第一篇：最高人民法院知識產權案件年度報告(2009)八、關于知識產權訴訟程序

八、關于知識產權訴訟程序

38．重復訴訟的判斷

重復訴訟既給當事人增加了訟累，又浪費了司法資源。禁止重復訴訟是民事訴訟中“一事不再理”原則的必然要求。如何識別重復訴訟是司法實踐中經常遇到的問題之一。

在上訴人北京黃金假日旅行社有限公司(以下簡稱黃金假日公司)與被上訴人攜程計算機技術(上海)有限公司(以下簡稱攜程計算機公司)、上海攜程商務有限公司(以下簡稱攜程商務公司)、河北康輝國際航空服務有限公司、北京攜程國際旅行社有限公司虛假宣傳糾紛裁定上訴案 [(2007)民三終字第4號，簡稱“攜程”裁定案]中，最高人民法院明確了重復訴訟的識別標準，即判斷是否屬于重復訴訟，關鍵要看是否是同一當事人基于同一法律關系、同一法律事實提出的同一訴訟請求。最高人民法院在該案的裁決中還明確了對于已為在先生效裁判所羈束的行為的繼續實施仍屬于生效裁判的既判力范圍。

該案的基本案情是：黃金假日公司曾以攜程計算機公司進行不正當競爭為由向上海市第一中級人民法院提起訴訟，該案經上海市高級人民法院二審審理作出(2005)滬高民三(知)終字第36號民事判決(以下簡稱第36號案)。該判決認定，攜程計算機公司有關“攜程旅行網(股票代碼 CTRP)是中國旅游業第一家在美國納斯達克上市的公司”的表述因有證據支持而不能認定為虛假，一審判決關于公司是否超越經營范圍從事非法經營(攜程計算機公司被控非法從事互聯網信息服務業務)不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍的認定并無不當。攜程計算機公司亦曾以黃金假日公司虛假宣傳、商業詆毀為由向上海市第一中級人民法院提起訴訟，黃金假日公司提出反訴，該院合并審理后作出一審判決。該判決認定，攜程計算機公司在宣傳中使用極限性文字“最大的”本身有排斥競爭對手的含義，已構成對其服務進行引人誤解的虛假宣傳的不正當競爭行為。該案上訴后。上海市高級人民法院經審理作出(2006)滬高民三(知)終字第41號民事判決，維持了該一審判決。本案系在上述兩案之后，黃金假日公司于2006年7-9月通過起訴和追加被告、追加訴訟請求等起訴攜程計算機公司等四公司構成不正當競爭。其部分訴訟請求為：判令攜程計算機公司和攜程商務公司停止有關“攜程旅行網于 2003年12月9日在美國納斯達克成功上市”、“中國旅游業首家在美國上市的公司”、“攜程擁有行業內規模最大的統一的機票預訂系統”的虛假宣傳部分和攜程計算機公司停止通過“攜程旅行網(www.tmdps.cn)”進行的各類經營活動(指其作為外商獨資企業，沒有取得相關的行政許可，不能經營互聯網信息服務增值電信業務)。河北省高級人民法院一審認為本案所審理的上述訴訟請求構成重復訴訟，遂以(2006)冀民三初字第3-1號裁定駁回黃金假日公司對本案所審理部分內容的起訴。黃金假日公司上訴后，最高人民法院于 2009年10月22日裁定駁回上訴，維持原裁定。

最高人民法院審理認為，判斷是否屬于重復訴訟，關鍵要看是否是同一當事人基于同一法律關系、同一法律事實提出的同一訴訟請求。雖然本案中被告還有另外三個公司，但原告的訴訟請求僅針對攜程計算機公司和攜程商務公司，而本案中有關宣傳的直接行為人系攜程計算機公司，應當承擔責任的主體仍然是攜程計算機公司：原告的訴訟請求也均是要求停止實質內容相同的宣傳行為，雖然兩案被訴行為的發生時間和地點有所不同，但對于已為在先生效裁判確認其合法性的行為，在生效裁判之后的繼續實施，仍屬于生效裁判的既判力范圍，應當受到法律的保護而不能夠被再次起訴。

39．對非法經營行為的主管

對于在民事訴訟中當事人主張有關行為違反相關行政管理法律、法規而構成非法經營并據此要求人民法院責令停止有關非法經營行為，人民法院能否直接作出認定處理，直接涉及到人民法院的受案范圍和案件主管問題。

在上述的“攜程”裁定案中，最高人民法院認為，攜程計算機公司是否構成非法經營增值電信業務，屬于是否違反相關行政管理法律、法規并應當承擔相關行政責任的問題，應當依法由行政主管部門查處認定，不屬于人民法院民事訴訟審查范疇。事實上，黃金假日公司曾向有關主管部門投訴攜程計算機公司非法從事互聯網信息服務業務，但至今有關部門尚未作出過構成非法經營的明確認定和處罰。在此情況下，人民法院更不宜在民事訴訟中對此作出審查認定。人民法院在前述第36號案中的有關認定理由和本案一審法院對有關訴訟請求的處理，并無不妥；黃金假日公司要求人民法院在民事訴訟中對涉案有關行為的合法性獨立進行審查，并無法律依據。

40．依據勞動合同中的保密或競業限制條款提起的商業秘密侵權案件的管轄

勞動法第七十九條規定了勞動爭議的仲裁前置程序，對仲裁裁決不服的，才可向人民法院提起訴訟。如果用人單位依據勞動合同中的保密或競業限制條款提出的商業秘密侵權糾紛，就會產生該糾紛應當通過勞動爭議處理程序解決還是可以作為不正當競爭糾紛由人民法院直接予以受理的問題。

在上訴人陳建新與被上訴人化學工業部南通合成材料廠(以下簡稱合成廠)、南通星辰合成材料有限公司(以下簡稱星辰公司)、南通中藍工程塑膠有限公司(以下簡稱中藍公司)以及原審被告南通市東方實業有限公司(以下簡稱東方公司)、周傳敏、陳晰、李道敏、戴建勛侵犯技術秘密和經營秘密糾紛管轄權異議案[(2008)民三終字第9號]中，最高人民法院明確指出，對于因勞動者與用人單位之間的競業限制約定引發的糾紛，如果當事人以違約為由主張權利，則屬于勞動爭議，依法應當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業秘密為由主張權利，則屬于不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。

該案的基本案情是：合成廠與陳建新等在2001-2004年間簽訂的勞動合同以及《保守秘密、限制競業協議書》均約定，雙方發生爭議可提交合成廠所在地勞動仲裁委員會仲裁。東方公司成立于2003年10月 21日，周傳敏的父親在其中持股，周傳敏是總經理，戴建勛、陳晰在該公司工作。合成廠、星辰公司、中藍公司于2008年3月 17日以東方公司、周傳敏、陳建新、陳晰、李道敏、戴建勛侵犯其技術秘密和經營秘密為由，向江蘇省高級人民法院起訴，主張三原告作為關聯企業，共同從事塑料及相關產品的研發和生產，擁有本案涉及的商業秘密，六被告構成對其商業秘密的共同侵權，請求判令各被告立即停止侵權并連帶賠償原告4500萬元。被告陳建新在答辯期內以本案系勞動爭議應當由南通市勞動仲裁委員會裁決為主要理由，提出管轄權異議。江蘇省高級人民法院一審認為，本案爭議的實質是原告是否合法擁有訴稱的商業秘密、侵權行為是否成立及侵權民事責任的承擔，而非用人單位與勞動者間因勞動用工關系所發生的權利義務之爭，故本案不屬勞動爭議案件，不存在勞動仲裁前置問題。遂裁定駁回管轄權異議。陳建新不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院于2009年8月27日裁定駁回上訴，維持原裁定。

最高人民法院審理認為，合同法第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。據此，因合同而引起的糾紛，在涉及違約責任與侵權責任的競合時，原告有權選擇提起合同訴訟還是侵權訴訟，人民法院也應當根據原告起訴的案由依法確定能否受理案件以及確定案件的管轄。勞動爭議是勞動者與用人單位因勞動合同法律關系發生的爭議，我國法律并未特別要求勞動合同當事人只能依據勞動合同提起勞動爭議，違反勞動合同的行為同時構成侵權行為的，法律并不排除當事人針對侵權行為要求行為人承擔侵權責任。因此，對于因勞動者與用人單位之間的競業限制約定引發的糾紛，如果當事人以違約為由主張權利，則屬于勞動爭議，依法應當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業秘密為由主張權利，則屬于不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。本案原告合成廠與各自然人被告之間存在勞動合同關系，并簽訂了《保守秘密、限制競業協議書》，其中也約定了仲裁條款，但本案的案由是侵犯技術秘密和經營秘密糾紛，原告的訴訟請求是要求各自然人被告以及被告東方公司承擔停止侵害其商業秘密并賠償其損失的侵權民事責任，本案的訴訟標的是原告與各被告之間的侵權法律關系，并非原告與各自然人之間的勞動合同法律關系。因此，本案不屬于勞動爭議案件，作為侵權案件，人民法院可以直接受理。

41．尚在執行程序中的判決是否可以因專利權被宣告無效而裁定終結執行

當事人以發生法律效力的宣告專利權全部無效的決定為依據，申請終結執行專利權無效前人民法院作出但尚未執行或者尚未執行完畢的專利侵權的判決，人民法院是否可以終結執行，民事訴訟法第二百三十三條對此無明確規定。

在天津市高級人民法院關于正在執行的判決是否因專利權被宣告無效而終結執行的請示案[(2009)民三他字第13號]中，最高人民法院批復認為，在生效的專利侵權判決的執行過程中專利權被宣告無效的，人民法院應當裁定終結執行；當事人認為原裁判有錯誤的，可以依照審判監督程序辦理。

該請示案的基本案情是：2008年4月，天津市高級人民法院對某專利侵權案作出終審判決，認定被告侵權成立并判令賠償原告損失。同年6月，專利復審委員會宣告該專利全部無效，專利權人對此提起行政訴訟。同年9月，原告向天津市第一中級人民法院申請強制執行，被告以專利權已被宣告無效為由提出執行異議。同年12月，北京市第一中級人民法院判決維持了專利復審委員會的無效決定，當事人未上訴，該行政判決生效。但是，原告仍以專利法第四十七條有明確規定為由，堅持認為法院應強制執行。

最高人民法院批復認為，在認定專利侵權成立的裁判文書雖未被撤銷，但該文書所認定的受侵害的專利權已被依法宣告無效的情況下，如果被告只能在通過審判監督程序撤銷原侵權判決后，再申請終結執行，不僅浪費訴訟程序，還徒增當事人的訴訟成本，不利于及時定紛止爭。因此，從及時給予當事人司法救濟的角度出發，可以對民事訴訟法規定的終結執行適當解釋，以便執行法院在當事人以專利權已經全部無效為由申請終結執行時，直接裁定終結執行，不需等待原執行依據的撤銷。同時，終結執行不影響原侵權判決的被告另行通過審判監督程序申請撤銷原侵權判決。

42．對侵權行為人變更其原侵權技術方案后的新實施行為的處理

人民法院生效裁判確認特定產品或者方法構成侵犯他人專利權后，行為人有時會對其產品或者方法中涉及侵權的相應技術或者設計內容作出一定變更并予以實施。此時，對于行為人的新的實施行為，是屬于生效裁判的既判力范圍而應當通過執行程序處理，還是可以作為訴訟標的提起新的訴訟，實踐中常有爭議。

在四川省高級人民法院關于四川隆盛藥業有限責任公司(以下簡稱隆盛公司)訴淮南市杰明生物醫藥研究所(以下簡稱杰明研究所)確認不侵犯專利權糾紛請示案 [(2009)民三他字第6號]中，最高人民法院批復認為，如果行為人實質性變更了該產品或者方法中涉及侵權的相應技術或者設計內容的，有關實施變更后的技術或者設計的行為不屬于原生效裁判的執行標的，不能為原生效裁決所拘束，其是否構成侵權應當另行提起訴訟加以認定。

該請示案的基本案情是：杰明研究所于2004年1月向安徽省合肥市中級人民法院起訴隆盛公司“亮菌口服液”(川衛藥準字[95]011116號)生產方法侵犯了杰明研究所“亮菌糖漿的生產方法”專利，該院于2005年1月判決隆盛公司停止使用杰明研究所發明專利生產、銷售“亮菌口服液”藥品并賠償經濟損失。隆盛公司不服，提出上訴。安徽省高級人民法院二審維持一審判決。隨后合肥市中級人民法院向國家食品藥品監督管理局發出協助執行通知書，要求協助注銷隆盛公司國藥準字 H51023188號“亮菌口服溶液”藥品批文。國家食品藥品監督管理局于2009年2月 25日注銷了隆盛公司的該藥品批文。杰明研究所在互聯網上發表“鄭重聲明”，并在成都地區擴散宣傳，稱隆盛公司現在生產、銷售的“亮菌口服溶液”侵犯了杰明研究所“亮菌糖漿的生產方法”發明專利，并稱要追究隆盛公司的法律責任。隆盛公司認為，其“亮菌口服液”與“亮菌口服溶液”是兩個不同的品種，生產方法也不同，遂向四川省成都市中級人民法院起訴，請求確認其“亮菌口服溶液”的生產方法不侵犯杰明研究所的涉案專利權。四川省高級人民法院向最高人民法院請示，成都市中級人民法院受理的案件是否屬于獨立的訴訟。

最高人民法院批復認為，人民法院生效裁判確認特定產品或者方法構成侵犯他人專利權后，行為人實質性變更了該產品或者方法中涉及侵權的相應技術或者設計內容的，有關實施變更后的技術或者設計的行為，不屬于原生效裁判的執行標的。行為人實施變更后的技術或者設計的行為是否仍構成對該專利權的侵犯，應當通過另行提起訴訟的方式予以認定。行為人拒不履行人民法院生效裁判確定的停止侵害的義務，繼續其原侵權行為的，權利人除可以依法請求有關機關追究其拒不執行判決、裁定的法律責任外，也可以另行起訴追究其繼續侵權行為的民事責任。

43．對原判確有錯誤但當事人已經達成和解協議的申請再審案件的處理

根據民事訴訟法關于審判監督程序的規定，對于原審判決確有錯誤的，應該提審或者指令再審。在再審審查案件中，有時會出現原審判決確有錯誤，但是當事人已經達成和解協議的情況。此時，如果啟動再審程序，不僅會造成訴訟程序不經濟，也不利于當事人的和解意愿的達成和執行。

在申訴人上海避風塘美食有限公司(以下簡稱避風塘公司)與被申訴人上海東涌碼頭餐飲管理有限公司(以下簡稱東涌碼頭公司)不正當競爭糾紛申請再審案 [(2007)民三監字第21-1號]中，最高人民法院嘗試創新再審審查案件的審查處理方式，對于原判確有錯誤，但當事人達成和解協議的，在準予撤回再審申請裁定中一并對原判錯誤之處作出明確的審查認定。這樣既避免了為改正原判錯誤認定而提起再審產生的程序不經濟，也體現了鼓勵和便于當事人和解解決民事爭議的司法政策取向。

該案的基本案情是：避風塘公司于 1998年9月15日登記成立，經營餐飲服務。之后在上海開設了多家分店。避風塘公司及其分店所使用的菜單、食品包裝盒與印制的日歷卡上均印有“避風塘”及其漢語拼音的字樣。避風塘公司還分別獲得2000年度上海商業優質服務先進集體和“靜安南京路風情露吧”特色景觀獎等榮譽。避風塘公司的蝦餃皇、酥皮蛋撻王和蛋黃白蓮蓉月餅分別被中國烹飪協會認定為中華名小吃和“2001全國餐飲業月餅展暨餐飲食品與企業展示會”優質月餅?！缎旅裢韴蟆贰ⅰ蹲x者導報》等國內外報刊曾經對避風塘公司及其分店作過報道和刊登避風塘公司的廣告。東涌碼頭公司于2001年8月7日登記成立，原名為“上海徐匯漁家銅羅灣餐飲管理有限公司”，2002年1月25日經核準變更企業名稱為“上海東涌碼頭餐飲管理有限公司”，亦經營餐飲服務等。東涌碼頭公司的門面招牌及戶外廣告上印有“東涌碼頭避風塘”、“避風塘料理”等字樣。在東涌碼頭公司使用的菜單上部標有“漁家銅鑼灣”的字樣，底部則印有“走進漁家銅鑼灣享受原味避風塘”的廣告語。避風塘公司起訴指控東涌碼頭公司侵犯了其知名服務特有名稱和企業名稱，同時也構成虛假宣傳。上海市第一中級人民法院一審認為，東涌碼頭公司未將“避風塘”作為企業名稱中的字號，不會使消費者產生誤解和混淆，不構成對原告企業名稱權的侵犯；“避風塘”一詞并非避風塘公司獨創，而是在長時期、不斷發展的經營活動中，逐步成為被廣大消費者普遍接受的一類特色風味菜肴和飲食經營方式的名稱，被告使用“避風塘料理”等文字進行廣告宣傳不構成虛假宣傳；“避風塘”一詞非由避風塘公司首先使用在餐飲業的經營活動中，作為已被餐飲行業經營者廣泛使用的代表一類特色風味菜肴和飲食經營方式的名稱，不能成為原告獨家享有的服務名稱。遂判決不予支持原告的訴訟請求。避風塘公司上訴后，上海市高級人民法院二審認為，“避風塘”除了具有避風小港灣的原有含義外，也已成為了一種獨特烹調方法以及由該種烹調方法制成的特色風味菜肴的名稱。據此判決駁回上訴。避風塘公司隨后向上海市高級人民法院申請再審，該院予以通知駁回。避風塘公司仍不服，向最高人民法院申訴。最高人民法院在審查中另查明：申訴人持有中國烹飪協會2002年11月頒發的抬頭為“上海避風塘”的“中華餐飲名店”牌匾；在餐飲行業，有經營者普遍使用“避風塘炒蟹”、“避風塘炒蝦”、“避風塘茄子”等，作為代表特色風味菜肴的菜品名稱。在最高人民法院審查期間，雙方當事人自愿達成和解協議，被申訴人認可“避風塘”作為申訴人的企業名稱中的字號和服務標識，經申訴人的長期使用和廣泛宣傳，已成為申訴人特有的服務名稱，被申訴人已停止并保證今后不再使用“避風塘”一詞作廣告宣傳。根據上述和解協議，申訴人隨即申請撤回申訴。最高人民法院于2009年12月31日裁定準許避風塘公司撤回申訴。

最高人民法院審查認為，上述和解協議系雙方當事人自愿達成，不具有侵害國家利益、社會公共利益或者侵害案外人利益的情形，不違背當事人真實意思，也并不違反法律、行政法規禁止性規定。對于協議中當事人一致認可“避風塘”已成為上訴人知名服務的特有名稱的問題，雖與原審法院的有關認定不同，但根據本案現有證據和原審法院以及本院查明的有關事實，可予認可。首先，本案可以認定申訴人提供的餐飲服務在上海地區屬于知名服務，對此雙方當事人在原審以及本院審查中也均無實質性爭議。其次，雖然本案中“避風塘”一詞除了具有地理概念上的“船舶避風港灣”的本意之外，還被餐飲業經營者為表明特色風味菜肴的名稱與菜肴原料組合起來作為特定菜品的通用名稱使用，但是經過申訴人在其企業名稱中的長期使用和在商業標識意義上的廣泛宣傳，在上海地區的餐飲服務業中，“避風塘”一詞同時具有識別經營者身份的作用，能夠表明特定餐飲服務的來源。二審法院有關“避風塘”已成為了一種獨特烹調方法以及由該種烹調方法制成的特色風味菜肴的名稱的認定，并無充分證據支持。本案可以認定“避風塘”一詞在上海地區是申訴人提供的知名餐飲服務的特有名稱。再次，被申訴人曾在店招牌匾和戶外廣告牌中使用“東涌碼頭避風塘料理”和“避風塘料理”字樣以及在菜單中使用“走進漁家銅鑼灣享受原味避風塘”的廣告語，這些使用方式實際上都是在突出使用“避風塘”一詞，既不是作為地理概念來使用，也并不是在作為特定菜肴名稱的意義上使用，而是作為一種身份標識意義上的使用，容易造成消費者對其與申訴人的混淆、誤認，已經超出了對“避風塘”一詞的合理使用范疇。因此，被申訴人已經實際停止并在和解協議中承諾不再以上述方式使用“避風塘”一詞，體現了對申訴人有關民事權益的尊重。

44．涉外合同協議管轄條款的效力認定

民事訴訟法第二百四十二條規定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。上述規定應當理解為屬于授權性規范還是指示性規范，對于確定當事人協議管轄條款的效力有直接影響。

在上訴人韓國MGAME公司(MGAME CORPORATION，以下簡稱MGAME公司)與被上訴人山東聚豐網絡有限公司(以下簡稱聚豐網絡公司)、原審第三人天津風云網絡技術有限公司(以下簡稱風云網絡公司)網絡游戲代理及許可合同糾紛管轄權異議案[(2009)民三終字第4號]中，最高人民法院認為，對協議選擇管轄法院條款的效力，應當依據法院地法進行判斷；民事訴訟法第二百四十二條關于“可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄”規定，根據當時的立法背景和有關立法精神、應當理解為屬于授權性規范，而非指示性規范；涉外合同或者涉外財產權益糾紛案件當事人協議選擇管轄法院時，應當選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，否則該法院選擇協議即屬無效。

該案的基本案情是：聚豐網絡公司依據其與MGAME公司于2005年3月25日簽訂的《游戲許可協議》，以MGAME公司為被告、以風云網絡公司為第三人提起訴訟。MGAME公司提出管轄權異議，認為本案應由新加坡有管轄權的法院審理。其主要理由是協議第21條的約定：“本協議應當受中國法律管轄并根據中國法律解釋。由本協議產生或與本協議相關的所有爭議應當在新加坡最終解決，且所有由本協議產生的爭議應當接受新加坡的司法管轄。”山東省高級人民法院經審查認為，雙方在協議適用法律上選擇中國法律為準據法，因此，雙方協議管轄條款也必須符合選擇的準據法即中國法律的有關規定；依據民事訴訟法第二百四十二條的規定，當事人選擇的管轄法院應限定在與爭議案件有實際聯系的范圍內，而新加坡與本案爭議無任何聯系，其約定管轄應屬無效。遂據此裁定駁回管轄權異議。MGAME公司上訴后，最高人民法院于2009年12月22日裁定駁回上訴，維持原裁定。

最高人民法院審理認為，根據民法通則第一百四十五條和民事訴訟法第二百四十二條以及最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第一條的規定，協議選擇適用法律與協議選擇管轄法院是兩個截然不同的法律行為，應當根據相關法律規定分別判斷其效力。對協議選擇管轄法院條款的效力，應當依據法院地法進行判斷；原審法院有關協議管轄條款必須符合選擇的準據法所屬國有關法律規定的裁定理由有誤。對于涉外案件當事人協議選擇管轄法院的問題，1982年10月1日起試行的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》并未作出特別規定。現行規定是1991年4月9日公布并施行的《中華人民共和國民事訴訟法》作出的。根據當時的立法背景和有關立法精神，對于該條中關于“可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄”的規定，應當理解為屬于授權性規范，而非指示性規范。即，涉外合同或者涉外財產權益糾紛案件當事人協議選擇管轄法院時，應當選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，否則，該法院選擇協議即屬無效；同時，對于這種選擇管轄法院的協議，既可以是事先約定，也可以是事后約定，但必須以某種書面形式予以固定和確認。據此，按照我國現行法律規定，對于涉外合同或者涉外財產權益糾紛案件當事人協議選擇管轄法院的問題，仍應當堅持書面形式和實際聯系原則。本案當事人協議指向的新加坡，既非當事人住所地，又非合同履行地、合同簽訂地、標的物所在地，同時本案當事人協議選擇適用的法律也并非新加坡法律，上訴人也未能證明新加坡與本案爭議有其他實際聯系。因此，應當認為新加坡與本案爭議沒有實際聯系。相應地，涉案合同第21條關于爭議管轄的約定應屬無效約定，不能作為確定本案管轄的依據。

結語

編寫知識產權案件年度報告，既是最高人民法院總結自身審判經驗、創新審判指導方式、統一法律適用標準的全新嘗試，也是推進司法公開、接受各界監督的重大舉措。這些案例對法律問題的闡釋，對審理知識產權案件的法官具有示范和指導作用，對于相關社會公眾具有導向和指引意義。同時也需要說明，上述案例是最高人民法院于2009年在具體案件中對法律適用問題的認識和探索，可能受制于個案的具體情況、法官的認知水平以至當時的社會經濟科技文化發展狀況。新型、復雜、疑難案件的裁判過程是以公正和效率為目標的探索過程，是一種與時俱進的發展過程。在這個過程中不能墨守成規，而要求在正確把握國家和社會的新發展和人民群眾的新司法需求的基礎上進行不斷創新。在這個過程中，最高人民法院將不斷研究和探索，更加及時有效地回應人民群眾的司法需求，更加積極能動地服務于國家和社會的發展大局。最高人民法院也將把知識產權案件年度報告的發布工作常態化，使其成為指導我國知識產權審判工作的重要載體和社會公眾了解最高人民法院知識產權審判工作的重要窗口。

第二篇：最高人民法院知識產權案件報告(2009)全文

最高人民法院知識產權案件報告(2009)

序言

2009年，隨著知識產權司法保護工作機制的進一步完善和修正后的民事訴訟法的貫徹執行，最高人民法院知識產權審判庭受理的知識產權案件持續增長，審結的案件大幅上升，最高人民法院的知識產權審判監督和業務指導職能得以有效發揮。

2009年，最高人民法院知識產權審判庭共新收各類知識產權案件297件，加上 2008年舊存的143件，共有各類在審案件 440件，比2008年增長33．7％。新收案件中，按照案件所涉權利類型劃分，共有專利案件121件、商標案件61件、著作權案件41件、商業秘密案件10件、其他不正當競爭案件9件、知識產權合同案件7件、植物新品種案件1件，另有請示案件47件(主要涉及知識產權案件管轄權的確定問題)；按照案件審理程序劃分，共有二審案件8件、申請再審案件230件、提審案件12件、請示案件47件。全年共審結各類知識產權案件390件，比2008年增長111．96％。審結案件中，共有二審案件10件、申請再審案件319件、提審案件14件、請示案件47件。在審結的申請再審案件中，裁定駁回再審申請212件、裁定提審12件、指令再審 43件、和解撤訴處理28件、函轉原審法院復查處理21件(針對部分知識產權行政申請再審案件)、其他方式處理3件。

2009年最高人民法院審理的知識產權案件呈現如下特點：新類型案件和重大復雜疑難案件增多，社會影響力越來越大；案件的專業技術性增強，審理難度越來越大；涉外案件比重增大，國際關注度越來越高。新型、復雜、疑難案件不斷沖擊著法律的邊界，拓展出需要法律調整的新領域，產生了更多更強烈的司法新需求。最高人民法院通過個案的審理和裁決，對新問題和新領域進行深入研究并給予及時回應，從而在法律的模糊之處明晰邊界，在歧路之處指明方向，在空白之處創設規則。這些個案裁決體現了最高人民法院在保持法律的穩定與變動的和諧、維護私人利益和公共利益的平衡、實現法律效果和社會效果的統一方面所作出的創造性努力。作為國家最高審判機關，最高人民法院的個案裁決既能夠最終解決當事人之間的紛爭，又可以確立相關公眾的行為準則和企業競爭模式的合法性，并引導行業和產業的發展方向，從而以其特有的憲法地位和司法行為方式不斷推進我國的知識產權法治進程。

在總結2009年最高人民法院首次發布《最高人民法院知識產權案件報告(2008)》經驗的基礎上，今年最高人民法院從其已有最終結論性意見的知識產權案件中精選出37件具有普遍指導意義的典型案例，以新的撰寫體例形成本報告并向社會公布。需要說明的是，有些案件特別是最高人民法院指令高級人民法院再審的部分知識產權案件，雖然也多具有典型性，但根據有關程序法的規定，最高人民法院并未對案件作出最終結論性表態，因此，此類案件未納入本報告。

一、專利案件審判

1．改劣技術方案是否落入專利權的保護范圍

在實踐中，存在被控侵權人將專利技術方案的某個技術特征進行省略或者替換，導致其技術效果劣于專利技術方案的情形。這種變劣的技術方案是否落入專利權的保護范圍，過去的司法實踐中存在兩種不同的意見。一種意見認為，如果變劣的技術方案明顯是由于故意省略或者替換某個技術特征造成的，應當適用等同原則認定構成侵權。另一種意見認為，專利侵權判定應堅持全部技術特征原則，變劣的技術方案如果由于缺少專利技術方案的某個技術特征或者相應的技術特征不相同也不等同，則不應認定構成侵權。

在申請再審人張建華與被申請人沈陽直連高層供暖技術有限公司(以下簡稱直連公司)、二審上訴人沈陽高聯高層供暖聯網技術有限公司(以下簡稱高聯公司)侵犯實用新型專利權糾紛案[(2008)民提字第 83號]中，最高人民法院認為，人民法院判斷被控侵權技術方案是否落入專利權保護范圍時，應當將被控侵權技術方案的技術特征與專利權利要求記載的全部技術特征進行對比；若被控侵權技術方案缺少某專利技術特征而導致技術效果的變劣，則應認定被控侵權技術方案未落入專利權的保護范圍。

該案的基本案情是：直連公司擁有“高層建筑無水箱直連供暖的排氣斷流裝置”和“高層建筑無水箱直連供暖系統的阻旋器”兩項實用新型專利的獨占使用權。張建華曾在直連公司工作，參與斷流器、阻旋器的安裝維修，離開直連公司后隨即成立高聯公司。2002年8月，直連公司以張建華、高聯公司生產、銷售的緩沖器和分氣器侵犯其涉案兩項專利權為由，向遼寧省沈陽市中級人民法院提起訴訟。經對比，斷流器專利與被控侵權的緩沖器技術特征有如下不同：被控侵權產品沒有專利的環繞羅紋導向板；被控侵權產品的呼吸裝置為逆止排氣閥，只能呼氣不能吸氣。阻旋器專利與被控侵權的分氣器技術特征的不同在于，被控侵權產品沒有阻隔板和止旋板，但設有集氣罩。沈陽市中級人民法院一審認為，斷流器專利設有環繞螺紋導向板，使水流強化成膜流狀態，實現氣水分離。被控侵權的緩沖器由于缺少環繞螺紋導向板，不能強化膜流運動的形成，造成減壓、減速的效果降低，相對斷流器專利技術方案而言，是變劣的技術方案。斷流器專利通過呼吸裝置進行有規律的吸氣和呼氣，以保持系統內正常的大氣壓，并采用水封的方式實現系統密封，減輕系統氧蝕。被控侵權的緩沖器內設有逆止排氣閥，因逆止排氣閥只能呼氣，不能吸氣，在系統運行不平穩、尤其是緩沖器內壓力小于大氣壓時，外部空氣無法進入，在緩沖器內會形成真空，不但不能形成膜流運動，系統也將無法運行。逆止排氣閥與斷流器專利的呼吸裝置相比，是變劣的技術特征。被控侵權的分氣器沒有止旋板，僅靠水流與回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同樣是對阻旋器專利相應技術特征的變劣。由于專利技術已為社會公知，張建華又曾在直連公司工作，其很容易省略專利中的必要技術特征，而正是由于其省略了這些必要技術特征，導致被控侵權技術方案的性能、效果變劣，故被控侵權技術方案落入專利權保護范圍，張建華和高聯公司構成專利侵權。遂判令高聯公司、張建華承擔侵權責任。張建華不服一審判決，提出上訴。遼寧省高級人民法院二審認同一審法院有關被控侵權產品屬于改劣方案并構成等同侵權的認定，遂判決駁回上訴，維持原判。張建華不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年7月24日裁定提審本案，并于2009年10月30日再審判決撤銷原一、二審民事判決，駁回直連公司的訴訟請求。

最高人民法院再審審理認為，人民法院在判斷被控侵權技術方案是否落入專利權保護范圍時，應當將被控侵權技術方案的技術特征與專利權利要求記載的全部技術特征進行對比。如果被控侵權技術方案缺少專利權利要求記載的一個或者一個以上的技術特征，或者被控侵權技術方案有一個或者一個以上的技術特征與專利權利要求記載的相應技術特征不相同也不等同，人民法院應當認定被控侵權技術方案沒有落入專利權的保護范圍。被控侵權技術方案是否因缺少某專利技術特征而導致技術效果的變劣，不是專利侵權判定時應當考慮的因素。本案中，被控侵權技術方案因缺少專利一項以上的技術特征，未落入專利權的保護范圍，張建華和高聯公司不構成專利侵權。

2．禁止反悔原則的適用

所謂禁止反悔原則是指專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在專利侵權糾紛案件中不得再主張將其納入專利權保護范圍。在被控侵權人未主張適用禁止反悔原則時，人民法院是否可以主動適用禁止反悔原則，現行法律以及司法解釋對此未作明確規定。

在申請再審人沈其衡與被申請人上海盛懋交通設施工程有限公司(以下簡稱盛懋公司)侵犯實用新型專利權糾紛案 [(2009)民申字第239號]中，最高人民法院指出，即使被控侵權人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據業已查明的事實，適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要限制。

該案的基本案情是：2000年12月18日，沈其衡向國家知識產權局申請了名稱為“汽車地樁鎖”的實用新型專利，2001年 11月21日被授予專利權。涉案專利的權利要求1為：“一種汽車地樁鎖，其特征在于：它由底座(1)、芯軸(2)、活動樁(3)和鎖具(4)構成，所述底座(1)固定在地面上，所述活動樁(3)通過芯軸(2)與座(1)相連，活動樁設有供鎖具(4)插入的孔。”2003年3月19日，案外人川陽公司就涉案專利向國家知識產權局專利復審委員會提出無效宣告請求，專利復審委員會作出第6101號決定，宣告權利要求1無效，在權利要求2、3、4的基礎上維持專利權有效。沈其衡不服該決定提起行政訴訟，其在起訴狀中稱：“活動樁設有供鎖具插入的孔。該描述的含義是，鎖具不是永久固定在孔中，而是根據使用狀態呈現兩種連接關系，即鎖定時位于活動樁的孔中，打開時，從孔中取出，與活動樁的孔分離?！?005年4月15日，北京市高級人民法院作出(2005)高行終字第 37號行政判決(以下簡稱第37號行政判決)，撤銷第6101號決定。2006年3月15日，專利復審委員會重新作出第8127號決定，維持涉案專利權有效。第8127號決定認定：“在鎖閉地樁鎖時，權利要求1的活動樁上所設置的孔可供鎖具整體的插入以達到鎖閉地樁鎖的目的，開啟地樁鎖時，可將鎖具全部取出，活動樁上也無需設置附加的固定裝置來固定鎖具，因而本專利相對于現有技術具有實質性特點和進步??具備創造性。”2006年9月26日，沈其衡向上海市第一中級人民法院起訴稱，盛懋公司生產、銷售的汽車車位鎖落入涉案專利權的保護范圍，請求判令盛懋公司停止侵權、賠償損失。上海市第一中級人民法院認定，被控侵權產品的鎖具是固定在底座上的，與權利要求1中的“活動樁設有供鎖具插入的孔”不相同，根據禁止反悔原則，沈其衡不能以等同為由主張專利侵權成立，判決駁回沈其衡的訴訟請求。上海市高級人民法院二審維持了一審判決。2009年 1月9日，沈其衡向最高人民法院申請再審。2009年8月18日，最高人民法院裁定駁回了沈其衡的再審申請。

最高人民法院審查認為，禁止反悔原則是對認定等同侵權的限制，為了維持專利權人與社會公眾之間的利益平衡，不應對人民法院主動適用禁止反悔原則予以限制。因此，在認定是否構成等同侵權時，即使被控侵權人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據業已查明的事實，通過適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要的限制，以合理地確定專利權的保護范圍。

3．對方法專利權利要求中步驟順序的解釋

方法專利是用于解決某個技術問題的包含有一系列工藝流程或操作步驟的技術方案。當方法專利的權利要求沒有明確限定步驟順序時，步驟順序對該方法專利的保護范圍是否具有限定作用，對此存在爭議。

在申請再審人OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司(以下簡稱OBE公司)與被申請人浙江康華眼鏡有限公司(以下簡稱康華公司)侵犯發明專利權糾紛案 [(2008)民申字第980號]中，最高人民法院認為，在方法專利侵權案件中適用等同原則判定侵權時，可以結合專利說明書和附圖、審查檔案、權利要求記載的整體技術方案以及各個步驟之間的邏輯關系，確定各步驟是否應當按照特定的順序實施；步驟本身和步驟之間的實施順序均應對方法專利權的保護范圍起到限定作用。

該案的基本案情是：OBE公司于1996年4月24日向國家知識產權局申請了名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發明專利，2001年10月24日被授予專利權。涉案專利的權利要求1為：“

1、一種制造彈簧鉸鏈的方法，該鉸鏈由至少一個外殼、一個鉸接件和一個彈簧構成，其特征是該方法包括下述步驟：提供一用于形成鉸接件的金屬帶；切割出大致與鉸接件外形一致的區域；通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩；沖出鉸接件的鉸接孔?！監BE公司于 2002年6月24日起訴稱，康華公司未經其許可，擅自為生產經營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權保護范圍的彈簧鉸鏈產品，構成專利侵權。請求判令康華公司停止侵權并承擔賠償損失等民事責任。北京市第一中級人民法院查明，康華公司加工鉸接件的過程為：1．人工將金屬帶材送入沖壓機沖下鉸接件；2．人工用鉗子夾住鉸接件前部，用鍛壓機將鉸接件后部砸圓；3．人工用鉗子夾住鉸接件前部。將鉸接件插入打孔機內打孔；4．人工用鉛絲從鉸接件前部圓孔中穿過，將若干個鉸接件穿在一起后用拋光輪拋光。該院認為，涉案專利的權利要求1為四個步驟，康華公司的加工步驟亦為四個，在將鉸接件從金屬帶材上沖下后，模鍛、打孔的順序雖然可調，但順序的調整并未產生新的效果?？等A公司的方法與權利要求1所保護的方法等同，落入了涉案專利權的保護范圍。北京市高級人民法院二審認為，根據涉案專利說明書的記載，涉案專利技術方案是在各步驟先后順延的情況下實現的，步驟變化無法實現涉案專利方法的技術效果和技術目的?？等A公司的制造方法包括四個步驟，其中砸圓和打孔的順序可調，這與專利方案各步驟先后順延的方法不同，被控侵權產品的制造方法與專利方法既不相同也不等同，沒有落入涉案專利權的保護范圍。故撤銷一審判決，駁回OBE公司的訴訟請求。OBE公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年8月 29日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，在方法專利侵權訴訟中，不應以權利要求沒有對步驟順序明確進行限定為由，不考慮步驟順序對權利要求的限定作用，而是應當結合說明書和附圖、審查檔案、權利要求記載的整體技術方案以及各個步驟之間的邏輯關系，從本領域普通技術人員的角度出發確定各步驟是否應當按照特定的順序實施。對于存在步驟順序的方法發明，步驟本身以及步驟之間的順序均應對專利權的保護范圍起到限定作用。本案中。權利要求1記載了四個步驟，首先，供料步驟的作用在于為其他的步驟提供加工材料，因此，供料步驟必須在其他步驟之前首先實施。其次，切割步驟的作用是從金屬帶上切割出大致與鉸接件外形一致的區域，根據涉案專利的說明書及附圖，所述區域包括“用于形成凸肩9的基本形狀”和“以后具有鉸鏈孔范圍 497的至少一部分”。由于沖壓步驟是對由切割步驟制成的“用于形成凸肩9的基本形狀”進行沖壓，沖孔步驟是在由切割步驟制成的“范圍497”內制作鉸接孔，并且說明書中沒有記載可以在切割步驟之前實施沖孔步驟或沖壓步驟的技術內容，也沒有給出相關的技術啟示，本領域普通技術人員也難以預見到在切割步驟之前實施沖孔步驟或沖壓步驟，能夠實現涉案專利的發明目的，達到相同的技術效果。因此，權利要求1中的切割步驟應當在沖壓步驟和沖孔步驟之前實施。從說明書記載的內容看，雖然沖壓步驟與沖孔步驟的順序是可以調換的，但是在實際加工過程中，一旦確定了二者的順序，二者的順序就只能依次進行。因此，權利要求1中的四個步驟之間具有特定的實施順序。

4．專利侵權案件的審理思路和技術對比分析方法

專利侵權案件因涉及專業技術事實的審查判斷和技術對比分析，在審理思路和分析對比乃至裁判文書的表達上有一定的規律性和特殊性。目前的專利侵權判定司法實踐中雖然一般也會遵循基本的審查、分析、推理模式，但在一些具體問題的分析以及文書表達上，各地仍存在不小的差異。

在申請再審人薛勝國與被申請人趙相民、趙章仁實用新型專利侵權糾紛案 [(2009)民申字第1562號]中，最高人民法院對適用等同原則時如何具體判斷“三個基本相同”和“顯而易見性”作了比較深入的分析。最高人民法院同時指出，專利權人在侵權訴訟程序中對其技術特征所做的解釋如果未超出其權利要求書的記載范圍，也與其專利說明書及附圖相吻合時，可以按照其解釋限定該技術特征。

本案的基本案情是：2007年8月8日，薛勝國以趙相民、趙章仁為被告提起專利侵權訴訟。薛勝國的專利權利要求為：“用于粉條加工的揉面機，它包括：機架(1)，設置在所述機架(1)上的驅動電機(2)，其特征在于：在機架(1)上部設置有帶有進、出料口（3、4)的料斗(5)，和水平設置在該料斗(5)內的由所述驅動電機(2)驅動的輸送攪龍(6)；在位于所述出料口(4)上方的機架(1)上并排設置有兩個相通的U形揉面斗（7、8)，其中一個U形揉面斗(7)的底部與所述出料口(4)相連通；在位于每個U形揉面斗（7、8)上方的機架(1)上分別設置有一揉面錘（9、10)，所述兩揉面錘（9、10)的支撐架(11)通過曲柄連桿機構(12)與驅動電機(2)的動力軸相連接?！焙幽鲜∴嵵菔兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J為，被控侵權產品的技術特征與專利保護的必要技術特征并不相同，未落入薛勝國專利權的保護范圍，不構成侵權，遂判決駁回薛勝國的訴訟請求。薛勝國上訴后，河南省高級人民法院二審認為，一審判決認定部分技術相同或等同不當，但認定被控侵權產品未落入薛勝國專利權的保護范圍從而不構成侵權正確，遂判決駁回上訴，維持原判。薛勝國仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經聽證審查，亦得出本案被申請人不構成專利侵權的結論，但具體理由不同于原審法院。最高人民法院于2009年 11月26日裁定駁回薛勝國的再審申請。

在分解確定了專利技術方案和被控侵權產品6個對應技術特征的基礎上，最高人民法院審查認為，對于第5項對應技術特征，被控侵權產品只是在專利的基礎上，將料斗相對于揉面斗上移，從而利用了面團自身的重力，但由于面團本身不易流動的屬性，如果不利用輸送攪龍擠壓僅靠面團自身重力難以實現料斗中的面團輸送到揉面斗的目的。反過來講，如果僅靠面團自身重力即可以實現料斗中的面團自流到揉面斗中的目的，其就無需采用輸送攪龍這一技術手段。因此，被控侵權產品實質上仍是利用輸送攪龍擠壓將面團通過出料口輸送到揉面斗，與專利一樣，兩者都需要利用輸送攪龍這一部件實現將面團由料斗擠壓輸送到揉面斗這一功能?？梢姡c專利的該項技術特征相比，被控侵權產品系采取基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果。而且物體由于自身的重力能夠自上而下滑落是一種普通生活常識，因此，將料斗相對于揉面斗上移對于所屬技術領域普通技術人員來講，無需經過創造性勞動即可聯想到。根據專利司法解釋的有關規定，被控侵權產品的該項技術特征構成相應專利技術特征的等同特征。對于專利技術特征6，專利權人明確確認，兩個揉面錘共用的一個支撐架通過曲柄連桿機構與驅動電機的動力軸相連接，動力驅動裝置通過曲柄連桿機構帶動兩個揉面錘同向上下往復運動。專利權人對該技術特征的上述解釋并未超出其權利要求書對相應技術內容的記載范圍，也與其專利說明書附圖所示的兩個揉面錘、支撐架、曲柄連桿機構、驅動電機之間的相互位置和連接關系相吻合。因此，涉案薛勝國專利必要技術特征6可以限定為：在位于每個U形揉面斗上方的機架上分別設置有一揉面錘，所述兩揉面錘共用的一個支撐架通過曲柄連桿機構與驅動電機的動力軸相連接，動力驅動裝置通過曲柄連桿機構帶動兩個揉面錘同向上下往復運動。對第6項對應技術特征進行對比，專利的兩揉面錘共用一個支撐架，并通過曲柄連桿機構和動力驅動裝置帶動兩個揉面錘同向上下往復運動；被控侵權產品則是兩揉面錘各有一支撐架，兩個揉面錘的支撐架之間由杠桿連接，其中一個揉面錘的支撐架通過曲柄連桿機構和動力驅動裝置使兩個揉面錘反向上下往復運動。雖然兩者均具有通過支撐架支撐揉面錘，動力驅動裝置通過曲柄連桿機構帶動揉面錘的支撐架上下運動的基本功能，但從二者揉面錘的工作原理和運動方式來看，顯屬采用了不同的技術手段，不應認為是采取了基本相同的手段；同時，由于被控侵權產品的動力驅動裝置驅動的是一個揉面錘的支撐架，而專利的驅動裝置驅動的是兩個揉面錘的支撐架，被控侵權產品的這種設計更節省動能，可使用相對較小功率的驅動電機，而且，被控侵權產品利用杠桿原理使兩個揉面錘反向上下往復運動也避免了專利的兩個揉面錘共用一個支撐架時同向向上運動時所作的無用功。由此可見，二者在技術效果上亦有明顯不同。此外，被控侵權產品的這種變換手段，對于本領域的普通技術人員而言，也并非無需經過創造性勞動就能夠聯想到。因此，二者該項對應技術特征既不相同也不等同。由于被控侵權產品與涉案薛勝國專利相比，至少有一項對應技術特征既不相同也不等同，被控侵權產品并未落入涉案薛勝國專利的保護范圍。

5．對專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權”的理解

專利法第四十七條第一款規定，宣告無效的專利權視為自始即不存在。國家知識產權局專利復審委員會宣告專利權無效的決定是針對無效宣告請求人與專利權人就專利權效力引發的爭議作出的居中裁決。盡管該無效決定具有行政行為的公定力，但由于其可能被提起行政訴訟，其效力并未最終確定。正在審理專利侵權案件的法院在得知專利復審委員會作出宣告專利權無效的決定時，是中止對侵權案件的審理還是直接依據該無效決定駁回原告訴訟請求，對此實踐中存在不同的做法。

在申請再審人深圳萬虹科技發展有限公司(以下簡稱萬虹公司)與被申請人深圳市平治東方科技發展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創新諾亞舟電子(深圳)有限公司侵犯實用新型專利權糾紛案 [(2009)民申字第1573號]中，最高人民法院認為，專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權”是指專利復審委員會作出的效力最終確定的無效宣告請求審查決定所宣告無效的專利權；在該無效決定效力最終確定之前，不宜一律以之為依據直接裁判駁回權利人的訴訟請求。

該案的基本案情是：萬虹公司以深圳市平治東方科技發展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創新諾亞舟電子(深圳)有限公司為被告于2008年10月25日提起侵犯實用新型專利權訴訟。廣東省深圳市中級人民法院于2009年2月25日作出一審判決，判決三被告承擔侵權責任。三被告不服提出上訴。廣東省高級人民法院二審查明，專利復審委員會于2009年6月 24日作出第13590號無效宣告請求審查決定書，宣告涉案實用新型專利權全部無效。萬虹公司以專利權人已針對上述決定提起行政訴訟為由向二審法院申請中止審理。廣東省高級人民法院以涉案實用新型專利已被宣告全部無效為由，判決撤銷一審判決，并駁回萬虹公司的全部訴訟請求。萬虹公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院審查查明，北京市第一中級人民法院于2009年7月2日決定受理專利權人針對第13590號無效決定提起的行政訴訟，且北京市第一中級人民法院尚未審結上述行政案件。最高人民法院于2009年12月8日裁定，指令廣東省高級人民法院再審本案。

最高人民法院審查認為，對于專利復審委員會作出的宣告專利權無效的決定，如果當事人自收到通知之日起三個月期滿仍未向人民法院起訴的，該決定的效力即最終確定；如果當事人依法提起了行政訴訟，該決定只有被生效的行政裁判維持其合法有效后其效力才能最終確定。本案中，涉案專利雖然被專利復審委員會第13590號無效宣告請求審查決定宣告全部無效，但專利權人已經針對該決定在法定期限內提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院對此已經立案受理，該決定的效力顯然未最終確定。在此情況下，萬虹公司向二審法院申請中止審理，二審法院以涉案專利已經被第13590號無效宣告請求審查決定宣告全部無效為由直接判決駁回萬虹公司的全部訴訟請求，屬于適用法律錯誤。

6．宣告專利權無效的決定的追溯力

專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款規定：“宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償?！比嗣穹ㄔ涸诿袷掳讣徖磉^程中，為保證審判工作的順利進行，可能就訴訟程序方面的事項做出多個裁定，并非所有這些裁定都不受宣告專利權無效的決定的影響。

在申請再審人安吉縣雪強竹木制品有限公司(以下簡稱雪強公司)與被申請人許贊有其他侵權糾紛案[(2008)民申字第 762號]中，最高人民法院明確了專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”的范圍。

該案的基本案情是：許贊有于2001年 6月13日向國家知識產權局申請了名稱為“地毯(竹)”的外觀設計專利，2002年3月6日獲得授權。2004年3月，杭州海關、上海海關根據許贊有的申請，以涉嫌侵犯涉案專利權為由扣留了雪強公司的出口產品集裝箱。2004年4月2日，許贊有向浙江省杭州市中級人民法院提起訴訟，指控雪強公司侵犯涉案專利權，并申請法院查封扣留了上述集裝箱的貨物。同時許贊有要求雪強公司在上海、廣州等地商品交易會期間將有關涉嫌侵犯涉案專利權的產品撤柜。2004年5月1日，雪強公司向國家知識產權局專利復審委員會提出宣告涉案專利權無效的請求。2005年8月18日，專利復審委員會作出第7432號無效宣告請求審查決定，宣告涉案專利權全部無效。2005年9月15日，雪強公司起訴至杭州市中級人民法院稱，由于許贊有申請財產保全措施錯誤，造成重大經濟損失和不良社會影響，請求判令許贊有賠償損失、消除影響、賠禮道歉并承擔本案的全部訴訟費用。杭州市中級人民法院一審認為，許贊有在涉案專利權被宣告無效前實施的申請海關扣留、法院查封以及要求雪強公司對涉嫌侵權產品撤柜等行為具備合法性，雪強公司在涉案專利權被宣告無效后，要求許贊有就實施上述行為對雪強公司所造成的損失進行賠償并公開賠禮道歉的訴訟請求，依據不足，遂判決駁回雪強公司的訴訟請求。上訴后，浙江省高級人民法院二審認為，雪強公司未能證明許贊有實施上述行為時具有惡意，而上述行為在涉案專利權被宣告無效時均已完成，依照專利法第四十七條第二款的規定，宣告涉案專利權無效的決定對上述行為不具有追溯力，遂判決駁回雪強公司的上訴。雪強公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年3月24日作出裁定，指令浙江省高級人民法院再審本案。

最高人民法院審查認為，專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”，是指涉及專利侵權的裁定，即人民法院經過審理作出認定專利侵權成立的生效裁判的，就該案作出并已執行的裁定，不包括裁判認定不構成專利侵權所涉及的有關裁定。由于涉案專利權被專利復審委員會宣告無效，審理法院據此作出雪強公司不構成侵犯專利權的判決，因此，審理法院在此前作出的有關財產保全的裁定，不屬于專利法第四十七條第二款規定的“裁定”，宣告涉案專利權無效的決定對其具有溯及力。同理，宣告涉案專利權無效的決定對于許贊有申請海關采取扣留措施以及要求被控侵權人撤展的行為也具有溯及力。專利權人依據專利權依法行使訴權以及申請采取相關措施，是法律賦予的權利。但是，專利權人在行使自己的權利時不得損害他人的合法權益。由于專利權的穩定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權無效程序對已授權的專利提出宣告無效的請求，專利權人應當知道自己的專利權存在被宣告無效的可能性。因此，專利權人在行使有關權利時，特別是申請財產保全、責令停止有關行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時，應謹慎注意，充分估計其中的訴訟風險。許贊有未盡注意義務，在沒有最終確認雪強公司侵犯涉案專利權的情況下，即申請采取財產保全、責令停止有關行為等給雪強公司直接造成損害的措施，屬于申請錯誤，構成侵權。

二、著作權案件審判

7．職務作品著作權的推定歸屬

根據著作權法第十六條第二款的規定，職務作品著作權的歸屬可以通過合同的方式約定，但是該款并未對合同約定的具體形式予以明確。

在申請再審人陳俊峰與被申請人金盾出版社侵犯著作權糾紛案[(2009)民監字第361號]中，最高人民法院根據雙方當事人的行為，推定當事人之間存在涉案作品著作權由金盾出版社享有的意愿，從而肯定了職務作品的著作權歸屬可以通過推定的方式予以確定。

該案的基本案情是：陳俊峰于1997年 11月1日至2007年12月25日在金盾出版社擔任編輯。涉案《跨世紀萬年歷》(2000年1月出版，2007年8月第9次印刷)、《袖珍實用萬年歷》(2000年12月出版，2007年9月第9次印刷)和2002年至 2008年《工作效率手冊》(每年出版一本)九種圖書由金盾出版社策劃選題并組織匯編。陳俊峰作為被指定的責任編輯，負責涉案圖書內容的選編工作。2003年至2008年的《工作效率手冊》署名陳俊峰編輯，其他涉案圖書上的署名為“靳一石”編。2007年12月29日，陳俊峰向北京市海淀區人民法院提起訴訟稱，金盾出版社出版涉案圖書未向其支付稿酬，侵犯其著作權，請求判令被告停止銷售侵權圖書并支付稿酬。法院審理查明，金盾出版社在《關于對編輯實行量化考核的暫行規定》、《關于在編輯人員中實行激勵機制的暫行辦法》等文件中規定，編輯圖書工作量指標按版面字數乘相應系數計算。經該社領導同意或授意，由責任編輯自己編寫的書按照版面字數乘以3或2．5計算，各類手冊按照版面字數乘以1．5計算。金盾出版社提交的陳俊峰各的圖書編輯工作統計表、工資獎金統計表顯示，涉案圖書都乘以相應的系數，并獲得了相應的超額獎。陳俊峰對于以上編輯量化考核和系數計算并未提出過異議。法院一審認為，涉案圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務創作的職務作品，陳俊峰的編寫工作已經按照單位有關規定以相應系數計算工作量獲得了相應的報酬和獎勵，被告的行為不構成侵權，遂判決駁回陳俊峰的訴訟請求。陳俊峰不服，提出上訴后，北京市第一中級法院二審維持一審判決。之后陳俊峰向北京市高級人民法院提出再審申請，亦被裁定駁回，其又向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年 10月26日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，涉案的九本圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務而匯編的職務作品。金盾出版社在有關文件中規定，經出版社領導同意或授意由責任編輯自己編寫的圖書，按照版面字數乘以相應的系數計算工作量并發放工作量酬金、獎勵。從原審查明的事實來看，陳俊峰實際領取了按照上述規定計算的涉案圖書相應的酬金、獎勵；在1999年至2007年涉案圖書編寫及出版發行期間，陳俊峰并未向金盾出版社提出過著作權問題和稿酬問題。通過雙方當事人的上述行為可以推定，出版社與編輯之間具有約定此類書稿著作權歸屬于出版社的意愿，編輯對這種書稿不得主張除署名權以外的著作權，出版社不需要向編寫此類書稿的編輯另行支付稿酬。按照著作權法第十六條第二款的規定，涉案圖書的著作權應由金盾出版社享有。金盾出版社出版涉案圖書未侵犯陳俊峰的著作權，也不需要向陳俊峰支付稿酬。

8．使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品并復制和發行的法定許可

著作權法第三十九條第三款規定了錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品的法定許可制度。根據該款規定，錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。同時，著作權法第四十一條第二款規定，被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音錄像制品，還應當取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。著作權法對該兩款之間的適用關系未予明確。對此，有觀點認為，錄音制作者使用他人已經合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品后，復制和發行其制作的錄音制品，仍然需要征得音樂作品著作權人許可，即著作權法第四十一條第二款對著作權法第三十九條第三款具有限制作用。

在申請再審人廣東大圣文化傳播有限公司(以下簡稱大圣公司)與被申請人王海成、王海星、王海燕(以下簡稱王海成等)、原審被告重慶三峽光盤發展有限責任公司(以下簡稱三峽公司)、九江聯盛廣場超市有限公司、南昌百貨大樓股份有限公司侵犯著作權糾紛案[(2008)民提字第57號，以下簡稱“大圣公司案”]的再審判決中，最高人民法院澄清了著作權法第三十九條第三款與第四十一條第二款的法律適用關系，明確了經著作權人許可制作的音樂作品的錄音制品一經公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發行，應適用著作權法第三十九條第三款規定的法定許可，不再適用第四十一條第二款“經著作權人許可”的規定。

該案的基本案情是：《亞克西》是王洛賓1957年根據吐魯番民歌改編并作詞的音樂作品。王洛賓去世后，其子王海成等將該音樂作品的公開表演權、廣播權和錄制發行權授權中國音樂著作權協會(以下簡稱音著協)管理。2004年羅林(藝名刀郎)與大圣公司簽訂合同，大圣公司享有將羅林制作并享有版權的《喀什噶爾胡楊》歌唱類音樂專輯節目制作錄音制品(CD)出版發行的權利。之后，大圣公司與廣州音像出版社簽訂合同，約定由該社制作、出版、發行上述專輯錄音制品。大圣公司與三峽公司簽訂委托復制加工合同，約定復制該錄音制品20萬張。2004年12月8日，廣州音像出版社委托三峽公司復制90萬張。隨后，廣州音像出版社向音著協申請使用音樂作品《冰山上的雪蓮》、《打起手鼓唱起歌》、《亞克西》制作、發行20萬張《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品，批發價為6．5元，并向音著協支付上述3首音樂作品的使用費21 900元，音著協出具了收費證明。王海成等以被告未經許可復制、發行的涉案光盤侵犯了其復制、發行權為由起訴，請求判令被告停止侵害、賠償損失并賠禮道歉。江西省九江市中級人民法院一審認為，《亞克西》在涉案錄音制品復制、發行前早已公開發表并已制作為錄音制品，根據著作權法第三十九條第三款規定，廣州音像出版社、大圣公司使用涉案音樂作品制作錄音制品屬于法定許可，可以不經其許可，但應當支付報酬。王海成等將涉案音樂作品已交由音著協以信托的方式管理，音著協有權許可他人使用。廣州音像出版社、大圣公司、三峽公司屬于法定許可使用。廣州音像出版社按20萬張向著作權人支付了報酬，對超出的70萬張未按規定支付報酬，侵犯了王海成等的獲酬權。根據國家版權局 1993年8月制定的《錄音法定許可付酬標準暫行規定》，確定賠償數額為錄音制品批發價6．5元×3．5％×70萬張的兩倍，共計 318 500元。三峽公司不構成對涉案音樂作品著作權的侵犯。大圣公司、廣州音像出版社不服一審判決，提起上訴。江西省高級人民法院二審認為，根據著作權法第四十一條第二款規定，復制、出版、發行錄音制品，除應取得表演者的許可并支付報酬外，還應取得音樂作品著作權人的許可，并支付報酬。音著協的許可和收費系針對使用音樂作品制作錄音制品而行使的權利，并不是行使著作權人對復制、發行錄音制品所享有的許可權和獲得報酬權。一審法院按整張制品所含作品的報酬總額的兩倍確定其中1首作品的賠償數額缺乏合理性。遂判決撤銷一審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社共同賠償王海成等15萬元。大圣公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，并于 2009年3月6日作出再審判決，撤銷原一、二審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社、三峽公司向王海成等支付音樂作品使用費14477元。

最高人民法院再審審理認為，著作權法第三十九條第三款規定了限制音樂作品著作權人權利的法定許可制度。該款雖然只規定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品可以不經著作權人許可，但該款的立法本意在于便利和促進音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進行復制、發行，亦應適用，而不適用第四十一條第二款的規定。因此，經著作權人許可制作的音樂作品的錄音制品一經公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發行，不需要經過音樂作品的著作權人許可，但應依法向著作權人支付報酬。鑒于涉案專輯中使用的音樂作品《亞克西》在該專輯發行前已經被他人多次制作成錄音制品廣泛傳播，且著作權人沒有聲明不許使用，故被告使用該音樂作品制作并復制、發行涉案專輯錄音制品，符合法定許可的規定，不構成侵權。

9．涉及提供鏈接服務的網絡服務提供者的直接侵權責任

如果網絡服務提供者利用網絡實施直接侵犯他人著作權的行為，應當為其行為承擔直接侵權責任。同時，信息網絡傳播權保護條例第二十三條為網絡服務提供者設置了責任限制。該條規定，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。司法實踐中，網絡服務提供者往往主張其系提供鏈接服務，在接到權利人通知后已經斷開鏈接，不應承擔賠償責任。因此，判斷網絡服務提供者是否系提供鏈接服務就成為其是否應承擔直接侵權責任的關鍵。

在申請再審人北京慈文影視制作有限公司(以下簡稱慈文公司)與被申請人中國網絡通信集團公司海南省分公司(以下簡稱海南網通公司)侵犯著作權糾紛案[(2009)民提字第17號]中，最高人民法院明確了涉及提供網絡鏈接服務的網絡服務提供者承擔直接侵權責任的條件。從該案的再審判決中可以看出，如果主張其系提供鏈接服務的網絡服務提供者將所謂的被鏈網頁或網站作為其內容向公眾提供，該被鏈網頁或網站上沒有顯示任何對應的域名或者網站名稱等信息可以表明該網頁屬于第三方所有，則不能認定該網絡服務提供者系提供鏈接服務，其應對該網頁或網站上的被控侵權行為承擔直接侵權責任。

該案的基本案情是：慈文公司擁有電影《七劍》在大陸地區的著作權。海南網通公司在其網站www.tmdps.cn首頁上設置“影視頻道”，點擊進入“影視天地”(IP地址221．11．132．112)，在該頁面可以在線觀看上述電影。慈文公司以侵犯著作權為由向海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求停止侵權并賠償損失。海南網通公司在一審訴訟中舉證證明點擊其網站主頁“影視頻道”后進入“116天天在線”而非原來的“影視天地”網頁。?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J為，海南網通公司提供的是鏈接服務，被訴侵權后已斷開鏈接，不應承擔侵權責任，遂判決駁回慈文公司的訴訟請求。上訴后，海南省高級人民法院二審維持一審判決。慈文公司申請再審，最高人民法院裁定提審本案并作出再審判決，撤銷原兩審判決，判令海南網通公司賠償慈文公司經濟損失及為訴訟支出的合理費用人民幣 8萬元。

最高人民法院審查認為，點擊海南網通網站首頁上的“影視頻道”，即可在進入的頁面上進行操作觀看電影《七劍》。進入的網頁上雖然有“影視天地”的名稱，但該網頁上沒有顯示任何對應的域名或者網站名稱等信息可以表明該網頁屬于第三方所有，該網頁的IP地址亦不能證明該網頁另屬其他主體所有，此種情形與通常所認為的鏈接不同，該網頁至少從表面上屬于海南網通公司。海南網通公司如欲證明該網頁是其鏈接的第三方網站而不應為該網頁上的侵權行為承擔賠償責任，應提交相應的證據。因該網頁的IP地址位于海南網通公司管理的地址段范圍內，海南網通公司能夠提供該證據，而包括慈文公司在內的社會公眾均無法獲得。在海南網通公司未提供相關證據的情況下，其關于僅提供鏈接服務的抗辯不能得到支持，其應對該網頁上播放慈文公司享有著作權的電影作品的侵權行為承擔相應的法律責任。即使該網頁確屬第三方主體所有或實際經營，因該“影視頻道”與海南網通公司網站“主頁”、“新聞頻道”、“文學頻道”等并列，海南網通公司將該網頁內容作為其內容頻道向公眾提供，且從其在原審中提交公證書顯示被訴后即變更了該“影視頻道”內容來看，該選擇完全是海南網通公司自主進行的，因此，此種行為與僅提供指向第三方網站的普通鏈接不同，海南網通公司至少應對該網站的實際所有者或經營者的主體資質進行一定的審核。本案中海南網通公司至今稱其并不知曉該網頁的實際經營主體，可見其并未盡到最低程度的注意義務，對該網頁上出現的侵權行為亦應承擔連帶責任。

三、商標案件審判

(一)商標授權確權行政案件審判

10．“一事不再理”原則的判斷和適用標準

根據商標法實施條例第三十五條的規定，商標評審委員會對商標評審申請已經作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。此即所謂的“一事不再理”原則。

在申訴人佛山市圣芳(聯合)有限公司(以下簡稱圣芳公司)與被申訴人中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)、原審第三人強生公司商標行政糾紛案[(2008)行提字第2號，以下簡稱“采樂”商標行政案]中，最高人民法院明確了“一事不再理”原則的判斷和適用標準。

該案的基本案情是：1993年1月30日，強生公司經核準注冊了第627498號手寫繁體“采樂”文字商標(即引證商標)，核定使用商品為第5類“人用局部抗菌劑”。1994年7月以后，案外人西安楊森制藥有限公司經強生公司許可，在治療頭皮脂溢性皮炎和頭皮康疹的“酮康唑洗劑”藥品上使用該引證商標。爭議商標為圣芳公司持有的第1214187號“采樂CAILE”商標，申請日為1997年8月6日，1998年10月14日被核準注冊，核定使用商品為第3類香皂、清潔制劑、洗發香波、護發素、洗面奶、浴液、牙膏、化妝品等。1998年11月、2000年7月，強生公司曾兩次向商標評審委員會提出撤銷爭議商標注冊的申請，商標評審委員會分別于1999年12月、2001年9月作出終局裁定，認定強生公司所提爭議理由不能成立，維持爭議商標注冊。2002年8月20日，強生公司第三次向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的申請，理由為爭議商標與引證商標構成類似商品上的近似商標，爭議商標是對其馳名商標的惡意抄襲摹仿，爭議商標注冊違反了現行商標法第十三條、第二十八條、第三十一條、第四十一條的規定。2005年6月23日，商標評審委員會作出商評字[2005]第1801號裁定，認定引證商標為馳名商標，并認為爭議商標的注冊構成在非類似商品上復制摹仿他人的馳名商標，誤導公眾的情形，裁定撤銷爭議商標的注冊。圣芳公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，強生公司在本次評審申請中提交了新的證據，不屬于以相同的事實和理由再次提出評審申請，商標評審委員會受理本次爭議申請沒有違反法定程序，故判決維持商標評審委員會第1801號裁定。圣芳公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，強生公司本次申請依據修改后的商標法第十三條第二款的規定，并且提交了新的證據增加了新的事實，商標評審委員會沒有違反“一事不再理”原則，故判決維持一審判決。圣芳公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審該案，并于2009年10月22日作出再審判決，撤銷了原審判決及商標評審委員會第1801號裁定。

最高人民法院再審審理認為，強生公司在前兩次提出評審申請時，均援引了修改前的商標法第十七條、第二十七條、商標法實施細則第二十五條第(2)項等規定，特別是有關公眾熟知的商標或馳名商標的規定，以爭議商標是對馳名商標的惡意抄襲和仿冒，爭議商標與引證商標構成類似商品上的近似商標，容易引起混淆等理由，請求撤銷爭議商標，已經窮盡了當時可以主張的相關法律事由和法律依據。商標評審委員會已經就相關事實和理由進行了實質審理，并兩次裁定維持爭議商標注冊。強生公司援引修改后的商標法，仍以商標馳名為主要理由，申請撤銷爭議商標，商標評審委員會再行受理并作出撤銷爭議商標的裁定，違反了“一事不再理”原則。即使按照修改后的商標法及其實施條例的規定審查，商標評審委員會本次評審裁定也沒有合法依據。按照現行商標法實施條例第三十五條的規定，對已決的商標爭議案件，商標評審委員會如果要受理新的評審申請，必須以有新的事實或理由為前提。新的事實應該是以新證據證明的事實，而新證據應該是在裁定或者決定之后新發現的證據，或者確實是在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規定的期限內不能提供的證據。如果將本可以在以前的行政程序中提交的證據作為新證據接受，就會使法律對啟動行政程序事由的限制形同虛設，不利于形成穩定的法律秩序。強生公司在本次評審申請中提交的證明爭議商標申請日之前其引證商標馳名的證據，均不屬于法律意義上的新證據。行政裁定作出之后法律發生了修改，也不能成為新的理由。

11.商標法(2001年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力

在前述“采樂”商標行政案中，最高人民法院還闡明了商標法(2001年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力問題。在該案的裁決中，最高人民法院基于信賴保護原則認為，2001年修改后的商標法對于該法修改前已受終局裁定拘束的商標爭議不具有追溯力。

最高人民法院在再審判決中指出，涉案商標爭議在商標法(2001年修正)施行前已經有過終局裁定，不屬于最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第五條規定的情形，不應適用該司法解釋的規定。由于修改前的商標法對商標評審采取行政終局制度，對于當時已有終局裁決的爭議事項，只能尊重和維護當時的法律制度，不能再以修改后的法律有新規定為理由對已決事項重新啟動程序。在行政終局制度下，終局裁定形成了穩定的秩序并產生信賴利益。圣芳公司在終局裁定后對商標進行的大規模使用和宣傳以及因此建立的商業信譽，應該受到法律保護。商標評審委員會及原審法院以強生公司引用了修改后的商標法為由，認定其提出本次評審申請有新的理由，并以修改后的商標法第十三條第二款的規定為依據撤銷爭議商標，屬于適用法律錯誤。

12．判斷商標近似時對特定歷史因素的考慮

商標近似，是指兩商標的文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為存在特定的聯系。判斷時，要以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行整體比對，又要進行主要部分的比對，而且應當考慮在先注冊商標的顯著性和知名度。

在申請再審人侯勇與被申請人哈爾濱秋林集團股份有限公司(以下簡稱秋林集團公司)、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案[2009]知行字第15號]中，最高人民法院進一步指出，適用上述方法判斷商標近似時，還可以結合特定歷史關系及處在同一地域等因素，考慮兩商標共存是否易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯系。

該案的基本案情是：1900年，俄國人伊萬·雅闊列維奇·秋林(又簡稱為伊·雅·秋林)在哈爾濱成立商貿機構，名為“秋林洋行”。1953年，秋林洋行被我國政府接收，其下屬公司均更改了字號，1984年恢復使用“秋林”字號。秋林食品廠(后更名為秋林食品公司)和秋林糖果廠(后更名為秋林糖果公司)均為秋林集團公司的關聯企業。秋林食品廠主要生產面包、糕點、果酒等食品。1997年秋林糖果廠開始恢復生產歷史上具有較高知名度的秋林紅腸，由秋林集團公司和秋林食品公司經銷。經過幾年的經營，秋林紅腸成為哈爾濱市的特產之一，在相關公眾中具有一定知名度。秋林糖果公司于1999年4月21日獲準注冊第 1266601號“秋林及圖”引證商標，核定使用商品為第29類香腸等。2003年7月1日，秋林食品公司的法定代表人侯勇向中國商標局提出第3612653號“伊雅秋林”商標注冊申請，經商標局審查后予以初步審定。在異議期內，秋林集團公司以第 1266601號“秋林及圖”為引證商標，向商標局提出異議申請。商標局認定被異議商標與引證商標未構成近似商標，被異議商標應予以注冊。秋林集團公司不服向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會經過審理作出第4378號裁定，準予被異議商標注冊。秋林集團公司不服，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，引證商標文字部分“秋林”為其顯著部分，該部分對于消費者而言起到主要認知作用。被異議商標“伊雅秋林”中完全包含了引證商標中起重要識別作用的文字部分“秋林”，被異議商標“伊雅秋林”如果注冊在肉罐頭、香腸、風腸、豬肉食品、肉等與引證商標核定使用商品相類似的商品上，會造成消費者對于商品來源的混淆，不應準許被異議商標在上述商品上的注冊。故判決撤銷第 4378號裁定，責令商標評審委員會重新作出異議復審裁定。侯勇不服，提出上訴。北京市高級人民法院經過審理維持一審判決。侯勇不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年12月15日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，本案中在先注冊的引證商標為文字圖形組合商標，由文字“秋林”和其他圖形組合而成。對于相關公眾而言，引證商標中的“秋林”文字部分具有天然的呼叫和認知優勢。此外，本案中引證商標的權利人為秋林糖果公司，其字號為“秋林”，通過秋林糖果公司對引證商標的使用，引證商標在黑龍江省尤其是哈爾濱市等區域范圍內已經擁有一定的市場知名度，為相關公眾知悉，相關公眾也已經習慣將其認知為“秋林”商標。被異議商標為“伊雅秋林”文字商標，其完全包含了引證商標中起重要識別作用的文字“秋林”。以相關公眾的一般注意力為標準，結合考慮被異議商標由秋林食品公司授權侯勇以個人名義申請注冊，該公司與引證商標所有人秋林糖果公司均為原秋林公司的下屬企業，且均處在同一地域，如果被異議商標注冊并使用在香腸等與引證商標核定使用商品相類似的商品上，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯系。因此，被異議商標和引證商標構成近似商標。“秋林”品牌的形成具有歷史過程，秋林食品公司在其中也起到重要的作用。但是，根據查明的事實，侯勇所在的秋林食品公司長期生產的是面包、果酒等產品，而被異議商標和引證商標涉及的是第29類香腸等。在被異議商標申請注冊之前，秋林食品公司從未生產過紅腸等相關商品。相反，秋林糖果公司于1997年恢復生產紅腸等產品，并恢復使用“秋林”商標。通過使用，“秋林”商標已經具有較高的知名度，該商譽應當歸于秋林糖果公司。侯勇關于秋林食品公司傳承“秋林食品”的傳統因而有權注冊和使用被異議商標的主張不能成立。

13．商標授權確權案件中在先商標權人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標時商標近似的判斷

在商標授權確權案件中，判斷爭議商標與引證商標是否近似時，如果在先商標權人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標，應當分別單獨考慮還是綜合考慮上述兩個因素，有關法院對此存在一些不同的認識。

在申訴人德士活有限公司(以下簡稱德士活公司)與被申訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會、廣東蘋果實業有限公司(以下簡稱廣東蘋果公司)商標行政糾紛案[(2009)行提字第3號]中，最高人民法院指出，當在先商標權人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下，不僅應該將爭議商標與類似商品上的在先注冊商標進行比對，還應該考慮馳名商標保護的因素。該判決明確并統一了對上述問題的認識。

該案的基本案情是：德士活公司于 1981年7月15日經中國商標局核準注冊了第148002號“萍果牌”商標，核定使用商品為第25類服裝。1994年4月20日，該公司申請注冊第813677號“texwood及蘋果圖”商標并于1996年2月7日被核準注冊，核定使用商品為第25類服裝、鞋、靴、帽等。該公司還于1994年4月20日申請、1996年1月7日被核準注冊了第805564號“texwood及蘋果圖”商標(引證商標一)，核定使用的商品為第14類鐘表、鐘表盒、袖扣、領帶夾等；1996年1月11日申請、1997年6月21日被核準注冊了第 1032836號“蘋果圖形”商標(引證商標二)，核定使用商品為第14類中的珠寶、鐘表計時器及其零部件、鐘表盒、袖扣、領帶夾等。廣東蘋果公司(原名增城市蘋果皮具有限公司)于1998年6月22日申請、2000年1月21日被核準注冊了第1355455號“蘋果圖形”商標(簡稱爭議商標)，核定使用商品為第14類鐘、表、手表帶、表盒等。2000年10月23日，德士活公司請求商標評審委員會撤銷爭議商標，理由為爭議商標與引證商標一、二構成類似商品上的近似商標，并惡意抄襲摹仿其在牛仔服裝商品上的兩個馳名商標。商標評審委員會于 2004年10月10日作出商評字[2004]第 5456號裁定，認定德士活公司的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”在牛仔服裝商品上已成為馳名商標。爭議商標與引證商標一、二均指定使用于鐘、表及零部件等商品，爭議商標與該兩個引證商標外形近似，且指定使用于相同或類似商品，易使消費者混淆誤認，均構成近似。遂裁定撤銷爭議商標注冊。廣東蘋果公司不服該裁定提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，德士活公司在牛仔服裝上注冊的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”商標在爭議商標申請注冊之前已經成為馳名商標，但商標評審委員會第5456號裁定撤銷爭議商標的理由與該兩商標是否馳名沒有關系；引證商標一與爭議商標不構成近似商標，引證商標二與爭議商標構成類似商品上的近似商標，遂判決維持商標評審委員會第5456號裁定。廣東蘋果公司不服提起上訴。北京市高級人民法院二審查明，商標評審委員會在2000年11月作出的[2000]第2529號終局裁定和2001年7月作出的[2001]第2510號終局裁定中認定，廣東蘋果公司與本案爭議商標圖形相同的其他爭議商標，與德士活公司在本案中的引證商標圖形相同的其他引證商標，未構成近似。二審法院認為，鑒于商標評審委員會在其作出的上述終局裁定中認定與本案引證商標二和爭議商標各自相同的圖形不構成近似，為了保證執法標準的嚴肅和統一，應該認定引證商標二與爭議商標不構成近似，爭議商標應予維持。二審法院判決撤銷一審判決及商標評審委員會裁定，對廣東蘋果公司的爭議商標予以維持。德士活公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于 2008年12月23日裁定提審本案，并于 2009年11月11日作出再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決及商標評審委員會第5456號裁定。

最高人民法院再審審理認為，盡管商標評審委員會在本案中由于已經認定爭議商標與引證商標一、二構成相同類似商品上的近似商標，應予撤銷，因而沒有必要再適用商標法第十三條第二款關于對馳名商標跨類保護的規定撤銷爭議商標，但這并不等于否定了德士活公司關于爭議商標構成對其兩個馳名商標的復制、摹仿的撤銷理由。第25類服裝與第14類鐘、表、手表帶、表盒，在銷售渠道和消費群體等方面存在一定的關聯性，不屬于沒有聯系或聯系很弱的非類似商品。在德士活公司同時擁有非類似商品上已注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下，不僅應該將爭議商標與權利人在類似商品上在先注冊的商標進行比對，還應該考慮馳名商標跨類保護的因素，而不應該出現在權利人除了擁有馳名商標外，還擁有在相同或類似商品上在先注冊商標的情況下，其所得到的保護反而弱于僅有在非類似商品上的馳名商標的情況。商標評審委員會裁定及一審判決認定爭議商標與引證商標二已構成類似商品上的近似商標，爭議商標應予撤銷的結論正確，應予維持。

14．判斷訴爭商標是否損害他人在先權利的時間界限

商標法第三十一條規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

在申請再審人西南藥業股份有限公司(以下簡稱西南藥業公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、被申請人拜耳消費者護理股份有限公司(以下簡稱拜耳公司)商標行政糾紛案[(2009)行提字第1號]中，最高人民法院明確指出，人民法院依據商標法第三十一條審查判斷訴爭商標是否侵害他人在先權利，一般應當以訴爭商標申請日前是否存在在先權利為時間界限。

該案的基本案情是：1987年11月12日，西南藥業公司與羅須公司簽訂合作生產協議，約定羅須公司給予西南藥業公司以“散利痛”中國市場商標名的使用權，由西南藥, 業公司用中國原料在中國生產、推銷、售賣和批發這種鎮痛藥?！吧⒗础?988年被列入四川省藥品標準，1995年被列為上海市藥品標準。2001年9月20日，國家藥品監督管理局發布的 2001國藥標字XG-013號國家標準頒布件規定，自2001年10月31日起，“復方對乙酰氨基酚片(Ⅱ)”的地方標準同時停止使用，該品種原藥品名稱“散利痛片”作為曾用名稱過渡。1992年3月17日，西南藥業公司申請注冊“散列通”商標，1993年2月28日該商標獲得注冊。1999年7月30日，羅須公司以該商標的注冊侵犯其在先權利為由，對“散列通”商標提出撤銷申請。商標評審委員會認為，“散列通”與“散利痛”文字構成存在明顯區別，其文字含義及功效作用亦有明顯區別，普通消費者一般不會將其識別為同一商標。羅須公司關于“散列通”會被消費者誤認為“Saridon”的對應中文從而與“散利痛”發生混淆缺乏足夠的事實依據，不能認定西南藥業公司的注冊行為違反了誠實信用原則。商標評審委員會于2005年4月26日作出商評字 [2005]第0675號裁定，維持“散列通”商標的注冊。羅須公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，“散利痛”商標當時雖然沒有在我國注冊，但作為其英文注冊商標Saridon的中文譯名，卻由羅須公司獨創并長期使用，屬于羅須公司已經使用并有一定影響的商標?！吧⒘型ā迸c“散利痛”標注的商品相同，均用于西藥，兩標識的文字組合順序與形式相同，應認定構成近似商標。西南藥業公司在明知“散利痛”商標屬于羅須公司使用在先且有一定影響的情況下，注冊與“散利痛”商標相近似的“散列通”商標，違背了商標法第三十一條之規定，同時違背了誠實信用原則，屬于《商標法》第四十一條中規定的“以不正當手段取得注冊的”行為。故判決撤銷商標評審委員會的第0675號裁定。西南藥業公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認為，本案爭議商標“散列通”與“散利痛”構成近似商標；西南藥業公司曾與羅須公司簽訂合作生產協議，并依據該協議于 1987年至1992年使用“散利痛”作為商標或藥品的商品名稱；西南藥業公司在明知“散利痛”標識歸屬的情況下，于雙方所簽合同期滿后，將與“散利痛”標識相近似的“散列通”申請注冊為商標，違反了誠實信用原則，已經構成注冊不當行為。遂判決駁回上訴，維持一審判決。西南藥業公司不服該判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年1月14日裁定提審本案，并于2009年5月25日作出再審判決，撤銷一、二審判決，維持商標評審委員會的第0675號裁定。

最高人民法院審查認為，在2001年 10月31日散利痛地方標準被修改之前，“散利痛”是一種以乙酰氨基酚為主，輔加咖啡因和異丙安替比林的解熱、鎮痛藥的法定通用名稱。由于我國商標法和藥品管理法均禁止在藥品上使用未注冊商標，西南藥業公司申請注冊“散列通”商標及該商標被核準注冊之時，“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注冊商標。羅須公司在與西南藥業公司合作期間，在合作生產的“散利痛片”上對“散利痛”的使用，是根據藥品管理法及藥品說明書和標簽管理等相關規定，對藥品通用名稱的標注，不能認定其為對未注冊商標的使用。最高人民法院在該判決中進而認為，鑒于在西南藥業公司提出“散列通”商標申請注冊時，“散利痛”并非未注冊商標，因此其不構成羅須公司提出爭議的權利基礎。雖然商標評審委員會第0675號裁定關于“散利痛”是羅須公司的未注冊商標事實認定錯誤，但其關于維持“散列通”商標注冊的結論正確，應予維持。

15．曾被列入國家藥品標準期間的商標使用情形能否納入認定商標是否馳名的考量范圍

根據商標法第十四條的規定，對商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍應當作為認定該商標是否馳名時考慮的因素之一。司法實踐中，對注冊商標被列入國家藥品標準的期間的商標使用行為是否影響對該注冊商標知名度的判斷有不同的認識。

在申請再審人江西巨元醫藥生物工程有限公司(以下簡稱巨元公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人杭州民生藥業有限公司(以下簡稱民生公司)商標行政糾紛案[(2009)知行字第12號]中，最高人民法院認為，在特定歷史條件下，有些藥品名稱曾被列入國家藥品標準，在藥品標準被修訂而不再作為藥品法定通用名稱后，如果該名稱事實上尚未構成通用名稱，仍應當認定該名稱具有識別商品來源的作用。據此，考慮該注冊商標的知名度時，可以參考其被列入國家藥品標準期間注冊商標權利人對該商標的使用、宣傳等因素。

該案的基本案情是：杭州民生藥廠系民生公司前身，于1987年1月20日向商標局申請了第297849號“21金維他”文字商標，并于1987年8月30日被核準注冊，使用商品為第5類西藥。民生公司的“21金維他”產品于1989、1997年分別被評為杭州市、浙江省著名商標，1998年被評為杭州市、浙江省名牌產品。1997年至2000年民生公司對其“21金維他”商標進行了大量廣告宣傳，宣傳媒體包括電視廣告、廣播廣告、戶外廣告等，范圍覆蓋全國。南昌匯日保健制劑有限公司系巨元公司前身，于2000年12月21日向中國商標局申請了第1687032號“21金維他及圖形”組合商標，并于2001年12月21日被核準注冊，使用商品為第30類非醫用營養液等。2002年8月8日民生公司請求商標評審委員會撤銷第1687032號注冊商標。商標評審委員會于2004年6月30日作出 [2004]第3021號裁定，認定民生公司的第 279849號引證商標已構成馳名商標，應予跨類保護，撤銷巨元公司的第1687032號商標。巨元公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院于2004年12月 23日作出[2004]一中行初字第727號行政判決，撤銷商標評審委員會[2004]第 3021號裁定。民生公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院于2005年12月1日作出[2005]高行終字第122號行政判決，撤銷第727號一審行政判決及商標評審委員會[2004]第3021號裁定，由商標評審委員會重新作出裁定。商標評審委員會于 2006年5月10日作出[2004]重第32號裁定，撤銷巨元公司的第1687032號注冊商標。巨元公司不服該裁定，再次提起訴訟。北京市第一中級人民法院經審理判決維持了商標評審委員會[2004]重第32號裁定。巨元公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院經審理判決維持一審判決，駁回巨元公司的上訴。巨元公司不服該判決，以1984年至2000年7月1日期間民生公司的21金維他是商品通用名稱，不能作為商標使用，原審判決認定民生公司引證商標為馳名商標屬于認定事實錯誤等理由，向最高人民法院申訴。最高人民法院于 2009年10月27日裁定駁回巨元公司的申訴。

最高人民法院審查認為，在1984年至 2000年7月1日期間，“21金維他”因列入國家藥品標準而成為法定的通用名稱，但在該引證商標未經法定程序撤銷之前，民生公司對引證商標依法享有注冊商標專用權，有權在核定使用的商品上使用該引證商標。綜合考慮民生公司的該引證商標宣傳及使用的持續時間、地理范圍以及受保護記錄等因素，該引證商標在本案爭議商標申請注冊時已達到馳名程度。2000國藥標字XG-005號多維元素片(21)國家藥品標準自2000年7月1日實施后，“21金維他”是商品通用名稱還是注冊商標的歷史問題已經得到解決，現有證據不能證明“21金維他”已經成為多維元素片的通用名稱。

16．認定商標馳名時對商標注冊前的使用情況的考慮

商標法第十四條的規定，認定商標是否馳名應當考慮該商標的宣傳和使用情況。根據最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規定，商標使用的時間、范圍、方式等也包括其核準注冊前持續使用的情形。

在申請再審人北京中鐵快運有限公司(以下簡稱北京中鐵公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人中鐵快運股份有限公司(以下簡稱中鐵股份公司)商標行政糾紛案[(2009)知行字第1號]中，最高人民法院認為，認定商標是否馳名，不僅應考慮商標注冊后的使用情況，還應考慮該商標注冊前持續使用的情況。

該案的基本案情是：北京中鐵公司于 1997年8月28日提出爭議商標“中鐵”商標注冊申請，并于1998年9月21日被核準注冊，核定服務項目為第39類。北京中鐵外服快運公司于1995年2月20日提出引證商標“CRE中鐵快運”(“快運”不在專用范圍內)商標注冊申請，并于1997年1月14日被核準注冊，核定服務項目為第 39類傳遞服務(信息或商品)、包裹投遞。1997年，中國鐵路對外服務公司和北京中鐵外服快運公司共同設立中鐵快運有限公司后，該引證商標被核準轉讓給中鐵快運有限公司(后更名為中鐵股份公司)。2003年9月12日，中鐵股份公司以爭議商標的注冊違反商標法第十三條第二款、第二十八條、第三十一條的規定為由申請撤銷爭議商標的注冊。2005年6月23日，商標評審委員會作出商評字[2005]第1804號裁定，認定引證商標為馳名商標，爭議商標的注冊屬于違反商標法第十三條第二款的規定而應予撤銷的情況，裁定撤銷爭議商標注冊。北京中鐵公司不服該裁定，起訴至北京市第一中級人民法院。北京市第一中級人民法院于2005年12月23日作出(2005)一中行初字第842號行政判決，判決撤銷[2005]第1804號裁定。商標評審委員會及中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院于2006年7月21日作出(2006)高行終字第261號行政判決，駁回上訴，維持原審判決。商標評審委員會另行組成合議組，于2007年6月6日作出商評字[2005]重審第60號裁定。該裁定認定，中鐵股份公司在規定的期限內提交的有效證據不足以證明中鐵股份公司的引證商標在爭議商標申請注冊時已為馳名商標，故對北京中鐵公司的爭議商標予以維持。中鐵股份公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持商標評審委員會[2005]第1804號重審第60號裁定。中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認為，引證商標在爭議商標申請注冊前已經成為中國相關公眾廣為知曉的馳名商標，遂判決撤銷一審判決和商標評審委員會商評字[2005]第1804號重審第60號裁定，責令商標評審委員會重新作出裁定。北京中鐵公司不服該判決，向最高人民法院申訴。最高人民法院于 2009年9月21日裁定駁回其申訴。

最高人民法院審查認為，認定商標是否馳名，不僅應考慮商標注冊后的使用情況，也應考慮商標注冊前持續使用的情況。根據查明的事實，中鐵股份公司為鐵道部直屬企業，其前身中鐵快運有限公司及中鐵快運有限公司的母公司中國鐵路對外服務公司，根據鐵道部的有關規定專營中國鐵路包裹快運業務。該業務自1993年開始在北京、上海、天津、廣州、深圳、沈陽和鄭州七個城市試辦，1997年正式在全國辦理。在此期間，中鐵快運有限公司及其母公司中國鐵路對外服務公司及該公司各分公司對引證商標進行了廣泛的使用、宣傳，在北京中鐵公司申請注冊爭議商標之前，引證商標已經為相關公眾廣為知曉，應認定為馳名商標。

(二)商標民事案件審判

17．判斷商標近似時對注冊商標未實際使用因素的考慮

根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條的規定，商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系；在認定商標近似時，應以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行，還應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

在申請再審人云南城投置業股份有限公司(以下簡稱云南城投公司)與被申請人山東泰和世紀投資有限公司(以下簡稱泰和投資公司)、濟南紅河飲料制劑經營部(以下簡稱濟南紅河經營部)侵犯商標專用權糾紛案[(2008)民提字第52號，以下簡稱“紅河”商標侵權案]中，最高人民法院進一步細化了判斷商標近似時需要考慮的因素。主要體現在，判斷侵權意義上的商標近似，除要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性外，還應關注是否足以造成市場混淆，因此應考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素進行綜合判斷。

“紅河”商標侵權案的基本案情是：案外人大興安嶺北奇神保健品有限公司 1997年6月7日經核準注冊了“紅河”文字商標，核準使用商品為啤酒、飲料制劑。2000年11月28日，中國商標局核準該商標轉讓給濟南紅河經營部。濟南紅河經營部成立于2000年11月14日，注冊資金為 2萬元，登記經營范圍為啤酒、飲料批發零售，啤酒花銷售，啤酒飲料添加劑的開發銷售。泰和投資公司成立于2001年4月20日，注冊資本500萬元，經營范圍為高新技術、環境保護投資，常溫保存酒水、飲料的銷售等。濟南紅河經營部許可泰和投資公司在全國獨家使用“紅河”商標，2002年8月商標局對該商標使用許可合同予以備案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省紅河飲料廠，1992年5月更名為開遠光明啤酒廠，經行政機關批準改制后設立云南光明股份有限公司，1998年10月 23日該公司更名為云南紅河光明股份有限公司(以下簡稱為云南紅河公司)。1999年該公司通過上海證券交易所公開發行股票并上市，企業類型變更為上市公司。云南紅河公司在2001年以前將“紅河”作為其啤酒的商品名稱及未注冊商標使用，在 2002年以后將“紅河紅”作為啤酒的商品名和未注冊商標使用。2001年7月24日，該公司向商標局申請注冊“紅河紅”商標，商標局對該商標予以初步審定公告后，泰和投資公司在異議期內向商標局提出了異議。2007年10月云南紅河公司進行重大資產重組，更名為云南城投公司。2004年3月，泰和投資公司在廣東省佛山市禪城區一家便利店公證購買了云南紅河公司生產的“紅河紅”啤酒，隨即與濟南紅河經營部共同向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司停止侵犯其“紅河”商標專用權的行為并賠償經濟損失 1000萬元。一審法院認為，云南紅河公司在其產品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟南紅河經營部的“紅河”商標構成近似商標，足以誤導公眾，使相關公眾對商品的來源產生誤認，侵犯了原告的商標專用權。云南紅河公司銷售部內懸掛的一條廣告掛旗上印有啤酒一瓶及“紅河啤酒”四個紅字，該行為也屬于商標侵權行為?；诂F有證據可以認定云南紅河公司侵權期間至少為兩年，根據云南紅河公司公布的報告計算，侵權期間“紅河紅”啤酒產品的毛利為2200余萬元，原告主張的賠償額處于合理范圍之內。一審法院遂判決云南紅河公司停止侵權，向兩原告支付賠償金1000萬元。云南紅河公司向廣東省高級人民法院提起上訴后，二審法院判決維持一審判決。云南城投公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2008年 10月21日裁定提審本案。在本案再審審查及再審程序中，最高人民法院要求兩被申請人提交其真實使用“紅河”商標生產、銷售產品的有關證據以及能夠反映其商譽的證據，但兩被申請人一直沒有提交。最高人民法院認為“紅河紅”與“紅河”不構成商標侵權意義上的近似商標，云南紅河公司使用“紅河紅”商標的行為未侵犯被申請人的商標專用權，因此于2009年4月8日判決撤銷原審判決，依法改判駁回泰和投資公司和濟南紅河經營部的全部訴訟請求。

最高人民法院再審審理認為，判斷是否構成侵犯商標專用權意義上的商標近似，不僅要比較相關商標在字形、讀音、含義等構成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據案件具體情況，綜合考慮相關商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷。本案被申請人的注冊商標文字“紅河”是縣級以上行政區劃名稱和知名度較高的河流名稱，作為商標其固有的顯著性不強，且沒有證據證明該商標因實際使用獲得較強的顯著性。由于被申請人的商標尚未實際發揮識別作用，消費者也不會將“紅河紅”啤酒與被申請人相聯系?！凹t河紅”商標經過云南紅河公司較大規模的持續性使用，已經具有一定的市場知名度，已形成識別商品的顯著含義，應當認為已與“紅河”商標產生整體性區別。以一般消費者的注意力標準判斷，容易辨別“紅河紅”啤酒的來源，應認為不足以產生混淆或誤認。從云南紅河公司實際使用在其產品的瓶貼及外包裝上的“紅河紅”商標的情況來看，云南紅河公司主觀上也不具有造成與被申請人的“紅河”注冊商標相混淆的不正當意圖。綜合考慮上述因素，應該認定二者不構成近似商標，云南紅河公司使用“紅河紅”商標的行為未侵犯被申請人的商標專用權。

18．判斷商標近似時對商標實際使用情況的考慮

在申請再審人瀘州千年酒業有限公司(以下簡稱千年酒業公司)、四川諸葛釀酒有限公司(以下簡稱諸葛釀酒公司)、四川諸葛亮酒業有限公司(以下簡稱諸葛亮酒業公司)與被申請人四川江口醇酒業(集團)有限公司(以下簡稱江口醇集團)及原審被告周文、言德權侵犯商標專用權糾紛案[(2007)民三監字第37-1號]中，最高人民法院在認定商標是否近似時，考慮了商標實際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。

該案的基本案情是：千年酒業公司 1999年11月12日登記成立，并于2002年6月受讓“諸葛亮”注冊商標?！爸T葛亮”商標為字體從左到右橫列的普通黑體字的文字商標，核定使用商品為第33類酒精飲料(啤酒除外)、米酒、酒(飲料)、黃酒、葡萄酒、食用酒精、開胃酒、白蘭地、燒酒、果酒(含酒精)。2002年10月28日，千年酒業公司開始使用該商標，并于2003年6月 15日與諸葛亮酒業公司簽訂商標使用許可合同，許可諸葛亮酒業公司使用“諸葛亮”商標(工商登記資料反映，諸葛亮酒業公司于2003年9月28日登記成立)。2003年8月1日，諸葛釀酒公司登記成立，正式生產諸葛釀酒。2003年11月20日，千年酒業公司與諸葛釀酒公司簽訂商標使用許可合同，許可諸葛釀酒公司使用“諸葛亮”商標。1999年4月25日，江口醇集團(原名四川省平昌縣酒廠)與案外人簽訂了《產品開發協議書》，決定共同開發“諸葛釀”酒，并在產品上使用“諸葛釀”標識。1999年6月5日，江口醇集團正式生產“諸葛釀”酒，隨后在廣東市場上銷售。2002年至 2004年，江口醇集團生產的諸葛釀酒主要在廣東、四川、湖南等地銷售，銷售量較好，該酒在我國南方局部地區具有一定的影響力和知名度。江口醇集團在商品上作為商品名稱使用的“諸葛釀”為文字組合，“諸葛釀”三個字為采用古印體為主，融合魏體和隸書特點的字體，在字體周邊外框加上印章輪廓的式樣。2004年9月24日，千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司向湖南省長沙市中級人民法院起訴江口醇集團等被告，要求判令被告立即停止商標侵權行為，并賠償損失。江口醇集團以“諸葛亮”商標的使用侵犯其“諸葛釀”知名商品特有名稱構成不正當競爭為由提起反訴。一審法院認為，“諸葛釀酒”具有知名商品的特有名稱權，而“諸葛亮”本身是一個歷史名人，不具有獨創性，其作為商標的顯著性要弱一些。一般公眾只要施以一般注意力，就不易對被告的“諸葛釀酒”產品與原告的“諸葛亮”注冊商標商品誤認為系原告所生產和銷售，不會對商品的來源產生混淆和誤認。江口醇集團使用“諸葛釀酒”不構成侵犯千年酒業公司等三公司“諸葛亮”注冊商標專用權。千年酒業公司等三公司正當、合法使用“諸葛亮”注冊商標的行為，不構成對江口醇集團“諸葛釀酒”特有名稱的侵害，不構成不正當競爭行為。故判決駁回雙方當事人各自的訴訟請求。千年酒業公司、諸葛亮酒業公司、諸葛釀酒公司、江口醇集團不服一審判決提起上訴。湖南省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。千年酒業公司、諸葛釀酒公司、諸葛亮酒業公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年1月16日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，認定“諸葛釀”是否與“諸葛亮”注冊商標構成侵犯注冊商標專用權意義上的近似，需要綜合相關因素進行認定。首先，從二者的音、形、義上進行比較?！爸T葛亮”與“諸葛釀”在讀音和文字構成上確有相近之處。但在字形上，“諸葛亮”注冊商標為字體從左到右橫向排列的普通黑體字的文字商標；作為商品名稱使用的“諸葛釀”三個文字為從上到下的排列方式，字體采用古印體為主，融合魏體和隸書特點，在字體周邊外框加上印章輪廓，在具體的使用方式上與“諸葛亮”商標存在較為顯著的不同。在文字的含義上，“諸葛亮”既是一位著名歷史人物，又具有足智多謀的特定含義；“諸葛釀”非單獨詞匯，是由“諸葛”和“釀”結合而成，用以指代酒的名稱，其整體含義與“諸葛亮”不同。就本案而言，由于“諸葛亮”所固有的獨特含義，使得二者含義的不同在分析比較“諸葛亮”注冊商標和“諸葛釀”商品名稱的近似性時具有重要意義，這種含義上的差別，使相關公眾較易于將二者區別開來。其次，需要考慮“諸葛亮”注冊商標的顯著性及二者的實際使用情況。“諸葛亮”因其固有的獨特含義，在酒類商品上作為注冊商標使用時，除經使用而產生了較強顯著性以外，一般情況下其顯著性較弱。在千年酒業公司受讓前，“諸葛亮”注冊商標尚未實際使用和具有知名度。千年酒業公司等也未提供證據證明“諸葛亮”注冊商標經使用后取得了較強的顯著性。在此種情況下，“諸葛亮”注冊商標對相近似標識的排斥力較弱。雖然“諸葛釀”商品名稱與其在讀音和文字構成上的近似，但不足以認定構成侵犯注冊商標專用權意義上的近似。而且，在“諸葛亮”商標申請注冊前，江口醇集團已將“諸葛釀”作為商品名稱在先使用，不具有攀附“諸葛亮”注冊商標的惡意。在“諸葛亮”商標核準注冊前，“諸葛釀”酒已初具規模，在廣東省、四川省、湖南省等地享有較高的知名度，為相關公眾所知曉，具有一定的知名度和顯著性，經使用獲得了獨立的區別商品來源的作用。結合上述“諸葛釀”商品名稱字體特點和具體使用方式，以及“諸葛亮”注冊商標的顯著性較弱，相關公眾施以一般的注意力，不會導致混淆和誤認。

19．商標侵權意義上的商標使用的含義

商標法第五十二條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似商標的，屬于侵犯注冊商標專用權行為。但是，商標侵權意義上的商標使用應以起到標識來源和生產者的作用為必要條件。

在申請再審人輝瑞產品有限公司、輝瑞制藥有限公司與被申請人江蘇聯環藥業股份有限公司(以下簡稱聯環公司)、原審被告廣州威爾曼藥業有限公司(以下簡稱威爾曼公司)等侵犯商標專用權糾紛案 [(2009)民申字第268號]中，最高人民法院認為，對于不能起到標識來源和生產者作用的使用，不能認定為商標意義上的使用，他人此種方式的使用不構成使用相同或者近似商標，不屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

該案的基本案情是：2003年5月28日，輝瑞產品公司向中國商標局申請的指定顏色為藍色的菱形立體商標經核準獲得注冊，核定使用商品為第5類醫藥制劑等。2005年3月10日，輝瑞產品公司許可輝瑞制藥公司使用該立體商標。1998年6月 2日，威爾曼公司向商標局申請注冊“偉哥”文字商標，使用商品包括人用藥。2002年該商標經商標局初步審定公告。2004年 4月，該商標轉讓給廣州威爾曼新藥開發中心有限公司。2005年1月5日，廣州威爾曼新藥開發中心有限公司與聯環公司簽訂商標使用許可合同，許可聯環公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“偉哥TM”商標。聯環公司生產的甲磺酸酚妥拉明分散片使用包裝盒包裝，盒內藥片的包裝為不透明材料，其上印有“偉哥”和“TM”、“江蘇聯環藥業股份有限公司”字樣，藥片為淺藍色、近似于指南針形狀的菱形，并標有“偉哥”和“TM”字樣。2005年10月11日，輝瑞產品公司、輝瑞制藥公司以前述行為侵犯其注冊商標專用權為由提起訴訟，請求判令新概念公司立即停止銷售，聯環公司和威爾曼公司立即停止制造和銷售侵權商品的行為以及制造涉案商標標識的行為并承擔其他民事責任。北京市第一中級人民法院一審認定聯環公司、新概念公司的行為構成侵犯輝瑞產品公司商標專用權，并判決兩公司承擔侵權責任。聯環公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，涉案被控侵權藥品雖然與涉案立體商標構成近似，但消費者在購買該藥品時并不會與涉案立體商標相混淆，亦不會認為該藥品與二原告存在某種聯系進而產生誤認，聯環公司等的涉案行為并未構成對輝瑞產品公司商標專用權的侵害，也未損害輝瑞制藥公司的利益。遂判決撤銷一審判決、駁回二原告的訴訟請求。二原告不服該判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于 2009年6月24日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，本案中雖然聯環公司生產的“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起、包裝盒上“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費者在購買該藥品時并不能據此識別該藥片的外部形態。由于該藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產者的作用，不能認定為侵犯注冊商標專用權意義上的使用。即便該藥片的外部形態與輝瑞產品公司的涉案立體商標相同或相近似，消費者在購買該藥品時也不會與輝瑞產品公司的涉案立體商標相混淆，亦不會認為該藥品與輝瑞產品公司、輝瑞制藥公司存在某種聯系進而產生誤認。

20．判斷商標正當使用時對歷史因素的考慮

商標正當使用不僅是對商標權排斥范圍的限制，也是正確劃定商標權的權利邊界和維護正當的公眾利益的關鍵所在。2009年，最高人民法院在個案裁決中進一步發展了判斷商標正當使用應考慮的因素，并細化了商標正當使用行為的判斷標準。

在申請再審人狗不理集團有限公司(以下簡稱狗不理集團)與被申請人濟南市大觀園商場天豐園飯店(以下簡稱天豐園飯店)侵犯商標專用權糾紛案[(2008)民三監字第10-1號]中，最高人民法院認為，判斷使用他人注冊商標的行為是否構成正當使用時，應當充分考慮和尊重相關歷史因素；同時應根據公平原則，對使用行為作出必要和適當的限制。

該案的基本案情是：狗不理集團的前身于1994年10月7日注冊了“狗不理”文字商標，核定服務項目為第42類，即餐館、備辦宴席、快餐館、自動餐館。1999年12月29日，該商標被認定為馳名商標。天豐園飯店開業日期為1973年，主營豬肉灌湯蒸包，并于1986年9月、11月增加“狗不理”豬肉灌湯包等經營項目。自80年代至今，天豐園飯店一直持續經營“狗不理”風味豬肉灌湯包。2005年4月，天豐園飯店經營的“狗不理豬肉灌湯包”經濟南市貿易服務局、濟南市飲食業協會評比，被認定為“濟南名優(風味)小吃”。同年，“狗不理豬肉灌湯包”人選濟南市消費者協會的《濟南消費指南》。1990年8月出版的《濟南老字號》一書記載濟南的“狗不理”包子從40年代初開始經營，到1948年濟南解放，一直暢銷不衰。特別是濟南解放后，天豐園飯店門前天天顧客盈門。天豐園飯店一直在其門口懸掛經營“狗不理”豬肉灌湯包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”豬肉灌湯包，還曾在一樓樓道口懸掛“狗不理”黑色牌匾三個字。2006年10月16日，狗不理集團提起訴訟，認為天豐園飯店的行為侵犯其“狗不理”注冊商標專用權，請求判令天豐園飯店停止侵權，消除影響并賠償損失。山東省濟南市中級人民法院一審認為，天豐園飯店在濟南這一特定地域經營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久，其未超出原有地域和服務項目，也未使用狗不理集團對于“狗不理”商標的特定書寫方式，其使用“狗不理”介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經營的“狗不理包子”的行為，不構成侵犯“狗不理”服務商標專用權，遂判決駁回狗不理集團的訴訟請求。狗不理集團提起上訴。山東省高級人民法院二審認為，天豐園飯店使用“狗不理”文字作為其提供的一種菜品的名稱，并在濟南這一特定地域經營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久。天豐園飯店提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在狗不理集團商標注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用“狗不理”三字，沒有違背市場公認的商業道德，也不存在搭車利用“狗不理”服務商標聲譽的主觀惡意，屬于在先使用。但天豐園飯店將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或將“狗不理”三字與天豐園飯店割裂開來使用的行為，容易使消費者混淆。為規范市場秩序，體現對“狗不理”馳名商標的充分保護，天豐園飯店不得在企業的宣傳牌匾、墻體廣告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品。遂判決撤銷一審判決，判令天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其他廣告形式中使用“狗不理”三字進行宣傳；駁回狗不理集團的其他訴訟請求。狗不理集團不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年2月5日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，考慮在狗不理集團公司注冊“狗不理”服務商標之前，天豐園飯店持續使用“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱的歷史因素，天豐園飯店仍可保留“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱，但根據公平原則，天豐園飯店不得作其他擴張性使用。

21．對描述性商標的正當使用的判斷

描述性商標由于其商標詞匯本身具有描述性，無法直接起到區別商標來源的作用，其禁止他人使用的權利范圍就受到較大的限制。根據商標法實施條例第四十九條的規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

在申請再審人漳州市宏寧家化有限公司(以下簡稱宏寧公司)與被申請人漳州片仔癀藥業股份有限公司(以下簡稱片仔癀公司)侵犯商標專用權糾紛案[(2009)民申字第1310號]中，最高人民法院認為，當注冊商標具有描述性時，其他生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，構成正當使用；判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業慣例等因素。

該案的基本案情是：片仔癀公司擁有在第3類牙膏、化妝品及第5類藥品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注冊商標。1999年，使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標被認定為馳名商標。宏寧公司生產、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜(膏)”、“片仔癀特效牙膏”等27種化妝品及日化用品，均將“片仔癀”作為其產品名稱組成部分，并在包裝裝潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字體與片仔癀公司的注冊商標基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起訴，請求判令宏寧公司立即停止侵權行為、公開賠禮道歉并賠償損失。福建省漳州市中級人民法院一審認為，宏寧公司的行為侵犯了片仔癀公司的注冊商標專用權。上訴后，福建省高級人民法院維持一審判決。宏寧公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年10月27日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，片仔癀是一種藥品的名稱，如果被控產品中含有片仔癀成分，生產者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內予以標注，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，可以認定為正當使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業慣例等因素。宏寧公司如果是為了說明其產品中含有片仔癀成分，應當按照商業慣例以適當的方式予以標注，但是本案中，宏寧公司卻是在其生產、銷售商品的包裝裝潢的顯著位置突出標明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字樣，該標識明顯大于宏寧公司自己的商標及其他標注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊商標基本一致。該種使用方式已經超出說明或客觀描述商品而正當使用的界限，其主觀上難謂善意，在片仔癀公司注冊商標已經具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關公眾產生對商品來源的混淆。宏寧公司關于其屬于正當使用的主張不能成立。

22．標識使用者的使用意圖和使用行為對其獲得未注冊商標保護的影響

對于未注冊的商標標識，可以基于使用產生的商標知名度獲得一定方式的法律保護。但是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為并具有將該標識作為其商標的意圖。

在申請再審人輝瑞有限公司(以下簡稱輝瑞公司)、輝瑞制藥有限公司(以下簡稱輝瑞制藥公司)與被申請人上海東方制藥有限公司(以下簡稱東方公司)破產清算組、原審被告北京健康新概念大藥房有限公司(以下簡稱新概念公司)、廣州威爾曼藥業有限公司(以下簡稱威爾曼公司)不正當競爭及侵犯未注冊馳名商標權糾紛案 [(2009)民申字第313號]中，最高人民法院認為，在申請再審人明確認可其從未在中國境內使用某一標識的情況下，他人對該標識所做的相關宣傳等行為，由于未反映其將該標識作為商標的真實意思，不能認定該標識構成未注冊商標，更不能認定其構成未注冊馳名商標。

該案的基本案情是：1997年11月28日，輝瑞公司的第1130739號“VIAGRA”文字商標在中國獲得注冊。2001年1月28日，該商標經核準轉讓給輝瑞產品有限公司(Pfizer Products Inc．)。1998年9月29日，《健康報》報道偉哥(Viagra)是枸櫞酸西地非爾的商品名，1998年10月16日至 2003年9月28日，《海口晚報》等二十幾家報刊的26份報道摘錄中多將“Viagra”稱為“偉哥”，將“偉哥”(VIAGRA)的生產者稱為輝瑞公司或輝瑞制藥廠，報道的主要內容為媒體對“Viagra”的藥效、銷售情況、副作用的介紹以及評論?！缎聲r代漢英大詞典》2000年版第1601頁和2002年版第 1232頁對“偉哥”詞條的解釋為：偉哥，也稱“威爾剛”Viagra、“萬艾可”Viagra，用于治療男性功能障礙的美國藥品商標。2001年 1月28日，輝瑞公司將“VIAGRA”文字商標轉讓給輝瑞產品有限公司。2005年3月 17日，中國國際貿易促進委員會專利商標事務所的代理人邱宏彥在新概念公司經公證購買了“偉哥”藥品4盒。該“偉哥”產品系東方公司生產，新概念公司銷售。東方公司系經威爾曼公司授權使用“偉哥”商標。2005年10月11日，輝瑞公司、輝瑞制藥公司以不正當競爭及侵犯未注冊馳名商標權為由，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。一審庭審中，二原告承認其在中國內地未使用過“偉哥”商標。北京市第一中級人民法院一審認為，二原告無法證明“偉哥”為其未注冊馳名商標，對該商標不享有商標法規定的合法權益，故判決駁回其全部訴訟請求。二原告不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認同一審的判決理由，維持了一審判決。輝瑞公司、輝瑞制藥公司不服該判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年6月24日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，由于輝瑞公司已于2001年1月28日將“VIAGRA”文字商標轉讓給輝瑞產品有限公司，在本案一審起訴時及整個訴訟過程中，輝瑞公司均不是“VIAGRA”文字商標的商標權人，因此輝瑞公司對“VIAGRA”文字商標以及其所主張的“VIAGRA”文字商標的中文翻譯“偉哥”不享有任何權益。盡管多家媒體在相關報道中將“偉哥”與“Viagra”相對應，但上述報道均系媒體所為而并非輝瑞公司和輝瑞制藥公司對自己商標的宣傳，且輝瑞制藥公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品名，并承認其在中國內地未使用過“偉哥”商標，因此，不能認定媒體將“Viagra”稱為“偉哥”反映了輝瑞公司和輝瑞制藥公司當時將“偉哥”作為商標使用的真實意思。現有證據不足以證明“偉哥”為未注冊商標，也無法證明其為未注冊馳名商標。

四、競爭案件審判

23．經營者的非法經營行為與應承擔民事責任的不正當競爭行為的關系

如果經營者的經營行為違反行政許可法律、法規的相關規定，則構成非法經營行為。非法經營行為與民事侵權行為包括反不正當競爭法規定的不正當競爭行為存在一定的交叉，但并非所有的非法經營行為都構成民事侵權或者構成應承擔民事責任的不正當競爭行為。

在上訴人北京黃金假日旅行社有限公司(以下簡稱黃金假日公司)與被上訴人攜程計算機技術(上海)有限公司(以下簡稱攜程計算機公司)、上海攜程商務有限公司(以下簡稱攜程商務公司)、河北康輝國際航空服務有限公司(以下簡稱康輝服務公司)、北京攜程國際旅行社有限公司(以下簡稱北京攜程公司)虛假宣傳糾紛判決上訴案[(2007)民三終字第2號，以下簡稱“攜程”判決案]中，最高人民法院明確了非法經營行為與民事侵權行為以及反不正當競爭法規定的不正當競爭行為的關系。同時，通過該案的裁決，最高人民法院確認了攜程計算機公司和攜程商務公司通過“攜程旅行網”提供機票預訂服務這一新型經營模式的合法性，既保護了商業模式創新，也激勵了市場競爭。

該案的基本案情是：2006年7-9月，黃金假日公司通過起訴和追加被告、追加訴訟請求等起訴稱：攜程計算機公司和攜程商務公司均未依法取得民航客運機票銷售代理資格卻通過“攜程旅行網”實際從事了機票銷售代理業務，該行為屬于非法經營行為，也構成虛假宣傳；康輝服務公司雖然取得了《民用航空客運銷售代理業務經營批準證書》，但其在河北省石家莊地區為攜程計算機公司提供機票出票及送票服務，是非法轉讓行政許可，并幫助進行非法經營和虛假宣傳；攜程計算機公司和攜程商務公司的國內機票銷售是由北京攜程公司進行收款，北京攜程公司亦系幫助進行非法經營。故請求判令攜程計算機公司和攜程商務公司停止虛假宣傳行為；攜程計算機公司停止通過“攜程旅行網(www.tmdps.cn)”進行的各類經營活動；賠償因不正當競爭行為給原告造成的損失。河北省高級人民法院一審認為，被訴行為不構成虛假宣傳，遂以(2006)冀民三初字第3-2號判決駁回本案所審理部分內容的訴訟請求。黃金假日公司上訴后，最高人民法院于2009年10月22日判決駁回上訴，維持原判。對于黃金假日公司所訴其他行為，因涉及重復訴訟問題，河北省高級人民法院另行以(2006)冀民三初字第3-1號裁定駁回起訴。該案黃金假日公司亦提出上訴，最高人民法院于同日裁定駁回上訴，維持原裁定(見后述“攜程”裁定案)。

最高人民法院審理認為，判斷行為人是否屬于實際從事機票銷售代理業務，應當以機票上的出票人為準，而不能將提供與機票銷售相關的預訂、送票和收款等業務的經營者也視為原《民用航空運輸銷售代理業管理規定》(即民航37號令)規定的銷售代理人。本案當事人所爭議的“預訂”是否是“銷售”的一個環節、“機票預訂”及“送票”是否也是“機票銷售”、是否因可能直接收取旅客機票款而構成“銷售機票”等問題，對于判斷是否違反民航37號令的有關規定均無實質意義。依據本案現有證據，并不能夠直接認定攜程計算機公司和攜程商務公司存在非法經營民航客運銷售代理業務的行為。假設有關行為構成違反行政許可法律、法規的非法經營行為，一般也屬于應當承擔行政責任乃至刑事責任的問題，應當依法由相應的行政主管部門或者刑事司法機關審查認定。只有在違反有關行政許可法律、法規的非法經營行為同時構成民事侵權行為的情況下，才涉及應否承擔民事責任的問題。也就是說，非法經營并不當然等于民事侵權，民事訴訟原告不能僅以被告存在非法經營行為來代替對民事侵權行為的證明責任。進一步講，不論經營者是否屬于違反有關行政許可法律、法規而從事非法經營行為，只有因該經營者的行為同時違反反不正當競爭法的規定，并給其他經營者的合法權益造成損害時，才涉及該經營者應否承擔不正當競爭的民事責任問題。

24．企業簡稱能否獲得反不正當競爭法的保護

根據反不正當競爭法第五條第(三)項的規定，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，構成不正當競爭。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條規定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第(三)項規定的“企業名稱”。但是上述規定都未明確企業簡稱是否可以依據反不正當競爭法第五條第(三)項的規定獲得保護。

在申請再審人山東山起重工有限公司(以下簡稱山起重工公司)與被申請人山東起重機廠有限公司(以下簡稱山東起重機廠)侵犯企業名稱權糾紛案[(2008)民申字第758號]中，最高人民法院認為，對于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業或者企業名稱的簡稱，可以視為企業名稱，并可根據反不正當競爭法第五條第(三)項的規定獲得保護。

該案的基本案情是：山東起重機廠與山起重工公司為同處山東省青州市的兩家以經營起重機械為主的企業。山東起重機廠成立于1968年，1976年組建益都起重機廠，1991年10月31日又變更名稱為山東起重機廠，2002年1月8日再次變更名稱為山東起重機廠有限公司。山東起重機廠在企業宣傳片、廠房、職工服裝、對外合同等對外宣傳活動和經營活動中，長期主動地使用“山起”簡稱，其客戶也常以“山起”作為其代稱。山起重工公司于2004年 1月13日預先核準現企業名稱，并于2004年2月13日正式成立。山東起重機廠于 2005年7月11日起訴，請求判令山起重工公司立即停止對“山起”字號的使用并賠償損失。山東省濰坊市中級人民法院一審認定，“山起”是山東起重機廠的特定簡稱，山起重工公司構成對山東起重機廠名稱權的侵犯，并支持了山東起重機廠的訴請。山東省高級人民法院二審時，在認定“山起”是山東起重機廠的特定簡稱的基礎上，認為山起重工公司在企業名稱中使用“山起”易產生混淆，構成不正當競爭，因此維持一審判決。山起重工公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于 2009年4月27日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，企業名稱的簡稱源于語言交流的方便。企業簡稱的形成與兩個過程有關：一是企業自身使用簡稱代替其正式名稱；二是社會公眾對于企業簡稱的認同，即認可企業簡稱與其正式名稱所指代對象為同一企業。由于簡稱省去了正式名稱中某些具有限定作用的要素，可能會不適當地擴大正式名稱所指代的對象范圍。因此，企業簡稱能否特指該企業，取決于該企業簡稱是否為相關公眾所認可，并在相關公眾中建立起與該企業的穩定的關聯關系。對于具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業或者企業名稱的簡稱，可以視為企業名稱。如果經過使用和公眾認同，企業的特定簡稱已經為特定地域內的相關公眾所認可，具有相應的市場知名度，與該企業建立起了穩定聯系，已產生識別經營主體的商業標識意義，他人在后擅自使用該企業簡稱，足以使特定地域內的相關公眾對在后使用者和在先企業之間發生市場主體上的混淆，在后使用者就會不恰當地利用在先企業的商譽，侵害在先企業的合法權益。具有此種情形的，應當將在先企業的特定簡稱視為企業名稱，并根據反不正當競爭法第五條第(三)項的規定加以保護。

25．應承擔民事責任的虛假宣傳行為的基本條件

在前述“攜程”判決案中，最高人民法院還明確了應承擔民事責任的虛假宣傳行為的基本條件，即應當具備經營者之間具有競爭關系、有關宣傳內容足以造成相關公眾誤解、對經營者造成了直接損害這三個基本條件；其中對于引入誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關公眾可能產生的誤導性后果來替代原告對自身受到損害的證明責任。

最高人民法院審理認為，反不正當競爭法第九條第一款規定的引入誤解的虛假宣傳行為，并非都是經營者可以主張民事權利的行為。當事人可以主張民事權利的虛假宣傳行為，應當符合經營者之間具有競爭關系、有關宣傳內容足以造成相關公眾誤解、對經營者造成了直接損害這三個基本條件。對于引入誤解和直接損害的后果問題，本案黃金假日公司指控的是攜程計算機公司和攜程商務公司的有關宣傳行為構成所謂的市場混淆行為，即消費者會對攜程計算機公司和攜程商務公司之間在提供相關服務的主體身份及其經營資質上發生混淆或者誤認。對此，攜程計算機公司和攜程商務公司在經營中對各自的身份表示確有不當之處，有混同使用或者模糊稱謂其經營主體身份的行為，如大量使用“攜程”和“攜程旅行網”的簡稱，有關的宣傳容易使人產生對市場上的“攜程”是否是一家、“攜程”到底是指誰、“攜程旅行網”到底是誰在經營等疑問和困惑，可能會造成相關公眾對二者間身份的混淆或者誤認。即使是在本案審理過程中，被上訴人提交的有關訴訟文書中也有使用“攜程”的簡稱，讓人難以區分到底是指代攜程計算機公司還是攜程商務公司。但是，不論相關公眾是否會對該二被上訴人之間主體身份及其經營資質上發生混淆或者誤認，黃金假日公司并未舉證證明該攜程計算機公司和攜程商務公司的有關行為包括上述誤導性后果使黃金假日公司自身受到了直接的損害，不能簡單地以相關公眾可能產生上述與黃金假日公司無關的誤導性后果來替代黃金假日公司對自身受到損害的證明責任。

26．商業詆毀行為的構成條件

反不正當競爭法第十四條對商業詆毀行為做了規定，即經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

在申請再審人上海百蘭王貿易發展有限公司(以下簡稱百蘭王公司)與被申請人上海大鶴蛋品有限公司(以下簡稱大鶴蛋品公司)商業詆毀糾紛案[(2009)民申字第 508號]中，最高人民法院進一步明確了商業詆毀行為的構成條件。最高人民法院在裁定中認為，反不正當競爭法調整的商業詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，但商業詆毀指向的對象應當是可辨別的；反不正當競爭法沒有對商業詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一定要求有感情色彩。

該案的基本案情是：上海市場上銷售“蘭王”品牌雞蛋的只有大鶴蛋品公司和百蘭王公司兩家公司。百蘭王公司正在申請注冊“蘭王”商標，但尚未獲得授權。2007年3月之前，大鶴蛋品公司與百蘭王公司之間就“蘭王”品牌雞蛋在中國的生產、銷售存在合作關系。雙方合作終止后，百蘭王公司委托案外人生產“蘭王”雞蛋。2007年 5月11日，百蘭王公司在上海的日文報刊上發布了日文《聲明》，包括《關于“蘭王”類似商品、假冒商品的注意公告》、《關于“蘭王”商標》和《“蘭王”蛋品的確認》，聲稱最近在上海市場上發現其他公司銷售的與百蘭王公司商品相類似的或同名的商品，該商品與百蘭王公司沒有任何關系，百蘭王公司也無法保證該類商品的使用期限及品質；為了防患于未然，對于未經百蘭王公司的允許，在市場上銷售標注百蘭王公司商標或相類似商標的商品的行為，百蘭王公司一律認定為侵犯百蘭王公司的商標權。2007年6月1日，百蘭王公司發布了《相關情況》，并將其放置于百蘭王公司銷售的雞蛋產品包裝盒內，《相關情況》內容包括：“本公司委托上海蛋品監督機構上海蛋品協會進行了調查，結果是大鶴蛋品公司根本沒有雞蛋生產的養殖場”、“一段時期內，本公司曾把GP工作委托給大鶴蛋品公司，但其在雞蛋的管理、清洗、選定及包裝方面發生了諸多問題”、“本公司認定該公司上市的相類似的商品屬于以不正當競爭及獲取不正當利益為目的的行為”等。大鶴蛋品公司以百蘭王公司為被告提起訴訟，上海市第二中級人民法院一審認定百蘭王公司的行為構成商業詆毀，判決百蘭王公司立即停止不正當競爭行為、消除影響并賠償損失。百蘭王公司不服，提出上訴。上海市高級人民法院二審判決予以維持。百蘭王公司不服二審判決，以其發表的《聲明》沒有指名道姓，其發表的《聲明》和《相關情況》中的內容均是以描述事實為主、未使用詆毀性語言和罵人的話等理由，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于 2009年8月4日裁定駁回百蘭王公司的再審申請。

最高人民法院審查認為，反不正當競爭法第十四條調整的商業詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，即并不要求詆毀行為人指名道姓，但商業詆毀指向的對象應當是可辨別的。本案中，申請再審人發表的《聲明》雖然沒有指明針對的對象是被申請人，但當時上海僅僅有其與被申請人兩家公司銷售“蘭王”品牌雞蛋，百蘭王公司對此是明知的，而消費者完全可以根據該聲明得出這樣的判斷，其他“蘭王”牌雞蛋的經營者侵犯了百蘭王公司的商標權。大鶴蛋品公司作為“蘭王”牌雞蛋的生產者，其商業信譽和商品聲譽自然會因此受到損害。因此，百蘭王公司發表的《聲明》構成對大鶴蛋品公司的商業詆毀。反不正當競爭法并沒有對商業詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一律要求有感情色彩，無論是包含諸如憎恨、羞辱、藐視的語言或者說是罵人的話，還是不帶任何感情色彩的陳述，只要其中涉及的事實是虛偽的，是無中生有的，并因此損害了他人的商業信譽和商品聲譽，就構成商業詆毀。

五、知識產權合同案件審判

27．技術轉讓合同與以技術入股的合作經營合同的區分與判斷

在合同案件的審理中，確定合同的性質是審理案件的基礎。由于實踐中合同的復雜性，區分技術轉讓合同和以技術入股的合作經營合同存在一定難度。為此，應全面考慮、綜合分析合同的有關約定以及當事人的履約行為，正確確定當事人所爭議的合同條款的真實含義。

在申請再審人閆春梅與被申請人朱國慶技術轉讓合同糾紛案[(2009)民申字第 159號]中，最高人民法院適用合同法第一百二十五條第一款的規定，按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定了當事人所爭議的合同條款的真實意思，從而正確認定了涉案合同的性質為預付前期技術轉讓費加利潤提成方式的技術轉讓合同。

該案的基本案情是：閆春梅與朱國慶于2003年10月29日簽訂了一份名稱為《合作經營合同》的合同，季新華作為中介人在該合同尾部簽字。該合同第1條和第 2條約定，閆春梅將其自主開發的VJ綠色奶牛精飼料技術獨家轉讓給朱國慶，朱國慶以其所在地先期投入資金，設立奶牛精飼料公司并辦理相關審批手續。該合同第 4條“技術轉讓費的支付”約定，朱國慶分三期支付給閆春梅技術轉讓費100萬元，第一期20萬元將在本合同簽字生效后即付；第二期20萬元于生產設備安裝完畢，生產出產品符合國家和企業標準后支付；第三期60萬元在生產設備安裝完畢后，生產出合格產品，首先從實現的利潤中支付，60萬元付款結束后，在一個月時間內，完成技術轉讓。該合同第5條“公司的股份確認”約定：該公司所有資產為朱國慶投入，原始資產與閆春梅無關，朱國慶具有全面管理決策權，并占有該公司65％的股份，閆春梅占有25％的股份，中介人占有10％股份。閆春梅股份是技術股，上述公司各股份按各自所占比例，具有獲得公司利潤和承擔公司風險的權利和義務。合同第6條“雙方行為的約定”約定：因為雙方約定現有企業資金的投入和新增資產由朱國慶出資或由朱國慶利潤支出，企業資產包括固定資產以及新增資產的產權與閆春梅無關。合同簽訂后，朱國慶即交付20萬元的技術轉讓費。2003年11月27日，朱國慶等7人設立天翔公司(后名稱變更為天祥公司)，閆春梅和季新華均不是該公司股東，季新華未對此提出異議。閆春梅派其丈夫為天祥公司購買了生產設備，朱國慶安裝了設備，但至訴訟中未進行調試和生產。雙方認可，合同約定的技術配方的核心是菌種，閆春梅并未將菌種交付給朱國慶。2007年4月6日，朱國慶以閆春梅為被告提起訴訟，請求判令終止履行合同、閆春梅返還其技術轉讓費20萬元并賠償損失10萬元。閆春梅以朱國慶違約為由反訴請求判令朱國慶給付其違約金30萬元。江蘇省淮安市中級人民法院一審認為，雙方之間的技術轉讓合同有效，閆春梅不履行交付技術的主要合同義務，無法作價入股，朱國慶未設立合同約定的公司并不構成違約，故判決解除合同、閆春梅返還朱國慶技術轉讓費20萬元并賠償利息損失。閆春梅不服提出上訴。江蘇省高級人民法院二審認為涉案合同應為技術轉讓及合作經營合同，維持了一審判決。閆春梅不服二審判決，以涉案合同為合作經營合同、朱國慶未設立合同約定的公司等理由向最高人民法院申請再審。最高人民法院認定涉案合同的性質為預付前期技術轉讓費加利潤提成方式的技術轉讓合同，并于2009年5月25日裁定駁回閆春梅的再審申請。

最高人民法院審查認為，判斷本案合同性質的關鍵在于對合同第5條“公司的股份確認”的理解，對此應適用合同法第一百二十五條第一款的規定確定該條的真實意思。首先，從合同第5條使用的詞句來看，不能當然得出必須設立以朱國慶、閆春梅、季新華為股東的公司的明確意思表示。其次，從合同第5條和有關條款來看，合同第5條所約定的“股份”并未明確就是有限責任公司股東的出資份額，而實際是指提取公司利潤的計算標準。合同第5條在明確占有公司股份的權利時強調的是獲得公司利潤的比例，雖然也有承擔公司風險的義務，但根據合同第6條的約定，閆春梅與公司資產無關，閆春梅實際上無法承擔公司風險。在最高人民法院聽證時閆春梅也認可，25％的股份實際上是指有權獲得公司利潤的25％。季新華是雙方合同的中介人，天祥公司未將其列為股東，季新華也未對此提出異議，再次印證了所謂股份對閆春梅、季新華而言僅是指提取利潤的比例。再次，從合同的目的來看，設立由朱國慶、閆春梅、季新華為股東的公司并非實現合同目的所必須。合同目的是指合同雙方當事人通過合同的訂立和履行，期望最終得到的東西、結果或者達到的狀態。合同目的通常表現為一種經濟利益。根據涉案合同的具體內容，閆春梅與朱國慶訂立合同的目的在于通過技術轉讓獲取利潤。該目的的實現不以設立由朱國慶、閆春梅、季新華為股東的公司所必須。又次，從交易習慣來說，在技術轉讓交易中，存在以固定部分轉讓費(也叫預付入門費)加利潤提成作為技術轉讓計費方式的習慣。最后，從誠實信用原則來看，在天祥公司成立后，閆春梅讓其丈夫幫助天祥公司購買生產設備，并沒有對天祥公司的成立不符合約定提出異議。綜上，涉案合同應當屬于預付前期技術轉讓費加利潤提成方式的技術轉讓合同。合同中所約定的財務監督、技術指導, 等內容，表面上是合作經營內容，實際上是技術轉讓合同中技術轉讓方的附隨義務。

28．演藝經紀公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質及效力

隨著演藝產業的蓬勃發展，近年來，演藝經紀公司與演員之間因演藝合同引發的糾紛逐漸增多。對于演藝經紀公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質及效力問題，實踐中存在不同的理解。

在申請再審人熊威、楊洋與被申請人北京正合世紀文化傳播有限公司(以下簡稱世紀公司)知識產權合同糾紛案[(2009)民申字第1203號]中，最高人民法院明確了演藝合同是一種綜合性合同，關于演出安排的條款既非代理性質也非行紀性質，而是綜合性合同中的一部分，不能依據合同法關于代理合同或行紀合同的規定孤立地對演出安排條款適用“單方解除”規則。

該案的基本案情是：2006年3月熊威、楊洋與世紀公司簽訂合同約定：世紀公司聘用熊威、楊洋為簽約歌手，世紀公司全權代理熊威、楊洋唱片、演藝、廣告事宜，如有違約，熊威、楊洋須按約定支付違約金；營利性演藝活動的收入由雙方按約定比例分成；雙方共同籌措資金，制作、發行、宣傳唱片，版稅由雙方按比例分成；合同期內唱片的著作權歸世紀公司；合同有效期為 2006年3月23日至2009年3月22日等。合同簽訂后，熊威、楊洋參加了世紀公司安排的演出，為制作音樂專輯籌集了資金；世紀公司獲取了音樂專集版稅，向熊威、楊洋支付了一定的演出費。2007年1月12日，熊威、楊洋以世紀公司拖欠演出費及版稅為由要求解除合同，世紀公司要求二人繼續履行合同。熊威、楊洋遂訴至法院，請求判決確認合同關于演出安排的條款因違反《營業性演出管理條例》無效；如果有效，其可以依據合同法規定隨時解除該部分條款等。北京市第二中級人民法院一審認定，本案合同中關于演出安排的約定屬世紀公司與演員之間的代理行為，不屬于《營業性演出管理條例》規范的營業性演出居間、代理、行紀活動，該合同不違反相關法律及行政法規的強制性規定，應確認有效；世紀公司的違約行為尚不致產生合同目的不能實現的后果，熊威、楊洋不能因此解除合同。世紀公司，熊威、楊洋均不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審維持原判。熊威、楊洋仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年11月27日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，本案合同關于演出安排的條款不違反《營業性演出管理條例》的強制性規定，應確認為有效。本案合同不僅包含關于演出安排的約定，還包含世紀公司對熊威、楊洋商業運作、包裝、推廣以及著作權使用許可等多方面內容，而且各部分內容相互聯系、相互依存，構成雙方完整的權利義務關系。關于演出安排的條款既非代理性質也非行紀性質，而是本案綜合性合同中的一部分。割裂該部分條款與合同其他部分的關系，孤立地對該部分條款適用“單方解除”規則，有違合同權利義務的一致性、均衡性及公平性。因此，熊威、楊洋關于其有權依據合同法關于代理合同或行紀合同的規定隨時解除本案合同中演出安排條款的主張不能成立。

六、關于知識產權侵權責任承擔

29．專利侵權損害賠償數額的確定

由于知識產權侵權損害的無形性、不確定性和因果關系的復雜性，侵權損害賠償數額的確定在實際操作中比較困難和復雜，對有關賠償確定因素的把握應重點考慮其合理性和成比例性。

在上訴人華紀平、合肥安迪華進出口有限公司(以下簡稱安迪華公司)與被上訴人上海斯博汀貿易有限公司(以下簡稱斯博汀公司)、如東縣豐利機械廠有限公司(以下簡稱豐利公司)、南通天龍塑業有限公司(以下簡稱天龍公司)侵犯專利權糾紛案[(2007)民三終字第3號，以下簡稱“手提箱”專利侵權案]中，在侵權產品銷售數量、專利許可使用費和侵權產品利潤率多種因素并存的情況下，最高人民法院對如何合理確定損害賠償數額進行了具體深入的剖析。最高人民法院同時認為，在確定知識產權侵權損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。

該案的基本案情是：華紀平系授權公告日為1999年12月10日、名稱為“啞鈴套組手提箱”實用新型專利的專利權人。華紀平和案外人于2001年5月14日投資設立安迪華公司，華紀平任法定代表人。2003年1月18日，華紀平授予安迪華公司對涉案專利的“非獨占性且不可轉讓的許可權”，約定許可使用費為每年500萬元。2004年8月16日，華紀平將其在安迪華公司持有的股份全部轉讓給案外人并不再擔任法定代表人。2005年10月，華紀平以斯博汀公司、豐利公司在南通海關出口的 2160件啞鈴套組手提箱侵犯其專利權為由，向南通海關申請扣押該批侵權產品，隨即向江蘇省高級人民法院申請訴前責令停止侵犯專利權行為、財產保全。隨后，華紀平、安迪華公司向江蘇省高級人民法院提起訴訟。江蘇省高級人民法院一審認為，斯博汀公司和豐利公司共同侵犯了兩原告的專利權，因兩原告提供了斯博汀公司和豐利公司的侵權數量及專利產品的利潤情況，故依法應以兩原告的損失確定賠償數額；根據涉案專利手提箱本身的價值及其在實現所包裝的啞鈴產品利潤中所起的作用，結合雙方當事人主張的利潤率等因素，可以確定涉案專利手提箱的合理利潤率為涉案啞鈴產品銷售價的15％。遂判決斯博汀公司和豐利公司立即停止侵害、銷毀被扣押啞鈴套組手提箱、連帶賠償兩原告經濟損失682 129．56元以及為制止侵權而支出的合理費用2萬元、律師代理費11萬元和扣押啞鈴套組手提箱所發生的實際倉儲費用。華紀平、安迪華公司和斯博汀公司均提出上訴。最高人民法院于2009年6月 11日判決駁回上訴，維持原判。

最高人民法院審理認為，在侵權產品銷售數量可以確定的情況下，根據專利產品或者侵權產品的利潤率，即可以計算出被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益，并以此來確定賠償額；在有關產品的利潤率難以準確計算時，人民法院可以酌定一個合理的利潤率來計算。當然，如果當事人能夠證明存在一個真實合理的按照產品件數計算的專利許可使用費時，也可以根據按件計費標準乘以侵權產品數量所得之積計算賠償額，但是本案中所謂的專利許可使用費系按計費，并非按照產品數量計費，無法參照計算。另外，即使采用參照專利許可使用費的方法計算損害賠償額，原告也必須負責證明專利許可使用費的真實性和合理性。本案中，涉案專利實施許可合同簽訂時專利權人系被許可人的股東和法定代表人，二者之間顯然具有利害關系，雖然事后專利權人將其所有股份讓與他人并且不再擔任法定代表人，但僅據此并不能排除對該專利許可使用費的真實性和合理性的合理懷疑，況且原告也未能提供證據證明該專利許可使用費已經實際支付并依法繳納了相應稅款，故該專利許可使用費的真實性和合理性在本案中也不應當予以認定。本案各方當事人對原審法院酌定的合理利潤率15％均有異議。二原告主張依其二審所舉成本核算表的計算結果按 44％的利潤率來計算賠償，但其在一審中曾主張30％的利潤率，現所舉證據也不屬于一審庭審結束后新發現的證據，不能作為二審程序中的新的證據；即使可以接受該證據，由于有關內容系原告自行核算的結果，在沒有其他證據佐證的情況下，不能僅憑加蓋稅務部門印章就認可其內容的真實性；另外，假設該利潤率是真實的，也只是其出口的使用涉案專利包裝箱的20KG杠鈴組產品的整體利潤率，并不能當然將出口整套產品的利潤全部認為是涉案專利包裝箱本身的利潤。二侵權人關于應當根據使用專利包裝箱和使用紙包裝箱的產品差價來計算專利包裝箱的價格并據此確定利潤率的主張，雖然具有一定的合理性，但也并非絕對準確，基于特定的營銷策略，專利產品與非專利產品之間的差價并不當然反映出專利的貢獻作用。同時，在確定知識產權侵權損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應當考慮當事人的主觀過錯程度。本案中斯博汀公司在與安迪華公司終止了使用涉案專利手提箱的啞鈴產品的采購關系后，又向豐利公司采購同樣產品，存在明顯的主觀過錯，應當在賠償額上有所體現。綜合考慮，原審法院在當事人均不能準確舉證證明相關專利產品或者侵權產品利潤率的情況下，根據侵權人自認的使用涉案專利手提箱的啞鈴產品的利潤率，結合權利人當時主張的自己產品的利潤率，同時考慮專利產品和侵權產品本身的價值和作為市場銷售的啞鈴產品的包裝對整體產品銷售利潤的貢獻作用，確定涉案專利包裝箱的合理利潤率為涉案啞鈴產品銷售價的 15％，雖然相對較高，但考慮到侵權人的主觀過錯明顯，該酌定的利潤率并無明顯不妥，無須予以變更。

30．調查和制止侵權行為的合理開支數額的確定

在知識產權侵權案件中，權利人往往會主張對調查和制止侵權行為的合理開支一并予以賠償。如何確定這種合理開支的范圍和數額，直接涉及到權利人維權成本能否得到合理補償問題，其關鍵在于要從市場維權一般狀況來考慮。

在前述“手提箱”專利侵權案中，最高人民法院還根據當事人的訴辯主張，對調查和制止侵權行為的合理開支數額的確定以及權利人申請海關措施所提供侵權貨物擔保金的性質，作出了具體分析認定。

最高人民法院認為，權利人為調查、制止侵權行為所支付的各種開支，只要是合理的，都可以納入賠償范圍。這種合理開支并非必須要有票據一一予以證實，人民法院可以根據案件具體情況，在有票據證明的合理開支數額的基礎上，考慮其他確實可能發生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數額內，綜合確定合理開支賠償額。本案中，對于權利人在調查侵權行為過程中因交通違章罰款和購買香煙、口香糖的開支，明顯不合理，確實應當予以剔除；對于高達上千元的餐費，亦有不合理，在綜合確定合理開支數額時應作出相應考慮；對于購買一般的食品和飲料等，屬于有關調查人員在開展調查活動時為維持一般人身體所需的正常開支，并非不合理開支；對于同一天在不同酒店發生的住宿費、出租車費，權利人有關系因多人多地同時開展侵權調查的解釋合乎情理，并非明顯不合理。在原告作為合理開支主張的所謂的前期費用34萬元中，主要包含南通海關扣留涉案侵權產品時所收取的案外人合肥安迪健身用品有限公司交納的侵權貨物擔保金 24萬元和至本案判決執行結束時對扣留貨物所發生的費用。依照《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的有關規定，知識產權權利人向海關提供的擔保金用于賠償可能因申請不當給收貨人、發貨人造成的損失以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用；侵權嫌疑貨物被認定為侵犯知識產權的，知識產權權利人可以將其支付的有關倉儲、保管和處置等費用計入其為制止侵權行為所支付的合理開支。據此，在認定構成侵犯知識產權時，擔保金中扣除權利人已經支付的海關扣留貨物所發生的倉儲、保管和處置等有關費用以外，將退還權利人。因此，擔保金并不能當然作為當事人的損失予以計算，只有權利人支付的有關侵權貨物倉儲、保管和處置等費用可以計入其為制止侵權行為所支付的合理開支而獲得賠償。

31．使用他人根據民歌改編的音樂作品的付酬問題

對于使用他人根據民歌改編的音樂作品應按照何種標準付酬，最高人民法院在前述“大圣公司案”中，明確了使用此類作品的付酬標準。最高人民法院認為，使用他人根據民歌改編的音樂作品制作錄音制品并復制、發行的，可以向改編者支付全額報酬。

最高人民法院在該案的裁決中指出，在當事人沒有約定的情況下，可以按照國家版權局發布的《錄音法定許可付酬標準暫行規定》確定付酬標準。本案涉及多個音樂作品使用人，以誰的名義向著作權人支付報酬應遵從當事人之間的約定或行業慣例。因法律沒有規定支付報酬必須在使用作品之前，因而作品使用人在不損害著作權人獲得報酬權的前提下，“先使用后付款”不違反法律規定。民歌一般具有世代相傳、沒有特定作者的特點，根據民歌改編的音樂作品的著作權人，依法對改編的音樂作品享有著作權。使用他人根據民歌改編的音樂作品制作錄音制品并復制、發行的，可以向改編者支付全額報酬。本案未支付報酬的70萬張音樂作品使用費，按照批發價6．5元×版稅率3．5％×錄音制品發行數量70萬張÷11首曲目計算為14 477元。

32．侵犯未實際投入商業使用的注冊商標的民事責任

在商標侵權糾紛案件中，如果請求保護的注冊商標未實際投入商業使用，則該注冊商標被侵犯時，商標權利人通常不會有實際損失。此時，商標侵權人承擔侵權責任的方式具有一定的特殊性。

在前述“紅河”商標侵權案中，最高人民法院還首次明確了侵犯未實際投入商業使用的注冊商標的民事責任承擔問題。這一案件的裁決體現了如下司法原則：侵犯未實際投入商業使用的注冊商標，侵權人應該承擔停止侵權的民事責任并賠償權利人制止侵權的合理支出，但可以不判決承擔賠償損失的民事責任。這一司法原則妥善處理了注冊商標實際使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔既有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，又有利于防止商標權利人利用注冊商標謀取不正當的利益。

最高人民法院認為，云南紅河公司在銷售部的一條廣告掛旗上使用“紅河啤酒”字樣的行為，是未經許可在同一種商品上將與注冊商標相同的文字作為未注冊商標使用的行為，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。對于該侵權行為，云南紅河公司應當承擔停止侵權行為的民事責任。被申請人沒有提交證據證明其“紅河”注冊商標有實際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權行為有實際損失，但是被申請人為制止侵權行為客觀上會有一定的損失，綜合考慮本案的情況，酌定申請再審人賠償兩被申請人損失共計2萬元。

33．被訴企業名稱構成不正當競爭時的停止使用責任

根據最高人民法院《關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》第四條的規定，被訴企業名稱構成不正當競爭的，人民法院可以根據原告的訴訟請求和案件具體情況，確定被告承擔停止使用、規范使用等民事責任。

在申請再審人廣東星群食品飲料有限公司(以下簡稱星群食品飲料公司)與被申請人廣州星群(藥業)股份有限公司(以下簡稱星群藥業公司)、廣州星群(藥業)股份有限公司滋補營養品廠(以下簡稱星群滋補營養品廠)不正當競爭糾紛案[(2008)民申字第982號]中，最高人民法院進一步明確，在不停止使用企業名稱即不足以防止市場混淆后果的情況下，即可判令被告承擔停止使用的責任。最高人民法院指出，惡意使用他人具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，因處于同一地域而極易導致相關公眾誤認的，人民法院可以直接判決該經營者承擔停止使用其企業名稱的民事責任。

該案的基本案情是：星群藥業公司于 1950年開始使用“星群”作為字號，1966年起雖有中斷使用的情況，但自1980年起持續使用該字號至今。經過多年經營，星群藥業公司的商標“群星”、“群星＋圖形”自 1992年起多次被評為著名商標；其夏桑菊產品自1985年起多次獲得省和國家級的優質產品或名牌產品稱號。星群藥業公司自1986年起獲得了多個企業榮譽，并于 2006年11月7日，被國家商務部認定為第一批中華老字號。星群藥業公司生產的“夏桑菊顆?！钡匿N售情況良好，擁有廣泛的國內和海外市場。星群藥業公司針對“夏桑菊顆粒”在各種媒體上投放了大量廣告。2005年1月14日，星群食品飲料公司經廣東省工商行政管理局登記成立，該公司生產的“夏桑菊顆?！碑a品與星群藥業公司的“夏桑菊顆?！碑a品包裝、裝潢相似。星群藥業公司、星群滋補營養品廠于2006年 10月25日起訴，請求法院認定星群食品飲料公司使用的字號侵犯了其企業名稱權，構成不正當競爭，請求判令星群食品飲料公司不得再使用“星群”為其字號并賠償經濟損失。廣東省廣州市中級人民法院一審認為，星群食品飲料公司對其企業名稱的使用并未侵犯星群藥業公司和星群滋補營養品廠的企業名稱權，判決駁回二原告的全部訴訟請求。二原告上訴后，廣東省高級人民法院二審審理認為，星群食品飲料公司的行為構成不正當競爭，改判星群食品飲料公司停止在其企業名稱中使用“星群”字號，向廣東省工商行政管理局申請變更企業名稱中的“星群”字號并賠償損失。星群食品飲料公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年9月 24日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，經營者在后選擇使用他人早已為相關公眾所知悉，具有一定市場知名度的字號作為自己的字號，生產與他人類似的產品，使用近似的裝潢，由于處于同一地域內容易引人誤認的，應認為具有“搭便車”的明顯惡意，人民法院可以在民事判決中直接判決該經營者承擔停止使用其企業名稱的民事責任。盡管企業名稱管理屬于工商行政管理機關的職權范圍，但是對于使用企業名稱侵害他人合法民事權益，構成侵權或不正當競爭的行為，則屬人民法院司法權的職權范圍，人民法院有權運用民事責任方式對相應的民事侵權或不正當競爭行為作出處理。

34．案件受理費的合理分擔

在前述“手提箱”專利侵權案中，對于案件受理費的負擔，斯博汀公司在上訴中附帶提出應按照原告請求額與法院支持額之間的比例確定。為此，最高人民法院在該案中明確了案件受理費的分擔需要考慮的因素。

最高人民法院認為，無論是原《人民法院訴訟收費辦法》還是現行的《訴訟費用交納辦法》對于訴訟費用負擔的原則是一致的，即由敗訴的當事人負擔；部分勝訴、部分敗訴的，由人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的數額。尤其是在侵權案件中，案件受理費的分擔不僅要考慮原告的訴訟請求額得到支持的比例，更要考慮原告主張的侵權行為本身是否成立，同時還可以考慮原告的其他訴訟請求得到支持的程度以及當事人各自行使訴權的具體情況如有無明顯過錯等因素，不能僅按照原告請求額與法院支持額之間的比例確定。

七、關于知識產權訴訟證據

35．無著作權認證資格的機構出具的著作權歸屬證明的證據資格及審查判斷

在涉及境外作品的著作權侵權案中，當事人經常以國外著作權認證機構在中國設立的常駐機構出具的著作權歸屬證明作為證據，證明其對該境外作品享有權利。對于該證據的證明力，有關法院認識不一。

在申請再審人廣東中凱文化發展有限公司(以下簡稱中凱公司)與被申請人石家莊市戰神傳奇網吧(以下簡稱戰神網吧)侵犯著作權糾紛案[(2009)民申字第127號]中，最高人民法院認為，韓國著作權審議調停委員會北京代表處僅可從事著作權認證的聯絡活動，但其并不具有證明著作權歸屬的資格；確認境外作品著作權的歸屬，應結合合法出版物等其他證據綜合判斷。

該案的基本案情是：中凱公司以韓國 MBC公司系電視連續劇《宮S》的版權所有者，韓國MBC公司授權其獨家擁有該作品在中國大陸的信息網絡傳播權等相關權益，戰神網吧未經許可將該作品置于網吧服務器供公眾下載觀看，侵犯其合法權益為由提起訴訟。中凱公司提供了韓國著作權審議調停委員會北京代表處出具的證明，作為證明韓國MBC公司擁有電視連續劇《宮S》的著作權的證據。河北省石家莊市中級人民法院一審認為，韓國著作權審議調停委員會北京代表處出具的證明不具有證明力，不能證明MBC公司擁有《宮S》電視劇的著作權，據此駁回中凱公司的起訴。上訴后，河北省高級人民法院二審以相同理由維持一審裁定。中凱公司仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于 2009年5月19日裁定指令河北省高級人民法院再審。

最高人民法院審查認為，按照《國外著作權認證機構在中國設立常駐機構管理辦法》的規定，韓國著作權審議調停委員會北京代表處只能從事與著作權認證有關的聯絡活動，并無證明境外作品著作權歸屬的資質。但是，對涉案影視作品《宮S》的著作權歸屬，韓國著作權審議調停委員會北京代表處出具的證明僅是中凱公司提供的證據之一，除需判斷該證據的證明力外，還應結合中凱公司提供的合法出版的音像制品、進口音像制品批準單、權益證明書等其他證據綜合判斷。原審裁定未對上述證據進行質證、認證，僅以韓國著作權審議調停委員會北京代表處出具的證明不具有證明力為由駁回中凱公司的起訴不當。

36．侵犯錄音制品制作者權案件中對權利主體及行為事實的審查判斷

在侵犯錄音錄像制作者糾紛案件中，由于音像制品上權利人的復合性和侵權行為的復雜性，音像制品制作者證明侵權行為成立具有一定的難度。

在申請再審人茂名市(水東)佳和科技發展有限公司(以下簡稱佳和公司)與被申請人北京天中文化發展有限公司(以下簡稱天中文化公司)、原審被告淄博金帝購物廣場有限責任公司(以下簡稱金帝購物廣場)、遼寧廣播電視音像出版社(以下簡稱遼寧音像出版社)侵犯鄰接權糾紛案 [(2008)民申字第453號]中，最高人民法院明確了此類案件中對權利主體及行為事實的審查判斷問題。

該案的基本案情是：天中文化公司對其制作發行并由孫悅演唱的《孫悅-百合花》CD光盤中涉及的9首曲目依法享有錄音制作者權。2006年4月27日，天中文化公司在金帝購物廣場購買被訴侵權光盤一盒，金帝購物廣場開具了載明“VCD光盤”的銷售發票一張。該光盤彩印外包裝標注“紅牌出場 三星爭輝”，其中盤芯四為“孫悅B”，盤封印有孫悅演唱的歌曲名稱，其中包括天中文化公司主張權利的上述9首曲目。根據該光盤的生產源識別碼及出版版號顯示，該光盤復制、發行單位分別為佳和科技公司和遼寧音像出版社。天中文化公司以佳和科技公司及遼寧音像出版社侵犯其復制權、發行權為由訴至法院，請求判令被告停止銷售并賠償其經濟損失。山東省淄博市中級人民法院一審認定，天中文化公司享有上述涉案9首曲目的錄音制作者權，金帝購物廣場的銷售發票注明“VCD光盤”，足以證明被訴侵權光盤從金帝購物廣場購買。雖然被訴侵權光盤為VCD制品，天中文化公司的權利曲目為CD，但同一音源可以在不同格式之間相互轉換。涉案被控侵權光盤VCD中的涉案9首歌曲，均標明是孫悅演唱，與天中文化公司主張權利曲目的原唱相同。佳和科技公司、遼寧音像出版社未提供相關證據證明其復制的涉案歌曲具有合法來源，故應認定被訴侵權光盤中的9首曲日與天中文化公司制作的《孫悅-百合花》CD專輯中的相同曲目系出自同一音源。被訴侵權光盤上印有遼寧音像出版社出版的字樣，載明的SID碼“ifpi v103”系佳和科技公司所有。遼寧音像出版社未提供證據證明其得到合法授權，佳和科技公司亦未能提供證據證明其復制的被訴侵權光盤系他人所為或者存在免責事由。三被告侵犯了天中文化公司的錄音制作者權。遂判決佳和科技公司、遼寧音像出版社共同賠償天中文化公司經濟損失22．5萬元。佳和科技公司提起上訴后，山東省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。佳和科技公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年5月19日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，關于天中文化公司是否享有涉案曲目錄音制作者權的證明問題，天中文化公司為證明其享有該項權利，不僅提交了其與悅之聲公司簽訂的兩份《合作協議》及表演者孫悅的擔保證明，還提供了合法出版物《孫悅-百合花》專輯。根據上述協議、擔保證明及合法出版物上載明的版權管理信息，可以確定天中文化公司對孫悅演唱的涉案9首曲目，依法享有錄音制作者權。天中文化公司是否具有《音像制品制作許可證》，不影響天中文化公司行使訴權。關于銷售發票與被訴侵權光盤的對應性問題，天中文化公司提供了其購買的被訴侵權光盤及金帝購物廣場開具的銷售發票，該銷售發票能否作為天中文化公司主張權利的證據，應根據相關案件事實進行審查。金帝購物廣場對其出具的銷售發票的真實性沒有異議，但主張銷售發票與被訴侵權光盤之間沒有對應關系，該舉證責任應由金帝購物廣場承擔。關于佳和科技公司應否承擔侵權責任的證明問題，根據被訴侵權光盤上的版權管理信息，可以認定該光盤由遼寧音像出版社出版、發行，佳和科技公司復制。佳和科技公司、遼寧音像出版社在原審時，僅以其復制、發行的被訴侵權光盤中孫悅演唱的9首曲目系從網上下載，并非復制于天中文化公司制作的錄音制品提出抗辯，但未提供相關證據予以證明，該抗辯不能成立。

37．當事人放棄證據鑒定申請后對該證據真實性的審查判斷

當事人對某項證據的真實性有異議并曾經申請鑒定，但因未按要求繳納鑒定費用等原因被視為放棄鑒定申請后，人民法院對該項證據應當如何審查判斷，能否直接以放棄鑒定申請而否定或肯定該證據的真實性，對此在實踐中容易出現模糊認識。

在申請再審人深圳市碩星交通電子設備有限公司(以下簡稱碩星公司)與被申請人玉環隆中機車零部件有限公司(以下簡稱隆中公司)專利實施許可及技術服務合同糾紛案[(2009)民申字第1325號]中，最高人民法院認為，在證據未經司法鑒定的情況下，仍然應該根據該證據的來源、形成情況、客觀狀態等，結合案件的其他證據，綜合判斷其真實性，不能直接以當事人放棄鑒定申請而否定該證據的真實性。

該案的基本案情是：2006年7月21日，碩星公司與隆中公司簽訂《專利實施許可及技術合作合同》，碩星公司將電機卷繞成形定子等三項專利技術許可給隆中公司使用，碩星公司保證在規定期限內，協助隆中公司生產出符合驗收標準的產品。合同簽訂后，隆中公司分別支付了第一批和第二批費用10萬元。碩星公司向隆中公司提供了技術資料并進行技術指導，隆中公司使用碩星公司提供的三項專利技術進行了生產。在產品試制階段，隆中公司委托麗大精密模具(深圳)有限公司(以下簡稱麗大模具公司)制作并改制模具。至一審案件訴訟時止，雙方當事人未按合同第六條約定進行驗收并出具書面驗收證明。碩星公司因未收到第三批專利使用費向法院起訴，請求被告支付第三批專利使用費和模具費及模具改制費。碩星公司證明其訴訟請求成立的主要依據之一是隆中公司的前員工沈懷勝的工作筆記，并曾經向一審法院申請對該筆記本的真實性進行鑒定。浙江省臺州市中級人民法院一審認為，碩星公司雖然申請對該筆記進行鑒定，但因其拒付鑒定費，視為其放棄鑒定申請，且沈懷勝本人未出庭作證，該工作筆記來源不明，對該筆記所寫的內容的真實性無法認定。遂判決駁回碩星公司訴訟請求。碩星公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院二審認為，碩星公司未預交鑒定費用，一審法院據此撤回沈懷勝筆記鑒定的委托并無不當，該筆記真實性無法認可，碩星公司的訴訟請求證據不足，判決駁回上訴。碩星公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院在再審審查中綜合各方面證據情況認可了沈懷勝工作筆記的真實性，認定隆中公司現在使用的模具為碩星公司所有，但同時也認定隆中公司使用碩星公司的技術并在其指導下未能生產出能夠滿足客戶需求標準的合格產品，碩

第三篇：最高人民法院知識產權案件報告(2011)

最高人民法院知識產權案件報告（2011）

（摘 要）

【編者按】

《最高人民法院知識產權案件報告（2011）》全文共6萬余字，現摘要刊登。報告全文將由中國法制出版社于近日出版。

2011 年，最高人民法院知識產權審判庭全年共新收各類知識產權案件420件，比2010年增長34.19%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各 類在審案件466件，審結423件。2011年最高人民法院審理的知識產權和競爭案件呈現如下特點：專利商標行政案件增長迅猛，在全部案件中所占比重增 加，尤其是專利商標授權確權案件增長明顯，成為去年最顯著的案件特點；因法律規定比較原則需要明確法律邊界，給社會公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然 居高不下；專利案件數量持續上升，涉案技術的含金量越來越高，發明專利案件和涉及醫藥、化工、通信等高新技術領域的案件明顯增多；商業標識類案件尤其是商 標案件比重增多，商標權人通過訴訟維護市場利益和劃定行為界限的需求日益強烈；著作權案件中涉及軟件、數據庫、動漫等新興產業領域的案件比重增加，訴爭保 護的新類型著作權客體不斷涌現；不正當競爭案件中涉及網絡技術、新型商業模式的不正當競爭糾紛以及商業秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點相適應，最高人 民法院在行使知識產權審判職能方面呈現出如下特點：對專利商標行政機關授權確權行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標授權確權標準的確定和把握方面 發揮的作用日益凸顯，司法保護知識產權的主導作用進一步發揮；在嚴格依法行使審判權的同時，重視知識產權司法政策在新型、疑難、復雜案件法律適用中的導向 作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會共識，明晰法律含義和明確法律邊界，維護知識產權法律適用統一；在加大知識產權保護力度的同時，更加注重利益平衡，積極促進知識產權利益各方共同受益和均衡發展。

最高人民法院從2011年審結的知識產權案件中精選出34件典型案件，歸納出44個具有普遍指導意義的法律適用問題，形成本報告并予以發布。每年定期 發布的知識產權案件報告，已經成為最高人民法院指導知識產權審判工作的重要載體和社會公眾了解最高人民法院知識產權審判發展動態的重要渠道，并日益受 到社會的普遍關注和有關方面的高度重視。案件報告在明晰法律規則、指導審判實踐、統一法律適用方面的作用和意義也越來越大。同時仍需說明，雖然本 報告歸納的法律適用標準和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對新型、復雜、疑難問題形成的認識，具有較強的個案性和探索 性。而且，隨著對有關問題認識的深入和經濟社會文化的發展，相關法律適用標準和方法也可能會隨之發生調整和變化。最高人民法院將根據我國經濟社會文化發展 的新要求和人民群眾對知識產權司法保護的新期待，進一步充分發揮知識產權審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實有效回應社會司法需求，不斷提升知識產 權司法的權威性和公信力，努力開創知識產權司法保護新局面。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判

1．專利說明書及附圖的例示性描述對權利要求解釋的作用

在徐永偉與華拓公司侵犯發明專利權糾紛案【（2011）民提字第64號】中，最高人民法院指出，運用說明書及附圖解釋權利要求時，由于實施例只是發明的例示，不應當以說明書及附圖的例示性描述限制專利權的保護范圍。

2.說明書對權利要求的用語無特別界定時應如何解釋該用語的含義

在藍鷹廠與羅士中侵犯實用新型專利權糾紛案【（2011）民提字第248號】中，最高人民法院認為，在專利說明書對權利要求的用語無特別界定時，一般應根 據本領域普通技術人員理解的通常含義進行解釋，不能簡單地將該用語的含義限縮為說明書給出的某一具體實施方式體現的內容。

3.母案申請對解釋分案申請授權專利權利要求的作用

在邱則有與山東魯班公司侵犯專利權糾紛案【（2011）民申字第1309號】中，最高人民法院認為，母案申請構成分案申請的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請授權專利的權利要求保護范圍時，超出母案申請公開范圍的內容不能作為解釋分案申請授權專利的權利要求的依據。4.被訴侵權技術方案缺少專利技術特征的情況下不構成侵權

在張鎮與金自豪公司、同升祥鞋店侵犯實用新型專利權糾紛案【（2011）民申字第630號】中，最高人民法院認為，在被訴侵權技術方案缺少權利要求書中記載的一個以上技術特征的情況下，應當認定被訴侵權的技術方案沒有落入專利權的保護范圍。

5.先用權抗辯的審查與認定

在 銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權糾紛案【（2011）民申字第1490號】中，最高人民法院認為，先用權抗辯是否成立的關鍵在于被訴侵權人在專利 申請日前是否已經實施專利或者為實施專利作好了技術或者物質上的必要準備；藥品生產批件是藥品監管的行政審批事項，是否取得藥品生產批件對先用權抗辯是否 成立不產生影響。

6.區別于現有設計的設計特征對外觀設計整體視覺效果的影響

在 君豪公司與佳藝家具廠侵犯外觀設計專利權糾紛案【（2011）民申字第1406號】中，最高人民法院認為，外觀設計專利區別于現有設計的設計特征對于外觀 設計的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權設計采用了涉案外觀設計專利的設計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似。

（二）專利行政案件審判

7.專利說明書中沒有記載的技術內容對創造性判斷的影響

在湘北威爾曼公司“抗β-內酰胺酶抗菌素復合物”專利無效行政案【（2011）行提字第8號】中，最高人民法院指出，專利申請人在申請專利時提交的專利說 明書中公開的技術內容，是國務院專利行政部門審查專利的基礎；專利申請人未能在專利說明書中公開的技術方案、技術效果等，一般不得作為評價專利權是否符合 法定授權確權標準的依據。

8.藥品研制、生產的相關規定對藥品專利授權條件的影響

在前述湘北威爾曼公司“抗β-內酰胺酶抗菌素復合物”專利無效行政案中，最高人民法院指出，對于涉及藥品的發明創造而言，在其符合專利法中規定的授權條件的前提下，即可授予專利權，無需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規中有關藥品研制、生產的相關規定。

9.專利申請文件的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍的判斷標準

在 精工愛普生株式會社“墨盒”專利無效行政案【（2010）知行字第53號】中，最高人民法院認為，原說明書和權利要求書記載的范圍應該包括原說明書及其附 圖和權利要求書以文字或者圖形等明確表達的內容以及所屬領域普通技術人員通過綜合原說明書及其附圖和權利要求書可以直接、明確推導出的內容；只要所推導出 的內容對于所屬領域普通技術人員是顯而易見的，就可認定該內容屬于原說明書和權利要求書記載的范圍；與上述內容相比，如果修改后的專利申請文件未引入新的 技術內容，則可認定對該專利申請文件的修改未超出原說明書和權利要求書記載的范圍。

10．判斷專利申請文件的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍應當充分考慮專利申請所屬技術領域的特點

在 曾關生“一種既可外用又可內服的礦物類中藥”發明專利申請駁回復審行政糾紛案【（2011）知行字第54號】中，最高人民法院認為，在審查專利申請人對專 利申請文件的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍時，應當充分考慮專利申請所屬技術領域的特點，不能脫離本領域技術人員的知識水平。

11.專利無效宣告程序中權利要求書的修改方式是否嚴格限于《專利審查指南》限定的三種方式

在 先聲公司“氨氯地平、厄貝沙坦復方制劑”發明專利無效行政糾紛案【（2011）知行字第17號】中，最高人民法院認為，專利無效宣告程序中，權利要求書的 修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權利要求的刪除、合并和技術方案的刪除三種方式，但并未絕對排除其他修改方式。

12.專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關系

在 前述精工愛普生株式會社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關系。最高人民法院認為，專利申請文件的 修改限制與專利保護范圍之間既存在一定的聯系，又具有明顯差異；在無效宣告請求的審查過程中，發明或者實用新型專利的專利權人修改其權利要求書時要受原專 利的保護范圍的限制，不得擴大原專利的保護范圍；發明專利申請人在提出實質審查請求時以及在收到國務院專利行政部門發出的發明專利申請進入實質審查階段通 知書之日起3個月內進行主動修改時，只要不超出原說明書和權利要求書記載的范圍，在修改原權利要求書時既可以擴大也可以縮小其請求保護的范圍。

13.專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關系

在 前述精工愛普生株式會社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關系。最高人民法院認為，禁止反悔原則在 專利授權確權程序中應予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關的其他原則和法律規定的限制；在專利授權程序中，相關法律已經賦予了申請人修改 專利申請文件的權利，只要這種修改不超出原說明書和權利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內應無適用余地。

14.專利無效行政訴訟程序中人民法院可否依職權主動引入公知常識

在 多棱鋼業集團“一種鋼砂生產方法”發明專利無效行政糾紛案【（2010）知行字第6號】中，最高人民法院認為，在專利無效行政訴訟程序中，法院在無效宣告 請求人自主決定的對比文件結合方式的基礎上，依職權主動引入公知常識以評價專利權的有效性，并未改變無效宣告請求理由，有助于避免專利無效程序的循環往 復，并不違反法定程序；法院在依職權主動引入公知常識時，應當在程序上給予當事人就此發表意見的機會。

15.外觀設計相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握

在 美的公司“風輪”外觀設計專利權無效行政糾紛案【（2011）行提字第1號】中，最高人民法院認為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費者從整體上而不 是僅依據局部的設計變化，來判斷外觀設計專利與對比設計的視覺效果是否具有明顯區別；在判斷時，一般消費者對于外觀設計專利與對比設計可視部分的相同點和 區別點均會予以關注，并綜合考慮各相同點、區別點對整體視覺效果的影響大小和程度。

16.設計要素變化所伴隨的技術效果的改變對外觀設計整體視覺效果的影響

在 前述美的公司“風輪”外觀設計專利權無效行政糾紛案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產品設計，不應當通過外觀設計專利權予以保護；一 般消費者進行外觀設計相近似判斷時，主要關注外觀設計的整體視覺效果的變化，不會基于設計要素變化所伴隨的技術效果的改變而對該設計要素變化施以額外的視 覺關注。

二、商標案件審判

（一）商標民事案件審判

17.判斷商標侵權行為應考慮相關公眾混淆、誤認的可能性

在齊魯眾合公司與南京太平南路營業部侵犯注冊商標專用權糾紛案【（2011）民申字第222號】中，最高人民法院認為，商標侵權原則上要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎；判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，應該考慮商標的顯著性和知名度。

18.獨家經營和使用的具有產品和品牌混合屬性的商品名稱不應認定為通用名稱

在佛山合記公司與 珠海香記公司侵犯注冊商標專用權糾紛案【(2011)民提字第55號】中，最高人民法院認為，由于特定的歷史起源、發展過程和長期唯一的提供主體以及客觀 的市場格局，保持著產品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來源的意義，不能認定為通用名稱。

（二）商標行政案件審判

19.含有描述性外國文字的商標的顯著性的審查判斷

在佳選公司 “BEST BUY及圖”商標駁回復審行政糾紛案【(2011)行提字第9號】中，最高人民法院認為，在審理商標授權確權行政案件時，應當根據訴爭商標指定使用商品的 相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷；如果商標標識中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征，相關公眾能夠以其識別 商品來源的，應當認定其具有顯著特征。

20.含有描述性要素的商標的顯著性的審查判斷

在溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標行政糾紛案【（2011）行提字第7號）】中，最高人民法院認為，含有描述性要素的商標的顯著性的判定，應當根據爭議商 標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性；對于使用時間較長，已經建立一定的市場聲譽，相關公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品特點的商標，應認為其具有顯著特征。

21.類似商品認定中對產品用途的考慮

在長康公司“加加JIAJIA”商標異議復審行政糾紛案【（2011）知行字第7號】中，最高人民法院認為，類似商品判斷中考慮商品的用途時，應以其主要用途為主，如果產品的不同用途面對的是不同的消費對象，一般情況下應該以注意程度較低的消費者為準。

22.關聯商品可視情納入類似商品范圍

在 啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案【(2011)知行字第37號】中，最高人民法院認為，避免來源混淆是商品類似關系判斷時需堅持的基本原則，如果近似 商標在具有一定關聯性的商品上共存，容易使相關公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯系，應認定兩商品構成類似商品。

23.《類似商品和服務區分表》對類似商品認定的作用

在 前述啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務區分表》對認定類似商品或者服務的作用。最高人民法院認為，《類似商品 和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，但不能機械、簡單地以《類似商品和服務區分表》為依據或標準，而應當更多地考慮實際因素，結合個案的 情況進行認定。

24.商標是否馳名應根據案件具體情況及所涉商品特點等進行綜合判斷

在華夏長城公司“日產及圖”商標爭議行政糾紛案【（2011）知行字第45號】中，最高人民法院認為，商標是否馳名是對當事人提交的全部證據進行綜合判斷 后得出的結論，不能孤立地看相關的證據，也不能機械地要求必須提供哪一類的證據，需根據案件具體情況、所涉及的商品特點等進行具體分析判斷。

25.近似商標共存協議影響商標可注冊性的審查判斷

在山東良子公司“良子”商標爭議行政糾紛案【(2011)知行字第50號】中，最高人民法院認為，當事人之間關于近似商標的共存協議影響商標可注冊性的審查判斷。

26.注冊商標連續3年停止使用撤銷制度中商業使用和合法使用的判斷標準

在 李道之“卡斯特”商標撤銷復審行政糾紛案【(2010)知行字第55號】中，最高人民法院認為，只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標 的使用行為本身沒有違反商標法律規定，則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務；有關注冊商標使用的其他經營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規 定，并非商標法第四十四條第（四）項所要規范和調整的問題。

27.商標駁回復審程序和商標異議復審程序之間一事不再理原則的適用

在養生殿公司“六味地”商標異議復審行政糾紛案【(2011)知行字第53號】中，最高人民法院認為，商標駁回復審程序和商標異議復審程序在啟動主體和救濟目的方面均不相同，不能在兩個程序之間機械適用一事不再理原則，剝奪引證商標權利人在異議階段提出異議的權利。

28.商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮阻礙申請商標注冊的事實發生的新變化

在 艾德文特公司“ADVENT”商標駁回復審行政糾紛案【（2011）行提字第14號】中，最高人民法院認為，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標 在訴訟程序中因連續3年停止使用而被撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應根據情勢變更原則，依據變化了的事實依法作出裁決。

29.商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮證明申請商標使用情況的新證據

在前述佳選公司“BEST BUY及圖”商標駁回復審行政糾紛案中，最高人民法院認為，在商標駁回復審行政訴訟中，對于當事人提交的關于申請商標使用情況的新證據應當予以考慮。

30.商標行政訴訟程序中對當事人提交的新證據的處理及類似商品的認定

在 吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標行政糾紛案【（2011）知行字第9號】中，最高人民法院認為，人民法院對于當事人在行政訴訟程序中提交的新證 據并非一概不予采納；人民法院可以根據案件具體情形，考慮新證據對當事人合法權益的影響及行政訴訟的救濟價值，判令商標評審委員會在綜合原有證據及新證據 的基礎上重新作出裁定。

三、著作權案件審判

31.本身并不表達某種思想的答題卡不構成著作權法意義上的作品

在陳建與萬普公司侵犯著作權糾紛案【（2011）民申字第1129號】中，最高人民法院認為，本身并不表達某種思想的答題卡不構成著作權法意義上的作品。

四、競爭案件審判

32．構成國家秘密的商業秘密的秘密性認定

在高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業秘密糾紛案【（2011）民監字第414號】中，最高人民法院認為，國家秘密中的信息由于關系國家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關規定不應當公開的內容；屬于國家秘密的信息在解密前，應當認定為該信息不為公眾所知悉。

33.作為商業秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認定

在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業秘密糾紛案中，最高人民法院認為，在能夠帶來競爭優勢的技術信息或經營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認為該整體信息已為公眾所知悉。

34.單純的競業限制約定能否構成作為商業秘密保護條件的保密措施

在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司侵犯商業秘密糾紛案【（2011）民申字第122號】中，最高人民法院認為，符合反不正當競爭法第十條規定的保密措施應當 表明權利人保密的主觀愿望，明確作為商業秘密保護的信息的范圍，使義務人能夠知悉權利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純 的競業限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業秘密保護的信息的范圍，不能構成反不正當競爭法第十條規定的保密措施。

35.商業秘密侵權認定中對不正當手段的事實推定

在 前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業秘密糾紛案案中，最高人民法院認為，當事人基于其工作職責完全具備掌握商業秘密信息的可能和條件，為他人生產與 該商業秘密信息有關的產品，且不能舉證證明該產品系獨立研發，根據案件具體情況及日常生活經驗，可以推定該當事人非法披露了其掌握的商業秘密。

36.具有描述性的商品名稱構成知名商品特有名稱的條件

在御生堂公司與康士源公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號】中，最高人民法院認為，對于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據證明其通過使用獲得了區別商品來源的第二含義，才能構成知名商品的特有名稱。

五、知識產權合同案件審判

37.技術合同所涉的產品或者服務需要行政審批和許可對技術合同效力的影響

在康力元公司等與奇力制藥公司技術轉讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號】中，最高人民法院認為，在技術合同糾紛案件中，當技術合同涉及的產品或服務依法須經行政部門審批或者行政許可，未經審批或者許可的，不影響當事人訂立的相關技術合同的效力。

38.特許經營合同的定性與判斷

在 付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠、名嘴公司特許經營合同糾紛案【（2011）民申字第1262號】中，最高人民法院認為，判斷當事人之間的合同是否屬于特 許經營合同，不應單純以合同的名稱是否包含“特許經營”等關鍵詞加以判斷，而應根據合同內容是否符合特許經營的內涵與法律特征來進行綜合判斷。

六、關于知識產權侵權責任承擔

39.專利臨時保護期內制造、銷售、進口的被訴專利侵權產品的后續使用、許諾銷售、銷售行為的民事責任

在 斯瑞曼公司與坑梓自來水公司、康泰藍公司侵犯發明專利權糾紛案【（2011）民提字第259號】中，最高人民法院認為，在專利臨時保護期內制造、銷售、進 口被訴專利侵權產品不為專利法禁止的情況下，后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的行為，專利權人無權禁止；在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售 者、使用者不應承擔支付適當費用的責任。

七、關于知識產權訴訟證據與程序

40.確認不侵犯知識產權之訴的受理條件

在 北京天堂公司與南京烽火公司確認不侵犯著作權糾紛管轄權異議案【（2011）民提字第48號】中，最高人民法院認為，確認不侵犯專利權之外的其他確認不侵 犯知識產權之訴是否具備法定條件，應參照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條的規定進行審查；人民法院受理當事人 提起的確認不侵權之訴，應以利害關系人受到警告，而權利人未在合理期限內依法啟動糾紛解決程序為前提。

41.被訴侵權產品的出口裝船交貨地可否認定為侵權行為地

在凱賽材料公司與瀚霖技術公司等侵犯發明專利權糾紛管轄權異議案【（2011）民申字第1049號】中，最高人民法院認為，通過FOB和CIF價格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產品，該產品的裝船交貨地屬于銷售行為實施地。

42.對原審訴訟期間仍在持續的侵權行為的處理

在 前述徐永偉與華拓公司侵犯發明專利權糾紛案中，最高人民法院還明確了對原審訴訟期間仍在持續的侵權行為的處理。最高人民法院認為，當事人以侵權行為在原審 訴訟期間仍在持續為由提出增加損害賠償數額，屬于對一審訴訟請求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調查此期間的侵權行為而支出的費用，不在本案處理 之列。

43.無獨立請求權的第三人在訴訟程序中是否有權申請鑒定

在瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權權屬糾紛案【（2011）民申字第10號】中，最高人民法院認為，根據案件需要，無獨立請求權的第三人可以申請委托對植物新品種的同一性進行司法鑒定。

44.鑒定材料取樣時未通知當事人到場是否構成鑒定程序違法

在前述瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權權屬糾紛案中，最高人民法院認為，不能基于鑒定檢材取樣時沒有通知當事人到場而當然認定鑒定程序違法。

第四篇：最高人民法院知識產權案件報告(2011)

【法規標題】最高人民法院知識產權案件報告（2011）（摘要）【頒布單位】最高人民法院 【發文字號】

【頒布時間】2012-4-19 【失效時間】

【法規來源】人民法院報2012年4月20日第02版

【全文】

最高人民法院知識產權案件報告（2011）（摘要）最高人民法院知識產權案件報告（2011）（摘要）最高人民法院

最高人民法院知識產權案件報告（2011）（摘要）

最高人民法院知識產權案件報告（2011）（摘要）

【編者按】

《最高人民法院知識產權案件報告（2011）》全文共6萬余字，現摘要刊登。報告全文將由中國法制出版社于近日出版。

2011年，最高人民法院知識產權審判庭全年共新收各類知識產權案件420件，比2010年增長34.19%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各類在審案件466件，審結423件。2011年最高人民法院審理的知識產權和競爭案件呈現如下特點：專利商標行政案件增長迅猛，在全部案件中所占比重增加，尤其是專利商標授權確權案件增長明顯，成為去年最顯著的案件特點；因法律規定比較原則需要明確法律邊界，給社會公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然居高不下；專利案件數量持續上升，涉案技術的含金量越來越高，發明專利案件和涉及醫藥、化工、通信等高新技術領域的案件明顯增多；商業標識類案件尤其是商標案件比重增多，商標權人通過訴訟維護市場利益和劃定行為界限的需求日益強烈；著作權案件中涉及軟件、數據庫、動漫等新興產業領域的案件比重增加，訴爭保護的新類型著作權客體不斷涌現；不正當競爭案件中涉及網絡技術、新型商業模式的不正當競爭糾紛以及商業秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點相適應，最高人民法院在行使知識產權審判職能方面呈現出如下特點：對專利商標行政機關授權確權行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標授權確權標準的確定和把握方面發揮的作用日益凸顯，司法保護知識產權的主導作用進一步發揮；在嚴格依法行使審判權的同時，重視知識產權司法政策在新型、疑難、復雜案件法律適用中的導向作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會共識，明晰法律含義和明確法律邊界，維護知識產權法律適用統一；在加大知識產權保護力度的同時，更加注重利益平衡，積極促進知識產權利益各方共同受益和均衡發展。

最高人民法院從2011年審結的知識產權案件中精選出34件典型案件，歸納出44個具有普遍指導意義的法律適用問題，形成本報告并予以發布。每年定期發布的知識產權案件報告，已經成為最高人民法院指導知識產權審判工作的重要載體和社會公眾了解最高人民法院知識產權審判發展動態的重要渠道，并日益受到社會的普遍關注和有關方面的高度重視。案件報告在明晰法律規則、指導審判實踐、統一法律適用方面的作用和意義也越來越大。同時仍需說明，雖然本報告歸納的法律適用標準和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對新型、復雜、疑難問題形成的認識，具有較強的個案性和探索性。而且，隨著對有關問題認識的深入和經濟社會文化的發展，相關法律適用標準和方法也可能會隨之發生調整和變化。最高人民法院將根據我國經濟社會文化發展的新要求和人民群眾對知識產權司法保護的新期待，進一步充分發揮知識產權審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實有效回應社會司法需求，不斷提升知識產權司法的權威性和公信力，努力開創知識產權司法保護新局面。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判

1．專利說明書及附圖的例示性描述對權利要求解釋的作用

在徐永偉與華拓公司侵犯發明專利權糾紛案【（2011）民提字第64號】中，最高人民法院指出，運用說明書及附圖解釋權利要求時，由于實施例只是發明的例示，不應當以說明書及附圖的例示性描述限制專利權的保護范圍。

2.說明書對權利要求的用語無特別界定時應如何解釋該用語的含義

在藍鷹廠與羅士中侵犯實用新型專利權糾紛案【（2011）民提字第248號】中，最高人民法院認為，在專利說明書對權利要求的用語無特別界定時，一般應根據本領域普通技術人員理解的通常含義進行解釋，不能簡單地將該用語的含義限縮為說明書給出的某一具體實施方式體現的內容。

3.母案申請對解釋分案申請授權專利權利要求的作用

在邱則有與山東魯班公司侵犯專利權糾紛案【（2011）民申字第1309號】中，最高人民法院認為，母案申請構成分案申請的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請授權專利的權利要求保護范圍時，超出母案申請公開范圍的內容不能作為解釋分案申請授權專利的權利要求的依據。

4.被訴侵權技術方案缺少專利技術特征的情況下不構成侵權

在張鎮與金自豪公司、同升祥鞋店侵犯實用新型專利權糾紛案【（2011）民申字第630號】中，最高人民法院認為，在被訴侵權技術方案缺少權利要求書中記載的一個以上技術特征的情況下，應當認定被訴侵權的技術方案沒有落入專利權的保護范圍。

5.先用權抗辯的審查與認定

在銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權糾紛案【（2011）民申字第1490號】中，最高人民法院認為，先用權抗辯是否成立的關鍵在于被訴侵權人在專利申請日前是否已經實施專利或者為實施專利作好了技術或者物質上的必要準備；藥品生產批件是藥品監管的行政審批事項，是否取得藥品生產批件對先用權抗辯是否成立不產生影響。

6.區別于現有設計的設計特征對外觀設計整體視覺效果的影響

在君豪公司與佳藝家具廠侵犯外觀設計專利權糾紛案【（2011）民申字第1406號】中，最高人民法院認為，外觀設計專利區別于現有設計的設計特征對于外觀設計的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權設計采用了涉案外觀設計專利的設計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似。

（二）專利行政案件審判

7.專利說明書中沒有記載的技術內容對創造性判斷的影響

在湘北威爾曼公司“抗β-內酰胺酶抗菌素復合物”專利無效行政案【（2011）行提字第8號】中，最高人民法院指出，專利申請人在申請專利時提交的專利說明書中公開的技術內容，是國務院專利行政部門審查專利的基礎；專利申請人未能在專利說明書中公開的技術方案、技術效果等，一般不得作為評價專利權是否符合法定授權確權標準的依據。

8.藥品研制、生產的相關規定對藥品專利授權條件的影響

在前述湘北威爾曼公司“抗β-內酰胺酶抗菌素復合物”專利無效行政案中，最高人民法院指出，對于涉及藥品的發明創造而言，在其符合專利法中規定的授權條件的前提下，即可授予專利權，無需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規中有關藥品研制、生產的相關規定。

9.專利申請文件的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍的判斷標準 在精工愛普生株式會社“墨盒”專利無效行政案【（2010）知行字第53號】中，最高人民法院認為，原說明書和權利要求書記載的范圍應該包括原說明書及其附圖和權利要求書以文字或者圖形等明確表達的內容以及所屬領域普通技術人員通過綜合原說明書及其附圖和權利要求書可以直接、明確推導出的內容；只要所推導出的內容對于所屬領域普通技術人員是顯而易見的，就可認定該內容屬于原說明書和權利要求書記載的范圍；與上述內容相比，如果修改后的專利申請文件未引入新的技術內容，則可認定對該專利申請文件的修改未超出原說明書和權利要求書記載的范圍。

10．判斷專利申請文件的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍應當充分考慮專利申請所屬技術領域的特點

在曾關生“一種既可外用又可內服的礦物類中藥”發明專利申請駁回復審行政糾紛案【（2011）知行字第54號】中，最高人民法院認為，在審查專利申請人對專利申請文件的修改是否超出原說明書和權利要求書記載的范圍時，應當充分考慮專利申請所屬技術領域的特點，不能脫離本領域技術人員的知識水平。

11.專利無效宣告程序中權利要求書的修改方式是否嚴格限于《專利審查指南》限定的三種方式

在先聲公司“氨氯地平、厄貝沙坦復方制劑”發明專利無效行政糾紛案【（2011）知行字第17號】中，最高人民法院認為，專利無效宣告程序中，權利要求書的修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權利要求的刪除、合并和技術方案的刪除三種方式，但并未絕對排除其他修改方式。

12.專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關系

在前述精工愛普生株式會社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關系。最高人民法院認為，專利申請文件的修改限制與專利保護范圍之間既存在一定的聯系，又具有明顯差異；在無效宣告請求的審查過程中，發明或者實用新型專利的專利權人修改其權利要求書時要受原專利的保護范圍的限制，不得擴大原專利的保護范圍；發明專利申請人在提出實質審查請求時以及在收到國務院專利行政部門發出的發明專利申請進入實質審查階段通知書之日起3個月內進行主動修改時，只要不超出原說明書和權利要求書記載的范圍，在修改原權利要求書時既可以擴大也可以縮小其請求保護的范圍。

13.專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關系

在前述精工愛普生株式會社“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關系。最高人民法院認為，禁止反悔原則在專利授權確權程序中應予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關的其他原則和法律規定的限制；在專利授權程序中，相關法律已經賦予了申請人修改專利申請文件的權利，只要這種修改不超出原說明書和權利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內應無適用余地。

14.專利無效行政訴訟程序中人民法院可否依職權主動引入公知常識

在多棱鋼業集團“一種鋼砂生產方法”發明專利無效行政糾紛案【（2010）知行字第6號】中，最高人民法院認為，在專利無效行政訴訟程序中，法院在無效宣告請求人自主決定的對比文件結合方式的基礎上，依職權主動引入公知常識以評價專利權的有效性，并未改變無效宣告請求理由，有助于避免專利無效程序的循環往復，并不違反法定程序；法院在依職權主動引入公知常識時，應當在程序上給予當事人就此發表意見的機會。

15.外觀設計相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握

在美的公司“風輪”外觀設計專利權無效行政糾紛案【（2011）行提字第1號】中，最高人民法院認為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費者從整體上而不是僅依據局部的設計變化，來判斷外觀設計專利與對比設計的視覺效果是否具有明顯區別；在判斷時，一般消費者對于外觀設計專利與對比設計可視部分的相同點和區別點均會予以關注，并綜合考慮各相同點、區別點對整體視覺效果的影響大小和程度。

16.設計要素變化所伴隨的技術效果的改變對外觀設計整體視覺效果的影響 在前述美的公司“風輪”外觀設計專利權無效行政糾紛案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產品設計，不應當通過外觀設計專利權予以保護；一般消費者進行外觀設計相近似判斷時，主要關注外觀設計的整體視覺效果的變化，不會基于設計要素變化所伴隨的技術效果的改變而對該設計要素變化施以額外的視覺關注。

二、商標案件審判

（一）商標民事案件審判

17.判斷商標侵權行為應考慮相關公眾混淆、誤認的可能性

在齊魯眾合公司與南京太平南路營業部侵犯注冊商標專用權糾紛案【（2011）民申字第222號】中，最高人民法院認為，商標侵權原則上要以存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性為基礎；判斷是否存在造成相關公眾混淆、誤認的可能性時，應該考慮商標的顯著性和知名度。

18.獨家經營和使用的具有產品和品牌混合屬性的商品名稱不應認定為通用名稱

在佛山合記公司與珠海香記公司侵犯注冊商標專用權糾紛案【(2011)民提字第55號】中，最高人民法院認為，由于特定的歷史起源、發展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局，保持著產品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來源的意義，不能認定為通用名稱。

（二）商標行政案件審判

19.含有描述性外國文字的商標的顯著性的審查判斷

在佳選公司“BEST BUY及圖”商標駁回復審行政糾紛案【(2011)行提字第9號】中，最高人民法院認為，在審理商標授權確權行政案件時，應當根據訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷；如果商標標識中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征，相關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。

20.含有描述性要素的商標的顯著性的審查判斷

在溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標行政糾紛案【（2011）行提字第7號）】中，最高人民法院認為，含有描述性要素的商標的顯著性的判定，應當根據爭議商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性；對于使用時間較長，已經建立一定的市場聲譽，相關公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品特點的商標，應認為其具有顯著特征。

21.類似商品認定中對產品用途的考慮

在長康公司“加加JIAJIA”商標異議復審行政糾紛案【（2011）知行字第7號】中，最高人民法院認為，類似商品判斷中考慮商品的用途時，應以其主要用途為主，如果產品的不同用途面對的是不同的消費對象，一般情況下應該以注意程度較低的消費者為準。

22.關聯商品可視情納入類似商品范圍

在啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案【(2011)知行字第37號】中，最高人民法院認為，避免來源混淆是商品類似關系判斷時需堅持的基本原則，如果近似商標在具有一定關聯性的商品上共存，容易使相關公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯系，應認定兩商品構成類似商品。

23.《類似商品和服務區分表》對類似商品認定的作用

在前述啄木鳥公司啄木鳥圖形商標爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務區分表》對認定類似商品或者服務的作用。最高人民法院認為，《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，但不能機械、簡單地以《類似商品和服務區分表》為依據或標準，而應當更多地考慮實際因素，結合個案的情況進行認定。

24.商標是否馳名應根據案件具體情況及所涉商品特點等進行綜合判斷

在華夏長城公司“日產及圖”商標爭議行政糾紛案【（2011）知行字第45號】中，最高人民法院認為，商標是否馳名是對當事人提交的全部證據進行綜合判斷后得出的結論，不能孤立地看相關的證據，也不能機械地要求必須提供哪一類的證據，需根據案件具體情況、所涉及的商品特點等進行具體分析判斷。

25.近似商標共存協議影響商標可注冊性的審查判斷

在山東良子公司“良子”商標爭議行政糾紛案【(2011)知行字第50號】中，最高人民法院認為，當事人之間關于近似商標的共存協議影響商標可注冊性的審查判斷。

26.注冊商標連續3年停止使用撤銷制度中商業使用和合法使用的判斷標準

在李道之“卡斯特”商標撤銷復審行政糾紛案【(2010)知行字第55號】中，最高人民法院認為，只要在商業活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規定，則注冊商標權利人已經盡到法律規定的使用義務；有關注冊商標使用的其他經營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規定，并非商標法第四十四條第（四）項所要規范和調整的問題。

27.商標駁回復審程序和商標異議復審程序之間一事不再理原則的適用

在養生殿公司“六味地”商標異議復審行政糾紛案【(2011)知行字第53號】中，最高人民法院認為，商標駁回復審程序和商標異議復審程序在啟動主體和救濟目的方面均不相同，不能在兩個程序之間機械適用一事不再理原則，剝奪引證商標權利人在異議階段提出異議的權利。

28.商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮阻礙申請商標注冊的事實發生的新變化

在艾德文特公司“ADVENT”商標駁回復審行政糾紛案【（2011）行提字第14號】中，最高人民法院認為，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標在訴訟程序中因連續3年停止使用而被撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應根據情勢變更原則，依據變化了的事實依法作出裁決。

29.商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮證明申請商標使用情況的新證據

在前述佳選公司“BEST BUY及圖”商標駁回復審行政糾紛案中，最高人民法院認為，在商標駁回復審行政訴訟中，對于當事人提交的關于申請商標使用情況的新證據應當予以考慮。

30.商標行政訴訟程序中對當事人提交的新證據的處理及類似商品的認定

在吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標行政糾紛案【（2011）知行字第9號】中，最高人民法院認為，人民法院對于當事人在行政訴訟程序中提交的新證據并非一概不予采納；人民法院可以根據案件具體情形，考慮新證據對當事人合法權益的影響及行政訴訟的救濟價值，判令商標評審委員會在綜合原有證據及新證據的基礎上重新作出裁定。

三、著作權案件審判

31.本身并不表達某種思想的答題卡不構成著作權法意義上的作品

在陳建與萬普公司侵犯著作權糾紛案【（2011）民申字第1129號】中，最高人民法院認為，本身并不表達某種思想的答題卡不構成著作權法意義上的作品。

四、競爭案件審判

32．構成國家秘密的商業秘密的秘密性認定

在高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業秘密糾紛案【（2011）民監字第414號】中，最高人民法院認為，國家秘密中的信息由于關系國家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關規定不應當公開的內容；屬于國家秘密的信息在解密前，應當認定為該信息不為公眾所知悉。

33.作為商業秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認定

在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業秘密糾紛案中，最高人民法院認為，在能夠帶來競爭優勢的技術信息或經營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認為該整體信息已為公眾所知悉。

34.單純的競業限制約定能否構成作為商業秘密保護條件的保密措施

在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司侵犯商業秘密糾紛案【（2011）民申字第122號】中，最高人民法院認為，符合反不正當競爭法第十條規定的保密措施應當表明權利人保密的主觀愿望，明確作為商業秘密保護的信息的范圍，使義務人能夠知悉權利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純的競業限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業秘密保護的信息的范圍，不能構成反不正當競爭法第十條規定的保密措施。

35.商業秘密侵權認定中對不正當手段的事實推定

在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業秘密糾紛案案中，最高人民法院認為，當事人基于其工作職責完全具備掌握商業秘密信息的可能和條件，為他人生產與該商業秘密信息有關的產品，且不能舉證證明該產品系獨立研發，根據案件具體情況及日常生活經驗，可以推定該當事人非法披露了其掌握的商業秘密。

36.具有描述性的商品名稱構成知名商品特有名稱的條件

在御生堂公司與康士源公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號】中，最高人民法院認為，對于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據證明其通過使用獲得了區別商品來源的第二含義，才能構成知名商品的特有名稱。

五、知識產權合同案件審判

37.技術合同所涉的產品或者服務需要行政審批和許可對技術合同效力的影響

在康力元公司等與奇力制藥公司技術轉讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號】中，最高人民法院認為，在技術合同糾紛案件中，當技術合同涉及的產品或服務依法須經行政部門審批或者行政許可，未經審批或者許可的，不影響當事人訂立的相關技術合同的效力。

38.特許經營合同的定性與判斷

在付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠、名嘴公司特許經營合同糾紛案【（2011）民申字第1262號】中，最高人民法院認為，判斷當事人之間的合同是否屬于特許經營合同，不應單純以合同的名稱是否包含“特許經營”等關鍵詞加以判斷，而應根據合同內容是否符合特許經營的內涵與法律特征來進行綜合判斷。

六、關于知識產權侵權責任承擔

39.專利臨時保護期內制造、銷售、進口的被訴專利侵權產品的后續使用、許諾銷售、銷售行為的民事責任 在斯瑞曼公司與坑梓自來水公司、康泰藍公司侵犯發明專利權糾紛案【（2011）民提字第259號】中，最高人民法院認為，在專利臨時保護期內制造、銷售、進口被訴專利侵權產品不為專利法禁止的情況下，后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的行為，專利權人無權禁止；在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售者、使用者不應承擔支付適當費用的責任。

七、關于知識產權訴訟證據與程序

40.確認不侵犯知識產權之訴的受理條件

在北京天堂公司與南京烽火公司確認不侵犯著作權糾紛管轄權異議案【（2011）民提字第48號】中，最高人民法院認為，確認不侵犯專利權之外的其他確認不侵犯知識產權之訴是否具備法定條件，應參照《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條的規定進行審查；人民法院受理當事人提起的確認不侵權之訴，應以利害關系人受到警告，而權利人未在合理期限內依法啟動糾紛解決程序為前提。

41.被訴侵權產品的出口裝船交貨地可否認定為侵權行為地

在凱賽材料公司與瀚霖技術公司等侵犯發明專利權糾紛管轄權異議案【（2011）民申字第1049號】中，最高人民法院認為，通過FOB和CIF價格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產品，該產品的裝船交貨地屬于銷售行為實施地。

42.對原審訴訟期間仍在持續的侵權行為的處理

在前述徐永偉與華拓公司侵犯發明專利權糾紛案中，最高人民法院還明確了對原審訴訟期間仍在持續的侵權行為的處理。最高人民法院認為，當事人以侵權行為在原審訴訟期間仍在持續為由提出增加損害賠償數額，屬于對一審訴訟請求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調查此期間的侵權行為而支出的費用，不在本案處理之列。

43.無獨立請求權的第三人在訴訟程序中是否有權申請鑒定

在瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權權屬糾紛案【（2011）民申字第10號】中，最高人民法院認為，根據案件需要，無獨立請求權的第三人可以申請委托對植物新品種的同一性進行司法鑒定。

44.鑒定材料取樣時未通知當事人到場是否構成鑒定程序違法

在前述瓦房店市玉米原種場與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權權屬糾紛案中，最高人民法院認為，不能基于鑒定檢材取樣時沒有通知當事人到場而當然認定鑒定程序違法。

第五篇：2010最高人民法院知識產權案件報告

最高人民法院辦公廳

關于印發《最高人民法院知識產權案件

報告（2010）》的通知

法辦〔2011〕81號

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

2010年，在全國法院受理的知識產權案件迅猛增長的背景下，最高人民法院受理的知識產權案件亦有較大幅度的增長。新類型案件、重大復雜疑難案件、關聯案件增多，案件的專業技術性增強，涉外案件受到國際社會關注。最高人民法院通過個案的審理和裁決，對新問題和新領域進行了深入研究并給予了及時回應。最高人民法院從2010年已經有最終結論性意見的知識產權案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個具有普遍性指導意義的問題，形成《最高人民法院知識產權案件報告（2010）》。這些個案對相關法律適用問題的闡釋，對于知識產權審判工作具有重要指導意義。

知識產權案件報告是最高人民法院關于知識產權和競爭領域重大、復雜、疑難和新類型案件的審判標準、司法政策和裁判方法的集中反映。發布知識產權案件報告，是最高人民法院加強審判指導、統一法律適用的重要方式，也是推進司法公開、自覺接受監督、樹立司法權威的重大舉措。每年定期發布知識產權案件報告，已經成為最高人民法院的一項制度化工作。

現將《最高人民法院知識產權案件報告（2010）》印發給你們，供各級人民法院在知識產權審判工作中參考借鑒。

特此通知。

二○一一年四月十三日

【編者按】《最高人民法院知識產權案件報告（2010）》全文共7萬余字，現摘要刊登。報告全文將由中國法制出版社于近日出版。

最高人民法院知識產權案件報告（2010）

摘 要

2010年，最高人民法院知識產權審判庭全年共新收各類知識產權案件313件，比2009年增長5%。另有2009年舊存案件50件，2010全年共有各類在審案件363件，審結317件。2010年知識產權案件呈現出如下特點：因法律規定較為原則需要明確具體界限的疑難案件所占比重越來越大；裁判結果對當事人切身利益有重大影響的案件越來越多，其中涉及爭奪市場的專利、技術秘密和商標案件顯得尤為突出；專業技術事實認定困難的案件越來越多，其中涉及生物、化工、醫藥等高新技術領域的案件顯得尤為突出；關聯案件明顯增多，從管轄到實體，從侵權到確權，從追究刑事責任到請求民事賠償，從地方人民法院到最高人民法院，雙方當事人均窮盡各種程序的攻防手段以維護自身權益，反映出市場主體之間競爭的激烈，增加了知識產權案件審理和協調的工作難度；網絡技術的發展，方便了知識產權產品的傳播，創新了商業經營模式，也影響了相關行業原有利益的分配格局，因此而引發的新類型知識產權糾紛和不正當競爭糾紛明顯增多；涉外案件的裁判規則越來越受到國際社會的關注等。最高人民法院在總結往年發布知識產權案件報告經驗的基礎上，從2010年已經有最終結論性意見的案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個具有普遍性指導意義的問題，形成本報告并予以發布。本報告選用的案件體現了最高人民法院在具體的知識產權案件中對法律適用和裁判方法問題的認識和探索，而裁判具有較強的個案色彩，法律適用本身亦是一個與時俱進的過程，相關司法政策也會隨著社會經濟科技文化發展狀況而進行相應調整，對此有關方面在參考借鑒本報告的法律適用意見時應充分注意。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判 1．解釋權利要求時應當遵循的若干原則

在孫守輝與肯德基公司等專利侵權案【（2009）民申字第1622號】中，最高人民法院適用2001年7月1日起施行的專利法第五十六條第一款的規定，遵循說明書和附圖可以用于解釋權利要求、權利要求中的術語在說明書未作特別解釋的情況下應采用通常理解、不同權利要求中采用的相關技術術語應當解釋為具有相同的含義、考慮專利權人在專利授權和無效宣告程序中為保證獲得專利權或者維持專利權有效而對專利權保護范圍作出的限制等原則，正確地確定了本專利的保護范圍。

2．對權利要求的內容存在不同理解時應根據說明書和附圖進行解釋 在新綠環公司等與臺山公司專利侵權案【（2010）民申字第871號】中，最高人民法院認為，根據專利法第五十六條第一款規定，如果對權利要求的表述內容產生不同理解，導致對權利要求保護范圍產生爭議，說明書及其附圖可以用于解釋權利要求。本案中，僅從涉案專利權利要求1對“竹、木、植物纖維”三者關系的文字表述看，很難判斷三者是“和”還是“或”的關系。根據涉案專利說明書實施例的記載：“鎂質膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維制成的混合物?！庇纱丝梢?，“竹、木、植物纖維”的含義應當包括選擇關系，即三者具備其中之一即可。

3．權利要求的術語在說明書中有明確的特定含義，應根據說明書的界定解釋權利要求用語

在福建多棱鋼公司與啟東八菱鋼丸公司專利侵權案【（2010）民申字第979號】中，對于當事人存在爭議的專利權利要求的技術術語，最高人民法院認為，雖然該術語在相關行業領域并沒有明確的定義，但涉案專利說明書中的記載指明了其具有的特定的含義，并且該界定明確了涉案專利權利要求1的保護范圍，所以應當以說明書的界定理解權利要求用語的含義。

4．專利侵權糾紛中技術特征等同的認定

在競業公司與永昌公司專利侵權案【（2010）民申字第181號】中，最高人民法院認為，在判斷被訴侵權產品的技術特征與專利技術特征是否等同時，不僅要考慮被訴侵權產品的技術特征是否屬于本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征，還要考慮被訴侵權產品的技術特征與專利技術特征相比，是否屬于基本相同的技術手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，只有以上兩個方面的條件同時具備，才能夠認定二者屬于等同的技術特征。

5．為克服權利要求不能得到說明書的支持的缺陷而修改權利要求可導致禁止反悔原則的適用

在澳諾公司與午時公司等專利侵權案【（2009）民提字第20號】中，最高人民法院認為，從涉案專利審批文檔中可以看出，專利申請人進行的修改是針對國家知識產權局認為涉案專利申請公開文本權利要求保護范圍過寬，在實質上得不到說明書支持的審查意見而進行的；被訴侵權產品的相應技術特征屬于專利權人在專利授權程序中放棄的技術方案，不應當認為其與權利要求1中的技術特征等同而將其納入專利權的保護范圍。

6．專利權人在授權確權程序中的意見陳述可導致禁止反悔原則的適用 在優他公司與萬高公司等專利侵權案【（2010）民提字第158號】中，最高人民法院根據專利權人在涉案專利授權和無效宣告程序中作出的意見陳述，以及涉案專利說明書中記載的有關不同工藝條件所具有的技術效果的比較分析，認定被訴侵權產品中的相關技術特征與涉案專利中的對應技術特征不構成等同，被訴侵權產品沒有落入涉案專利權利要求1的保護范圍。

7．方法專利權的延及保護

在張喜田與歐意公司等專利侵權案【（2009）民提字第84號】中，最高人民法院認為，根據專利法第十一條的規定，方法專利權的保護范圍只能延及依照該專利方法直接獲得的產品，即使用專利方法獲得的原始產品，而不能延及對原始產品作進一步處理后獲得的后續產品。

（二）專利授權確權行政案件審判 8．對權利要求得到說明書支持的審查判斷

在（美國）伊萊利利公司“立體選擇性糖基化方法”發明專利權無效行政案【（2009）知行字第3號】中，最高人民法院認為，權利要求所要求保護的技術方案應當是所屬技術領域的技術人員能夠從說明書充分公開的內容中得到或概括得出的技術方案，并且不得超出說明書公開的范圍；如果權利要求的概括使所屬技術領域的技術人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發明所要解決的技術問題，并達到相同的技術效果，則應當認為該權利要求沒有得到說明書的支持。

9．判斷外觀設計相同或者相近似的基本方法及應關注的設計特征 在本田株式會社“汽車”外觀設計專利權無效行政案【（2010）行提字第3號】中，最高人民法院分析了判斷外觀設計相同或者相近似的基本方法，并認為，在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，因產品的共性設計特征對于一般消費者的視覺效果的影響比較有限，應關注更多地引起一般消費者注意的其他設計特征的變化。

10．外觀設計相同或者相近似判斷中對設計空間的考慮

在萬豐公司“摩輪車車輪”外觀設計專利權無效行政案【（2010）行提字第5號】中，最高人民法院認為，設計空間對于確定相關設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義；在外觀設計相同或者相近似的判斷中，應該考慮設計空間或者說設計者的創作自由度，以便準確確定該一般消費者的知識水平和認知能力；設計空間的大小是一個相對的概念，是可以變化的，在專利無效宣告程序中考量外觀設計產品的設計空間，需要以專利申請日時的狀態為準。

二、著作權案件審判

11．戲曲音樂作品著作權權屬的審查及認定

在黃能華、許文霞等與揚子江公司等著作權侵權案【（2010）民申字第556號】中，最高人民法院認為，在侵權之訴中，人民法院對相關權屬狀況進行審查是查清案件事實的必要環節；涉案滬劇音樂中的唱腔音樂與開幕曲、幕間曲及大合唱等場景音樂應作為一個整體作品看待，在歷史上對涉案戲曲音樂曲作者署名不盡一致，且署名的案外人未參與侵權訴訟，無法查清相關事實的情況下，其中一位署名作者主張著作權歸已所有不應予以支持。

12．作品登記是否構成著作權意義上的發表

在坤聯公司與八航廠等著作權侵權案【（2010）民申字第281號】中，最高人民法院認為，作品登記的主要作用在于證明權利的歸屬，一般不構成著作權法意義上的發表，在沒有其他證據的情況下不宜以此推定被告接觸過原告作品。

13．境外影視作品著作權人維護自己的合法權益不以獲得行政審批為條件 在中凱公司與水木年華網吧等著作權侵權案【（2010）民提字第39號】中，最高人民法院認為，境外影視作品著作權人維護自己的合法權益不以獲得行政審批為條件。

14．買賣書號出版的圖書的復制發行主體及侵權行為的認定

在李長福與中國文史出版社著作權侵權案【（2010）民提字第117號】中，最高人民法院認為，出版社賣書號給書商，由書商負責編輯、印刷或發行圖書，應當認定書商是復制發行圖書的實質主體。

15．行政區劃地圖的可版權性及其保護程度

在劉凱與達茂旗政府等著作權侵權及不正當競爭案【（2008）民申字第47－1號】中，最高人民法院認為，獨立創作完成的地圖，如果在整體構圖、客觀地理要素的選擇及表現形式上具有獨創性，可構成著作權法意義上的作品；行政區劃圖中關于行政區的整體形狀、位置以及各內設轄區的形狀和位置等，由于系客觀存在，表達方式非常有限，在認定侵權時應不予考慮。

三、商標案件審判

（一）商標民事案件審判

16．判斷商標近似時對被訴侵權人的主觀意圖、相關標識使用的歷史和現狀等因素的考慮

在（法國）拉科斯特公司與（新加坡）鱷魚國際公司等“鱷魚圖形”商標侵權案【(2009)民三終字第3號】中，最高人民法院認為，侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似應當是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似；由于不同案件訴爭標識涉及情況的復雜性，認定商標近似除通常要考慮其構成要素的近似程度外，還可以根據案件的具體情況，綜合考慮被訴侵權人的主觀意圖、注冊商標與訴爭標識使用的歷史和現狀等其他相關因素，在此基礎上認定訴爭商標是否構成混淆性近似。

17．判斷商標近似時對注冊商標的顯著性和知名度等因素的考慮

在嘉禾縣鍛造廠與華光機械公司等商標侵權案【（2010）民提字第27號】中，最高人民法院認為，認定被訴侵權標識與主張權利的注冊商標是否近似，應當視所涉商標或其構成要素的顯著程度、市場知名度等具體情況，在考慮和對比文字的字形、讀音和含義，圖形的構圖和顏色，或者各構成要素的組合結構等基礎上，對其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進行綜合分析判斷。

18．企業字號與他人在先注冊商標沖突的處理規則

在李惠廷與大連王將公司商標侵權案【(2010)民提字第15號】中，最高人民法院明確了企業字號與他人在先注冊商標沖突案件的處理規則，指出停止使用企業名稱與規范使用企業名稱是兩種不同的責任方式，并明確了適用這兩種責任方式的具體情形。

（二）商標授權確權行政案件審判

19．對含有國名的標志申請注冊為商標的審查判斷

在“中國勁酒”商標駁回復審行政案【(2010)行提字第4號】中，最高人民法院認為，商標法第十條第一款第（一）項所稱同中華人民共和國的國家名稱相同或者近似，是指該標志作為整體同我國國家名稱相同或者近似；如果該標志含有與我國國家名稱相同或者近似的文字，但其與其他要素相結合，作為一個整體已不再與我國國家名稱構成相同或者近似的，則不宜認定為同中華人民共和國國家名稱相同或者近似的標志。

20．判斷復制、摹仿馳名商標時對被異議人已有近似注冊商標的考慮 在“蘋果男人”商標異議復審行政案【（2009）行提字第2號】中，最高人民法院認為，在對被異議商標是否復制、摹仿馳名商標進行判斷時，如果在申請注冊被異議商標之前，被異議人在同類別商品上已經擁有近似的注冊商標，法院應該比較被異議商標與被異議人自己的注冊商標、他人的馳名商標之間的近似程度。被異議商標與被異議人已經在同類別商品上注冊的商標近似程度較高，不宜認定被異議商標構成對他人馳名商標的復制、摹仿。

21．藥品商品名稱能否作為在先權利受到商標法的保護

在“可立停”商標爭議行政案【（2010）知行字第52號】中，最高人民法院認為，經實際使用并具有一定影響的藥品商品名稱，可以作為商標法第三十一條規定的在先權利受到法律保護。

22．主張權利者使用爭議標志的意圖、行為和效果對其受法律保護的影響 在“索愛”商標爭議行政案【（2010）知行字第48號】中，最高人民法院認為，本案中的爭議商標“索愛”，無論是作為未注冊商標的簡稱，還是作為企業名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護的前提是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源；在爭議商標申請日前，索尼愛立信公司并無將爭議商標作為其商業標識的意圖和行為，相關媒體對其手機產品的相關報道不能為該公司創設受法律保護的民事權益。

四、競爭案件審判

23．注冊商標侵犯他人在先企業名稱中的字號權益構成不正當競爭行為 在偉雄集團公司與順德正野公司等不正當競爭案【(2008)民提字第36號】中，最高人民法院認為，受反不正當競爭法保護的企業名稱，特別是字號，本質上屬于一種財產權益，字號所產生的相關權益可以承繼；將在先使用而有一定市場知名度的企業字號申請注冊為商標并予以使用，足以使相關公眾對商品的來源產生誤認的，侵犯在先的企業字號權益，構成不正當競爭，應承擔停止使用該注冊商標的民事責任。

24．商業機會獲得反不正當競爭法保護的條件

在 “海帶配額”不正當競爭案【（2009）民申字第1065號】中，最高人民法院認為，在正常情況下能夠合理預期獲得的商業機會，可以成為法律特別是反不正當競爭法所保護的法益；但基于商業機會的開放性和不確定性，只有當競爭對手不遵循誠實信用原則和違反公認的商業道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會時，才為反不正當競爭法所禁止。

25．適用反不正當競爭法一般條款認定不正當競爭行為的條件與標準 在前述“海帶配額”不正當競爭案中，最高人民法院認為，適用反不正當競爭法第二條的原則規定認定構成不正當競爭應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定，二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性；對于競爭行為尤其是不屬于反不正當競爭法第二章列舉規定的行為的正當性，應當以該行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德作為基本判斷標準；在反不正當競爭法中，誠實信用原則主要體現為公認的商業道德；商業道德所體現的是一種商業倫理，是交易參與者共同和普遍認可的行為標準，應按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判。

26．職工在職期間籌劃設立與所在單位具有競爭關系的新公司的行為正當性判斷

在前述“海帶配額”不正當競爭案中，最高人民法院認為，職工在職期間籌劃設立與所在單位具有競爭關系的新公司，為自己離職后的生涯作適當準備，并不當然具有不正當性；只有當職工的有關行為違反了法定或者約定的競業限制義務的情況下，才能夠認定該行為本身具有不正當性。

27．離職員工運用個人技能為與原單位有競爭關系的公司工作的行為正當性判斷

在前述“海帶配額”不正當競爭案中，最高人民法院認為，職工在工作中掌握和積累的知識、經驗和技能，除屬于單位的商業秘密的情形外，構成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒有違反競業限制義務，又沒有侵犯商業秘密的情況下，勞動者運用自己在原用人單位學習的知識、經驗與技能為其他與原單位存在競爭關系的單位服務的，不宜簡單地以反不正當競爭法第二條的原則規定認定構成不正當競爭。

28．獲得外觀設計專利的商品外觀在專利權終止后能否依據反不正當競爭法獲得保護

在“晨光筆特有裝潢”不正當競爭案【（2010）民提字第16號】中，最高人民法院認為，外觀設計專利權終止后，該設計并不當然進入公有領域，在符合條件時還可以依據反不正當競爭法關于知名商品特有包裝、裝潢的規定而得到制止混淆的保護。

29．商品外觀形狀構造獲得知名商品特有裝潢保護的條件

在前述“晨光筆特有裝潢”不正當競爭案中，最高人民法院認為，凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構造類兩種類型；與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內在于商品之中的形狀構造類裝潢構成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴格的條件；這些條件一般至少包括：

1、該形狀構造應該具有區別于一般常見設計的顯著特征。

2、通過在市場上的使用，相關公眾已經將該形狀構造與特定生產者、提供者聯系起來，即該形狀構造通過使用獲得了第二含義。

五、知識產權合同案件審判

30．不具備“兩店一年”條件的特許人所簽特許經營合同的效力

在廣西高院請示案【（2010）民三他字第18號】中，最高人民法院知識產權審判庭批復認為，2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》第七條第二款關于“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年”的規定，屬于行政法規的管理性強制性規定；特許人不具備上述條件，并不當然導致其與他人簽訂的特許經營合同無效。

31．企業以外的其他單位和個人作為特許人所簽特許經營合同的效力及特許人的認定

在廣西高院請示案【（2010）民三他字第19號】中，最高人民法院知識產權審判庭批復認為，2007年5月1日起施行的《商業特許經營管理條例》第三條第二款關于“企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動”的規定，可以認定為行政法規的效力性強制性規定；企業以外的其他單位和個人作為特許人與他人簽訂的特許經營合同，可以認定為無效；此外，在具體案件審判中，法院要注意結合特許經營資源的擁有人或者實際控制人、在商務主管部門的備案信息、經營指導、技術支持以及業務培訓等服務的實際提供者、涉案合同的簽字人和簽約名義及簽字人與特許經營資源擁有人或者實際控制人之間的法律關系等因素，準確認定涉案合同的特許人，依法妥善審理好相關案件。

六、關于知識產權侵權責任承擔

32．數字圖書館侵犯著作權案件中重復訴訟的認定與賠償責任的確定 在李昌奎與超星數圖公司、貴州大學等著作權侵權案【（2010）民提字第159號】中，最高人民法院認為，權利人針對數字圖書館運營商及不同用戶提起的侵權訴訟，因被訴侵權主體不完全相同，訴訟請求不能互相涵蓋，故不構成重復訴訟，但對權利人賠償損失的請求能否予以支持，應當進行綜合考量；若權利人在以前訴訟中獲得的賠償足以補償其因本案侵權行為所遭受的實際損失，本案被告不應再向權利人承擔賠償責任。

33．銷售侵犯注冊商標專用權商品銷售商的賠償責任的確定 在波馬公司與廣客宇公司商標侵權案【(2009)民申字第1882號】中，最高人民法院認為，銷售商在未與制造者構成共同侵權、需要承擔連帶責任時，僅就其銷售行為承擔相應的責任，不應一并承擔制造者應當承擔的責任，更不能由其賠償權利人因侵權而受到的所有損失。

34．專利權人錯誤申請海關扣留貨物而應承擔賠償責任的確定

在兆鷹公司與艾格爾公司專利侵權案【（2010）民申字第1180號】中，最高人民法院認為，知識產權權利人錯誤申請海關扣留他人出口貨物，他人實際交貨時間因此違反合同約定，他人根據合同應支付的遲延交貨違約金屬于其經濟損失。

七、關于知識產權訴訟證據與程序

35．人民法院應否受理因商標注冊申請權權屬產生的爭議

在酒業公司與與湘西公司等確認商標申請權權屬案【（2010）民監字第407號】中，最高人民法院認為，當事人在商標注冊申請過程中因申請權權屬發生的爭議，屬于民事糾紛，只要符合民事訴訟法第一百零八條規定的條件，人民法院即應予以受理。

36．涉外知識產權案件不適用《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》

在阿迪達斯公司與阿迪王公司等商標侵權及不正當競爭案【（2010）民申字第1114號】中，最高人民法院認為，《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》不適用于涉外知識產權案件。

37．宣告專利權無效行政訴訟對侵犯專利權民事訴訟的影響

在張保忠與黔江電器廠等專利侵權案【(2010)民申字第1038號】中，在二審判決被告承擔侵犯專利權責任，但專利權已經于二審判決之前被宣告無效且無效宣告請求審查決定被提起行政訴訟的情況下，最高人民法院認為，國家知識產權局專利復審委員會作出的宣告專利權無效決定還處于行政訴訟程序，而本申請再審案的審查以該行政訴訟的審理結果為依據，因此，在上述行政訴訟審結之前，應中止本案訴訟，并中止原審判決的執行。

38．當事人未在行政程序中提交的證據應否采納 在“國醫”商標撤銷復審行政案【（2010）知行字第28號】中，最高人民法院認為，在行政訴訟程序中，人民法院對于原告提交的新證據一般不予采納，并非一概不予采納，且不予采納的前提條件是原告依法應當提供而拒不提供。

39．互聯網下載圖片證據的認定和舉證責任的分配

在華蓋公司與重慶外運公司著作權侵權案【（2010）民提字第199號】中，最高人民法院再審采信了華蓋公司提供的旨在證明涉案作品權屬的互聯網下載圖片等證據，根據該下載圖片上的署名，結合重慶外運公司未提交相反證據的事實等具體情況認定下載圖片的署名人為作者；并以重慶外運公司未提交證據證明其對涉案作品的使用有合法依據為由，推定涉案作品在重慶外運公司使用之前已經公開發表，即認定了重慶外運公司已實際接觸涉案作品的事實。

40．新產品制造方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配及“新產品”的認定 在前述張喜田與歐意公司等專利侵權案中，最高人民法院認為，根據專利法第五十七條第二款規定，在新產品制造方法專利侵權糾紛中，由被訴侵權人承擔證明其產品制造方法不同于專利方法的舉證責任，需滿足一定的前提條件，即權利人能夠證明依照專利方法制造的產品屬于新產品，并且被訴侵權人制造的產品與依照專利方法制造的產品屬于同樣的產品；在認定一項方法專利是否屬于新產品制造方法專利時，應當以依照該專利方法直接獲得的產品為依據；所謂“依照專利方法直接獲得的產品”，是指使用專利方法獲得的原始產品，而不包括對該原始產品作進一步處理后獲得的后續產品。

41．藥品制備方法發明專利侵權糾紛中舉證責任的分配和被訴侵權技術方案的查明

在（美國）伊萊利利公司與豪森公司專利侵權案【(2009)民三終字第6號】中，最高人民法院強調了被訴侵權人對于新產品的制造方法承擔倒置舉證責任的條件，并在查明相關技術事實的情況下，認定被訴侵權藥品制備方法的相關技術內容應由專利權人承擔舉證責任。此外，最高人民法院根據化學理論基本知識、專利說明書和雜志發表論文披露的技術內容、被訴侵權人補充的確證實驗的結論等證據，認定鑒定結論關于被訴侵權技術方案中相關技術內容的推定具有事實基礎，原審法院采信鑒定結論并無不當。

42．專利侵權糾紛中被訴侵權技術方案的查明 在前述優他公司與萬高公司等專利侵權案中，最高人民法院認為，根據現有證據，能夠查明被訴侵權產品的完整生產工藝，無需根據《最高人民法院關于民事訴訟證據規則的若干規定》第七十五條的規定，以生產工藝不完整為由推定被訴侵權產品的生產工藝與專利等同；即使認為被訴侵權人沒有按照現有證據載明的生產工藝生產被訴侵權產品，也應當依法進行證據保全，譬如現場勘驗、查封扣押生產記錄等，而不是簡單地進行推定。

43．新產品制造方法專利侵權糾紛中被訴侵權人實施自有方法抗辯的審查 在前述張喜田與歐意公司等專利侵權案中，在鑒定機構依照被訴侵權人主張的自有方法無法制得被訴侵權產品，被訴侵權人主張其實施自有方法存在一定的技巧和訣竅的情況下，最高人民法院根據各方當事人的請求，對被訴侵權人制造相關產品的方法進行了現場試驗，由被訴侵權人進行試驗驗證，試驗結果與其他證據相互印證，證明被訴侵權人依照自有方法能夠制得被訴侵權產品，故最高人民法院支持了被訴侵權人實施自有方法的抗辯主張。