企業的運行質量和外在形象大打折扣，還勢必影響好企業掛牌，當然更會影響企業今后的IPO。挖貝新三板研究院建議嚴格執行相關會計準則，充分認識到規范不是成本，而是收益，養成將所有經濟業務事項納入統一的一套報賬體系內的意識和習慣。

12、內部控制提升問題

企業內部控制是盡職調查和內核時關注的重點，也是上市主管備案審查的機構評價的核心。從內部控制的范圍來看，包括融資控制、投資控制、費用控制、盈利控制、資金控制、分配控制、風險控制等；從內部控制的途徑來看，包括公司治理機制、職責授權控制、預算控制制度、業務程序控制、道德風險控制、不相容職務分離控制等。一般來說，內部控制的類型分為約束型控制(或集權型控制)和激勵型控制(或分權型控制)。通常情況下，中小型企業以前者為主，規模型企業可采取后者。

13、企業盈利規劃問題

雖然新三板掛牌條件中并無明確的財務指標要求，對企業是否盈利也無硬性規定，但對于企業進入資本市場的客觀需要來說，企業盈利的持續性、合理性和成長性都顯得至關重要。因此，要對企業盈利提前規劃，并從政策適用、市場配套、費用分配、成本核算各方面提供系統保障。

14、資本負債結構問題

以最為典型的資產負債率為例，過高將被視為企業償債能力低、抗風險能力弱，很難滿足掛牌條件，但過低也不一定能順利通過掛牌審核，因為審批部門可能會認為企業融資需求不大，掛牌的必要性不足。因此，適度負債有利于約束代理人道德風險和減少代理成本，債權人可對當前企業所有者保持適度控制權，也更有利于企業掛牌或IPO融資。

15、稅收方案籌劃問題

稅收問題是困擾擬掛牌企業的一個大問題。對于大多數中小企業來說，多采取采用內外賬方式，利潤并未完全顯現，掛牌前則需要面對稅務處罰和調賬的影響。主要涉及的有土地增值稅、固定資產購置稅、營業收入增值稅、企業所得稅、股東個人所得稅等項目。因此，稅收規劃一定要提前考慮，并且要與盈利規劃結合起來。另外，在籌劃中還要考慮地方性稅收政策和政府補貼對企業贏利能力的影響問題。

16、關聯交易處理問題

關聯交易的正面影響反映在可提高企業競爭力和降低交易成本，負面影響在于內幕交易、利潤轉移、稅負回避、市場壟斷等。因此，無論是IPO還是新三板掛牌，對于關聯交易的審查都非常嚴格。從理想狀況講，有條件的企業最好能夠完全避免關聯交易的發生或盡量減少發生，但是，絕對的避免關聯交易背后可能是經營受阻、成本增加、競爭力下降。因此，要辯證地看待關聯交易，特別要處理好三個方面的問題，一是清楚認識關聯交易的性質和范圍；二是盡可能減少不重要的關聯交易，拒絕不必要和不正常的關聯交易；三是對關聯交易的決策程序和財務處理務必要做到合法、規范、嚴格。

17、員工激勵銜接問題

員工激勵，既是一個人力資源方面的管理問題，也是勞動關系方面的法律問題，更是一個財務問題，主要體現在：股從哪里來？股價如何定？錢從哪里來？股往何處去？業績如何考評？行權價可否調整？會計如何入賬？稅收怎么征收？這些問題在企業發展初期多不被企業家所重視，或者無暇被顧及，但到了掛牌需要改制時，就自然會蜂擁而至，而往往這個時候的處理難度將瞬間加大。我們主張，企業在團隊相對穩定后就應該考慮這個問題，并階段性的設計相關法律方案和財務結構，并且預留出股份空間和資金周轉余地。另外，還應該把員工激勵與與業績考核、收益預測等因素有機結合起來。

二、公司財務規范核心點

1.協調審計機構對公司新三板“兩年一期”的會計賬務進行全面徹底清理，找出全部不規范問題所在，并逐一規范，使公司規范后的財務報表能夠正確反映公司財務狀況和經營成果，以符合企業會計準則及新三板掛牌的要求。

2.通過對公司的業務運作、財務管理、會計核算、納稅行為等進行進一步的調查清理，協調審計機構為公司制定財務與稅務規范方案并指導公司實施，使公司在財務與稅務行為等方面基本符合新三板掛牌的要求，為公司順利實現IPO或并購重組上市打下堅實基礎。

3.指導完善內部控制體系。協調審計機構對公司內部組織架構設置、購銷存各業務環節基本流程、財務與會計等現狀進行調查，并根據《企業內部控制基本規范》的要求，指導公司設計制定一套符合公司業務經營特點的內部控制制度體系，強化公司內部控制，防范經營管理風險。

三、新三板審計需特別關注的問題

（一）公司治理機制健全，合法規范經營 CPA須關注的關鍵點：

1.公司是否已建立股東大會、董事會、監事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監督管理辦法》及《非上市公眾公司監管指引第3號—章程必備條款》等規定建立公司治理制度。

2.公司“三會一層”是否按照公司治理制度進行規范運作。在報告期內的有限公司階段應遵守《公司法》的相關規定。

3.公司的是否存在重大違法違規行為。公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。

（1）行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規行為給予的行政處罰。（2）重大違法違規情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。

（3）公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。

4.控股股東、實際控制人是否合法合規。最近24個月內不存在涉及以下情形的重大違法違規行為：

（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；

（2）受到與公司規范經營相關的行政處罰，且情節嚴重；情節嚴重的界定參照前述規定；

（3）涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。

5.現任董事、監事和高級管理人員是否具備和遵守《公司法》規定的任職資格和義務，不應存在最近24個月內受到中國證監會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。

6.公司報告期內是否存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規范。

7.公司是否設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策是否能如實反映企業財務狀況、經營成果和現金流量。

8、新三板公司的內部控制制度是否健全且被有效執行。

（1）關注內部控制制度的具體標準設定是否健全。尤其在責任控制、業務處理程序、內部牽制、會計控制、內部審計等方面是否制定了合理、可行的規章制度；確保：①業務記錄與會計記錄有勾稽關系，定期核對和監督制度健全；②業務記錄系統完整；③業務授權和執行分工明確。

（2）審查內控制度的執行情況，檢查內控制度是否在實際工作中得到了貫徹執行。新三板公司股權集中，可能少數人控制生產管理和經營決策，行為處事具有暗箱操作的意愿，常常導致內控制度流于形式，不能有效執行。

（3）對于組織分散經營的企業，關注是否形成有效的內部控制機制。

（4）對財務負責人和核心技術人員更替頻率高的企業，關注人員變動對內控的影響。（5）特別關注資金管理，尤其是公司與股東或關聯方的資金往來真實性和交易背景。包括：

①公司有無完善的資金管理制度；

②是否設置獨立的財務部門，在銀行獨立開戶； ③個人股東與公司的資產、財務收支是否分開；

④資金是否被控股股東、實際控制人及控制的其他企業，以借款、代償債務、代墊款項以及其他方式占用的現象。

（6）關注對外擔保的審批權限和審議程序，是否存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行違規擔保的情形。

9、CPA還應特別關注有無因股權集中而導致的管理層凌駕于內控制度之上的風險。如有，應作為特別風險應對。

（二）股權出資股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規 CPA須關注的關鍵點：

1.關注公司股東和出資是否符合公司法及其他相關法律法規的規定，關注公司設立的主體、程序合法、合規，股本結構設置是否存在潛在糾紛，有無用公司資產再出資的行為。

如（1）國有企業需提供相應的國有資產監督管理機構或國務院、地方政府授權的其他部門、機構關于國有股權設置的批復文件。（2）外商投資企業須提供商務主管部門出具的設立批復文件。（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前設立的股份公司，須取得國務院授權部門或者省級人民政府的批準文件。

2.關注公司股東的出資合法、合規，出資方式及比例應符合《公司法》相關規定。（1）以實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資的，應當評估作價，核實財產，明確權屬，財產權轉移手續辦理完畢。

（2）以國有資產出資的，應遵守有關國有資產評估的規定。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。3.有限責任公司改制成股份有限公司的，關注凈資產折股是否符合相關規定，計算是否正確。

有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。

4.集體資產轉讓給個人的，關注是否得到原來集體人員的一致同意，并親筆簽名，律師鑒證，不存在潛在的糾紛。

5.集體資產量化或獎勵給個人的，關注集體資產量化或獎勵給個人的合法性，上報時應提供省級政府出具的確認文件。

6.國有資產轉讓給個人的，關注轉讓價格的確認情況，是否履行了評估確認手續，轉讓行為是否經有權的國有資產管理部門的批準，轉讓款的來源及支付情況。

7.公司的股票發行和轉讓是否依法履行必要內部決議、外部審批（如有）程序，股票轉讓須符合限售的規定。

（1）公司股票發行和轉讓行為合法合規，不存在下列情形：

A.最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券；

B.違法行為雖然發生在36個月前，目前仍處于持續狀態，但《非上市公眾公司監督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經中國證監會確認的除外。

（2）公司股票限售安排對否符合《公司法》和《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》的有關規定。

8.在區域股權市場及其他交易市場進行權益轉讓的公司，申請股票在全國股份轉讓系統掛牌前的發行和轉讓等行為是否合法合規。

9.公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業的發行和轉讓行為是否符合《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》的規定。

（三）業務明確，具有持續經營能力 CPA須關注的關鍵點：

1.了解公司是否能夠明確、具體地闡述其經營的業務、產品或服務、用途及其商業模式等信息。

通過分析公司所處細分行業的情況和風險，調查公司商業模式、經營目標和計劃。審慎、客觀分析公司所處細分行業的基本情況和特有風險（如行業風險、市場風險、政策風險等）。通過與公司經營管理層交談，實地考察公司產品或服務，訪談公司客戶等方法，調查公司產品或服務及其用途，了解產品種類、功能或服務種類及其滿足的客戶需求。

2.了解公司經營業務（可同時經營一種或多種業務），了解每種業務是否有相應的關鍵資源要素，相關素組成是否具有投入、處理和產出能力，能夠與商業合同、收入或成本費用等相匹配。

通過實地考察、與管理層交談、查閱公司主要知識產權文件等方法，結合公司行業特點，了解公司業務所依賴的關鍵資源。

通過查閱公司業務制度、實地考察企業經營過程涉及的業務環節、對主要供應商和客戶訪談等方法，結合公司行業特點，了解公司關鍵業務流程。包括但不限于：供應鏈及其管理，公司對供應商的依賴程度及存在的經營風險；主要產品的生產流程或服務流程、生產工藝、質量控制、安全生產等；營銷體系，包括銷售方式、是否有排他性銷售協議等壁壘、市場推廣計劃、客戶管理，公司對客戶的依賴程度及存在的風險；核心產品或服務的研發流程、周期以及更新換代計劃；根據產業鏈分工情況，調查公司是否將營運環節交給利益相關者，如有，闡明其合作關系或商業聯盟關系以及風險利益分配機制；重要資本投資項目（如規模化生產、重要設備投資等）的投資流程，包括投資決策機制、可行性和投資回報分析等；其他體現所處行業或業態特征的業務環節。

3.了解公司基于報告期內的生產經營狀況，在可預見的將來，是否有能力按照既定目標持續經營下去。

（1）了解公司業務在報告期內是否有持續的營運記錄，是否不僅存在偶發性交易或事項。營運記錄包括現金流量、營業收入、交易客戶、研發費用支出等。

通過查閱商業合同，走訪客戶和供應商等方法，結合對公司產品或服務、關鍵資源和關鍵業務流程的調查，了解公司如何獲得收益。包括但不限于：收入構成情況，包括產品或服務的規模、訂價方式和依據；收入變化情況和影響其變化的原因；成本結構及其變動情況和變動原因；分析每種產品或服務的毛利率及其變動趨勢和變動原因；公司的現金流情況，尤其是與經營活動有關的現金流量，即經營的現金收入是否能抵補有關支出；在公司所處的細分行業中，分析比較公司與競爭對手之間在產品或服務分布、成本結構、營銷模式和產品或服務毛利率等方面的優劣勢，并預估公司在細分行業的發展趨勢（主要地區或市場的占有率及其變化）。如果競爭對手的信息不存在，可分析公司與行業平均水平相比的優劣勢。

通過與公司管理層交談，查閱董事會會議記錄、重大業務合同等方法，結合公司所處行業的發展趨勢及公司目前所處的發展階段，了解公司整體發展規劃和各個業務板塊的中長期發展目標，分析公司經營目標和計劃是否與現有商業模式一致，揭示公司業務發展過程中的主要風險（區別一般風險和特殊風險）及風險管理機制。

（2）了解公司是否存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續經營》中列舉的影響其持續經營能力的相關事項，并了解相關事項是否影響標準無保留意見的審計報告的出具。影響持續經營能力的相關事項包括：

財務方面：凈資產為負或營運資金出現負數；定期借款即將到期，但預期不能展期或償還，或過度依賴短期借款為長期資產籌資；存在債權人撤銷財務支持的跡象；歷史財務報表或預測性財務報表表明經營活動產生的現金流量凈額為負數；關鍵財務比率不佳；發生重大經營虧損或用以產生現金流量的資產的價值出現大幅下跌；拖欠或停止發放股利；在到期日無法償還債務；無法履行借款合同的條款；與供應商由賒購變為貨到付款；無法獲得開發必要的新產品或進行其他必要的投資所需的資金。

經營方面：管理層計劃清算被審計單位或終止經營；關鍵管理人員離職且無人替代；失去主要市場、關鍵客戶、特許權、執照或主要供應商；出現用工困難問題；重要供應短缺；出現非常成功的競爭者。

其他方面：違反有關資本或其他法定要求；未決訴訟或監管程序，可能導致其無法支付索賠金額；法律法規或政府政策的變化預期會產生不利影響；對發生的災害未購買保險或保額不足。

3.公司是否不存在依據《公司法》第一百八十一條規定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產申請。

（四）公司主要資產狀況 CPA須關注的關鍵點：

1、公司資產是否獨立于股東和實際控制人；

2、主要資產權屬是否清晰；取得手續是否合法；是否存在重大權屬糾紛；

3、產權證明是否完善。關注重組、股東投資、資產交換、以物抵債、接受捐贈等取得的資產是否已辦理過戶手續；

4、資產是否完整，關注有無賬外資產或股東占用資產、公私混用的情形；

5、公司的重要資產不存在質押等限制性條件，沒有因法律訴訟等重大爭議、潛在糾紛等不確定因素。

6、特別關注土地問題：

（1）以前劃撥地未入賬，改制時應辦為出讓地；

（2）集體土地問題，當地是否允許集體土地流轉，如允許，核查相關規定，看是否履行了相關規定。

7、關注商標和專利權。公司是否擁有與主營業務相關的商標、專利、非專利技術所有權。

8、關注公司對無形資產的核算是否正確。對使用壽命不確定的，關注判斷是否恰當。（1）沒有明確的合同或法律規定的無形資產，如永久性特許經營權和非專利技術等。要謹慎判斷使用期限。應當綜合各方面情況，如聘請相關專家進行論證或與同行業的情況進行比較以及企業的歷史經驗等。

（2）對于劃分為使用壽命不確定的無形資產，在持有期間內不需要攤銷，如果期末重新復核后仍為不確定的，應當在每個會計期間進行減值測試。同時，應當在財務報表附注中說明該無形資產的有關情況，包括是否具有合同或法律規定、能否自市場上取得相關信息等。

（五）同業競爭和關聯交易 CPA須關注的關鍵點：

1、關注公司業務是否獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業是否存在同業競爭。

通過詢問公司控股股東、實際控制人，查閱營業執照，實地走訪生產或銷售部門等方式，調查公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業的業務范圍，從業務性質、客戶對象、可替代性、市場差別等方面判斷是否與公司從事相同、相似業務，從而構成同業競爭。

對存在同業競爭的，要求公司就其合理性作出解釋，并了解公司為避免同業競爭采取的措施以及作出的承諾。

2、關聯方界定是否全面，從嚴把握。特別注意：

（1）創新型企業的關鍵管理人員包括核心技術人員。

（2）下列情形之一的法人或自然人，視同為公司的關聯人： ①與公司或其關聯人簽署協議或作出安排，在協議或安排生效后，或在未來十二個月內，成為公司的關聯法人或自然人的；

②過去十二個月內，曾經是公司的關聯法人或自然人的。

3、關聯交易金額和比例

（1）與控股股東及其全資或控股企業，在產品銷售或原材料采購方面的交易額，占主營業務收入或外購原材料金額的比例，分析是否存在影響公司獨立性的重大或頻繁的關聯方交易，如果金額和比例大，說明公司直接面向市場獨立經營的能力較差。

業務獨立性：通過查閱公司組織結構文件，結合公司的生產、采購和銷售記錄考察公司的產、供、銷系統，分析公司是否具有完整的業務流程、獨立的生產經營場所以及供應、銷售部門和渠道，通過計算公司的關聯采購額和關聯銷售額分別占公司當期采購總額和銷售總額的比例，分析是否存在影響公司獨立性的重大或頻繁的關聯方交易，判斷公司業務獨立性。

（2）以承包、委托經營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東及其全資或控股企業的資產進行生產經營所產生的收入占其主營業務收入的比例。如果金額和比例大，說明公司缺乏開展生產經營所必備的資產。

4、關注關聯交易定價是否公允，未支付對價的也應關注。

5、關注公司是否完整披露關聯方關系和交易

（六）內部研究開發費用的確認和計量 新三板公司多為新興的中小高科技企業，內部研究開發費用占收入的比重較高，金額一般很大。同時，新技術、新產品的研究開發有很多的不確定性，且技術更新產品換代的周期越來越短，新技術、新產品很快就可能面臨著被淘汰。因此，CPA須關注的關鍵點：

1、關注資本化條件和依據

（1）研究階段和開發階段界定時點是否合理，研究階段支出全部費用化；

（2）開發階段的支出資本化，是否同時滿足五個條件，必須同時滿足才能資本化，否則費用化。（3）如果確實無法區分研究階段的支出和開發階段的支出，應將其所發生的研發支出全部費用化。

2、關注資本化的支出范圍

（1）可直接歸屬于該資產成本的開發該無形資產時耗費的材料、勞務成本、注冊費、在開發該無形資產過程中使用的其他專利權和特許權的攤銷、按照《企業會計準則第17號借款費用》的規定資本化的利息支出，以及為使該無形資產達到預定用途前所發生的其他費用。

（2）在開發無形資產過程中發生的，除上述可直接歸屬于無形資產開發活動的其他銷售費用、管理費用等間接費用、無形資產達到預定用途前發生的可辨認的無效和初始運作損失、為運行該無形資產發生的培訓支出等不得資本化，直接計入當期損益。

（3）僅包括在滿足資本化條件的時點至無形資產達到預定用途前發生的支出總和，對于同一項無形資產在開發過程中達到資本化條件之前已經費用化計入損益的支出不再進行調整。

3、兩個關鍵時點：

（1）進入開發階段的時點。參考意見：

實務中，結合五個條件，更注重技術上的可行性和未來經濟利益的流入，如果未來經濟利益的流入不能抵償成本，一般不予資本化。如制藥行業，一般以取得國家藥監局《臨床試驗批件》之后界定為開發階段；網游行業，一般以技術具有可行性確定的日期之后界定為開發階段（如游戲設計的文件的公測）。

（2）開發完成的時點。參考意見：

實務中，一般以新技術獲得證書，或無證書的，以公開發布、投入市場等作為開發階段的結束。如制藥行業，一般以獲得新藥證書作為開發階段的結束（如安永華明審計的三九醫藥）；網游企業，一般以游戲發布日期作為開發階段的結束。如巨人網絡（安永審計）、盛大網絡、完美時空（普華審計）。

特殊案例費用資本化問題考慮

1、某公司與某大學合作成立研發中心，研發中心獨立運行，具有自己的財務，該公司每年撥付一定的資金給研發中心用于研發，研發中心由該大學研發人員和該公司的研發人員共同組成。該中心具有明確的研發計劃，研發項目成功后，成果形成的專利或技術的所有權歸雙方所有，使用權歸該公司所有。研發成果的體現形式：包括專利、非專利技術等。

由于研發中心的財務由大學負責，該公司不能掌握其研發費用的投入使用情況，因此存在以下問題：研發費用資本化的金額的確定。有些項目的研發系伴隨著項目的承接進行的，在承做項目的過程中可能形成了某項技術、專利或非專利技術，該技術可能在其他類似項目中發揮其作用，那么在此種情形下，如何確定其研發費用資本化的時點、研發費用資本化金額？

該項目的研發費用是否能夠資本化，目前會計實務中存在兩種觀點。其一是認為不能資本化，伴隨項目產生專利，應計入項目成本，原因是成本無法分割、經濟利益流入不確定，不同的項目因環境不同，都需進行設計研發，形成的技術不具有復制性，其二是認為，基礎化研發可以資本化，個性化研發不能資本化，原因是任何項目設計都會利用基礎性開發成果，個性化研發制針對具體項目，不具有可復制性，如果可以資本化關鍵問題是金額如何分攤。

2、動漫公司研發費用的核算、歸集，成本的結轉以及減值問題。公司研發費用應在存貨中歸集，并隨之動畫或電影的播放，按收入確認的進度分期（一般電影的播放為三年）結轉成本，并一致認為該研發如果不能形成版權，則研發費用直接費用化，形成版權，但長期未播放應對存貨提減值準備。

3、中試階段發生的支出是否可以資本化。很多創新型企業在研發產品工業化生產前，多進行中試，有些企業甚至所有項目都要進行中試。中試是指為了使科研成果順應市場與產業化的需求，減少轉化風險，提高轉化率，而進行的批量放大試生產、試營銷、試使用的過程。這個過程的目的在于驗證、改進、完善實驗室成果或理論成果，消除各種不確定性因素，取得可靠的數據，使之與其他相關技術匹配，與生產實際相符合，與社會需要相一致，從而使新技術順利應用到生產中，將新產品成功地推向市場。從中試的目的和結果來看，傾向于確認資本化。

（七）新商業模式下收入的確認 CPA須關注的關鍵點：

創新型企業涉及所提供的商品或者服務本身的創新，又涉及經營運作模式的創新，即采用了一些非傳統的經營運作模式。創新型企業諸多特點導致其收入確認方法、確認時點與傳統行業可能有所不同，需要企業和CPA做出靈活的專業判斷。但是無論如何，在判斷收入的確認時，CPA要根據企業會計準則規定的五個原則來判斷。

1、采用買一贈一方式進行銷售。贈送的商品或勞務不做捐贈處理，而是視同降價銷售。例如，預存1000元現金可消費價目表上2000元的商品或勞務，則應視作降價50%銷售，一次消費價目表上1000元，應確認的銷售收入為1000*（1000/2000）=500元。

2、以貨易貨的情況。針對此類業務只有在所交換服務項目不相同或相似、而且符合收入確認條件時，才能確認收入，該收入一般應采用所提供產品的公允價值進行計量。

3、獎勵積分的情況。應將銷售取得的貨款或應收貨款在本次商品銷售或勞務產生的收入與獎勵積分的公允價值之間進行分配，將取得的貨款或應收貨款扣除獎勵積分公允價值的部分確認為收入，獎勵積分的公允價值確認為遞延收益，在積分兌換時轉為收入。兌現獎勵積分的時候可能會采用獎品的形式，則遞延收益確認收入的同時要確認獎品的成本。

4、系統集成的收入確認，一般參照《企業會計準則--建造合同》確認。也有的公司在項目實施完成并經驗收方出具驗收合格證明后才確認收入，如新世紀。

5、遠期銷售合同，不應按合同簽訂日期，應該按準則的五條件，根據合同條款判斷風險報酬轉移的時點。

6、同時銷售商品和提供勞務的情形。

如果可以區分且能夠單獨計量，應分別核算銷售商品和提供勞務的收入和成本；不能單獨區分或能區分但不能單獨計量的，全部作為銷售商品處理。在區分銷售商品和提供勞務的時候，還需要考慮提供的勞務是一次性的還是持續的，如果是持續性的則需要考慮在相關受益區間分攤。

7、預售充值卡。

如移動運營商出售話費充值卡、美容院促銷出售消費充值卡、健身中心預售消費卡等。在預售發卡時，銷售方既未完成服務也未發生提供服務的費用，并且購買方在全額消費之前具有對銷售方的債權，在訴訟時效內具有要求退款的權利，因此根據收入費用配比原則和收入確認原則，不能確認收入。即使銷售方在售卡時規定的不得退款、有效期一年條款，因與有關法律相沖突，仍不具有免責權利。銷售方應建立完善的內部控制體系和信息數據系統，有效控制和記錄預售卡的銷售及消費情況，根據客戶實際消費量確認銷售收入。如果預售卡在有效期內一直沒有消費完，則可根據合理的會計估計在有效期（或訴訟期）末確認銷售收入。

如果預售充值卡收入金額較小、所占比重較小，也可根據實質重于形式原則在預售時確認收入。但是，在預售時即確認收入必須作出嚴格限定，如果因大規模促銷活動等原因導致預售收入大幅波動的情況下，從謹慎性原則出發則不應確認收入。

8、電子商務服務商收入的確認。以淘寶網為例，公司主要從事C2C業務（個人對個人銷售）和B2C業務（公司對個人銷售）業務，收入來源有兩種，一是搜索競價排名，包括：C2C業務、B2C業務、P4P業務（pay forperformance 按效果付費），二是品牌商城，主要是B2C模式，收取傭金。淘寶網主要根據關鍵詞搜索競價排名的出價及關鍵詞被點擊的次數，交易額及規定的費率，通過支付寶實時向賣家收費。

這種盈利模式體現在網絡這個虛擬的世界中，面對的客戶數量是巨大的，服務次數是巨量的，單筆交易的金額則是相對微小的，總的交易單數是海量的。這種商業模式收入的確認完全依賴于龐大計算機數據庫系統，須經計算機專業審計人員對數據庫系統進行測試后才能進行收入確認。

9、網游公司收入的確認。網游公司的收入主要來自網絡游戲本身和相關的收費，網絡游戲包括收費游戲和免費游戲兩種，對于收費游戲網游公司主要依據游戲玩家的游戲時間收取點卡費，收入與玩家的人數和游戲時間成正比，道具收費是其另一收入來源；近年來發展起來的免費游戲正在成為網絡游戲中的主流，玩家可以不買點卡免費玩游戲，收入來源包括：虛擬道具收費和增值服務收費，比如，服務性短信收費和其它增值短信服務收費。許多商家青睞于其數量巨大的玩家，紛紛將廣告投入其中，網游企業的廣告收入原則上在相關的廣告開始出現于公眾面前時才能確認。

10、動漫企業收入確認及與成本配比。從動漫企業的經營方式來看，可分自創形式和合作形式兩大類。自創形式（又稱原創），自己創意，自己加工，獨享收益。特點是生產周期長，前期投入大。在取得許可后，通過出售（發行）或其他（如合作、授予、轉讓等）方式獲取收入，獲取收益的時間較長。對動漫影視作品發行收入，主要是發行動漫影視作品的收入，可以在將碟片實物交付給客戶驗收合格并取得其確認的證據后在合同約定的發行期間內分期確認收入。

11、公益性質文化類企業收入的確認。以劇院經營類企業為例，按《企業會計準則－政府補助》相關規定，補貼收入應計入營業外收入進行核算，但這樣導致企業主營業務增長幅度偏小，貢獻的利潤遠小于政府提供的補貼收入。因此，也有人提議，像劇院等帶有社會公益性質的文化類企業，在執行企業會計準則的前提下，可以要求將政府補貼視同主營業務進行確認，待探討，目前應按準則要求計入營業外收入。

（八）稅務問題 CPA須關注的問題：

1、公司業務及架構重組時的所得稅是否已經繳納完畢；（自然人股東交個人所得稅，企業參考財稅[2009]59號文件）

2、公司改制重組過程中涉及的增值稅、契稅是否已足額繳納；

3、公司有無為了避稅目的向關聯方轉移利潤的情況；

4、公司有無賬外賬、轉移利潤形成的小金庫；

5、成本是否與收入配比結轉；

6、所有交易是否真實，有無為取得增值稅發票而虛假購物；

7、有無將控股股東或實際控制人的費用列入公司費用；

8、有無將應資本化的支出費用化；

9、所得稅扣除與新稅法要求是否一致，是否得到稅務局認可；

10、有無未代扣代繳個人所得稅；

11、稅收優惠是否合法，有無審批文件，審批級別是否和稅法要求相符。

12、有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積和未分配利潤轉增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅？

目前《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）對資本公積及盈余公積轉增股本是否征收個人所得稅作了規定。第一條規定，股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。第二條規定，股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅。

另外國家稅務總局網站對“有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積和未分配利潤轉增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅？”問題咨詢回復為：“您在我們網站上提交的納稅咨詢問題收悉，現針對您所提供的信息簡要回復如下：

根據《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[1998]333號）規定：”青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會議通過后代扣代繳。“

因此，盈余公積和未分配利潤轉增股本應當按”利息、股息、紅利所得“項目計征個人所得稅，轉增資本公積不計征個人所得稅。

上述回復僅供參考。有關具體辦理程序方面的事宜請直接向您的主管或所在地稅務機關咨詢。”

需要說明的是，轉增資本公積不計征個稅的直接依據是國稅總的網上問答，并不是直接的稅法條文。所以能否按上述路線實現規避，很可能還是要看當地主管稅務機關的態度。

目前，對有限責任公司按凈資產折股變更成股份有限公司個人股東的個人所得稅事項沒有明確文件規定。

實際上，縱觀所有法規，對于股改過程中留存收益轉增資本公積部分是否繳納個人所得稅都沒有明確的政策規定。實際上，各地政府對企業股份制改造過程中的涉及的個人所得稅政策執行不完全一致，某些地方政府為鼓勵當地企業上市并做大做強，允許企業對上述個稅緩交或不交，而有些地方則嚴格征收稅款。

確實，各地在此方面政策的把握尺度差異還是很大的。例如在上海，根據《上海市人民政府辦公廳轉發市財政局等五部門關于推進經濟發展方式轉變和產業結構調整若干政策意見的通知》（滬府辦發[2008]38號）第十三條規定：“加強金融服務，支持本市有條件的中小企業上市。對列入上海證監局擬上市輔導期中小企業名單的企業將非貨幣性資產經評估增值轉增股本的，以及用未分配利潤、盈余公積、資本公積轉增股本的，可向主管稅務機關備案后，在取得股權分紅派息時，一并繳納個人所得稅。”

相關案例：

案例1：長海股份（股票代碼300196）招股書，本公司系由常州市長海玻纖制品有限公司整體變更設立的股份有限公司。2009年4月20日，經長海玻纖2009年第二次股東會審議通過，公司以截至2008年12月31日經審計的賬面凈資產123,667,977.83元為基數，按照1：0.727755的比例折為9,000萬股，余額計入資本公積，整體變更為江蘇長海復合材料股份有限公司。

公司整體變更過程中將原實收資本6,000萬元、資本公積-股本溢價3,000萬元轉出，形成股份公司股本9,000萬元，根據國家稅務總局的相關規定，將作為股票溢價發行收入所形成的資本公積3,000萬元轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。

2010年7月30日，常州市武進地方稅務局出具《關于常州市長海玻纖制品有限公司整體變更設立江蘇長海復合材料股份有限公司所有者權益結構調整涉稅問題的處理意見》，確認：長海玻纖整體變更為股份有限公司過程中尚未對盈余公積1,857,167.47元、未分配利潤16,714,507.28元以及其他途徑形成的資本公積96,303.08元進行實質性的分配或轉增實收資本處理，因此對轉入資本公積的留存收益和其他途徑形成的資本公積合計18,667,977.83元暫不征收個人所得稅，待企業將盈余公積、未分配利潤、以及其他途徑形成的資本公積對自然人股東實施分配或轉增自然人股東實收資本時再按相關政策規定征收個人所得稅。

案例2：天晟新材（股票代碼300169）招股書，發行人整體變更過程中，共計有2,616.60萬元未分配利潤和盈余公積轉為資本公積，根據稅法的有關規定，該行為不涉及未分配利潤和盈余公積轉增股本，因此，該行為不構成“利息、股息、紅利所得”，未產生納稅義務。

上述2,616.60萬元資本公積不是由股票溢價發行形成，因此在以后發行人用上述2,616.60萬元資本公積轉增股本時，根據稅法的有關規定，自然人股東須繳納個人所得稅

對違規享有的地方性稅收優惠的，處理建議：

1、由主管稅務機關出文確認新三板企業沒有稅務違法行為且暫不征收少繳的稅款

2、充分披露風險

3、由原股東承諾承擔有可能追繳的稅款(完)

四、新三板掛牌財務規范全程指引

一、財務獨立 常見問題：

1.企業未設立獨立的會計部門；

2.財務人員從事與崗位相沖突的職務； 3.企業會計主體不清，財務核算范圍不清，比如控制人旗下多家公司之間未嚴格區分會計主體，資產混用，成本費用歸集對象與實際受益對象不符，幾套賬相串，股東個人或家庭費用直接計入公司支出等。

規范的思路與方法：

企業應當設有獨立財務部門（代理記賬：不負責對銀行存款等進行核實）進行獨立的財務會計核算，建立健全與公司財務管理實際情況相適應內部控制制度，厘清會計核算的主體范圍。對于歷史上存在會計主體不清情形的，應重新審核實際的經濟業務，進行會計調整。

二、內部控制的設計和執行 常見問題：

內部控制制度不健全，或未有效執行，歷史財務會計資料不完整，導致會計信息失真。例如：業務交易執行、授權、記錄未有效分離，大量隨意地更改原始或記賬憑證，原始憑證不完整，業務記錄不完整、不系統、混亂或無記錄，業務記錄與會計記錄無勾稽關系，賬表不符等。

規范的思路與方法：

1.內部控制薄弱，影響了財務報表的真實性，企業應在中介機構的輔助下，根據企業的實際情況梳理并完善內部控制制度。健全內部控制制度并對歷史財務信息規范之后，應當切實執行內部控制制度，做到有監督、有記錄、有反饋。

2.對于歷史上存在財務核算基礎薄弱，證、賬、表不符情形的，應考慮重新審核原始憑證進行賬務調整，或重新進行會計核算。

三、會計準則的適用 常見問題： 企業未按照《企業會計準則》進行會計核算，如有的小微企業執行《小企業會計準則》。規范的思路與方法：

掛牌企業應按照《企業會計準則》進行核算，編制并披露財務報表。執行《小企業會計準則》的應轉為執行《企業會計準則》，在轉為執行《企業會計準則》時，應當按照《企業會計準則第38號——首次執行企業會計準則》和《小企業會計準則》所附的《小企業會計準則與企業會計準則會計科目轉換對照表》進行會計處理。申報期內存在會計準則轉換的，應當按照《企業會計準則》編制可比較會計報表。

四、會計政策和會計估計的選用 常見問題：

1.會計政策和會計估計選用不符合《企業會計準則》的要求。比如本化政策不適當，研發費用不符合資本化條件的進行資本核算；

2.選用會計政策和會計估計不當，導致會計信息不能如實反映企業的財務狀況、經營成果和現金流量。比如：折舊年限過長，折舊計提不足，折舊或攤銷方法、年限、殘值率不當或經常變更；應收款項壞賬準備計提比例過低；

3.報告期內會計政策和會計估計不能保持連貫。比如會計政策和會計估計變隨意變更，濫用會計政策和會計估計進行利潤調節等等。

規范的思路與方法：

1.中介機構應根據企業的實際經營情況，逐項分析企業選用的會計政策和會計估計是否符合《企業會計準則》的要求。對于不符合《企業會計準則》要求，不符合企業實際經營情況的會計政策和會計估計，應當根據謹慎原則，在參考同行業可比較公司的情況進行調整，重新選用，并對財務報表進行追溯調整；

2.對于報告期內存在濫用會計政策和會計估計的，應當進行追溯調整； 3.對于在報告期內重大的會計政策和會計估計變更，中介機構應予合理關注，論證其合理性并充分披露。

五、基準日資產、負債的真實性和完整性考慮 常見問題：

企業在股份制改造基準日賬簿記錄和報表列報的資產、負債不真實、不完整，主要表現為：

1.貨幣資金與賬面數不一致，存在公款私存，公司資金往來使用個人賬戶的情形； 2.存貨實際盤點數與賬面數不一致； 3.固定資產盤點數與賬面數不一致； 4.應收款項函證數與賬面數不一致； 5.負債函證數與賬面數不一致等。規范的思路與方法：

1.企業應在基準日扎賬后，配合中介機構對資產和負債進行清點、函證，清產核資，確定資產和負債真實性、完整性。

2.對于存在公款私存，資金往來使用個人賬戶情形的，應當停止使用個人賬戶，將存在個人賬戶的公司款項即時歸還至公司賬戶，核對分析該個人賬戶中屬于公司業務往來的資金流水的真實性。

3.對于其他資產、負債項目存在不一致的，應當進行盤盈盤虧會計處理。

六、非貨幣出資的權屬不清 常見問題：

出資人以無法證明其所有權的非貨幣資產進行出資。比如： 1.以屬于公司的實物、固定資產進行出資； 2.以登記在出資人名下的職務成果進行出資等。規范的思路與方法：

1.非貨幣資產出資應當核實出資資產的權屬，屬于以公司的實物、固定資產作為股東財產進行驗資出資的，應當對該部分出資進行減資處理，并追溯調整；

2.以登記在出資人名下的無形資產，如確屬于職務成果，應當對該部分出資進行減資，并進行追溯調整，同時將該無形資產的權屬變更到公司名下。（不減資可用現金替換）

案例：

北京奧特美克科技股份有限公司于2013年7月23日在全國股權系統掛牌公開轉讓。根據補充法律意見書、審計報告及公開轉讓說明書，2006年4月，有限公司股東吳玉曉和路小梅以非專利技術“水資源遠程實時監控網絡管理系統技術”出資6400000元，二人各自占比均為50％。由于該項非專利技術與公司的生產經營相關，不排除利用了公司的場地和辦公設備甚至公司的相關技術成果，無法排除出資人職務成果的嫌疑，以此項技術出資存在瑕疵，公司決定以現金對該部分出資予以補正。

2012年8月29日，有限公司召開股東會，決議由股東路小梅和吳玉曉分別以現金3200000元對公司2006年4月的非專利技術出資6400000元進行補正，并計入資本公積。2012年8月31日，興華會計師事務所出具〔2012〕京會興核字第01012239號審核報告，對上述補正出資的資金進行了審驗，確認截至2012年8月31日止，公司已收到上述股東的補足出資，并已進行了合理的。

會計處理：

補正該出資后，公司的注冊資本，實收資本不變。方案分析：

根據北京興華會計師事務所出具的文號為：〔2013〕京會興審字第01010036號審計報告，2012年1月1日，公司資本公積-資本溢價為8405000元，2012年8月29日，股東以現金補正非專利技術出資，計入資本公積6400000元，截止2012年8月31日公司整體變更為股份公司，資本公積科目余額為14805000元。

公司以2012年8月31日凈資產折股，根據審計報告，凈資產折股中，資本公積折股金額為14649878.36元。即股東以現金補正出資而計入資本公積的6400000元，通過整體變更折股增加股份，而該股份由全體股東共享，且包含該以該專利技術出資的原股東。2012年12月31日，吳玉曉和路小梅合計持有公司51％股權，也就是說，盡管吳玉曉和路小梅以6400000元增加資本公積，但是實際上他們兩人僅僅將3136000元分享給其他股東，他們兩者還占有6400000元的3164000元的份額。即，該現金補正非專利技術出資的方案并未徹底解決出資問題。

能徹底解決該類問題的方案是吳玉曉和路小梅以非專利技術減資，然后增資6400000元，再將該專利技術無償轉讓給掛牌公司。

七、非貨幣出資的估價不實 常見問題：

1.出資人以未經評估以非貨幣出資，或評估值明顯虛高； 2.對公司自有資產重新評估后以評估增值部分進行增資；

3.出資人以與公司經營不相關或不產生經營收益非貨幣資產出資。規范的思路與方法： 1.對于非貨幣出資未經評估的情形，應當由中介機構充分論證是否存在出資不實的情形；

2.對于評估值明顯虛高、未經評估但出資作價虛高的，以與公司經營不相關或不產生經營收益的非貨幣資產出資的，可以采用現金補足或減資的方法進行規范，其中與公司經營不相關或不產生經營收益的非貨幣資產應當視該出資無價值。采取現金補足規范方法的，不應變更注冊資本或資本公積金，而應當將該非貨幣資產原入賬價值中虛高的部分減除，并以現金補足，對該非貨幣出資進行了攤銷的，應當進行追溯調整；采用減資規范方法的，應將估值虛高部分減資，對該非貨幣出資進行了攤銷的，應當進行追溯調整。

3.對于公司以自有資產重新評估，以評估增值進行增資的情況，屬于出資不實，應當減資，會計上進行追溯調整，對該評估增值的資產還原為歷史成本計價。

第四篇：新三板掛牌IPO前股改之法律及稅收實務

法律須知

一、轉制程序

（一）組建工作小組，聘請中介機構

企業確定轉制上市后，要在中介機構的指導和參與下實施，避免自行轉制產生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉甚至是不可補救的。中介機構包括：保薦機構、律師事務所、會計師事務所和資產評估機構等。

由于中介機構要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。

（二）盡職調查和方案制定

盡職調查是中介機構進場后的首要工作內容。盡職調查的目的是盡快了解企業的基本情況，找出企業存在的問題，為擬定方案奠定基礎；同時盡職調查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業務風險防范和風險管理水平。

對企業的盡職調查范圍包括企業的控股子公司、對企業生產經營業績具有重大影響的非控股子公司以及其他關聯企業。

不同的中介機構盡職調查的范圍和側重點不盡相同，甚至同一個中介機構在不同階段的盡職調查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。

盡職調查完成后各家中介機構應該共同協助企業完成以下工作：

1、擬定轉制方案及上市整體方案；

2、確定發起人、出資形式、簽訂發起人協議，并擬訂公司章程草案；

3、進行審計、評估，并出具審計報告、資產評估報告等相關報告。資產評估需要立項的，須向國有資產管理部門申請評估立項手續；

4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月；

5、取得關于資產評估結果的核準及國有股權管理方案的批復。（非國有企業不需要做此項工作）。

（三）發起人出資

如公司僅以全部凈資產進行折股轉制，則由公司原股東共同簽署發起人協議書，并由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告；如公司整體轉制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發起人協議后，應即繳納全部貨幣出資；以實物、知識產權或者土地使用權等非貨幣資產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。出資完畢后，由具有證券從業資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。

（四）召開創立大會及第一屆董事會、監事會會議

發行股份的股款繳足后，發起人應當在30日內主持召開公司創立大會。創立大會由認股人組成，發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。

董事會、監事會成員產生后就可召開股份公司第一屆董事會會議、第一屆監事會會議，產生董事長、董事會秘書、監事會主席、公司總經理等高級管理人員。

（五）申請登記注冊

自公司創立大會結束后30日內，董事會應向公司登記機關（工商行政管理局）申請辦理設立登記手續。申請時應報送的文件有：（1）有關主管部門的批準文件；（2）創立大會會議記錄；（3）公司章程；（4）籌辦公司的財務審計報告；（5）驗資證明；（6）董事會和監事會成員姓名及住所；（7）法定代表人的名稱和住所；（8）其他需要補充的材料。

（六）設立登記及公告

公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30日內做出是否予以登記的決定。對符合《公司法》規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記。公司營業執照簽發日期，為公司成立日期。公司成立后．應當進行公告。

二、轉制原則

（一）合法合規

企業轉制應遵守《公司法》、《證券法》、《公司登記管理條例》和中國證監會關于企業上市的相關法規等，以保證轉制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發行上市的法律障礙。

（二）科學合理

轉制設立后的股份公司股權結構、業務結構和資產結構應合理，公司主營業務突出，具有完整的經營體系和獨立面向市場的經營能力，有效避免同業競爭和關聯交易。

三、轉制模式

（一）有限責任公司整體變更

有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產經審計后，以其審計基準日的凈資產按照等比（100％）折合成股本，整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。

根據中國證監會發行監管部股票發行審核標準備忘錄（2001）第2號規定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發行股票的，需連續計算原有限責任公司的經營業績，其資產評估結果調賬的合規性按以下標準掌握：

1、根據《企業會計準則——基本準則》第5條和《企業會計制度》第6條“會計核算應當以企業持續、正常的生產經營活動為前提”及《企業會計準則——基本準則》第19條“各項財產物資應當按取得時的實際成本計價”和《企業會計制度》第11條第(十)款“企業的各項財產物資在取得時應當按照實際成本計量”的規定，有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業性質不同．但仍為一個持續經營的會計主體，適用《企業會計準則——基本準則》第19條及《企業會計制度》第11條的規定，不應改變歷史成本計價原則，資產評估結果不應進行賬務調整。

2、如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據資產評估結果進行了賬務調整的，則應將其視同為新設股份公司，按《公司法》規定應在股份有限公司開業三年以上方可申請發行新股上市。

3、根據《公司法》第96條規定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。因此應以變更基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產折股后的尾數余額，經全體發起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。

注意：是經審計的賬面凈資產，而非評估增值，否則要再行連續運營三年。

（二）發起新設股份有限公司

發起新設是指根據《公司法》規定，由二個以上的發起人以其經營性凈資產（貨幣、實物、知識產權、土地使用權等）審計評估后以協商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運行三年后才能上市。

（三）分立設立

公司分立設立包括派生分立和新設分立：

派生分立指一家公司分立成一家存續公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本。新設分立指一個公司分立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。

分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實現免稅分立。但不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市。

（四）合并設立

公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據資產重組的相關規定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業務所占原業務的相關比重指標。

對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業務的重組，中國證監會于2008年5月19日專門發布了《證券期貨法律適用意見第3號———<首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見》。在該文件中，對不同規模的同一公司控制權人下資產重組的處理方法進行了詳細規定，要點如下：被重組方重組前一個會計末的資產總額或前一個會計的營業收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產負債表；達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發行主體的要求進行盡職調查、發表意見，并申報財務資料等相關文件；達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計后方可申請發行。

對于非同一公司控制權人下的資產重組，原則上重組進入擬上市公司凈資產應不超過重組前凈資產的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監會發審委認定為“最近三年內主營業務沒有發生重大變化”，從而可能對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

四、發起人問題

（一）資格

1、最低個數

根據《公司法》規定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。

2、自然人

自然人可以作為股份有限公司的發起人，但必須可以獨立承擔民事責任。

3、合伙企業 曾經合伙企業是不能成為股份公司股東的，也就當然不能成為發起人。隨著創投業務的發展，《公司登記管理條例》原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實際上掃除了合伙企業的股東資格障礙。證監會修訂《證券登記結算管理辦法》后也允許合伙企業開立證券賬戶，合伙企業成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。

4、一般法人

能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發起人。

農村中由集體經濟組織發行集體經濟管理職能的，由村集體經濟組織作為發起人。企業化經營的事業單位只要依法辦理企業法人登記，取得企業法人登記證明，就可以作為發起人。但應提供有權處理相關資產的有效證明；若事業單位未辦理企業法人登記并取得企業法人登記證明的，應提供事業單位實行企業化經營的依據。事業單位企業化經營的含義按國家工商行政管理局的規定，主要是指“國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧”，同時“執行企業的財務制度和稅收制度”。

5、外商投資企業

中外合資經營企業、中外合作經營企業及外資企業，以及中外合伙企業（最大的優勢是不需要商務部門審批、直接設立登記）都可以作為發起人，這里面要注意的是：

如果是外商投資的創投企業或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續。

6、不能作為發起人的單位或機構

工會：中國證監會不受理工會作為股東或發起人的公司公開發行股票的申請。

職工持股會：職工持股會屬于單位內部團體，民政部門停止辦理登記。中國證監會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。

中介機構：會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體設立公司。

（二）發起人股份的限制

發起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內不得轉讓。

（三）控股股東或實際控制人的限制

1、控股股東、實際控制人的界定

控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。

實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

2、實際控制人三年內不得發生變更

《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十二條明確規定：“發行人最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。”根據該規定要求，擬上市公司近3年內實際控制人如發生變更，將對公開發行股票并上市構成實質性法律障礙。

五、公司治理

要符合完整性和獨立性。

所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全，以及擬上市公司自身的產供銷等經營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現在6個方面：

（一）業務獨立

轉制后設立的股份公司的業務獨立完整，其業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

（二）資產獨立

轉制后設立的股份公司的資產應獨立完整，生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統。非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。

（三）人員獨立

轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪；其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

（四）機構獨立

轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

（五）財務獨立

轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；發行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。

六、轉制過程中必須附帶解決的問題

（一）關聯交易

關聯交易是中國證監會新股發行審核的重點，因為很多發行人通過關聯交易調節或制造利潤，使投資者無法真正判斷發行人的盈利能力和可持續發展能力。

對于關聯交易，關鍵詞是“減少”和“規范”。規范則體現在自身的關聯交易管理制度健全程度、關聯交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯交易的規制即表決權限制等。

（二）同業競爭

同業競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現實案例中主要的解決方法包括：

1、收購競爭性業務。

2、收購競爭關聯公司的股權或整體吸收合并。

3、剝離競爭業務，轉讓給無關聯關系的第三方

4、注銷競爭方

5、簽署市場分割協議，合理劃分競爭市場范圍

6、將競爭業務委托給第三方

7、競爭方書面承諾或與擬發行人簽訂書面協議，提出避免同業競爭和利益沖突的具體可行措施

以上方法需要根據具體的項目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。

七、轉制中的稅務問題

（一）轉制中的稅收狀況匯總

稅種 是否需要納稅

依據

《國家稅務總局關于轉讓企業全部產權不征收增值稅問題增值稅 不繳納 的批復》(國稅[2002]420號)

《國家稅務總局關于轉讓企業產權不征營業稅問題的批復》國稅函[2002]165號

營業稅 不繳納

《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》財稅[2002]191號

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤個人所得稅

折股，個人股東需要繳納個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征收個人所得稅的通知》(國稅發[1997]198號)

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤

《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的企業所得稅 折股視同分紅，法人股東與轉制企業存在稅

通知》(國稅發[2000]118號)

率差的需補稅

《財政部國家稅務總局關于企業轉制重組若干契稅政策執契稅 不繳納

行期限的通知》稅〔2008〕175號

新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股

《財政部國家稅務總局關于企業轉制過程中有關印花稅政印花稅 部分需按照資本賬簿貼花，其他行為均不繳

策的通知》財稅〔2003〕183號

納

（二）轉制中的所得稅問題

1、關于自然人股東（1）資本公積轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函[1998]289號）中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。

有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。

（2）盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》（國稅函發[1998]第333號）中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》（魯地稅函[2009]97號）中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元（其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元）部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅”。

故盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。（3）未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本)時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

（4）納稅時間

對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的，稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資（如有）、公司股東會決議通過后代扣代繳。

2、關于法人股東

《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）明確規定，“被投資企業將股權（票）溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業的股息、紅利收入，投資方企業也不得增加該項長期投資的計稅基礎”。

因此：

①資本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業所得稅。

②盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅，而是匯算。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分。

關于收入確認時間，《國家稅務總局關于貫徹落實企業所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）中規定“企業權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現”，即被投資企業股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發生時間。

綜合以上分析，并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產1：1折股，因為凈資產中不可能沒有盈余公積和未分配利潤（否則公司業績不會可觀），凈資產折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤，剩余的凈資產全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。

稅收須知

1、實務操作中的“亂”

有限責任公司整體變更為股份有限公司時，無論是新三板還是IPO往往以公司凈資產整體折股，或是以凈資產中一部分折股，剩余部分納入資本公積。實踐中對法人股東的相關稅務處理多無異議，而對自然人股東的個人所得稅情況，業界暫并未形成統一認識。

據統計，IPO操作中，自重啟以來的100多家公司在整體變更過程中，僅有幾家公司對自然人股東因整體折股而新取得股本收益代扣代繳了個人所得稅并予以披露，如“東方傳動、大立科技”等。通常的處理方式是并未實際代扣代繳相應稅款，而是取得當地稅務主管部門同意緩繳個人所得稅的批復，并由公司自然人股東或控股股東做出“如被稅務機關要求繳納，則以個人資金如實繳納稅款，與公司無關”等類似表述的承諾，如“天龍光電、藍色光標”等。更有一些公司采取比較大膽的做法，認為我國現行法律、法規沒有就有限責任公司以凈資產整體折股變更為股份有限公司時，其自然人股東是否應該交納個人所得稅問題做出明確規定，故無須繳納個人所得稅，如“士蘭微，天龍光電”。

在新三板的操作中，絕大多數都是處于行政機關的證明+承諾這種模式，股轉公司的反饋中也經常會詢問主辦券商和律師這類問題，大家都很頭疼。

2、先知道到底什么是“凈資產折股”

凈資產是屬企業所有、并可以自由支配的資產，即所有者權益。根據我國2007年1月1日實施的新的《企業會計準則——基本準則》第26條和27條之規定，所有者權益是指企業資產扣除負債后由所有者享有的剩余權益，又稱為股東權益。其來源包括所有者投入的資本、直接計入所有者權益的利得和損失、留存收益等，一般由實收資本或者股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等構成。

有限責任公司以凈資產折股整體變更為股份有限公司時，通常分為三種情況，即：

（1）按照1∶1比例整體折股；

（2）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本大于整體變更前股本；（3）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本在整體變更前后未發生變化。

我國現行《公司法》明確規定了資本公積金可以直接轉為公司資本的用途，對于凈資產中的其他構成部分折股的情況，其實質分別是：

對于情況（1），如果存在公司將未分配利潤或者將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本的，實際上是該公司將未分配利潤或盈余公積金以股息、紅利方式向股東進行了分配，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本；

對于情況（2），鑒于其增加了股本總額，如果存在情況（1）中所述情形，則同樣是公司分配股息、紅利、股東再增資的過程； 對于情況（3），鑒于股本總額在整體變更前后為發生變化，其實際上只是公司將盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積，僅是公司凈資產在不同會計科目間的變動，且并未形成向股東派發股息、紅利等情況。而對于盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積的情況，也通常只產生于有限責任公司整體變更為股份有限公司的特定條件下。

總之，以凈資產折股不外乎是以下四種實質結果：（1）資本公積轉增股本；（2）盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本；（3）未分配利潤轉增股本；（4）未分配利潤和盈余公積轉為資本公積。下文將對該四種實質結果予以分析。

3、關于自然人股東是否發生納稅義務 1）關于是否發生納稅義務 資本公積轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函[1998]289號）中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。

由此可知，對于資本（或股本）溢價發行收入所形成的資本公積金，轉增股本時自然人股東不用繳納個人所得稅。

但資本公積科目在會計處理上一般包括“資本（或股本）溢價”、“接受捐贈非現金資產準備”、“股權投資準備”、“撥款轉入”、“外幣資本折算差額”、“關聯交易差價”、“其他資本公積”等明細科目。

注意：新的企業會計準則實施后，資本公積科目僅保留資本公積和其他資本公積。對于除資本（或股本）溢價發行收入之外形成的資本公積金，其轉作股本時自然人股東是否應該繳納個人所得稅目前依然未有明確規定。

因此，資本（或股本）溢價是原股東以自有資產投入公司而形成的所有權權益，而有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。但對于除此以外的原因構成的資本公積金，因并非原股東直接投入公司的財產，如果該類資本公積金轉增股本，則應該被認為屬于《個人所得稅法》上所稱的“所得”，應該依法繳納個人所得稅。

盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》（國稅函發[1998]第333號）中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。

因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》（魯地稅函[2009]97號）中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體改制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元（其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元）部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅”。

故而，對于盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本的情況，自然人股東需要繳納個人所得稅。

未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本）時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

未分配利潤和盈余公積轉為資本公積

按照現行《個人所得稅法》的規定，自然人是就其“所得”依法納稅。對于未分配利潤和盈余公積轉為資本公積的情況，自然人股東并未實際取得相應收入，現行的稅收法律、法規及規范性文件亦未明確規定該種情況下個人需繳納稅款，且從我國關于公司整體變更時自然人股東納稅義務發生時間的規定來看，亦暗含上述意思。因而，筆者認為僅僅是發生未分配利潤和盈余公積轉為資本公積，而并未伴隨相應的配股等分配行為時，自然人股東無需繳納個人所得稅。

1、實務操作中的“亂”

有限責任公司整體變更為股份有限公司時，無論是新三板還是IPO往往以公司凈資產整體折股，或是以凈資產中一部分折股，剩余部分納入資本公積。實踐中對法人股東的相關稅務處理多無異議，而對自然人股東的個人所得稅情況，業界暫并未形成統一認識。

據統計，IPO操作中，自重啟以來的100多家公司在整體變更過程中，僅有幾家公司對自然人股東因整體折股而新取得股本收益代扣代繳了個人所得稅并予以披露，如“東方傳動、大立科技”等。通常的處理方式是并未實際代扣代繳相應稅款，而是取得當地稅務主管部門同意緩繳個人所得稅的批復，并由公司自然人股東或控股股東做出“如被稅務機關要求繳納，則以個人資金如實繳納稅款，與公司無關”等類似表述的承諾，如“天龍光電、藍色光標”等。更有一些公司采取比較大膽的做法，認為我國現行法律、法規沒有就有限責任公司以凈資產整體折股變更為股份有限公司時，其自然人股東是否應該交納個人所得稅問題做出明確規定，故無須繳納個人所得稅，如“士蘭微，天龍光電”。

在新三板的操作中，絕大多數都是處于行政機關的證明+承諾這種模式，股轉公司的反饋中也經常會詢問主辦券商和律師這類問題，大家都很頭疼。

2、先知道到底什么是“凈資產折股”

凈資產是屬企業所有、并可以自由支配的資產，即所有者權益。根據我國2007年1月1日實施的新的《企業會計準則——基本準則》第26條和27條之規定，所有者權益是指企業資產扣除負債后由所有者享有的剩余權益，又稱為股東權益。其來源包括所有者投入的資本、直接計入所有者權益的利得和損失、留存收益等，一般由實收資本或者股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等構成。

有限責任公司以凈資產折股整體變更為股份有限公司時，通常分為三種情況，即：

（1）按照1∶1比例整體折股；

（2）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本大于整體變更前股本；（3）凈資產中一部分折股，其余轉入資本公積，公司股本在整體變更前后未發生變化。

我國現行《公司法》明確規定了資本公積金可以直接轉為公司資本的用途，對于凈資產中的其他構成部分折股的情況，其實質分別是：

對于情況（1），如果存在公司將未分配利潤或者將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本的，實際上是該公司將未分配利潤或盈余公積金以股息、紅利方式向股東進行了分配，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本；

對于情況（2），鑒于其增加了股本總額，如果存在情況（1）中所述情形，則同樣是公司分配股息、紅利、股東再增資的過程； 對于情況（3），鑒于股本總額在整體變更前后為發生變化，其實際上只是公司將盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積，僅是公司凈資產在不同會計科目間的變動，且并未形成向股東派發股息、紅利等情況。而對于盈余公積和未分配利潤直接轉入了資本公積的情況，也通常只產生于有限責任公司整體變更為股份有限公司的特定條件下。

總之，以凈資產折股不外乎是以下四種實質結果：（1）資本公積轉增股本；（2）盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本；（3）未分配利潤轉增股本；（4）未分配利潤和盈余公積轉為資本公積。下文將對該四種實質結果予以分析。

3、關于自然人股東是否發生納稅義務 1）關于是否發生納稅義務 資本公積轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]第198號）文中明確規定，“股份制企業用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》（國稅函[1998]289號）中又進一步明確了國稅發[1997]198號文中所表述的“資本公積金”是指股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅。

由此可知，對于資本（或股本）溢價發行收入所形成的資本公積金，轉增股本時自然人股東不用繳納個人所得稅。

但資本公積科目在會計處理上一般包括“資本（或股本）溢價”、“接受捐贈非現金資產準備”、“股權投資準備”、“撥款轉入”、“外幣資本折算差額”、“關聯交易差價”、“其他資本公積”等明細科目。

注意：新的企業會計準則實施后，資本公積科目僅保留資本公積和其他資本公積。對于除資本（或股本）溢價發行收入之外形成的資本公積金，其轉作股本時自然人股東是否應該繳納個人所得稅目前依然未有明確規定。

因此，資本（或股本）溢價是原股東以自有資產投入公司而形成的所有權權益，而有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額，故該部分資產形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現行《個人所得稅法》上所稱的“所得”，因而不需納稅。但對于除此以外的原因構成的資本公積金，因并非原股東直接投入公司的財產，如果該類資本公積金轉增股本，則應該被認為屬于《個人所得稅法》上所稱的“所得”，應該依法繳納個人所得稅。

盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本

國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規定外，還規定“股份制企業用盈余公積金派發紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數額，應作為個人所得征稅”。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》（國稅函發[1998]第333號）中得到進一步強調和說明。國稅函發[1998]第333號文指出，“青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據《國家稅務總局關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳”。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》（魯地稅函[2009]97號）中，明確答復“山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體改制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元（其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元）部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅”。

故而，對于盈余公積（法定公積金和任意公積金）轉增股本的情況，自然人股東需要繳納個人所得稅。

未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似。《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》（國稅發[2000]118號）規定，“除另有規定者外，不論企業會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業會計賬務上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本）時，投資方企業應確認投資所得的實現”。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

未分配利潤和盈余公積轉為資本公積

按照現行《個人所得稅法》的規定，自然人是就其“所得”依法納稅。對于未分配利潤和盈余公積轉為資本公積的情況，自然人股東并未實際取得相應收入，現行的稅收法律、法規及規范性文件亦未明確規定該種情況下個人需繳納稅款，且從我國關于公司整體變更時自然人股東納稅義務發生時間的規定來看，亦暗含上述意思。因而，筆者認為僅僅是發生未分配利潤和盈余公積轉為資本公積，而并未伴隨相應的配股等分配行為時，自然人股東無需繳納個人所得稅。

文灝

第五篇：新三板掛牌環評問題操作實務

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

新三板掛牌環評問題操作實務

公司新三板掛牌上市的環保條件主要是依據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第二條第二項下的規定，即公司業務須遵守法律、行政法規和規章的規定，符合國家產業政策以及環保、質量、安全等要求。但依據這一規定，根本無法準確把握公司新三板掛牌的環保條件。在實踐過程中，中介機構往往參照IPO的相關規定。日前，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司以解答公告的形式對新三板掛牌上市的環保條件進行了明確，有效地解決了新三板掛牌環保條件不明的問題。

解答公告中的環保條件一共有五項，這五項既是條件，也是一個具體的核查工作程序。

對擬掛牌公司是否屬于重污染行業進行判斷

根據解答公告，推薦掛牌的中介機構應核查申請掛牌公司及其子公司所屬行業是否為重污染行業。重污染行業認定依據為國家和各地方的相應監管規定，沒有相關規定的，應參照環保部、證監會等有關部門對上市公司重污染行業分類規定執行。這就要求律師在實踐中必須對申請掛牌公司及子公司所屬行業的性質進行明確界定，其依據有兩個，一是國家和各地方的監管規定[1]；二是參照環保部、證監會的相關規定[2]，在適用這兩個依據時，環保部、證監會的相關規定是國家和各地方監管規定的補充。我們認為，國家層面的重污染行業應該是環保部三個規定的并集[3]，即火電、鋼鐵、水泥、電解鋁、煤炭、冶金、建材、采礦、化工、石化、制藥、造紙、發酵、制糖、植物油加工、釀造、紡織、制革以及國家確定的其他污染嚴重的行業（18+x項）。但各地方的情況有所不同，其重污染行業可能比國家層面的種類要多出一項或幾項。以浙江、廣東[4]為例，浙江將鉛蓄電池、電鍍、印染、造紙、化工界定為重污染，廣東將電鍍、造紙、印染、制革、化工（含石化）、建材、冶金、發酵、一般工業固體廢物及危險廢物處置定為重污染，那么對于浙江當地企業來說，其重污染行業的范圍應該是18+x加鉛蓄電池、電鍍、印染，對于廣東當地企業來說，其重污染行業的范圍應該是18+x加電鍍、印染、一般工業固體廢物及危險廢物處置。這就要求律師對公司的性質進行判斷時，一定要充分考慮各個省份的相關規定（包括計劃單列市的規定）。

重污染行業公司申請掛牌的基本環保條件

根據解答公告，如果申請掛牌公司及其子公司所屬行業為重污染行業，根據相關法規規定應辦理建設項目環評批復、環保驗收、排污許可證以及配置污染處理設施的，應在申報掛牌前辦理完畢；如公司尚有在建工程，則應按照建設進程辦理完畢相應環保手續。

其中，環評批復是指新開工項目必須經過有關專家對環境影響評估，編制環境影響報告書，上報國家環境主管部門審核，該項目是否通過國家主管部門的批準即為環評批復，其性質上屬于行政許可。縱觀我國環保法律，《環境影響評價法》對環評批復的機關、流程、內容等做了明確的規定，同時，我國《放射性污染防治法》、《放射性同位素與射線裝置安全和防護管理辦法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《噪聲污染防治法》、《海洋環境保護法》、《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》等法律對需要辦理建設項目環評批復的情形做出了明確的規定。

環保驗收是指建設項目竣工后，環境保護行政主管部門根據《建設項目竣工環境保護驗收管

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

理辦法》的規定，依據環境保護驗收監測或調查結果，并通過現場檢查等手段，考核該建設項目是否達到環境保護要求的活動，其性質屬于行政許可，適用對象是通過環境影響評價批復且建設完畢的項目。

排污許可證是指國家對在生產經營過程中排放廢氣、廢水、產生環境噪聲污染和固體廢物的行為實行許可證管理，其性質屬于行政許可。截至目前，《環保法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》對排污許可證進行了明確的規定。

配置污染處理設施是指建設項目配置環評報告中要求增加的污染處理設施，實際上是“三同時制度”的驗收，它是環評批復和環保驗收中的重要內容，在《環保法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《噪聲污染防治法》等都有明確的規定，解答公告將其單獨列出，是對三同時制度的進一步強調。基于此，可以將重污染行業掛牌的環保條件歸納為“三個行政許可一個制度”，即環評批復、環保驗收、排污許可和三同時制度驗收，但如果是在建項目，則應按照前文的建設前、建成后、試生產后、驗收后等四個階段履行相應的環保手續。

一般情況下，一個建設項目取得上述審批的流程分三個步驟：建設以前，建設項目環境影響評價審批；建成后，建設項目試生產申請；試生產以后，建設項目竣工環保驗收（包括三同時）；驗收以后，排污許可證申領。所以如果是在建項目，則應按照上述四個階段的要求履行相應的環保手續。

非重污染行業公司申請掛牌的基本環保條件

根據解答公告，如果申請掛牌公司及其子公司所屬行業不屬于重污染行業但根據相關法規規定必須辦理排污許可證和配置污染處理設施的，在申報掛牌前應辦理完畢。相比于重污染行業公司掛牌的基本環保條件（三個行政許可一個制度），非重污染行業公司比較簡單，只需要排污許可和三同時制度驗收（一個行政許可一個制度），那么是否可以理解為非重污染行業公司不需要進行環評批復、環保驗收呢？答案是否定的。因為在實踐中，非重污染行業公司對環境的影響相對較小，故允許其存在先辦理排污許可和配置污染設施后辦理環評批復和環保驗收的情況。雖然在擬掛牌時不需要提供這兩個行政許可審批，但是律師應在盡調報告中將它們的辦理情況寫清楚。

環保制度制定及信息披露

申請掛牌公司及其子公司按照相關法規規定應制定環境保護制度、公開披露環境信息的，應按照監管要求履行相應義務。我們認為，制定環境保護制度的核心應該是制定環保責任制度。環保責任制度是指以環境法律規定為依據，把環境保護工作納入計劃，以責任制為核心，以簽訂合同的形式，規定企業在環境保護方面的具體權利和義務的法律責任制度。[5]我國環保法[6]、固體防治法[7]等法律法規中對這一制度進行了明確的規定。這就要求擬掛牌公司在掛牌申請時應已建立一整套以環保責任制為核心的環境保護制度。公開披露環境信息是指擬掛牌公司應依照環境信息公開披露制度向投資者和社會公眾公開與公司有關的環境信息。在實踐中，律師應當依據相關的書面材料對公司環境保護制度的建設情況進行調查和說明，同時，核查環保法五十五條、五十六條[8]、《環境信息公開辦法》二十條、二十一條[9]規定的環境信息的披露情況。

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

違法違規的限制

根據解答公告，申請掛牌公司及其子公司最近24個月內不應存在環保方面的重大違法違規行為，重大違法行為的具體認定標準按照《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》（以下簡稱指引）相應規定執行。指引規定，重大違法違規行為是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。

刑事處罰是指公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。

重大違法違規情形的行政處罰是指凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。

從指引的規定可以看出，重大違法違規行為包括兩種情形，一是刑事處罰。無論是否存在明確的結論性意見擬掛牌公司，只要在最近24個月內因環保問題被刑事立案就被認為是重大違法違規行為，屬于“一票否決”。在實踐中，單位因為環保問題而被刑事立案主要是指刑法第三百三十八條至第三百四十五條規定的破壞環境資源保護罪的情形；二是行政處罰。它包含兩種情形：

（一）沒收違法所得、沒收非法財物（處罰機關依法認定不屬于的除外）；

（二）罰款（主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于的除外）。從刑事處罰和行政處罰的對比來看，刑事處罰被認定為重大違法違規行為不存在例外情況，刑事處罰是擬掛牌公司的禁區，而行政處罰被認定為重大違法違規行為的條件非常嚴格，同時還存在例外情況，我們認為這些例外的存在就意味著可通融。在實踐中，雖然大多數公司能夠拿到部門出具的不屬于重大違法違規證明，但是保薦機構和律師仍需要具體分析說明。

總體上看，上述五條規定對公司新三板上市的環保條件給予了明確說明，方便了公司的掛牌申請工作。這五項規定，即是五項條件，也是一個有機的工作流程，它從擬掛牌公司的重污染行業判斷開始，分別對重污染行業公司和非重污染行業公司申請掛牌的基本環保條件進行了界定，隨后對擬掛牌公司的環保制度建設、環境信息披露義務進行了明確，最后對擬掛牌公司的重大違法違規行為進行了定義，這些條件規定及流程安排非常符合當下中國企業的基本情況，非常有利于公司的新三板掛牌。但是，這五項規定也存不足，我們認為最主要的問題是對于相關法律法規的指向不明確，所以在實踐中，審查員有可能在五項條件的基礎上擴大審查的范圍，這是需要保薦機構和律師關注的問題。

注釋： 在國家法律層面上，《企業環境信用評價辦法（試行）》等法律法規對重污染行業進行了分類；在地方層面上，廣東、浙江、江蘇等地對重污染行業的分類進行了明確。參照的規定主要是指《關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》（環發〔2003〕101號）、《關于進一步規范重污染行業生產經營公司申請上市或再

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

融資環境保護核查工作的通知》(環發〔2007〕105號)、《上市公司環境保護核查行業分類管理名錄》等。參見重污染行業梳理表。同上。環保法第四十二條：排放污染物的企業事業單位，應當建立環境保護責任制度，明確單位負責人和相關人員的責任。第三十條：產生工業固體廢物的單位應當建立、健全污染環境防治責任制度，采取防治工業固體廢物污染環境的措施。環保法第五十五條：重點排污單位應當如實向社會公開其主要污染物的名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標排放情況，以及防治污染設施的建設和運行情況，接受社會監督。環保法第五十六條：對依法應當編制環境影響報告書的建設項目，建設單位應當在編制時向可能受影響的公眾說明情況，充分征求意見。環境信息公開辦法第二十條：列入本辦法第十一條第一款第（十三）項名單的企業，應當向社會公開下列信息：

（一）企業名稱、地址、法定代表人；

（二）主要污染物的名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標、超總量情況；

（三）企業環保設施的建設和運行情況；

（四）環境污染事故應急預案。企業不得以保守商業秘密為借口，拒絕公開前款所列的環境信息。第二十一條：依照本辦法第二十條規定向社會公開環境信息的企業，應當在環保部門公布名單后30日內，在所在地主要媒體上公布其環境信息，并將向社會公開的環境信息報所在地環保部門備案。

一、未辦理環評事項被環保局行政處罰是否屬于重大違法違規情形反饋問題：公司主要從事橡膠助劑、塑料助劑、瀝青助劑、潤滑油助劑等芳烴系列產品和輕質燃料油的研發、生產、銷售業務；報告期內公司因未辦理環評事項即投入生產而受到環保監管部門處罰。（1）請主辦券商和律師對前述處罰是否屬于重大違法違規進一步分析并發表明確意見。（2）請公司補充披露開展業務遵守國家或行業有關日常環保監管規范的情況，是否辦理完畢環評手續，公司日常業務中各類污染排放標準、處理措施和流程。請主辦券商和律師對前述事項核查，對公司是否符合掛牌條件發表明確意見。

律師發表意見：

（1）請主辦券商和律師對前述處罰是否屬于重大違法違規進一步分析并發表明確意見。

2012年9月14日，博匯有限因未取得環境影響評價審批文件的情況下，新建12個臥式儲罐、1臺2噸蒸汽鍋爐且投入生產使用，被寧波市環境保護局以甬環罰字2012第62號行政處罰決定書處以停止使用12個臥式儲罐、1臺2噸蒸汽鍋爐的使用和罰款10萬元。

經核查，該未辦理環評事項即投入生產的行為未造成環境污染事故，該12臥式儲罐、1臺2噸蒸汽鍋爐的停止使用，不影響公司的持續經營。

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

根據《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條的規定：有下列情形之一的，可以認定為重大環境違法違規行為：

（一）偷排污染物或者故意不正常使用處理設施且排放污染物超標嚴重的；

（二）將危險廢物以傾倒、填埋等方式直接進入水體、土壤、海洋等環境并有主觀意圖的；

（三）拒絕、阻擾環保執法人員依法實施現場監督檢查或者拒不配合環境違法案件查處工作的；

（四）拒不履行環保行政處罰決定，被依法申請強制執行的；

（五）以欺騙、虛假手段取得環保行政許可的；

（六）因違法排污造成環境污染事故的；

（七）被責令停產整治的；

（八）逾期未完成限制治理任務，被責令停產或停業的；

（九）被實施環境行政強制措施的；

（十）其他嚴重違反環保法律、法規、規章規定的環境行為。

經本所律師核查：

1、公司該未辦理環評事項即投入生產的行為未造成環境污染事故，不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（一）項和第（二）項規定的情形。

2、公司積極配合環保執法人員的監督檢查，不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（三）項規定的情形。

3、公司履行了環保處罰決定，未被申請強制執行。不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（四）項規定的情形。

4、公司未以欺騙、虛假手段取得環保行政許可。不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（五）項規定的情形。

5、公司未辦理環評事項即投入生產的行為沒有造成環境污染事故，公司也未被責令停產、停業，也未被實施環境行政強制措施。不存在其他嚴重違反環保法律、法規、規章規定的環境行為的情形。故公司不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（六）、（七）、（八）、（九）、（十）項規定的情形。

公司控股股東及實際控制人承諾，如因未辦理環評事項即投入生產的行為，導致公司后續受到處罰或損失以及其他費用，控股股東及實際控制人將承擔一切14因此所產生的全部責任，確保公司不會因此遭受任何損失。

根據上述核查，公司未辦理環評事項即投入生產的行為不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》的規定的可以認定為重大環境違法違規行為的情形，本所律師認為，公司未辦理環評事項即投入生產的行為不是重大違法違規的行為，不會對公司本次掛牌構成實質性障礙，公司符合合法規范經營的掛牌條件。

（2）請公司補充披露開展業務遵守國家或行業有關日常環保監管規范的情況，是否辦理完畢環評手續，公司日常業務中各類污染排放標準、處理措施和流程。請主辦券商和律師對前述事項核查，對公司是否符合掛牌條件發表明確意見。

公司主要從事芳烴類產品和輕質燃料油的生產。在生產過程中執行的環境保護標準如下：廠界非甲烷總烴適用《大氣污染物綜合排放標準》（GB16297-1996）；各測點廠界噪聲適用《工業企業廠界環境噪聲排放標準》（GB12348-2008）3 類區標準；生活污水排放適用《污水排入城市下水道水質標準》（CJ3082-1999）。

寧波市環境保護局以甬環驗[2012]97號批準了公司年產3.5萬噸芳烴油、1.5萬噸石油樹脂生產項目，公司的業務開展已辦理完畢環評手續。

公司在開展業務中不斷完善各項環保制度和環保舉措，并進行明確的職責分工，定期對執行

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

環保情況進行監督，具體的環保措施如下：

①針對公司受到的環保部門處罰，公司在改造、新建生產相關裝置或設備時，由安全環保部會同生產部充分溝通和論證，并由安全環保部及時與環保主管部門溝通，嚴格履行相關規定的程序，避免出現違反環保要求的事件再次發生；②公司主要排污包括污水、廢氣和固廢三塊，固廢收集后專門委托寧波大地化工環保有限公司處理。生產區和罐區產生的污水經過一級和二級隔油池，將污水主要指標PH值控制在6-

9、COD控制在120以下、SS控制在150以下等二級排放水的排放標準，并將達到二級標準的污水輸送到寧波北區污水處理有限公司再處理。公司廢氣經管網收集后通過真空機組和風機輸送，經焚燒爐充分燃燒后達到煙塵小于200mg/m3、格林曼黑度達到1級、SO2控制在850 mg/m3以下的二級排放標準，并高空排放。公司通過對三廢預處理后再委托處理方式，及尾氣充分燃燒15處理，都達到國家排放標準。

③公司安全環保部定期對公司執行環保情況進行監督檢查和評價。

經核查，本所律師認為，公司近二年來，雖然有環保方面受到過行政處罰，但該行政處罰公司不構成重大違法違規行為。故公司近二年來在環保方面沒有重大違法違規行為，符合合法規范經營的掛牌條件。

二、公司未依法及時辦理環評

【基本案情】

公司第一分公司及其全資子公司上海一半光電存在未依法辦理相關環評手續的情形，公司采取了如下補救措施：

（一）補辦環評手續

1、公司第一分公司補辦環評手續情況。2013年9月6日，公司取得了委托具備資質的單位編制的《建設項目環境影響報告表》，開始補辦環評手續。2013年9月11日，公司向上海市嘉定區環保局提交了上述《建設項目環境影響評價表》等材料，并取得了該局出具的《建設項目環境保護行政許可受理通知書》。2013年9月18日，上海市嘉定區環保局出具了《關于上海鼎暉科技有限公司第一分公司（含LED先進封裝技術及高性能LED照明系統）項目環境影響報告表的審批意見》（滬114環保許管[2013]1124號），決定：根據《報告表》的分析結論意見和建議，從環境保護角度同意項目補辦，并要求項目在設計、施工和生產中應按《報告表》提出的要求，落實各項環保設施和污染防治措施，項目竣工后應申請試生產，經檢查核準后，在試生產期間內開展環境監測，申請環保驗收。公司已按照上述《審批意見》的要求正在申請補辦“建設項目試生產審批”以及“建設項目環境保護設施竣工驗收”。

2、公司子公司上海一半光電補辦環評手續情況。上海一半光電于2013年9月9日委托具備資質的單位按照《建設項目環境影響評價分類管理名錄》的相關規定編制環境影響報告表。

（二）實際控制人出具書面承諾

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

公司實際控制人出具如下書面承諾：“公司及一半光電未因該事項（即未根據《建設項目環境保護管理條例》的規定編制環境影響報告表并報環境保護主管行政部門批復）受到行政處罰，也未收到環境保護主管行政部門責令限期補辦手續的通知”，“若公司或一半光電未來因未辦理環境影響批復手續而被相關部門處罰的，本人將承擔因該處罰給公司或一半光電帶來的直接、間接經濟損失。”

（三）環保部門出具守法證明

2013年9月13日，上海市嘉定新城（馬陸鎮）科技環保辦公室出具了《環保情況證明》，載明：公司“自2011年1月1日起至本證明出具日，無重大違法違規行為，無行政處罰記錄，無環保稽查案件記錄。”

（四）律師發表明確意見

律師經核查后，認為：

1、公司及其子公司未因該事項受到行政處罰，也未收到相關環保部門責令限期補辦手續的通知，因此，不存在構成影響公司進入全國中小企業股份轉讓系統公開轉讓的重大違法違規的行為；

2、公司目前已經取得了相關環保部門對公司補辦生產項目環評手續的行政許可；子公司也已經主動補辦相關環評手續。公司及其子公司不會受到相關環保部門作出的“責令停止建設”或者“罰款”處罰；

3、公司在取得環評批復后，已經按照相關法律要求向相關環保部門申請補辦“建設項目試生產審批”以及“建設項目環境保護設施竣工驗收”手續。如果將來無法通過竣工驗收，公司將按照環保部門要求進行整改，重新申請建設項目環保設施竣工驗收；經公司咨詢相關環保部門負責環評審批事項的相關人員得知，若企業按照整改要求進行整改的，環境保護設施竣工驗收通過率很高；對此公司也作出了承諾，如公司收到相關環保部門限期整改的通知，將嚴格按照要求在規定的期限內完成整改。因此，除發生不可預見情形外，公司通過建設項目環保設施竣工驗收不存在實質性障礙，不會對公司持續經營能力產生重大不得影響。

【老李評析】

監管部門對企業環境保護問題越來越重視，如果環保問題解決不好很可能會被“一票否決”。在對企業環保問題進行核查時，律師通常主要關注以下三個方面的問題：一是企業建設項目開工前是否已經按照相關規定編制了環境影響評價文件，并取得了環保主管部門的批復；二是企業建設項目是否執行了“三同時”制度（即建設項目需要配套建設的環境保護設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用），并通過了環保主管部門的建設項目竣工環境保護驗收；三是企業經營活動中是否符合環保要求，是否發生過環保事故，污染處理設施運轉是否正常有效，是否因環保問題受到過行政處罰。

（一）環境影響評價制度

1、需要辦理環評的情形。（1）凡在中國領域內新建對環境有影響的項目，均應當進行環境影響評價；（2）建設項目的環境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態破壞的措施發生重大變動的，建設單位應當重新報批

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

建設項目的環境影響評價文件；（3）建設項目的環境影響評價文件自批準之日起超過5年，方決定該項目開工建設的，其環境影響評價文件應當報原審批部門重新審核。

2、環評項目的分類管理。國家根據建設項目對環境的影響程度，按照下列規定對建設項目的環境保護實行分類管理：（1）建設項目對環境可能造成重大影響的，應當編制環境影響報告書，對建設項目產生的污染和對環境的影響進行全面、詳細的評價；（2）建設項目對環境可能造成輕度影響的，應當編制環境影響報告表，對建設項目產生的污染和對環境的影響進行分析或者專項評價；（3）建設項目對環境影響很小，不需要進行環境影響評價的，應當填報環境影響登記表。建設項目環境保護分類管理名錄，由國務院環境保護行政主管部門制訂并公布，再行有效的文件為環保部于2008年8月15日修訂通過，并自2008年10月1日起施行的《建設項目環境影響評價分類管理名錄》（中華人民共和國環境保護部令第2號）。此外，建設項目的環境影響報告書、報告表必須由持有國家環境保護總局頒發的《環境影響評價資格證書》單位編寫，對填寫環境影響登記表的單位無資格要求，可由建設單位自行填寫。

3、環評文件的分級審批。建設項目環境影響評價文件的分級審批權限，原則上按照建設項目的審批、核準和備案權限及建設項目對環境的影響性質和程度確定。環境保護部負責審批下列類型的建設項目環境影響評價文件：（1）核設施、絕密工程等特殊性質的建設項目；（2）跨省、自治區、直轄市行政區域的建設項目；（3）由國務院審批或核準的建設項目，由國務院授權有關部門審批或核準的建設項目，由國務院有關部門備案的對環境可能造成重大影響的特殊性質的建設項目。環境保護部可以將法定由其負責審批的部分建設項目環境影響評價文件的審批權限，委托給該項目所在地的省級環境保護部門，并應當向社會公告。環境保護部直接審批環境影響評價文件的建設項目的目錄、環境保護部委托省級環境保護部門審批環境影響評價文件的建設項目的目錄，由環境保護部制定、調整并發布。

除依據上述規定由環保部審批以外的建設項目環境影響評價文件的審批權限，由省級環境保護部門提出分級審批建議，報省級人民政府批準后實施，并抄報環境保護部：（1）有色金屬冶煉及礦山開發、鋼鐵加工、電石、鐵合金、焦炭、垃圾焚燒及發電、制漿等對環境可能造成重大影響的建設項目環境影響評價文件由省級環境保護部門負責審批。（2）化工、造紙、電鍍、印染、釀造、味精、檸檬酸、酶制劑、酵母等污染較重的建設項目環境影響評價文件由省級或地級市環境保護部門負責審批。

審批部門應當自收到環境影響報告書之日起60日內，收到環境影響報告表之日起30日內，收到環境影響登記表之日起16日內，分別作出審批決定并書面通知建設單位。

4、違法違規的法律后果。建設項目的環境影響評價文件未經法律規定的審批部門審查或者審查后未予批準的，該項目審批部門不得批準其建設，建設單位不得開工建設。建設單位未依法報批建設項目環境影響評價文件（情形一），或者未重新報批（情形二）或者報請重新審核環境影響評價文件（情形三），擅自開工建設的，由有權審批該項目環境影響評價文件的環境保護行政主管部門責令停止建設，限期補辦手續；逾期不補辦手續的，可以處5萬元以上20萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。

（二）“三同時”制度及環保驗收

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

1、“三同時”制度簡介。建設項目需要配套建設的環境保護設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。建設項目竣工后，環保主管部門依據環境保護驗收監測或調查結果，并通過現場檢查等手段，考核該建設項目是否達到環境保護要求。

2、建設項目竣工環保驗收的分類管理。根據國家建設項目環境保護分類管理的規定，對建設項目竣工環境保護驗收實施分類管理。建設單位申請建設項目竣工環境保護驗收，應當向有審批權的環境保護行政主管部門提交以下驗收材料：（1）對編制環境影響報告書的建設項目，為建設項目竣工環境保護驗收申請報告，并附環境保護驗收監測報告或調查報告；（2）對編制環境影響報告表的建設項目，為建設項目竣工環境保護驗收申請表，并附環境保護驗收監測表或調查表；（3）對填報環境影響登記表的建設項目，為建設項目竣工環境保護驗收登記卡。此外，環境保護驗收監測報告（表），由建設單位委托經環境保護行政主管部門批準有相應資質的環境監測站或環境放射性監測站編制。

3、建設項目竣工環保驗收的條件。（1）建設前期環境保護審查、審批手續完備，技術資料與環境保護檔案資料齊全；（2）環境保護設施及其他措施等已按批準的環境影響報告書（表）或者環境影響登記表和設計文件的要求建成或者落實，環境保護設施經負荷試車檢測合格，其防治污染能力適應主體工程的需要；（3）環境保護設施安裝質量符合國家和有關部門頒發的專業工程驗收規范、規程和檢驗評定標準；（4）具備環境保護設施正常運轉的條件，包括：經培訓合格的操作人員、健全的崗位操作規程及相應的規章制度，原料、動力供應落實，符合交付使用的其他要求；（5）污染物排放符合環境影響報告書（表）或者環境影響登記表和設計文件中提出的標準及核定的污染物排放總量控制指標的要求；（6）各項生態保護措施按環境影響報告書（表）規定的要求落實，建設項目建設過程中受到破壞并可恢復的環境已按規定采取了恢復措施；（7）環境監測項目、點位、機構設置及人員配備，符合環境影響報告書（表）和有關規定的要求；（8）環境影響報告書（表）提出需對環境保護敏感點進行環境影響驗證，對清潔生產進行指標考核，對施工期環境保護措施落實情況進行工程環境監理的，已按規定要求完成；（9）環境影響報告書（表）要求建設單位采取措施削減其他設施污染物排放，或要求建設項目所在地地方政府或者有關部門采取“區域削減”措施滿足污染物排放總量控制要求的，其相應措施得到落實。

4、違法違規的法律后果。建設項目竣工環境保護驗收申請報告、建設項目竣工環境保護驗收申請表或者建設項目竣工環境保護驗收登記卡未經批準的建設項目，不得正式投入生產或者使用。建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成，未經建設項目竣工環境保護驗收或者驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由環境保護行政主管部門依照《中華人民共和國水污染防治法》第71條、《中華人民共和國大氣污染防治法》第47條、《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第69條或者《建設項目環境保護管理條例》第28條的規定予以處罰。” 根據《建設項目環境保護管理條例》第28條的規定，建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者經驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以處10萬元以下的罰款。

（三）特別提示

1、需要辦理環評的情形有三種，并非只有新建項目需要辦理環評手續，企業改建、擴建、技術改造升級等活動如果導致建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

防止生態破壞的措施發生重大變動的，環評也需要重新報批。

2、環評批復文件的有效期為5年，5年內建設項目未開工建設，要重新向環保主管部門報請審核環評文件。

3、環評手續不全的可以補辦，但在掛牌前要排除環評批復及項目竣工環保驗收的一切實質性障礙，確保未辦理環評手續不屬于重大違法違規行為，未依法辦理環保手續不會對擬掛牌企業的持續經營能力產生重大不利影響，否則很難被監管部門認可。

在本案例中，擬掛牌企業雖然不屬于重污染企業，但監管部門對其環保問題依然十分關注，不僅在反饋意見中要求中介補充核查并出具意見，而且律師還針對環保問題單獨出具了專項法律意見書，因此環保無小事，提醒擬掛牌企業及相關中介機構對此問題要高度重視。

三、未辦理環評事項被環保局行政處罰是否屬于重大違法違規情形反饋問題：公司主要從事橡膠助劑、塑料助劑、瀝青助劑、潤滑油助劑等芳烴系列產品和輕質燃料油的研發、生產、銷售業務；報告期內公司因未辦理環評事項即投入生產而受到環保監管部門處罰。（1）請主辦券商和律師對前述處罰是否屬于重大違法違規進一步分析并發表明確意見。（2）請公司補充披露開展業務遵守國家或行業有關日常環保監管規范的情況，是否辦理完畢環評手續，公司日常業務中各類污染排放標準、處理措施和流程。請主辦券商和律師對前述事項核查，對公司是否符合掛牌條件發表明確意見。

律師發表意見：

（1）請主辦券商和律師對前述處罰是否屬于重大違法違規進一步分析并發表明確意見。

2012年9月14日，博匯有限因未取得環境影響評價審批文件的情況下，新建12個臥式儲罐、1臺2噸蒸汽鍋爐且投入生產使用，被寧波市環境保護局以甬環罰字2012第62號行政處罰決定書處以停止使用12個臥式儲罐、1臺2噸蒸汽鍋爐的使用和罰款10萬元。

經核查，該未辦理環評事項即投入生產的行為未造成環境污染事故，該12臥式儲罐、1臺2噸蒸汽鍋爐的停止使用，不影響公司的持續經營。

根據《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條的規定：有下列情形之一的，可以認定為重大環境違法違規行為：

（一）偷排污染物或者故意不正常使用處理設施且排放污染物超標嚴重的；

（二）將危險廢物以傾倒、填埋等方式直接進入水體、土壤、海洋等環境并有主觀意圖的；

（三）拒絕、阻擾環保執法人員依法實施現場監督檢查或者拒不配合環境違法案件查處工作的；

（四）拒不履行環保行政處罰決定，被依法申請強制執行的；

（五）以欺騙、虛假手段取得環保行政許可的；

（六）因違法排污造成環境污染事故的；

（七）被責令停產整治的；

（八）逾期未完成限制治理任務，被責令停產或停業的；

（九）被實施環境行政強制措施的；

（十）其他嚴重違反環保法律、法規、規章規定的環境行為。

經本所律師核查：

1、公司該未辦理環評事項即投入生產的行為未造成環境污染事故，不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（一）項和第（二）項規定的情形。

2、公司積極配合環保執法人員的監督檢查，不存在《寧波市重大環境違法違

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（三）項規定的情形。

3、公司履行了環保處罰決定，未被申請強制執行。不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（四）項規定的情形。

4、公司未以欺騙、虛假手段取得環保行政許可。不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（五）項規定的情形。

5、公司未辦理環評事項即投入生產的行為沒有造成環境污染事故，公司也未被責令停產、停業，也未被實施環境行政強制措施。不存在其他嚴重違反環保法律、法規、規章規定的環境行為的情形。故公司不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》第五條第（六）、（七）、（八）、（九）、（十）項規定的情形。

公司控股股東及實際控制人承諾，如因未辦理環評事項即投入生產的行為，導致公司后續受到處罰或損失以及其他費用，控股股東及實際控制人將承擔一切14因此所產生的全部責任，確保公司不會因此遭受任何損失。

根據上述核查，公司未辦理環評事項即投入生產的行為不存在《寧波市重大環境違法違規行為認定處理辦法（試行）》的規定的可以認定為重大環境違法違規行為的情形，本所律師認為，公司未辦理環評事項即投入生產的行為不是重大違法違規的行為，不會對公司本次掛牌構成實質性障礙，公司符合合法規范經營的掛牌條件。

（2）請公司補充披露開展業務遵守國家或行業有關日常環保監管規范的情況，是否辦理完畢環評手續，公司日常業務中各類污染排放標準、處理措施和流程。請主辦券商和律師對前述事項核查，對公司是否符合掛牌條件發表明確意見。

公司主要從事芳烴類產品和輕質燃料油的生產。在生產過程中執行的環境保護標準如下：廠界非甲烷總烴適用《大氣污染物綜合排放標準》（GB16297-1996）；各測點廠界噪聲適用《工業企業廠界環境噪聲排放標準》（GB12348-2008）3 類區標準；生活污水排放適用《污水排入城市下水道水質標準》（CJ3082-1999）。

寧波市環境保護局以甬環驗[2012]97號批準了公司年產3.5萬噸芳烴油、1.5萬噸石油樹脂生產項目，公司的業務開展已辦理完畢環評手續。

公司在開展業務中不斷完善各項環保制度和環保舉措，并進行明確的職責分工，定期對執行環保情況進行監督，具體的環保措施如下：

①針對公司受到的環保部門處罰，公司在改造、新建生產相關裝置或設備時，由安全環保部會同生產部充分溝通和論證，并由安全環保部及時與環保主管部門溝通，嚴格履行相關規定的程序，避免出現違反環保要求的事件再次發生；②公司主要排污包括污水、廢氣和固廢三塊，固廢收集后專門委托寧波大地化工環保有限公司處理。生產區和罐區產生的污水經過一級和二級隔油池，將污水主要指標PH值控制在6-

9、COD控制在120以下、SS控制在150以下等二級排放水的排放標準，并將達到二級標準的污水輸送到寧波北區污水處理有限公司再處理。公司廢氣經管網收集后通過真空機組和風機輸送，經焚燒爐充分燃燒后達到煙塵小于200mg/m3、格林曼黑度達到1級、SO2控制在850 mg/m3以下的二級排放標準，并高空排放。公司通過對三廢預處理后再委托處理方式，及尾氣充分燃燒15處理，都達到國家排放標準。

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

③公司安全環保部定期對公司執行環保情況進行監督檢查和評價。

經核查，本所律師認為，公司近二年來，雖然有環保方面受到過行政處罰，但該行政處罰公司不構成重大違法違規行為。故公司近二年來在環保方面沒有重大違法違規行為，符合合法規范經營的掛牌條件。

四、生產性企業新三板掛牌環保條件

公司新三板掛牌上市的環保條件主要是依據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第二條第二項下的規定，即公司業務須遵守法律、行政法規和規章的規定，符合國家產業政策以及環保、質量、安全等要求。但依據這一規定，根本無法準確把握公司新三板掛牌的環保條件。在實踐過程中，中介機構往往參照IPO的相關規定。日前，全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司以解答公告的形式對新三板掛牌上市的環保條件進行了明確，有效地解決了新三板掛牌環保條件不明的問題。

解答公告中的環保條件一共有五項，這五項既是條件，也是一個具體的核查工作程序。

第一項：對擬掛牌公司是否屬于重污染行業進行判斷根據解答公告，推薦掛牌的中介機構應核查申請掛牌公司及其子公司所屬行業是否為重污染行業。重污染行業認定依據為國家和各地方的相應監管規定，沒有相關規定的，應參照環保部、證監會等有關部門對上市公司重污染行業分類規定執行。這就要求律師在實踐中必須對申請掛牌公司及子公司所屬行業的性質進行明確界定，其依據有兩個，一是國家和各地方的監管規定[1]；二是參照環保部、證監會的相關規定[2]，在適用這兩個依據時，環保部、證監會的相關規定是國家和各地方監管規定的補充。我們認為，國家層面的重污染行業應該是環保部三個規定的并集[3]，即火電、鋼鐵、水泥、電解鋁、煤炭、冶金、建材、采礦、化工、石化、制藥、造紙、發酵、制糖、植物油加工、釀造、紡織、制革以及國家確定的其他污染嚴重的行業（18+x項）。但各地方的情況有所不同，其重污染行業可能比國家層面的種類要多出一項或幾項。以浙江、廣東[4]為例，浙江將鉛蓄電池、電鍍、印染、造紙、化工界定為重污染，廣東將電鍍、造紙、印染、制革、化工（含石化）、建材、冶金、發酵、一般工業固體廢物及危險廢物處置定為重污染，那么對于浙江當地企業來說，其重污染行業的范圍應該是18+x加鉛蓄電池、電鍍、印染，對于廣東當地企業來說，其重污染行業的范圍應該是18+x加電鍍、印染、一般工業固體廢物及危險廢物處置。這就要求律師對公司的性質進行判斷時，一定要充分考慮各個省份的相關規定（包括計劃單列市的規定）。

第二項：重污染行業公司申請掛牌的基本環保條件

根據解答公告，如果申請掛牌公司及其子公司所屬行業為重污染行業，根據相關法規規定應辦理建設項目環評批復、環保驗收、排污許可證以及配置污染處理設施的，應在申報掛牌前辦理完畢；如公司尚有在建工程，則應按照建設進程辦理完畢相應環保手續。

其中，環評批復是指新開工項目必須經過有關專家對環境影響評估，編制環境影響報告書，上報國家環境主管部門審核，該項目是否通過國家主管部門的批準即為環評批復，其性質上屬于行政許可。縱觀我國環保法律，《環境影響評價法》對環評批復的機關、流程、內容等做了明確的規定，同時，我國《放射性污染防治法》、《放射性同位素與射線裝置安全和防護

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

管理辦法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《噪聲污染防治法》、《海洋環境保護法》、《海洋石油勘探開發環境保護管理條例》等法律對需要辦理建設項目環評批復的情形做出了明確的規定。

環保驗收是指建設項目竣工后，環境保護行政主管部門根據《建設項目竣工環境保護驗收管理辦法》的規定，依據環境保護驗收監測或調查結果，并通過現場檢查等手段，考核該建設項目是否達到環境保護要求的活動，其性質屬于行政許可，適用對象是通過環境影響評價批復且建設完畢的項目。

排污許可證是指國家對在生產經營過程中排放廢氣、廢水、產生環境噪聲污染和固體廢物的行為實行許可證管理，其性質屬于行政許可。截至目前，《環保法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》對排污許可證進行了明確的規定。

配置污染處理設施是指建設項目配置環評報告中要求增加的污染處理設施，實際上是“三同時制度”的驗收，它是環評批復和環保驗收中的重要內容，在《環保法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《固體廢物污染環境防治法》、《噪聲污染防治法》等都有明確的規定，解答公告將其單獨列出，是對三同時制度的進一步強調。基于此，可以將重污染行業掛牌的環保條件歸納為“三個行政許可一個制度”，即環評批復、環保驗收、排污許可和三同時制度驗收，但如果是在建項目，則應按照前文的建設前、建成后、試生產后、驗收后等四個階段履行相應的環保手續。

一般情況下，一個建設項目取得上述審批的流程分三個步驟：建設以前，建設項目環境影響評價審批；建成后，建設項目試生產申請；試生產以后，建設項目竣工環保驗收（包括三同時）；驗收以后，排污許可證申領。所以如果是在建項目，則應按照上述四個階段的要求履行相應的環保手續。

第三項：非重污染行業公司申請掛牌的基本環保條件根據解答公告，如果申請掛牌公司及其子公司所屬行業不屬于重污染行業但根據相關法規規定必須辦理排污許可證和配置污染處理設施的，在申報掛牌前應辦理完畢。相比于重污染行業公司掛牌的基本環保條件（三個行政許可一個制度），非重污染行業公司比較簡單，只需要排污許可和三同時制度驗收（一個行政許可一個制度），那么是否可以理解為非重污染行業公司不需要進行環評批復、環保驗收呢？答案是否定的。因為在實踐中，非重污染行業公司對環境的影響相對較小，故允許其存在先辦理排污許可和配置污染設施后辦理環評批復和環保驗收的情況。雖然在擬掛牌時不需要提供這兩個行政許可審批，但是律師應在盡調報告中將它們的辦理情況寫清楚。

第四項：環保制度制定及信息披露

申請掛牌公司及其子公司按照相關法規規定應制定環境保護制度、公開披露環境信息的，應按照監管要求履行相應義務。我們認為，制定環境保護制度的核心應該是制定環保責任制度。環保責任制度是指以環境法律規定為依據，把環境保護工作納入計劃，以責任制為核心，以簽訂合同的形式，規定企業在環境保護方面的具體權利和義務的法律責任制度。[5]我國環保法[6]、固體防治法[7]等法律法規中對這一制度進行了明確的規定。這就要求擬掛牌公司在掛牌申請時應已建立一整套以環保責任制為核心的環境保護制度。公開披露環境信息是指擬掛牌公司應依照環境信息公開披露制度向投資者和社會公眾公開與公司有關的環境信息。

犀牛之星：http://www.tmdps.cn/

在實踐中，律師應當依據相關的書面材料對公司環境保護制度的建設情況進行調查和說明，同時，核查環保法五十五條、五十六條[8]、《環境信息公開辦法》二十條、二十一條[9]規定的環境信息的披露情況。

第五項：違法違規的限制

根據解答公告，申請掛牌公司及其子公司最近24個月內不應存在環保方面的重大違法違規行為，重大違法行為的具體認定標準按照《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》（以下簡稱指引）相應規定執行。指引規定，重大違法違規行為是指公司最近24個月內因違犯國家法律、行政法規、規章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規情形的行政處罰。

刑事處罰是指公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。

重大違法違規情形的行政處罰是指凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規行為的外，都視為重大違法違規情形。

從指引的規定可以看出，重大違法違規行為包括兩種情形，一是刑事處罰。無論是否存在明確的結論性意見擬掛牌公司，只要在最近24個月內因環保問題被刑事立案就被認為是重大違法違規行為，屬于“一票否決”。在實踐中，單位因為環保問題而被刑事立案主要是指刑法第三百三十八條至第三百四十五條規定的破壞環境資源保護罪的情形；二是行政處罰。

它包含兩種情形：

（一）沒收違法所得、沒收非法財物（處罰機關依法認定不屬于的除外）；

（二）罰款（主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于的除外）。從刑事處罰和行政處罰的對比來看，刑事處罰被認定為重大違法違規行為不存在例外情況，刑事處罰是擬掛牌公司的禁區，而行政處罰被認定為重大違法違規行為的條件非常嚴格，同時還存在例外情況，我們認為這些例外的存在就意味著可通融。在實踐中，雖然大多數公司能夠拿到部門出具的不屬于重大違法違規證明，但是保薦機構和律師仍需要具體分析說明。

總體上看，上述五條規定對公司新三板上市的環保條件給予了明確說明，方便了公司的掛牌申請工作。這五項規定，即是五項條件，也是一個有機的工作流程，它從擬掛牌公司的重污染行業判斷開始，分別對重污染行業公司和非重污染行業公司申請掛牌的基本環保條件進行了界定，隨后對擬掛牌公司的環保制度建設、環境信息披露義務進行了明確，最后對擬掛牌公司的重大違法違規行為進行了定義，這些條件規定及流程安排非常符合當下中國企業的基本情況，非常有利于公司的新三板掛牌。但是，這五項規定也存不足，我們認為最主要的問題是對于相關法律法規的指向不明確，所以在實踐中，審查員有可能在五項條件的基礎上擴大審查的范圍，這是需要保薦機構和律師關注的問題。（新三板，我們都用犀牛之星）