第一篇：最高人民法院2009年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2011）

序言

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判

1．專利說(shuō)明書及附圖的例示性描述對(duì)權(quán)利要求解釋的作用

2.說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)應(yīng)如何解釋該用語(yǔ)的含義

3.母案申請(qǐng)對(duì)解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利權(quán)利要求的作用

4.被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)

5.先用權(quán)抗辯的審查與認(rèn)定

6.區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

（二）專利行政案件審判

7.專利說(shuō)明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對(duì)創(chuàng)造性判斷的影響

8.藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對(duì)藥品專利授權(quán)條件的影響

9.專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)

10．判斷專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)

11.專利無(wú)效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴(yán)格限于《專利審查指南》限定的三種方式

12.專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系

13.專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系

14.專利無(wú)效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)

15.外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握

16.設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

二、商標(biāo)案件審判

（一）商標(biāo)民事案件審判

17.判斷商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性

18.獨(dú)家經(jīng)營(yíng)和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱

（二）商標(biāo)行政案件審判

19.含有描述性外國(guó)文字的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

20.含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

21.類似商品認(rèn)定中對(duì)產(chǎn)品用途的考慮

22.關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍

23.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)類似商品認(rèn)定的作用

24.商標(biāo)是否馳名應(yīng)根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷

25.近似商標(biāo)共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷

26.注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標(biāo)準(zhǔn) 27.商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序之間一事不再理原則的適用

28.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮阻礙申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的事實(shí)發(fā)生的新變化 29.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮證明申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù) 30.商標(biāo)行政訴訟程序中對(duì)當(dāng)事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認(rèn)定

三、著作權(quán)案件審判

31.本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

四、競(jìng)爭(zhēng)案件審判

32．構(gòu)成國(guó)家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定

33.作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認(rèn)定

34.單純的競(jìng)業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護(hù)條件的保密措施

35.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中對(duì)不正當(dāng)手段的事實(shí)推定

36.具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判

37.技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務(wù)需要行政審批和許可對(duì)技術(shù)合同效力的影響

38.特許經(jīng)營(yíng)合同的定性與判斷

六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

39.專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序

40.確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴的受理?xiàng)l件

41.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認(rèn)定為侵權(quán)行為地

42.對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理

43.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請(qǐng)鑒定

44.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場(chǎng)是否構(gòu)成鑒定程序違法

結(jié)語(yǔ)

序言

2011年，最高人民法院適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后的新要求，緊緊圍繞執(zhí)法辦案第一要?jiǎng)?wù)，嚴(yán)格依法辦案，保證知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件公正高效審理；加強(qiáng)審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，創(chuàng)新業(yè)務(wù)指導(dǎo)方式，確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法統(tǒng)一；創(chuàng)新和發(fā)展訴訟與非訴訟相銜接的 糾紛解決機(jī)制，加強(qiáng)訴訟調(diào)解，努力實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作取得新進(jìn)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)對(duì)科技進(jìn)步、知識(shí)創(chuàng)新和文化發(fā)展的規(guī)范、引導(dǎo)、促進(jìn)和保障作用得到進(jìn)一步發(fā)揮。

2011年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件420件，比2010年增長(zhǎng)34.19%。在新收案件中，按照案件所涉權(quán)利類型劃分，共有專利和其他技術(shù)類案件163件，商標(biāo)案件132件，著作權(quán)案件45件，商業(yè)秘密案件5件，其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件10件，知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件37件，其他案件28件（主要涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定問(wèn)題）。按照案件性質(zhì)劃分，共有行政案件115件，占全部新收案件的27.38%，其中專利行政案件47件，商標(biāo)行政案件68件，分別比2010年增長(zhǎng)27.03%和151.85%；共有民事案件305件，占全部新收案件的72.62%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各類在審案件466件。全年共審結(jié)各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件423件，其中二審案件3件，申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?63件，提審案件34件，請(qǐng)示案件22件，抗訴案件1件。在審結(jié)的363件申請(qǐng)?jiān)賹彴讣校枚g回再審申請(qǐng)256件，裁定提審49件，裁定指令或者指定再審33件，裁定撤訴（包括和解撤訴）15件，函轉(zhuǎn)原審法院復(fù)查處理1件，以其他方式處理9件。在調(diào)撤案件中，廣州市紅太陽(yáng)機(jī)動(dòng)車配件有限公司與安徽江淮汽車集團(tuán)有限公司、安徽江淮汽車股份有限公司確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛等案件的成功調(diào)解，徹底化解了當(dāng)事人之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)了雙方包容增長(zhǎng)、和諧發(fā)展，在社會(huì)上產(chǎn)生了良好反響。

2011年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：專利商標(biāo)行政案件增長(zhǎng)迅猛，在全部案件中所占比重增加，尤其是專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件增長(zhǎng)明顯，成為去年最顯著的案件特點(diǎn)；因法律規(guī)定比較原則需要明確法律邊界，給社會(huì)公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然居高不下；專利案件數(shù)量持續(xù)上升，涉案技術(shù)的含金量越來(lái)越高，發(fā)明專利案件和涉及醫(yī)藥、化工、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件明顯增多；商業(yè)標(biāo)識(shí)類案件尤其是商標(biāo)案件比重增多，商標(biāo)權(quán)人通過(guò)訴訟維護(hù)市場(chǎng)利益和劃定行為界限的需求日益強(qiáng)烈；著作權(quán)案件中涉及軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)、動(dòng)漫等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的案件比重增加，訴爭(zhēng)保護(hù)的新類型著作權(quán)客體不斷涌現(xiàn)；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、新型商業(yè)模式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛以及商業(yè)秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點(diǎn)相適應(yīng)，最高人民法院在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能方面呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：對(duì)專利商標(biāo)行政機(jī)關(guān)授權(quán)確權(quán)行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定和把握方面發(fā)揮的作用日益凸顯，司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用進(jìn)一步發(fā)揮；在嚴(yán)格依法行使審判權(quán)的同時(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策在新型、疑難、復(fù)雜案件法律適用中的導(dǎo)向作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會(huì)共識(shí)，明晰法律含義和明確法律邊界，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用統(tǒng)一；在加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的同時(shí)，更加注重利益平衡，積極促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益各方共同受益和均衡發(fā)展。

為總結(jié)和梳理最高人民法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)審判領(lǐng)域處理新型、疑難、復(fù)雜案件的審判標(biāo)準(zhǔn)、裁判方法和司法政策，最高人民法院從2011年審結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出34件典型案件，歸納出44個(gè)具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問(wèn)題，形成本年度報(bào)告并予以發(fā)布。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判

1．專利說(shuō)明書及附圖的例示性描述對(duì)權(quán)利要求解釋的作用

在申請(qǐng)?jiān)賹徣诵煊纻ヅc被申請(qǐng)人寧波市華拓太陽(yáng)能科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱華拓公司）侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第64號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱“太陽(yáng)能手電筒”專利侵權(quán)案）中，最高人民法院指出，運(yùn)用說(shuō)明書及附圖解釋權(quán)利要求時(shí)，由于實(shí)施例只是發(fā)明的例示，不應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護(hù)范圍。

本案的基本案情是：徐永偉是“太陽(yáng)能手電筒”發(fā)明專利（即本案專利）的權(quán)利人。本案專利權(quán)利要求1為：一種太陽(yáng)能手電筒，其包括有手電筒的筒體、燈頭、燈座、開關(guān)，燈頭與筒體進(jìn)行連接，筒體里內(nèi)置有充電電池作為電源，同時(shí)手電筒上安裝有控制電源斷通的開關(guān)，筒體的外表面固定有太陽(yáng)能電池板，太陽(yáng)能電池板的輸出與筒體內(nèi)的充電電池進(jìn)行并聯(lián)連接，其特征在于所述的太陽(yáng)能電池板與在外面的、保護(hù)太陽(yáng)能電池板的、透明的罩蓋組成可脫卸的部件，同時(shí)，筒體的表面開有配合的安裝孔，罩蓋的前部有前緣部分，與安裝孔的前沿呈插接連接，罩蓋的后端面上開有小孔，緊固有緊固件，緊固件與筒體的后部里表面進(jìn)行配合固定，使該部件能夠通過(guò)可脫卸的連接結(jié)構(gòu)安裝固定在筒體的外表面安裝孔上。華拓公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)的太陽(yáng)能手電筒，并在其網(wǎng)站上和產(chǎn)品宣傳冊(cè)中進(jìn)行許諾銷售。徐永偉以華拓公司的行為構(gòu)成專利侵權(quán)為由提起訴訟。浙江省寧波市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為華拓公司構(gòu)成侵權(quán)，判決華拓公司立即停止侵權(quán)、賠償徐永偉經(jīng)濟(jì)損失6萬(wàn)元（含徐永偉為調(diào)查、制止侵權(quán)支付的合理費(fèi)用）。徐永偉、華拓公司均提起上訴。浙江省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案專利的發(fā)明目的在于采用透明的罩蓋對(duì)太陽(yáng)能電池板進(jìn)行保護(hù)，防止異物劃傷損壞，延長(zhǎng)使用壽命，并采用可脫卸式的安裝結(jié)構(gòu)，方便其拆換太陽(yáng)能電池板。被訴侵權(quán)產(chǎn)品筒體后端蓋經(jīng)過(guò)高壓沖壓后固定在手電筒的筒體上，無(wú)法通過(guò)人力正常打開。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的筒體后端蓋并不具備本案專利的“可脫卸的連接結(jié)構(gòu)”這一必要技術(shù)特征，從而也使其太陽(yáng)能電池板與透明罩蓋之間無(wú)法進(jìn)行脫卸和更換，也不具備本案專利的“太陽(yáng)能電池板與在外面的、保護(hù)太陽(yáng)能電池板的、透明的罩蓋組成可脫卸的部件”這一必要技術(shù)特征。遂判決撤銷一審判決、駁回徐永偉的訴訟請(qǐng)求。徐永偉向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋彵景浮Ｔ賹忂^(guò)程中，徐永偉以華拓公司的侵權(quán)行為仍在繼續(xù)為由，將其一審訴請(qǐng)的賠償數(shù)額20萬(wàn)元調(diào)整為50萬(wàn)元。最高人民法院于2011年5月10日判決撤銷二審判決，維持一審判決，華拓公司向徐永偉另支付制止侵權(quán)的合理費(fèi)用3萬(wàn)元。

最高人民法院再審認(rèn)為：權(quán)利要求的作用在于界定專利權(quán)的權(quán)利邊界，說(shuō)明書及附圖主要用于清楚、完整地描述專利技術(shù)方案，使本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠理解和實(shí)施該專利。而教導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員實(shí)施專利的最好方式之一是提供實(shí)施例，但實(shí)施例只是發(fā)明的例示，因?yàn)閷＠ú灰蟆⒁膊豢赡芤笳f(shuō)明書列舉實(shí)施發(fā)明的所有具體方式。因此，運(yùn)用說(shuō)明書及附圖解釋權(quán)利要求時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護(hù)范圍。否則，就會(huì)不合理地限制專利權(quán)的保護(hù)范圍，有違鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的立法本意。本案專利權(quán)利要求書并未記載電筒“后端蓋”，僅在說(shuō)明書的實(shí)施例部分及附圖部分有所提及，不能將“后端蓋”作為界定本案專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)。同時(shí)，專利權(quán)利要求1中的“可脫卸”是指電池板與罩蓋之間的可脫卸以及罩蓋、電池板與筒體之間的可脫卸，而后端蓋的開合是指后端蓋與筒體之間的可脫卸，兩者并非同一涵義。此外，華拓公司在申請(qǐng)?jiān)賹徶刑峤坏膶＠麑彶闄n案進(jìn)一步印證，后端蓋不屬于本案專利所述“可脫卸連接結(jié)構(gòu)”的組成構(gòu)件。因此，專利權(quán)利要求中“可脫卸”部件或者連接結(jié)構(gòu)等技術(shù)特征與后端蓋能否開合無(wú)關(guān)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的后端蓋不能通過(guò)人力打開，并不意味著其不具有專利權(quán)利要求中的“可脫卸”特征。被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備了專利權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征，落入本案專利權(quán)的保護(hù)范圍。

2.說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)應(yīng)如何解釋該用語(yǔ)的含義

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松钲谑兴{(lán)鷹五金塑膠制品廠（以下簡(jiǎn)稱藍(lán)鷹廠）與被申請(qǐng)人羅士中侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第248號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)，一般應(yīng)根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員理解的通常含義進(jìn)行解釋，不能簡(jiǎn)單地將該用語(yǔ)的含義限縮為說(shuō)明書給出的某一具體實(shí)施方式體現(xiàn)的內(nèi)容。

本案的基本案情是：羅士中是名稱為“汽車方向盤鎖”的實(shí)用新型專利（即本案專利）的專利權(quán)人。本案專利的權(quán)利要求1為：“汽車方向盤鎖，包括前叉、后叉、止動(dòng)桿、鎖頭、鎖體及其內(nèi)部的鎖止元件，其特征在于：它還包括組合鎖梁，以及鎖體內(nèi)部的彈性定位掣，組合鎖梁的叉桿左端設(shè)有前叉，右端呈直角形的設(shè)有轉(zhuǎn)軸，轉(zhuǎn)軸下端插入鎖體左端的垂直大孔內(nèi)形成鉸鏈連接，垂直大孔的兩側(cè)設(shè)有貫穿其中心的縱向孔，左側(cè)的縱向孔內(nèi)裝有堵蓋和彈性定位掣，右側(cè)的縱向孔內(nèi)裝有鎖止元件，轉(zhuǎn)軸下端的中部設(shè)有徑向凹坑，其位置與鎖止元件和彈性定位掣相對(duì)應(yīng)，鎖體中部設(shè)有控制鎖止元件的鎖頭，鎖體右端下方設(shè)有后叉，其上方固裝著止動(dòng)桿的左端，組合鎖梁通過(guò)鉸鏈展開后與鎖體、后叉和止動(dòng)桿形成一錯(cuò)位的橫杠，鎖止元件卡在轉(zhuǎn)軸的徑向凹坑與鎖體之間，前叉的叉口朝向左方，后叉的叉口朝向右方，兩叉口非對(duì)稱地?fù)慰ㄔ诜较虮P圓環(huán)上；鎖頭控制鎖止元件退出徑向凹坑開鎖，組合鎖梁回轉(zhuǎn)180度形成與鎖體及其右端的止動(dòng)桿平行的折疊狀，彈性定位掣彈頂在轉(zhuǎn)軸的徑向凹坑與鎖體之間，前叉與后叉的叉口均朝向右方。”羅士中認(rèn)為藍(lán)鷹廠制造、銷售的藍(lán)鷹128#鎖落入本案專利保護(hù)范圍，遂提起訴訟，請(qǐng)求判令藍(lán)鷹廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。廣東省深圳市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利在鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)以及彈性定位掣、鎖止元件與轉(zhuǎn)軸的配合方式方面存在不同。這種結(jié)構(gòu)和配合關(guān)系的不同，導(dǎo)致二者在技術(shù)效果方面存在明顯區(qū)別，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入本案專利權(quán)的保護(hù)范圍。遂判決駁回羅士中的訴訟請(qǐng)求。羅士中不服，提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利權(quán)相比，兩者的在鎖體內(nèi)部構(gòu)造、轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)以及鎖止元件、彈性定位掣與轉(zhuǎn)軸操作配合方式方面均相同。一審判決始終將本案專利具體實(shí)施例與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相比，比對(duì)對(duì)象錯(cuò)誤。本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入本案專利權(quán)保護(hù)范圍。據(jù)此，判決撤銷一審判決，藍(lán)鷹廠承擔(dān)侵犯專利權(quán)的法律責(zé)任。藍(lán)鷹廠不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ禾釋彵景负笥?011年12月20日作出再審判決，維持二審判決，駁回了藍(lán)鷹廠的再審申請(qǐng)。

最高人民法院再審認(rèn)為：本案專利產(chǎn)品OK-310BA折疊式方向盤自動(dòng)鎖是本案專利實(shí)施例1的具體體現(xiàn)，在確定本案專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)，可以幫助理解權(quán)利要求的內(nèi)容。但是，侵權(quán)判斷時(shí)，應(yīng)該防止將該具體的實(shí)施例與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，以免不當(dāng)?shù)乜s小專利權(quán)的保護(hù)范圍。本案中，對(duì)以下技術(shù)特征是否相同或者等同存在爭(zhēng)議：1.鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)。本案專利權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征為：“垂直大孔的兩側(cè)設(shè)有貫穿其中心的縱向孔”。“貫穿”不是一個(gè)專業(yè)技術(shù)術(shù)語(yǔ)，在本案專利說(shuō)明書中也沒有對(duì)其含義作出特別界定，應(yīng)根據(jù)其通常含義對(duì)其進(jìn)行解釋。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》載明，“貫”的意思是“穿、貫通、連貫”，“貫穿”的意思是“穿過(guò)、連通”。因此，該技術(shù)特征的字面含義為兩側(cè)的縱向孔連通并且穿過(guò)垂直大孔中心。垂直大孔是立體的，其中心指的是其軸向中心線，而不是軸向中心線的中心。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，垂直大孔兩側(cè)的縱向孔可以在一條直線上，與垂直大孔形成“十”形結(jié)構(gòu)，也可以上下錯(cuò)位設(shè)置，與垂直大孔形成“Z”形結(jié)構(gòu)。因?yàn)榇怪贝罂缀涂v向孔都是中空的，上述兩種結(jié)構(gòu)均可以實(shí)現(xiàn)垂直大孔兩側(cè)的縱向孔連通并且穿過(guò)垂直大孔中心。被訴侵權(quán)產(chǎn)品鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征為：垂直大孔兩側(cè)的縱向孔上下錯(cuò)位設(shè)置，分別與垂直大孔的中心相貫通，與垂直大孔形成“Z”形結(jié)構(gòu)。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)于鎖體結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征與本案專利相同。2.轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)及配合關(guān)系。本案專利權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征為：“轉(zhuǎn)軸下端的中部設(shè)有徑向凹坑，其位置與鎖止元件和彈性定位掣相對(duì)應(yīng)”。“徑向凹坑”的字面含義為沿轉(zhuǎn)軸直徑方向凹陷的坑狀結(jié)構(gòu)。在權(quán)利要求中沒有對(duì)徑向凹坑的形狀、數(shù)量及組合方式的限制，也沒有對(duì)與鎖止元件和彈性定位掣相對(duì)應(yīng)的徑向凹坑是同一個(gè)還是不同的進(jìn)行限制。本案專利說(shuō)明書中實(shí)施例1和2分別設(shè)置了一個(gè)和兩個(gè)徑向凹坑與鎖止元件、彈性定位掣同時(shí)和分別對(duì)應(yīng)。根據(jù)上述對(duì)鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分析，在垂直大孔兩側(cè)的縱向孔上下錯(cuò)位設(shè)置的情形下，也必定有不同的徑向凹坑分別與鎖止元件和彈性定位掣相對(duì)應(yīng)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征為：轉(zhuǎn)軸下端分成上下兩部分，錯(cuò)位開設(shè)兩種不同滑槽分別與鎖止元件和彈性定位掣相對(duì)應(yīng)。位于上方的4個(gè)齒形滑槽（兩個(gè)徑向設(shè)置、兩個(gè)非徑向設(shè)置）與鎖止元件相對(duì)應(yīng)，位于下方的橫截面為半圓弧形的滑槽（非徑向設(shè)置）與方形彈性定位掣相對(duì)應(yīng)。判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的滑槽與本案專利的徑向凹坑是否相同或等同，還應(yīng)該進(jìn)一步確定徑向凹坑的作用，而不能僅停留在其字面含義。本案專利中的徑向凹坑與被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的滑槽，其作用均是與彈性定位掣和鎖止元件相配合，實(shí)現(xiàn)鎖緊和開鎖，以及保持組合鎖梁和止動(dòng)桿的折疊狀態(tài)。盡管被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的滑槽有些非徑向設(shè)置，但其實(shí)質(zhì)上和本案專利中的徑向凹坑是相同的。本案專利權(quán)利要求和說(shuō)明書中，對(duì)轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動(dòng)過(guò)程中彈性定位掣的位置沒有記載，也就是說(shuō)沒有排除在轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動(dòng)過(guò)程中彈性定位掣始終彈頂在徑向凹坑內(nèi)的技術(shù)方案。被訴侵權(quán)產(chǎn)品彈性定位掣在轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動(dòng)過(guò)程中，始終彈頂在橫截面為半圓弧形的滑槽內(nèi)，其作用也在于開鎖旋轉(zhuǎn)180度后頂在滑槽和鎖體之間，保持鎖體與組合鎖梁折疊狀態(tài)的相對(duì)穩(wěn)定。在本案專利的權(quán)利要求范圍內(nèi)，會(huì)有不同的實(shí)施方式，不同的實(shí)施方式可能會(huì)帶來(lái)技術(shù)效果上的差別，但是都落入專利權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。因此，在鎖止元件、彈性定位掣與轉(zhuǎn)軸的配合關(guān)系上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利相同，落入本案專利權(quán)保護(hù)范圍。

3.母案申請(qǐng)對(duì)解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利權(quán)利要求的作用

在申請(qǐng)?jiān)賹徣饲駝t有與被申請(qǐng)人山東魯班建設(shè)集團(tuán)總公司（以下簡(jiǎn)稱魯班公司）侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1309號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，母案申請(qǐng)構(gòu)成分案申請(qǐng)的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請(qǐng)授權(quán)專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍時(shí)，超出母案申請(qǐng)公開范圍的內(nèi)容不能作為解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利的權(quán)利要求的依據(jù)。

本案的基本案情是：邱則有是名稱為“一種現(xiàn)澆砼空心模殼構(gòu)件”的發(fā)明專利（即本案專利）的專利權(quán)人。邱則有在本案中主張權(quán)利的依據(jù)為本案專利權(quán)利要求1和3，本案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為：一種現(xiàn)澆砼空心模殼構(gòu)件，包括上底(4)，周圍側(cè)壁(5)，下底(6)，上底(4)和周圍側(cè)壁(5)構(gòu)成模殼(7)，模殼(7）與下底(6)彼此圍成有封閉空腔(8)的模殼構(gòu)件(3)，其特征在于所述的模殼(7)由至少兩塊分塊模殼板(9)拼接組裝而成，分塊模殼板(9)有至少一根加強(qiáng)桿(12)支撐。邱則有認(rèn)為魯班公司的疊合箱落入本案專利保護(hù)范圍，遂提起訴訟。山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，魯班公司的疊合箱由頂盒、底盒和側(cè)框板直接組成一個(gè)封閉單元，不具備本案專利的全部必要技術(shù)特征，故判決駁回邱則有的訴訟請(qǐng)求。山東省高級(jí)人民法院二審維持一審判決。邱則有不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｆ渲饕碛芍皇牵P(guān)于本案專利權(quán)利要求中的“分塊模殼板”，根據(jù)其字面含義以及本案專利說(shuō)明書第2頁(yè)第5－7段的內(nèi)容可知，是指把一個(gè)模殼拆成很多小塊，由這些小塊組裝成模殼。最高人民法院審查查明：本案專利說(shuō)明書第2頁(yè)第2段記載：“本發(fā)明的解決方案是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，包括??。這樣，由于模殼由至少兩塊分塊模殼板拼接組裝而成，而分塊模殼板為包括部分上板和與之相連的部分側(cè)壁的成型件，因而模殼構(gòu)件結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，構(gòu)造關(guān)系明確，生產(chǎn)容易、成本低，相應(yīng)樓蓋的施工成本低，從而達(dá)到了本發(fā)明的目的。”說(shuō)明書第2頁(yè)第5-7段記載：“本發(fā)明的特征還在于所述的上底由四塊分塊模殼板構(gòu)成。本發(fā)明的特征還在于所述的周圍側(cè)壁由四塊分塊模殼板構(gòu)成。本發(fā)明的特征還在于所述的分塊模殼板為包括部分上板和與之相連的部分側(cè)壁的成型件。”本案專利為第03118134.1號(hào)發(fā)明專利申請(qǐng)（以下簡(jiǎn)稱母案）的分案申請(qǐng)，在母案申請(qǐng)文件中，沒有記載本案專利說(shuō)明書第2頁(yè)第5－7段的內(nèi)容。母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書記載的權(quán)利要求4為，“根據(jù)權(quán)利要求2所述的一種現(xiàn)澆鋼筋砼空心樓蓋，其特征在于模殼構(gòu)件設(shè)置有十字型加強(qiáng)肋（10），模殼（7）由4塊分塊模殼板（9）在十字型加強(qiáng)肋（10）上搭接構(gòu)成。”母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書第2頁(yè)第5段記載為：“本發(fā)明的特征還在于模殼構(gòu)件設(shè)置有十字型加強(qiáng)肋，模殼由4塊分塊模殼板在十字型加強(qiáng)肋上搭接構(gòu)成。這樣，樓蓋中的模殼構(gòu)件的制作更容易，成本更低，相應(yīng)樓蓋的施工成本更低。”母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書附圖4、17中，組成模殼的4塊分塊模殼板均是包括部分上底和部分側(cè)壁的結(jié)構(gòu)。最高人民法院于2011年12月16日裁定駁回了邱則有的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：邱則有主張分塊模殼板可以為任意分塊，可以是由部分上底與部分側(cè)壁相互連接成的成型件，也可以是單純的上底或者側(cè)壁。這涉及到對(duì)分塊模殼板的解釋問(wèn)題。2000年修訂的專利法第五十六條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。基于以下理由，邱則有關(guān)于分塊模殼板的解釋不能成立：

1、對(duì)于權(quán)利要求中的自定義詞語(yǔ)，通常需要借助專利說(shuō)明書、其他權(quán)利要求以及專利審查檔案中對(duì)該特定詞語(yǔ)的描述，確定該詞語(yǔ)的含義。本案專利權(quán)利要求1限定，上底（4）和周圍側(cè)壁（5）構(gòu)成模殼（7），模殼（7）由至少兩塊分塊模殼板（9）拼接組裝而成。對(duì)于所述“分塊模殼板”，說(shuō)明書中已經(jīng)賦予其明確的定義，即，“分塊模殼板為包括部分上底和與之相連的部分側(cè)壁的成型件”。

2、根據(jù)對(duì)本案專利權(quán)利要求1本身的通常理解，也可以得出分塊模殼板為包括部分上底和與之相連的部分側(cè)壁的成型件這一結(jié)論。權(quán)利要求1稱“分塊模殼板（9）有至少一根加強(qiáng)桿（12）支撐”，若分塊模殼板單純由上底或者側(cè)壁組成，則加強(qiáng)桿將無(wú)法對(duì)這樣的分塊模殼板起到支撐作用。

3、本案專利的母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書中未公開本案專利說(shuō)明書第2頁(yè)第5-7段的內(nèi)容，邱則有以該內(nèi)容主張分塊模殼板可以單純由上底或者側(cè)壁組成，本院不予支持。分案申請(qǐng)是一類特殊的申請(qǐng)，是為了保證專利申請(qǐng)人的正當(dāng)利益不受到損害，允許專利申請(qǐng)人將其在申請(qǐng)日提交的母案申請(qǐng)文件中已經(jīng)批露、但因單一性等原因不能在母案中獲得保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造另行提出專利申請(qǐng)，同時(shí)保留原申請(qǐng)日的一種制度。該制度在保護(hù)專利申請(qǐng)人利益的同時(shí)，為了平衡社會(huì)公眾的利益，要求分案申請(qǐng)不得超出母案申請(qǐng)文件公開的范圍，即不得在分案申請(qǐng)中補(bǔ)充母案申請(qǐng)文件未曾記載的新內(nèi)容，以避免專利申請(qǐng)人將申請(qǐng)日后完成的發(fā)明創(chuàng)造通過(guò)分案申請(qǐng)搶占在先的申請(qǐng)日。因此，分案申請(qǐng)要受到母案申請(qǐng)文件的約束。在此意義上，對(duì)于分案申請(qǐng)而言，母案申請(qǐng)構(gòu)成其特殊的專利審查檔案，母案中未公開的內(nèi)容不能作為權(quán)利人基于分案申請(qǐng)主張權(quán)利的依據(jù)。本案專利是分案申請(qǐng)，其母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書中并未記載本案專利說(shuō)明書第2頁(yè)第5－7段的內(nèi)容。根據(jù)母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書第2頁(yè)第5段的內(nèi)容也不能得出分塊模殼板可以單純由上底或者側(cè)壁組成這一結(jié)論。此外，在母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書附圖4、17中，組成模殼的4塊分塊模殼板均是包括部分上底和部分側(cè)壁的結(jié)構(gòu)。邱則有以母案專利申請(qǐng)公開說(shuō)明書中未公開的內(nèi)容主張分塊模殼板可以單純由上底或者側(cè)壁組成，不能成立。

4.被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦堟?zhèn)與被申請(qǐng)人揚(yáng)州金自豪鞋業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金自豪公司）、包頭市同升祥鞋店（以下簡(jiǎn)稱同升祥鞋店）侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第630號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求書中記載的一個(gè)以上技術(shù)特征的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)的技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

本案的基本案情是：張鎮(zhèn)為“一體式勾心鞋跟”實(shí)用新型專利（即本案專利）的專利權(quán)人，本案專利權(quán)利要求1為：一種一體式勾心鞋跟，是由弧形勾心片與鞋跟立柱組成，其特征在于：弧形勾心片的右下端裝有插頭，并相互固定為一體，插到鞋跟立柱上端的孔內(nèi)，鞋跟立柱的下端底部插入跟墊。張鎮(zhèn)認(rèn)為金自豪公司生產(chǎn)、同升祥鞋店銷售的凱森牌女士高跟鞋的女士鞋底專用勾心使用了本案專利技術(shù)，遂提起訴訟，請(qǐng)求判令金自豪公司和同升祥鞋店承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，金自豪公司生產(chǎn)、銷售的凱森牌女士高跟鞋的鞋底來(lái)源于案外人肖厚柱，金自豪公司購(gòu)買肖厚柱的鞋底產(chǎn)品并再加工生產(chǎn)和銷售女士高跟鞋時(shí)，并不知道該鞋底是否為侵權(quán)產(chǎn)品，同升祥鞋店的行為也屬于同種情形。因此，金自豪公司、同升祥鞋店生產(chǎn)、銷售凱森牌女士高跟鞋的行為不屬于侵犯專利權(quán)的行為。據(jù)此判決駁回張鎮(zhèn)的訴訟請(qǐng)求。張鎮(zhèn)不服，提起上訴。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案專利弧形勾心片與插頭是通過(guò)特定方式連接成為一個(gè)整體，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的弧形勾心片與鞋跟立柱為一彎折并帶有凹槽的整體結(jié)構(gòu)，并不存在需要通過(guò)特定方式連接的特征，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與本案專利權(quán)利要求1的必要技術(shù)特征既不相同也不等同。據(jù)此判決駁回上訴，維持一審判決。張鎮(zhèn)不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?理由為被訴侵權(quán)產(chǎn)品所依據(jù)的肖厚柱的專利技術(shù)屬于對(duì)本案專利技術(shù)的等同替換。最高人民法院于2011年7月27日裁定駁回了張鎮(zhèn)的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：將被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征與本案專利技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比，二者均為女士勾心鞋跟，均由弧形勾心片與鞋跟立柱組成。但是，本案專利的弧形勾心片的右下端裝有插頭，并相互固定為一體，插到鞋跟立柱上端的孔內(nèi)，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的弧形勾心片與鞋跟立柱為一整塊材料彎折形成的帶有凹槽整體結(jié)構(gòu)，不具有本案專利弧形勾心片與鞋跟立柱通過(guò)插頭連接的技術(shù)特征。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入本案專利權(quán)的保護(hù)范圍。金自豪公司生產(chǎn)、銷售使用了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的凱森牌女鞋的行為，以及同升祥鞋店銷售凱森牌女鞋的行為，均不侵犯本案專利權(quán)。

5.先用權(quán)抗辯的審查與認(rèn)定

在申請(qǐng)?jiān)賹徣私縻y濤藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱銀濤公司）與被申請(qǐng)人陜西漢王藥業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱漢王公司）、一審被告西安保賽醫(yī)藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱保賽公司）侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請(qǐng)日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對(duì)先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響。

本案的基本案情是：漢王公司是名稱為“一種具有降壓、降脂、定眩、定風(fēng)作用的中藥組合物及其制備方法和其用途”的發(fā)明專利（即本案專利）的專利權(quán)人。漢王公司發(fā)現(xiàn)銀濤公司生產(chǎn)、銷售的“強(qiáng)力定眩膠囊”藥品處方、工藝、劑型以及主治功能等與本案專利相同，遂提起本案訴訟，請(qǐng)求判令銀濤公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)技術(shù)特征比對(duì)，“強(qiáng)力定眩膠囊”藥品處方、制備方法和用途均落入本案專利權(quán)保護(hù)范圍。銀濤公司對(duì)此提出先用權(quán)抗辯，并提交了如下證據(jù)：一是江西省食品藥品監(jiān)督管理局于本案專利申請(qǐng)日前向其出具的“強(qiáng)力定眩膠囊”藥品注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書以及銀濤公司申請(qǐng)藥品注冊(cè)時(shí)所報(bào)送的《“強(qiáng)力定眩膠囊”申報(bào)資料項(xiàng)目》資料，該資料的藥學(xué)研究資料部分記載了“強(qiáng)力定眩膠囊”的處方、制備方法、用途；二是江西省藥檢所《藥品注冊(cè)檢驗(yàn)報(bào)告表》及附件，該報(bào)告表及附件顯示銀濤公司于本案專利申請(qǐng)日前生產(chǎn)了三批“強(qiáng)力定眩膠囊”樣品供申請(qǐng)注冊(cè)檢驗(yàn)使用；三是《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》，表明其在申請(qǐng)注冊(cè)“強(qiáng)力定眩膠囊”時(shí)即已具有“膠囊劑”生產(chǎn)線。陜西省西安市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，證據(jù)一中的“藥品注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書”中注明“本件不得作其他證明使用”，同時(shí)銀濤公司不能證明其所有的“膠囊劑”生產(chǎn)線是為生產(chǎn)被訴侵權(quán)藥品所購(gòu)買，銀濤公司先用權(quán)抗辯不成立，故判決銀濤公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銀濤公司不服，提起上訴。陜西省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，銀濤公司雖然在本案專利申請(qǐng)日前申請(qǐng)注冊(cè)被訴侵權(quán)藥品，但是能否獲得批準(zhǔn)有待審查。而且，銀濤公司是在本案專利申請(qǐng)日之后才取得藥品注冊(cè)批件，獲準(zhǔn)生產(chǎn)被訴侵權(quán)藥品。因此，銀濤公司的主張不符合先用權(quán)抗辯的條件。遂判決駁回上訴，維持一審判決。銀濤公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年12月13日作出裁定，指令陜西省高級(jí)人民法院再審本案。

最高人民法院審查認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條第二款的規(guī)定，先用權(quán)是否成立，關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請(qǐng)日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備。從銀濤公司提交的主張先用權(quán)抗辯的證據(jù)來(lái)看，在本案專利的申請(qǐng)日前，銀濤公司已經(jīng)完成了生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的工藝文件，具備了相應(yīng)的生產(chǎn)設(shè)備，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定銀濤公司在本案專利申請(qǐng)日前為實(shí)施本案專利作好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。至于銀濤公司何時(shí)取得“強(qiáng)力定眩膠囊”藥品生產(chǎn)批件，是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，不能以是否取得藥品生產(chǎn)批件來(lái)判斷其是否作好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。

6.區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

在申請(qǐng)?jiān)賹徣酥猩绞芯兰揖哂邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱君豪公司）與被申請(qǐng)人中山市南區(qū)佳藝工藝家具廠（以下簡(jiǎn)稱佳藝家具廠）侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)采用了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)特征的前提下，裝飾圖案的簡(jiǎn)單替換不會(huì)影響兩者整體視覺效果的近似。

本案的基本案情是：佳藝家具廠是名稱為“三抽柜（蛋形）”的外觀設(shè)計(jì)專利（即本案專利）獨(dú)占許可使用權(quán)人。本案專利產(chǎn)品是一款三抽屜柜子，由柜頂、柜體和柜腳三個(gè)部分組成。從主視圖看，柜體有三個(gè)抽屜上下依次排列，抽屜均呈長(zhǎng)方形，中間有一個(gè)圓形拉手，每?jī)蓚€(gè)抽屜之間有一條狀間隔，正面有一只類似百合花狀圖案貫通三個(gè)抽屜。從俯視圖看，柜頂呈橢圓狀，邊緣有圍欄式的突起，使柜頂呈一個(gè)盆狀，盆中央是一支與主視圖類似的百合花狀圖案。從左視圖看，柜體上設(shè)置有一個(gè)長(zhǎng)條形八角裝飾塊，其內(nèi)有一支類似百合花形狀圖案。右視圖與左視圖對(duì)稱。從后視圖看，柜體左右兩側(cè)各有一條飾條，中間位置為空白。從仰視圖看，柜腳外形也呈橢圓形，在橢圓形中對(duì)稱分布四只T形腳座。君豪公司生產(chǎn)、銷售了具有三個(gè)抽屜的橢圓形柜子。2010年9月6日，佳藝家具廠提起訴訟，請(qǐng)求判令君豪公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。廣東省中山市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，本案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品均是有三個(gè)抽屜的橢圓形柜子，二者在柜頂、柜體和柜腳三個(gè)部分的外觀形狀相似，但在柜體表面花狀圖案、圖案的表現(xiàn)形式以及外觀形狀與圖形結(jié)合方面存在的差異使二者的整體視覺效果不同，因此被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利不相似，君豪公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。故判決駁回佳藝家具廠的訴訟請(qǐng)求。佳藝家具廠不服，提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，四方形三抽柜和八邊形裝飾框與“蛋形”圓柱體柜體按照特定方式結(jié)合、布局，是本案專利最顯著的設(shè)計(jì)特征，在君豪公司未舉證證明本案專利產(chǎn)品的形狀為該類產(chǎn)品慣常設(shè)計(jì)的情況下，該特征對(duì)于整體視覺效果的影響更大，被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備該特征。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利在裝飾圖案的方面的差異僅為局部的、細(xì)微的差異。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與本案專利設(shè)計(jì)構(gòu)成近似。遂判決撤銷一審判決，判令君豪公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。君豪公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年11月22日裁定駁回了君豪公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品均為蛋形三抽柜，二者在柜頂、柜體和柜腳部分的外觀形狀基本相同。其主要的區(qū)別點(diǎn)是裝飾圖案不同：一是前者柜頂無(wú)裝飾，后者柜頂有百合花裝飾；二是后者以一支飄逸、勻稱遍布狀百合花裝飾的部分，前者均以一團(tuán)簇狀牡丹花裝飾。結(jié)合本案的現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，四方形三抽柜和八邊形裝飾框與“蛋形”柜體的組合和布局是本案專利設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品和本案專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)在柜體的整體形狀、柜體各組成部分的形狀以及布局方式上的基本相同相比其他設(shè)計(jì)特征對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響。被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與本案專利設(shè)計(jì)雖然在裝飾圖案上存在差異，但二者均為花卉圖案，圖案的題材相同，在柜體的裝飾布局上也基本相同，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)采用了本案專利設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)方案。以牡丹花圖案替換本案專利設(shè)計(jì)的百合花圖案，這種簡(jiǎn)單替換所導(dǎo)致的差異對(duì)于整體視覺效果的影響是局部的、細(xì)微的，以一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力來(lái)判斷，該差異不足以將被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)和本案專利設(shè)計(jì)區(qū)分開來(lái)，對(duì)于判斷被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)和本案專利設(shè)計(jì)在整體視覺效果上構(gòu)成近似無(wú)實(shí)質(zhì)性影響。

（二）專利行政案件審判

7.專利說(shuō)明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對(duì)創(chuàng)造性判斷的影響

在申請(qǐng)?jiān)賹徣吮本╇p鶴藥業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱雙鶴公司）與被申請(qǐng)人湘北威爾曼制藥股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱湘北威爾曼公司）、一審被告、二審被上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）發(fā)明專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案【（2011）行提字第8號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無(wú)效行政案）中，最高人民法院指出，專利申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)提交的專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國(guó)務(wù)院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)；專利申請(qǐng)人未能在專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評(píng)價(jià)專利權(quán)是否符合法定授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。

本案的基本案情是：廣州威爾曼公司是名稱為“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”的發(fā)明專利（即本案專利）的原權(quán)利人，后該專利權(quán)利人變更為湘北威爾曼公司。針對(duì)本案專利權(quán)，雙鶴公司向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，理由為本案專利不具有新穎性和創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會(huì)作出第8113號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第8113號(hào)決定），以不具有創(chuàng)造性為由宣告本案專利權(quán)全部無(wú)效。廣州威爾曼公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持第8113號(hào)決定。廣州威爾曼公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決撤銷一審判決以及第8113號(hào)決定，判令專利復(fù)審委員會(huì)就本案專利重新作出無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定。雙鶴公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?011年3月1日，最高人民法院裁定提審本案。再審過(guò)程中，湘北威爾曼公司提交了注射用頭孢噻肟鈉舒巴坦鈉研究資料匯編，哌拉西林鈉舒巴坦鈉試驗(yàn)、研究資料匯編等證據(jù)，以證明為掌握復(fù)方制劑的安全性、有效性和穩(wěn)定性問(wèn)題，獲得本案專利技術(shù)方案，其進(jìn)行了長(zhǎng)期毒性試驗(yàn)、急性毒性試驗(yàn)、藥理毒理研究、體外抗菌作用研究等一系列試驗(yàn)和研究，本案專利權(quán)利要求1具有新穎性和創(chuàng)造性。湘北威爾曼公司還提交意見認(rèn)為，本案專利說(shuō)明書的撰寫符合專利申請(qǐng)日施行的《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)試驗(yàn)和研究并不需要全部記載于本案專利說(shuō)明書中；本案專利中的復(fù)方制劑屬于藥物產(chǎn)品，其必須滿足藥品注冊(cè)的要求，必須符合所有藥物都具備的安全性、有效性和穩(wěn)定性，無(wú)論說(shuō)明書如何撰寫，都不能否定本案專利在安全性、有效性、穩(wěn)定性三個(gè)方面所完成的研究和試驗(yàn)工作。2011年12月17日，最高人民法院作出再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決及第8113號(hào)決定。

最高人民法院再審認(rèn)為：專利申請(qǐng)人在其申請(qǐng)專利時(shí)提交的專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國(guó)務(wù)院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)，亦是社會(huì)公眾了解、傳播和利用專利技術(shù)的基礎(chǔ)。因此，專利申請(qǐng)人未能在專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評(píng)價(jià)專利權(quán)是否符合法定授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，否則會(huì)與專利法規(guī)定的先申請(qǐng)?jiān)瓌t相抵觸，背離專利權(quán)以公開換保護(hù)的本質(zhì)屬性。專利法中有關(guān)專利說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造予以充分公開的規(guī)定，實(shí)為對(duì)專利說(shuō)明書的最低限度要求。在滿足充分公開的前提下，專利申請(qǐng)人有權(quán)利決定其在專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)內(nèi)容的具體范圍，適當(dāng)保留其技術(shù)要點(diǎn)，但也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此可能帶來(lái)的不利后果。本案中，湘北威爾曼公司主張其為了解決本案專利的安全性、有效性、穩(wěn)定性，還進(jìn)行了長(zhǎng)期毒性試驗(yàn)、急性毒性試驗(yàn)、一般藥理研究試驗(yàn)等一系列試驗(yàn)和研究，但由于相關(guān)技術(shù)內(nèi)容并未記載于本案專利說(shuō)明書中，不能體現(xiàn)出本案專利在安全性、有效性、穩(wěn)定性等方面對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出了創(chuàng)新性的改進(jìn)與貢獻(xiàn)。因此，這些試驗(yàn)和研究不能作為認(rèn)定權(quán)利要求1的創(chuàng)造性的依據(jù)。

8.藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對(duì)藥品專利授權(quán)條件的影響

在前述“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院指出，對(duì)于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的前提下，即可授予專利權(quán)，無(wú)需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。

最高人民法院再審認(rèn)為：由于藥品質(zhì)量與人民群眾的生命健康和醫(yī)療用藥安全息息相關(guān)，故相關(guān)法律法規(guī)對(duì)藥品的研制、生產(chǎn)規(guī)定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和條件。與之相比，專利法保護(hù)的是以技術(shù)方案為具體對(duì)象的智力成果，專利法中有關(guān)新穎性、創(chuàng)造性等專利授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，均是為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新的立法目的。二者在立法目的、規(guī)范對(duì)象以及具體標(biāo)準(zhǔn)方面均有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。對(duì)于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的情況下，即可授予專利權(quán)，無(wú)需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。因此，對(duì)于湘北威爾曼公司有關(guān)復(fù)方制劑作為人用藥物，必須具有安全性、有效性、穩(wěn)定性，未經(jīng)一系列研究和試驗(yàn)，不能顯而易見地得知可以將β-內(nèi)酰胺酶抑制劑與β-內(nèi)酰胺類抗生素制為復(fù)方制劑的主張，不予支持。

9.專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在申請(qǐng)?jiān)賹徣肃崄喞c精工愛普生株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱精工愛普生）、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）、佛山凱德利辦公用品有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱得利公司）、深圳市易彩實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱易彩公司）專利無(wú)效行政訴訟案【（2010）知行字第53號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱“墨盒”專利無(wú)效行政案）中，最高人民法院認(rèn)為，原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容以及所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過(guò)綜合原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容；只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對(duì)于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍；與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請(qǐng)文件未引入新的技術(shù)內(nèi)容，則可認(rèn)定對(duì)該專利申請(qǐng)文件的修改未超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

本案的基本案情是：精工愛普生是名稱為“墨盒”的00131800.4號(hào)發(fā)明專利（即本案專利）的申請(qǐng)人和權(quán)利人。本案專利是99800780.3號(hào)發(fā)明專利申請(qǐng)的分案申請(qǐng)，而后者是進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段的國(guó)際申請(qǐng)（PCT/JP99/02579），即99800780.3號(hào)發(fā)明專利申請(qǐng)的申請(qǐng)文件相當(dāng)于是PCT/JP99/02579號(hào)國(guó)際申請(qǐng)的中文翻譯件。99800780.3號(hào)發(fā)明專利申請(qǐng)公開文本的權(quán)利要求書中并未出現(xiàn)獨(dú)立使用的“存儲(chǔ)裝置”用語(yǔ)，而是使用了“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”或者指代“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”的“所述外部存儲(chǔ)裝置”的概念。精工愛普生對(duì)99800780.3號(hào)發(fā)明專利申請(qǐng)?zhí)岢龇职干暾?qǐng)，并提交了修改文件。修改文件的權(quán)利要求書中未再出現(xiàn)“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”，而是使用了“存儲(chǔ)裝置”的術(shù)語(yǔ)。針對(duì)本案專利權(quán)，凱德利公司、鄭亞俐和易彩公司分別向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。專利復(fù)審委員會(huì)于2008年4月15日作出第11291號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第11291號(hào)決定），以精工愛普生有關(guān)存儲(chǔ)裝置的修改以及其他修改均超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，違反專利法第三十三條的規(guī)定為由，宣告本案專利全部無(wú)效。精工愛普生不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持專利復(fù)審委員會(huì)第11291號(hào)決定。精工愛普生不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過(guò)閱讀原權(quán)利要求書及說(shuō)明書，可以毫無(wú)疑義地確定本案專利申請(qǐng)人在說(shuō)明書中是在“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”意義上使用“存儲(chǔ)裝置”，精工愛普生關(guān)于“存儲(chǔ)裝置”的修改符合專利法第三十三條的規(guī)定，故判決撤銷一審判決，責(zé)令專利復(fù)審委員會(huì)就此重新作出審查決定。鄭亞俐不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年12月25日裁定駁回了鄭亞俐的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：專利法第三十三條包括兩層含義，一是允許申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)文件進(jìn)行修改，二是對(duì)專利申請(qǐng)文件的修改進(jìn)行限制。專利法第三十三條的立法目的在于實(shí)現(xiàn)專利申請(qǐng)人的利益與社會(huì)公眾利益之間的平衡，一方面使申請(qǐng)人擁有修改和補(bǔ)正專利申請(qǐng)文件的機(jī)會(huì)，盡可能保證真正有創(chuàng)造性的發(fā)明創(chuàng)造能夠取得授權(quán)和獲得保護(hù)，另一方面又防止申請(qǐng)人對(duì)其在申請(qǐng)日時(shí)未公開的發(fā)明內(nèi)容隨后補(bǔ)入專利申請(qǐng)文件中，從而就該部分發(fā)明內(nèi)容不正當(dāng)?shù)厝〉孟壬暾?qǐng)的利益，損害社會(huì)公眾對(duì)原專利申請(qǐng)文件的信賴。基于前述立法目的，對(duì)于“原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍”，應(yīng)該從所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員角度出發(fā)，以原說(shuō)明書和權(quán)利要求書所公開的技術(shù)內(nèi)容來(lái)確定。凡是原說(shuō)明書和權(quán)利要求書已經(jīng)披露的技術(shù)內(nèi)容，都應(yīng)理解為屬于原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。既要防止對(duì)記載的范圍作過(guò)寬解釋，乃至涵蓋了申請(qǐng)人在原說(shuō)明書和權(quán)利要求書中未公開的技術(shù)內(nèi)容，又要防止對(duì)記載的范圍作過(guò)窄解釋，對(duì)申請(qǐng)人在原說(shuō)明書和權(quán)利要求書中已披露的技術(shù)內(nèi)容置之不顧。從這一角度出發(fā)，原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括如下內(nèi)容：一是原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容；二是所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過(guò)綜合原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容。只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對(duì)于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請(qǐng)文件未引入新的技術(shù)內(nèi)容，則可認(rèn)定對(duì)該專利申請(qǐng)文件的修改未超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。由此可見，判斷對(duì)專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，不僅應(yīng)考慮原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形表達(dá)的內(nèi)容，還應(yīng)考慮所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員綜合上述內(nèi)容后顯而易見的內(nèi)容。在這個(gè)過(guò)程中，不能僅僅注重前者，對(duì)修改前后的文字進(jìn)行字面對(duì)比即輕易得出結(jié)論；也不能對(duì)后者作機(jī)械理解，將所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容理解為數(shù)理邏輯上唯一確定的內(nèi)容。

10．判斷專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)

在申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽P(guān)生與被申請(qǐng)人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第54號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審查專利申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平。

本案的基本案情是：2000年9月8日，曾關(guān)生向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出了名稱為“一種既可外用又可內(nèi)服的礦物類中藥”的發(fā)明專利申請(qǐng)。在實(shí)質(zhì)審查程序中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2004年8月6日向曾關(guān)生發(fā)出第二次審查意見通知書，明確指出：“‘水銀八兩??’屬于未使用本領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)國(guó)際計(jì)量單位。”曾關(guān)生據(jù)此將其原專利申請(qǐng)配方中計(jì)量單位由“兩”換算成“克”，并作了其他修改。在第六次審查意見通知書中，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)曾關(guān)生采用“一兩=30克（g）”的換算關(guān)系明確予以認(rèn)可。2009年1月9日，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以曾關(guān)生對(duì)說(shuō)明書和權(quán)利要求書的修改不符合專利法第三十三條的規(guī)定為由，駁回了本案專利申請(qǐng)。曾關(guān)生不服，向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出復(fù)審請(qǐng)求，并于2009年8月13日提交了權(quán)利要求書和說(shuō)明書的修改替換頁(yè)，將配方中的水銀、明礬、牙硝、硼砂分別由八兩、八兩、十兩、五分修改為240g、240g、300-330g和1.5g。2009年12月9日，專利復(fù)審委員會(huì)作出第20574號(hào)決定，維持國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的駁回決定。曾關(guān)生不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持第20574號(hào)決定。曾關(guān)生不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。曾關(guān)生向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年10月28日作出裁定，指令北京市高級(jí)人民法院再審本案。

最高人民法院審查認(rèn)為：在判斷專利申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平。就一般情況而言，雖然“兩”與“克”（g）的換算關(guān)系確實(shí)存在新、舊制的不同，但是從查明的相關(guān)事實(shí)來(lái)看，在傳統(tǒng)中藥配方尤其是古方技術(shù)領(lǐng)域中，在進(jìn)行“兩”與“克”的換算時(shí)均遵循“一斤=十六兩”的舊制。根據(jù)本案專利申請(qǐng)說(shuō)明書記載的有關(guān)內(nèi)容，本案專利申請(qǐng)系在古方三仙丹的配方的基礎(chǔ)上改進(jìn)而成。因此，雖然說(shuō)明書中沒有明確記載“兩”與“克”的換算是采用何種換算關(guān)系，但本領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合本案專利申請(qǐng)的背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容以及本領(lǐng)域的常識(shí)，均能夠確定在本案專利申請(qǐng)中的“兩”與“克”的換算應(yīng)當(dāng)采用舊制，不應(yīng)當(dāng)采用“一斤=十兩”的新制。根據(jù)《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量局等單位關(guān)于改革中醫(yī)處方用藥計(jì)量單位的請(qǐng)示報(bào)告》的規(guī)定，在依據(jù)舊制進(jìn)行換算時(shí)，舊制的一兩顯然應(yīng)當(dāng)換算為30克。從《中藥學(xué)》、《礦物本草》、《中藥藥劑學(xué)》等教科書、技術(shù)手冊(cè)中記載的相關(guān)內(nèi)容來(lái)看，亦均采用“一兩=30克”的換算關(guān)系。因此，對(duì)于《方劑學(xué)》中所稱的“換算時(shí)尾數(shù)可以舍去”，本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)理解此處所指的尾數(shù)是指“31.25g”中的“1.25”，即采用“一兩=30克”的換算關(guān)系。即使在以舊制進(jìn)行換算時(shí)還存在以其他方式舍去尾數(shù)，或者不舍去尾數(shù)的情形，亦應(yīng)認(rèn)識(shí)到這種尾數(shù)省略方式的不唯一性是由于中藥配方領(lǐng)域的技術(shù)特點(diǎn)所決定的。不同的省略方式之間僅有細(xì)微區(qū)別，采用不同的省略方式并不會(huì)導(dǎo)致技術(shù)方案發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。在實(shí)踐中，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)具體的情況和要求，選擇特定的尾數(shù)省略方式。而且，一旦選擇了特定的省略方式，本領(lǐng)域技術(shù)人員即會(huì)在一項(xiàng)中藥配方中予以統(tǒng)一適用，不會(huì)也不應(yīng)出現(xiàn)在同一配方中適用不同省略方式的情形。因此，在舊制的基礎(chǔ)上選擇不同的尾數(shù)省略方式，均屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠直接、毫無(wú)疑義地確定的內(nèi)容，并不會(huì)引入新的技術(shù)內(nèi)容，損害社會(huì)公眾的利益；亦不會(huì)出現(xiàn)專利復(fù)審委員會(huì)所擔(dān)心的“有可能實(shí)質(zhì)上改變本發(fā)明的技術(shù)方案，將不能實(shí)施的技術(shù)方案改為可以實(shí)施的技術(shù)方案”的情形。

11.專利無(wú)效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴(yán)格限于《專利審查指南》限定的三種方式

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藝?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）與被申請(qǐng)人江蘇先聲藥物研究有限公司（以下簡(jiǎn)稱江蘇先聲公司）、南京先聲藥物研究有限公司（以下簡(jiǎn)稱南京先聲公司）、第三人李平專利無(wú)效行政糾紛案【（2011）知行字第17號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，專利無(wú)效宣告程序中，權(quán)利要求書的修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種方式，但并未絕對(duì)排除其他修改方式。

本案的基本案情是：案外人上海家化醫(yī)藥科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱家化公司）于2003年9月19日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)名稱為“氨氯地平、厄貝沙坦復(fù)方制劑”的發(fā)明專利（即本案專利），并于2006年8月23日被授權(quán)公告。本案專利授權(quán)公告的權(quán)利要求如下:“

1、一種復(fù)方制劑，其特征在于該制劑是以重量比組成為1∶10－30的氨氯地平或氨氯地平生理上可接受的鹽和厄貝沙坦為活性成份組成的藥物組合物。

2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的復(fù)方制劑，其特征在于其中所述的藥物組合物為各種醫(yī)學(xué)上可接受的口服制劑。

3、根據(jù)權(quán)利要求1所述的復(fù)方制劑在制備治療輕、中度高血壓藥物中的應(yīng)用。

4、根據(jù)權(quán)利要求3所述的應(yīng)用，其特征在于其中所述的藥物適用于伴有心血管重構(gòu)的高血壓患者，腎性高血壓、高血壓伴腎功能損害或伴糖尿病腎功能損害的患者的治療。”本案專利說(shuō)明書第三部分“試驗(yàn)結(jié)果”表5（第9頁(yè)）的“9種劑量組合及相應(yīng)的劑量比”中有A1I30（1：30）的內(nèi)容。該部分“復(fù)方對(duì)血壓的影響”中有如下描述：“氨氯地平1mg/kg與不同劑量的厄貝沙坦組合，僅在厄貝沙坦為30mg/kg時(shí)才呈現(xiàn)穩(wěn)定持續(xù)的降壓效應(yīng)。”說(shuō)明書第四部分“分析與結(jié)論”（第10頁(yè)）中有“氨氯地平1mg/kg與厄貝沙坦30mg/kg的組方因降壓效果穩(wěn)定持久，用藥劑量較小，故推薦為最佳劑量組合”的內(nèi)容。第10頁(yè)及第11頁(yè)片劑制備實(shí)施例1和實(shí)施例2分別公開了氨氯地平2.500mg與厄貝沙坦75.000mg的組合以及氨氯地平5.000mg與厄貝沙坦150.000mg的組合。針對(duì)本案專利權(quán),李平向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求。2009年9月29日，專利復(fù)審委員會(huì)進(jìn)行口頭審理，家化公司當(dāng)庭提交了權(quán)利要求書的修改文本，其中將本案專利權(quán)利要求1中的比例“1∶10－30”修改為“1∶30”。2009年12月14日，專利復(fù)審委員會(huì)作出第14275號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第14275號(hào)決定），認(rèn)定家化公司提交的權(quán)利要求修改文本超出原權(quán)利要求書和說(shuō)明書記載的范圍，并且對(duì)該反映比例關(guān)系的技術(shù)特征進(jìn)行修改也不屬于無(wú)效宣告程序中允許的修改方式，因此不予接受。故在原授權(quán)文本的基礎(chǔ)上以權(quán)利要求得不到說(shuō)明書支持為由宣告本案專利全部無(wú)效。家化公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持第14275號(hào)決定。家化公司不服，提起上訴。二審訴訟期間，江蘇先聲公司、南京先聲公司因受讓本案專利而承繼家化公司的訴訟地位。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，家化公司在無(wú)效宣告程序中對(duì)專利要求的修改符合相關(guān)規(guī)定，判決撤銷第14275號(hào)決定，責(zé)令專利復(fù)審委員會(huì)重新作出決定。專利復(fù)審委員會(huì)不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年10月8日裁定駁回了專利復(fù)審委員會(huì)的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：本案中，1:30的比值是專利權(quán)人在原說(shuō)明書中明確推薦的最佳劑量比，將權(quán)利要求修改為1:30既未超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，更未擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍。如果按照專利復(fù)審委員會(huì)的觀點(diǎn)，僅以不符合修改方式的要求而不允許此種修改，使得在本案中對(duì)修改的限制純粹成為對(duì)專利權(quán)人權(quán)利要求撰寫不當(dāng)?shù)膽土P，缺乏合理性。況且，《專利審查指南》規(guī)定在滿足相關(guān)修改原則的前提下，修改方式一般情況下限于前述三種，并未絕對(duì)排除其他修改方式。二審判決認(rèn)定修改符合《專利審查指南》的規(guī)定并無(wú)不當(dāng)，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)《專利審查指南》中關(guān)于無(wú)效過(guò)程中修改的要求解釋過(guò)于嚴(yán)格，其申訴理由不予支持。

12.專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系

在“墨盒”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異；在無(wú)效宣告請(qǐng)求的審查過(guò)程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時(shí)要受原專利的保護(hù)范圍的限制，不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；發(fā)明專利申請(qǐng)人在提出實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求時(shí)以及在收到國(guó)務(wù)院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段通知書之日起3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行主動(dòng)修改時(shí)，只要不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時(shí)既可以擴(kuò)大也可以縮小其請(qǐng)求保護(hù)的范圍。

最高人民法院審查認(rèn)為：根據(jù)2000年修正的專利法第三十三條及其實(shí)施細(xì)則的相關(guān)規(guī)定，可知專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異。其主要差異在于，專利申請(qǐng)文件的修改以原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍為界，其記載的范圍越廣，披露的技術(shù)內(nèi)容越多，允許的修改范圍就越大，而發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求，其權(quán)利要求記載的技術(shù)特征越多，其保護(hù)范圍就越小。同時(shí)，專利申請(qǐng)人根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第五十一條的規(guī)定進(jìn)行主動(dòng)修改時(shí)，只要不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時(shí)既可以擴(kuò)大其請(qǐng)求保護(hù)的范圍，也可以縮小其請(qǐng)求保護(hù)的范圍。專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的聯(lián)系在于，根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第六十八條的規(guī)定，在無(wú)效宣告請(qǐng)求的審查過(guò)程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時(shí)要受原專利的保護(hù)范圍的限制，不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍。本案中，精工愛普生對(duì)原權(quán)利要求書中的“半導(dǎo)體存儲(chǔ)裝置”的修改發(fā)生于提出分案申請(qǐng)之時(shí)，并非無(wú)效宣告請(qǐng)求審查之時(shí)，相應(yīng)的修改是否合法與原專利申請(qǐng)文件請(qǐng)求保護(hù)的范圍沒有關(guān)聯(lián)性。申請(qǐng)?jiān)賹徣擞嘘P(guān)本案專利的修改因擴(kuò)大了保護(hù)范圍應(yīng)予無(wú)效的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅲ挥柚С帧?/p>

13.專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系 在“墨盒”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中應(yīng)予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則和法律規(guī)定的限制；在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請(qǐng)人修改專利申請(qǐng)文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無(wú)適用余地。

最高人民法院審查認(rèn)為：作為誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)和要求，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中應(yīng)予適用。但是，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中的適用并非是無(wú)條件的，其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則或者法律規(guī)定的限制。禁止反悔原則的適用應(yīng)以行為人出爾反爾的行為損害第三人對(duì)其行為的信賴和預(yù)期為必要條件。同時(shí)，法律的明確規(guī)定以及其他同等重要的原則也限制著禁止反悔原則的適用。在專利授權(quán)確權(quán)程序中適用禁止反悔原則必須綜合考慮上述因素。在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請(qǐng)人修改專利申請(qǐng)文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍即可。對(duì)于社會(huì)公眾而言，基于專利法第三十三條規(guī)定，其應(yīng)該預(yù)見到申請(qǐng)人可能對(duì)專利申請(qǐng)文件進(jìn)行修改，其信賴的內(nèi)容應(yīng)該是原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，即原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容和所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過(guò)綜合原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容，而不是僅信賴原權(quán)利要求書記載的保護(hù)范圍。因此，如果申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)文件的修改符合專利法第三十三條的規(guī)定，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無(wú)適用余地。精工愛普生在本案中有關(guān)“存儲(chǔ)裝置”的修改符合專利法第三十三條的規(guī)定，不存在適用禁止反悔原則的問(wèn)題。

14.專利無(wú)效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)

在申請(qǐng)?jiān)賹徣烁＝ǘ嗬怃摌I(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱多棱鋼業(yè)集團(tuán)）與被申請(qǐng)人廈門市集美區(qū)聯(lián)捷鑄鋼廠（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)捷鑄鋼廠）、二審上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）、原審第三人福建泉州市金星鋼丸有限公司（以下簡(jiǎn)稱金星鋼丸公司）發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案【（2010）知行字第6號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利無(wú)效行政訴訟程序中，法院在無(wú)效宣告請(qǐng)求人自主決定的對(duì)比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評(píng)價(jià)專利權(quán)的有效性，并未改變無(wú)效宣告請(qǐng)求理由，有助于避免專利無(wú)效程序的循環(huán)往復(fù)，并不違反法定程序；法院在依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序上給予當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。

本案的基本案情是：多棱鋼業(yè)集團(tuán)是名稱為“一種鋼砂生產(chǎn)方法”的01127387.9號(hào)發(fā)明專利（即本案專利）的權(quán)利人。針對(duì)本案專利，聯(lián)捷鑄鋼廠、金星鋼丸公司分別向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求

（一）和

（二），請(qǐng)求宣告本案專利全部無(wú)效。專利復(fù)審委員會(huì)將兩次無(wú)效宣告請(qǐng)求合并審理，于2006年8月7日作出第8585號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第8585號(hào)決定），宣告本案專利全部無(wú)效。多棱鋼業(yè)集團(tuán)不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決撤銷第8585號(hào)決定，責(zé)令專利復(fù)審委員會(huì)重新就本案專利作出無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定。北京市高級(jí)人民法院二審維持了一審判決。專利復(fù)審委員會(huì)隨后重新成立合議組對(duì)上述兩個(gè)無(wú)效宣告請(qǐng)求案進(jìn)行審查。聯(lián)捷鑄鋼廠針對(duì)本案專利再次提出了無(wú)效宣告請(qǐng)求

（三），請(qǐng)求宣告本案專利全部無(wú)效。在專利復(fù)審委員會(huì)的審查程序中，關(guān)于無(wú)效宣告請(qǐng)求

（一）和

（二），聯(lián)捷鑄鋼廠明確表示，使用附件1結(jié)合附件3，附件1結(jié)合附件16，附件1結(jié)合常規(guī)技術(shù)手段（包括技術(shù)手冊(cè)、本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段）來(lái)評(píng)價(jià)本案專利權(quán)利要求1和2的創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會(huì)經(jīng)審查作出第11978號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第11978號(hào)決定）,維持本案專利有效。聯(lián)捷鑄鋼廠不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決撤銷第11978號(hào)決定。專利復(fù)審委員會(huì)、多棱鋼業(yè)集團(tuán)不服，提起上訴。在二審?fù)徶校?lián)捷鑄鋼廠明確其請(qǐng)求宣告本案專利無(wú)效中爭(zhēng)議的主要內(nèi)容為:本案專利相對(duì)于附件1和附件3的結(jié)合不具備創(chuàng)造性;本案專利相對(duì)于附件1和附件16的結(jié)合不具備創(chuàng)造性;本案專利相對(duì)于附件1結(jié)合公知常識(shí)證據(jù)(附件6)不具備創(chuàng)造性。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，專利復(fù)審委員會(huì)在第11978號(hào)決定中作出的本案專利相對(duì)于附件1和3的結(jié)合具備創(chuàng)造性的認(rèn)定事實(shí)不清，判決駁回上訴，維持一審判決。該判決在論述本案專利相對(duì)于附件1和3的結(jié)合是否具備創(chuàng)造性的問(wèn)題時(shí)引用了附件6的內(nèi)容。多棱鋼業(yè)集團(tuán)不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛渲饕碛芍粸椋徟袥Q在評(píng)判附件1和附件3的結(jié)合對(duì)本案專利的創(chuàng)造性影響時(shí)引入了附件6，明顯違反了審查規(guī)則，破壞了無(wú)效宣告請(qǐng)求人聯(lián)捷鑄鋼廠自主決定的證據(jù)結(jié)合方式，剝奪了多棱鋼業(yè)集團(tuán)針對(duì)附件

1、附件3和附件6的組合進(jìn)行答辯的權(quán)利。最高人民法院審查查明，聯(lián)捷鑄鋼廠和金星鋼丸公司在無(wú)效宣告請(qǐng)求審查程序中提供附件

5、附件6和附件7用于證明鋼砂產(chǎn)品本身是已知技術(shù)，軸承鋼的技術(shù)性能和熱處理工藝都是本領(lǐng)域公知的，多棱鋼業(yè)集團(tuán)對(duì)附件

5、附件6和附件7的真實(shí)性沒有異議。最高人民法院于2011年5月5日作出駁回再審申請(qǐng)通知書，駁回了多棱鋼業(yè)集團(tuán)的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：本案中，無(wú)效宣告請(qǐng)求人聯(lián)捷鑄鋼廠和金星鋼丸公司在無(wú)效宣告請(qǐng)求審查程序中提出了附件1和附件3的對(duì)比文件結(jié)合方式，而附件6本身屬于公知常識(shí)的證據(jù)。多棱鋼業(yè)集團(tuán)的再審理由涉及到法院在專利無(wú)效案件審理中，在無(wú)效宣告請(qǐng)求人自主決定的對(duì)比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，是否可以依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評(píng)價(jià)專利權(quán)有效性的問(wèn)題。由于公知常識(shí)是本領(lǐng)域技術(shù)人員均知悉和了解的，因此在專利無(wú)效案件行政訴訟程序中，法院在無(wú)效宣告請(qǐng)求人自主決定的對(duì)比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評(píng)價(jià)專利權(quán)的有效性，并未改變無(wú)效宣告請(qǐng)求理由，對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)亦無(wú)不公，且有助于避免專利無(wú)效程序的循環(huán)往復(fù)，并不違反程序。當(dāng)然，法院在依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序上給予當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。本案中，聯(lián)捷鑄鋼廠在一、二審程序中即主張使用附件6中公開的內(nèi)容，且多棱鋼業(yè)集團(tuán)對(duì)附件6的真實(shí)性沒有異議，在此情況下，原審法院引入附件6評(píng)價(jià)本案專利的效力并不違反法定程序。

15.外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握

在申請(qǐng)?jiān)賹徣酥楹８窳﹄娖鞴煞萦邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱格力公司）與被申請(qǐng)人廣東美的電器股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱美的公司）、二審上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案【（2011）行提字第1號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)行政案）中，最高人民法院認(rèn)為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費(fèi)者從整體上而不是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來(lái)判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響大小和程度。

本案的基本案情是：針對(duì)美的公司名稱為“風(fēng)輪(455-180)”的外觀設(shè)計(jì)專利（即本案專利），格力公司向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，并提交了公告號(hào)為CN3265720、名稱為“風(fēng)扇扇葉”外觀設(shè)計(jì)專利作為對(duì)比文件。專利復(fù)審委員會(huì)作出第13585號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱第13585號(hào)決定），宣告本案專利權(quán)無(wú)效。美的公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，本案專利與對(duì)比文件公開的在先設(shè)計(jì)不相近似，遂判決撤銷第13585號(hào)決定。格力公司、專利復(fù)審委員會(huì)不服，均提出上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案專利與在先設(shè)計(jì)關(guān)于扇葉部分的區(qū)別因扇葉部分的旋轉(zhuǎn)方向系由功能決定，故對(duì)整體視覺效果不具有顯著影響，其他區(qū)別分布于本案專利的中部等主要視覺部分，根據(jù)整體觀察、綜合判斷原則，對(duì)一般消費(fèi)者而言，其區(qū)別足以在整體視覺效果上產(chǎn)生不同。據(jù)此判決駁回上訴，維持一審判決。格力公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?010年12月7日裁定提審本案，并于2011年11月11日判決撤銷一、二審判決，維持第13585號(hào)決定。

最高人民法院再審認(rèn)為：本案專利與在先設(shè)計(jì)均由位于中央的輪轂以及輪轂兩側(cè)呈中心對(duì)稱分布的兩個(gè)扇葉組成。將二者的扇葉相比較，均包括圓弧狀的外側(cè)和內(nèi)側(cè)、外側(cè)與內(nèi)側(cè)連接處的凸起、位于前側(cè)的尖角和直線部分，以及位于前側(cè)的類似刀口的加厚增強(qiáng)層等結(jié)構(gòu)；單個(gè)扇葉的形狀基本相同，兩個(gè)扇葉的對(duì)稱分布形態(tài)亦基本相同。二者的主要區(qū)別是：扇葉的旋轉(zhuǎn)方向呈180°反向；本案專利的扇葉突出輪轂主體一小部分，并且本案專利的扇葉比在先設(shè)計(jì)的扇葉厚。由于對(duì)稱分布的兩個(gè)扇葉占據(jù)了產(chǎn)品的主要視覺部分，更容易被一般消費(fèi)者所關(guān)注，故基本相同的扇葉形狀以及對(duì)稱分布形態(tài)對(duì)整體視覺效果具有顯著的影響。扇葉的旋轉(zhuǎn)方向系由風(fēng)輪的旋轉(zhuǎn)功能所決定，故旋轉(zhuǎn)方向的不同對(duì)整體視覺效果不具有顯著影響。由于一般消費(fèi)者施以一般的注意力和分辨力難于觀察到二者的扇葉厚度的細(xì)微差異，故扇葉厚度的區(qū)別對(duì)整體視覺效果不具有影響。本案專利的扇葉雖突出于輪轂主體一小部分，但相對(duì)于整個(gè)扇葉而言，該突出部分所占比例較小，而且在使用狀態(tài)下，該突出部分位于風(fēng)輪安裝面一側(cè)，難以被一般消費(fèi)者觀察到，故這一區(qū)別對(duì)整體視覺效果亦不具有顯著影響。將本案專利與在先設(shè)計(jì)的輪轂進(jìn)行比較，二者的輪轂均由一圓臺(tái)狀結(jié)構(gòu)構(gòu)成，輪轂與扇葉的連接處均有一對(duì)呈漸開線方式延伸的圓弧狀輪轂壁，輪轂壁的形狀均由圓弧和直線結(jié)合形成，輪轂與扇葉內(nèi)側(cè)均由輪轂壁由下至上傾斜連接，連接方式基本相同。二者的主要區(qū)別在于，在先設(shè)計(jì)的輪轂壁延伸得更長(zhǎng)，包圍的面積更大，輪轂壁圓弧與直線邊形成尖角，本案專利沒有形成尖角。對(duì)于位于產(chǎn)品中央的設(shè)計(jì)變化，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在產(chǎn)品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素，確定其對(duì)整體視覺效果的影響。位于中央的設(shè)計(jì)變化并不必然對(duì)整體視覺效果具有顯著影響。本案專利的輪轂雖位于中央，但相對(duì)于扇葉而言，所占面積明顯較小，相對(duì)于在先設(shè)計(jì)輪轂的變化亦相對(duì)有限，在本案專利與在先設(shè)計(jì)的輪轂及其輪轂壁還具有前述諸多相同點(diǎn)的情況下，上述區(qū)別對(duì)整體視覺效果不具有顯著影響。事實(shí)上，本案專利的輪轂是在在先設(shè)計(jì)較大的輪轂的基礎(chǔ)上，舍棄了一部分，使得輪轂壁延伸長(zhǎng)度減少，圍成的面積減少，形成的夾角發(fā)生變化。在進(jìn)行相近似判斷時(shí)，如果外觀設(shè)計(jì)專利的改進(jìn)僅僅體現(xiàn)為在現(xiàn)有設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上省略局部的設(shè)計(jì)要素，這種改進(jìn)通常不能體現(xiàn)出外觀設(shè)計(jì)專利所應(yīng)當(dāng)具有的創(chuàng)新性，亦不應(yīng)對(duì)整體視覺效果帶來(lái)顯著影響。將本案專利與在先設(shè)計(jì)相比較，綜合考慮二者的相同點(diǎn)、不同點(diǎn)以及對(duì)整體視覺效果的影響，應(yīng)認(rèn)定二者的整體視覺效果不具有明顯區(qū)別，屬于相近似的外觀設(shè)計(jì)。

16.設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

在前述“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)行政案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，不應(yīng)當(dāng)通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)予以保護(hù)；一般消費(fèi)者進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)，主要關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的變化，不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對(duì)該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。

最高人民法院再審認(rèn)為：一項(xiàng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)要獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，其必須具備專利法意義上的美感，即在實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的特定功能的基礎(chǔ)上，對(duì)產(chǎn)品的視覺效果作出創(chuàng)新性的改進(jìn)，使得產(chǎn)品能夠體現(xiàn)出功能性和美感的有機(jī)結(jié)合。僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，可以通過(guò)申請(qǐng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)予以保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)予以保護(hù)。與本領(lǐng)域普通技術(shù)人員總是從技術(shù)角度考慮問(wèn)題有所不同，一般消費(fèi)者在進(jìn)行相近似判斷時(shí)，其主要關(guān)注于外觀設(shè)計(jì)的視覺效果的變化，而不是功能或者技術(shù)效果的變化。一般消費(fèi)者也不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變，而對(duì)該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。因此，對(duì)于美的公司關(guān)于單純地討論美感沒有實(shí)際意義，相關(guān)區(qū)別能夠顯著提高風(fēng)輪的工作效率，一般消費(fèi)者對(duì)于該區(qū)別更加敏感，該區(qū)別對(duì)整體視覺效果具有顯著影響的主張，不予支持。

二、商標(biāo)案件審判

（一）商標(biāo)民事案件審判

17.判斷商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松綎|齊魯眾合科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱齊魯眾合公司）與被申請(qǐng)人齊魯證券有限公司南京太平南路證券營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱南京太平南路營(yíng)業(yè)部）侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【（2011）民申字第222號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。

本案的基本案情是：齊魯眾合公司成立于1995年5月31日，2006年企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載經(jīng)營(yíng)范圍為：軟件開發(fā)與應(yīng)用；網(wǎng)絡(luò)工程施工；提供科技企業(yè)投資咨詢服務(wù)。2009年4月2日，其經(jīng)營(yíng)范圍變更為：軟硬件開發(fā)及批發(fā)零售。同年7月16日，又變更經(jīng)營(yíng)范圍為：證券、期貨應(yīng)用軟件的開發(fā)及銷售；硬件開發(fā)及銷售；科技企業(yè)投資咨詢（不含證券、期貨咨詢）。2001年7月14日，案外人山東省信達(dá)投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱信達(dá)公司）經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了第1603776號(hào)“齊魯”文字商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第36類：資本投資、基金投資、金融分析、金融咨詢、證券交易行情、期貨經(jīng)紀(jì)、信托、受托管理、金融信息。2008年4月20日，信達(dá)公司將第1603776號(hào)商標(biāo)許可齊魯眾合公司獨(dú)占使用。2000年7月25日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)向山東省人民政府下發(fā)證監(jiān)函（2000）187號(hào)函，同意將齊魯信托投資有限公司等聯(lián)合組建證券經(jīng)紀(jì)公司的方案，并于2001年4月27日向山東省齊魯證券經(jīng)紀(jì)有限公司籌建辦公室下發(fā)《關(guān)于同意山東省齊魯證券經(jīng)紀(jì)有限公司開業(yè)的批復(fù)》文件。2001年12月9日，山東省齊魯證券經(jīng)紀(jì)有限公司經(jīng)核準(zhǔn)變更為齊魯證券有限公司，其經(jīng)營(yíng)范圍為：證券的代理買賣，代理還本付息、分紅派息，證券代保管、鑒證，代理登記開戶，證券的承銷，證券的自營(yíng)買賣，證券投資咨詢（含財(cái)務(wù)顧問(wèn)），證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等。南京太平南路營(yíng)業(yè)部系齊魯證券有限公司的分支機(jī)構(gòu)。南京太平南路營(yíng)業(yè)部在店面招牌上使用“齊魯證券有限公司”文字及松樹圖形標(biāo)識(shí)，在“齊魯證券”、“齊魯證券業(yè)務(wù)介紹”等宣傳冊(cè)上除使用“齊魯證券”文字及松樹圖形標(biāo)識(shí)外，還使用了“真誠(chéng)待客戶 滿意在齊魯”字樣。齊魯眾合公司以南京太平南路營(yíng)業(yè)部侵犯其“齊魯”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由提起訴訟，請(qǐng)求判令該營(yíng)業(yè)部停止使用“齊魯”字樣的服務(wù)標(biāo)識(shí)，停止在其企業(yè)名稱中使用“齊魯”文字，并賠償其經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元。江蘇省南京市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，南京太平南路營(yíng)業(yè)部使用“齊魯”或“齊魯證券”文字的行為是對(duì)其企業(yè)名稱的簡(jiǎn)化使用行為，該營(yíng)業(yè)部在企業(yè)名稱中使用“齊魯”文字及簡(jiǎn)化使用該企業(yè)名稱的行為，不侵犯齊魯眾合公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。遂判決駁回齊魯眾合公司的訴訟請(qǐng)求。齊魯眾合公司不服，提起上訴。江蘇省高級(jí)人民法院二審判決維持一審判決。齊魯眾合公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年7月13日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：本案中，南京太平南路營(yíng)業(yè)部在簡(jiǎn)化使用其企業(yè)字號(hào)時(shí)，突出使用了“齊魯”、“齊魯證券”文字，但是否構(gòu)成侵犯齊魯眾合公司對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)享有的被許可使用權(quán)，原則上要以是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)，而判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，必須要考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，特別是其知名度。由于“齊魯”系山東省的別稱，故將其作為注冊(cè)商標(biāo)使用，本身顯著性較弱。本案涉案商標(biāo)雖然核定服務(wù)類別為36類，但注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人信達(dá)公司及其被許可使用人齊魯眾合公司經(jīng)營(yíng)范圍與齊魯證券有限公司及其南京太平南路營(yíng)業(yè)部經(jīng)營(yíng)范圍不同。鑒于國(guó)家對(duì)證券行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，未取得經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證的企業(yè)，不得從事特許證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。由于信達(dá)公司及齊魯眾合公司不具備從事特許證券業(yè)務(wù)的資格，且二者也沒有實(shí)際從事特許證券業(yè)務(wù)，故在該行業(yè)不存在知名度的問(wèn)題，進(jìn)而也就不可能使公眾對(duì)齊魯眾合公司與南京太平南路營(yíng)業(yè)部經(jīng)營(yíng)主體及經(jīng)營(yíng)范圍產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。因此，原審法院認(rèn)定南京太平南路營(yíng)業(yè)部不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。

18.獨(dú)家經(jīng)營(yíng)和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱

在申請(qǐng)?jiān)賹徣朔鹕绞泻嫌涳灅I(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱合記公司）與申請(qǐng)?jiān)賹徣酥楹Ｏ阌浭称酚邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱香記公司）侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【(2011)民提字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過(guò)程和長(zhǎng)期唯一的提供主體以及客觀的市場(chǎng)格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來(lái)源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。

本案的基本案情是：盲公餅是佛山市土特產(chǎn)名產(chǎn)品之一，其創(chuàng)制于清嘉慶年代后期，由一盲人的兒子何豫齋創(chuàng)制，并因而得名。盲公餅出名后創(chuàng)號(hào)為合記。建國(guó)初期，佛山市餅干、糕點(diǎn)、糖果幾個(gè)行業(yè)實(shí)行公私合營(yíng)，組成佛山市合記餅干糖果食品廠，盲公餅為其生產(chǎn)的食品種類之一。后佛山市合記餅干糖果食品廠先后改名為佛山市糖果廠、佛山嘉華食品公司（以下簡(jiǎn)稱嘉華公司）。1999年12月8日，成立有限責(zé)任公司，取為現(xiàn)名“佛山市合記餅業(yè)有限公司”，盲公餅是其生產(chǎn)的食品之一。合記公司在第30類餅干商品上擁有1982年獲準(zhǔn)注冊(cè)的第166967號(hào)“盲公牌”商標(biāo)以及2002年獲準(zhǔn)注冊(cè)的第1965555號(hào)“盲公”商標(biāo)。香記公司成立于2000年4月6日。香記公司生產(chǎn)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的餅身及其包裝盒上均印有明顯的“盲公餅”字樣。合記公司以香記公司侵犯其“盲公”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由，提起訴訟。廣東省佛山市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，“盲公”是特有名稱而非餅類商品的通用名稱，香記公司構(gòu)成侵犯合記公司的兩項(xiàng)商標(biāo)權(quán)，故判令香記公司立即停止侵權(quán)并賠償損失。香記公司不服，提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，盲公餅為在佛山地區(qū)使用近200年的商品概念，被訴侵權(quán)盲公餅餅身所刻陽(yáng)文“盲公餠”與合記公司的商標(biāo)字體不同，差別顯著，結(jié)合產(chǎn)品的外包裝顯著位置關(guān)于生產(chǎn)源的明確、突出標(biāo)記，足以使一般公眾區(qū)分其為不同生產(chǎn)源的“盲公餅”，不致發(fā)生混淆，不構(gòu)成侵犯合記公司商標(biāo)權(quán)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒使用的“盲公餅”商品標(biāo)記侵犯了合記公司第1965555號(hào)“盲公”文字商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此改判香記公司停止侵犯合記公司第1965555號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償損失。合記公司和香記公司均不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙：嫌浌镜纳暾?qǐng)?jiān)賹徖碛蔀椋徟袥Q認(rèn)定“盲公餅是商品名稱”沒有事實(shí)根據(jù)和理由。香記公司的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛蔀椋す炇且环N餅類的通稱，合記公司無(wú)權(quán)禁止香記公司正當(dāng)使用“盲公餅”作為商品名稱。最高人民法院經(jīng)過(guò)審查后裁定提審本案，并于2011年8月24日改判香記公司停止侵犯合記公司第166967號(hào)及第1965555號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

最高人民法院審理認(rèn)為：香記公司生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品與合記公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品相同，雖然被訴產(chǎn)品餅身標(biāo)注的“盲公餅”字體與合記公司第166967號(hào)和第1965555號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的字體存在一些差異，外包裝盒標(biāo)貼“盲公餅”與第166967號(hào)注冊(cè)商標(biāo)也存在一些不同，但這些差別是細(xì)微的，構(gòu)成在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似商標(biāo)的行為。盲公餅是有著200多年歷史的一種佛山特產(chǎn)，有著特定的歷史淵源和地方文化特色。雖然“盲公餅”具有特殊風(fēng)味，但“盲公”或者“盲公餅”本身并非是此類餅干的普通描述性詞匯。從其經(jīng)營(yíng)者傳承看，雖然經(jīng)歷了公私合營(yíng)、改制等過(guò)程，但有著較為連續(xù)的傳承關(guān)系，盲公餅是包括合記餅店、佛山市合記餅干糖果食品廠、佛山市糖果廠、嘉華公司、合記公司等在內(nèi)的數(shù)代經(jīng)營(yíng)者獨(dú)家創(chuàng)立并一直經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品。而且在我國(guó)商標(biāo)法施行不久，“盲公餅”的經(jīng)營(yíng)者即申請(qǐng)了“盲公”商標(biāo)，并且積極維護(hù)其品牌，其生產(chǎn)的“盲公餅”具有較高的知名度。雖然香記公司主張“盲公餅”是通用名稱，但未能舉出證據(jù)證明在我國(guó)內(nèi)地還有其他廠商生產(chǎn)“盲公餅”，從而形成多家主體共存的局面。雖然有些書籍介紹“盲公餅”的做法，我國(guó)港澳地區(qū)也有一些廠商生產(chǎn)各種品牌的“盲公餅”，這些客觀事實(shí)有可能使得某些相關(guān)公眾會(huì)認(rèn)為“盲公餅”可能是一類產(chǎn)品的名稱。但是，由于特定的歷史起源、發(fā)展過(guò)程和長(zhǎng)期唯一的提供主體以及客觀的市場(chǎng)格局，我國(guó)內(nèi)地的大多數(shù)相關(guān)公眾會(huì)將“盲公餅”認(rèn)知為某主體提供的某種產(chǎn)品。因此，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，盲公餅仍保持著產(chǎn)品和品牌混合的屬性，具有指示商品來(lái)源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱。對(duì)于這種名稱，給予其較強(qiáng)的保護(hù)，禁止別人未經(jīng)許可使用，有利于保持產(chǎn)品的特點(diǎn)和文化傳統(tǒng)，使得產(chǎn)品做大做強(qiáng)，消費(fèi)者也能真正品嘗到產(chǎn)品的風(fēng)味和背后的文化；相反，如果允許其他廠家生產(chǎn)制造“盲公餅”，一方面權(quán)利人的權(quán)益受到損害，另一方面也可能切斷了該產(chǎn)品所承載的歷史、傳統(tǒng)和文化，破壞了已有的市場(chǎng)秩序。因此“盲公餅”并非商品通用名稱，香記公司關(guān)于其正當(dāng)使用的抗辯不能成立。

（二）商標(biāo)行政案件審判

19.含有描述性外國(guó)文字的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

在申請(qǐng)?jiān)賹徣思堰x企業(yè)服務(wù)公司（以下簡(jiǎn)稱佳選公司）與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2011)行提字第9號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱“BEST BUY”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案）中，最高人民法院認(rèn)為，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷；如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。

本案的基本案情是：2004 年2月12日，佳選公司申請(qǐng)?jiān)诘?5類推銷(替他人)、進(jìn)出口代理等服務(wù)項(xiàng)目上注冊(cè)第3909917號(hào)“BEST BUY及圖”商標(biāo)（即申請(qǐng)商標(biāo)）。申請(qǐng)商標(biāo)由英文單詞“BEST”、“BUY”以及一方框圖形構(gòu)成，其中兩個(gè)英文單詞上下排列，方框圖形的底色為黃色。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)以該文字作為商標(biāo)用在指定使用服務(wù)上，僅僅直接表示了服務(wù)的品質(zhì)和特點(diǎn)，決定駁回注冊(cè)申請(qǐng)。佳選公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出復(fù)審申請(qǐng)。2008年5月28日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第05222號(hào)商標(biāo)駁回復(fù)審決定(以下簡(jiǎn)稱第5222號(hào)決定)，以與商標(biāo)局基本相同理由對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。佳選公司不服，提起行政訴訟，并提交了申請(qǐng)商標(biāo)實(shí)際使用的大量證據(jù)，以證明其商標(biāo)因使用獲得顯著特征。北京市第一中級(jí)人民法院以與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)相同的理由判決維持第5222號(hào)決定。佳選公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。佳選公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋彵景福⒂?011年10月28日判決撤銷第5222號(hào)決定和一、二審判決，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出復(fù)審決定。

最高人民法院再審認(rèn)為：人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。標(biāo)志中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。本案中，申請(qǐng)商標(biāo)由英文單詞“BEST”、“BUY”以及黃色的標(biāo)簽方框構(gòu)成，雖然其中的“BEST”和“BUY”對(duì)于指定使用的服務(wù)具有一定描述性，但是加上標(biāo)簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識(shí)別。同時(shí)，根據(jù)新查明的事實(shí)，申請(qǐng)商標(biāo)在國(guó)際上有較高知名度，且申請(qǐng)商標(biāo)在我國(guó)已經(jīng)實(shí)際使用，經(jīng)過(guò)使用也具有了一定的知名度。綜合上述因素，申請(qǐng)商標(biāo)能夠起到識(shí)別服務(wù)來(lái)源的功能，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別服務(wù)來(lái)源。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和一、二審法院對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的顯著性沒有進(jìn)行整體判斷，同時(shí)未考慮佳選公司新提交的證據(jù)，認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)不具有顯著性的結(jié)論錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

20.含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的審查判斷 在申請(qǐng)?jiān)賹徣碎L(zhǎng)沙溈山茶業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱溈山茶葉公司）與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、湖南寧鄉(xiāng)溈山湘溈名茶廠（以下簡(jiǎn)稱湘溈名茶廠）等商標(biāo)行政糾紛案【（2011）行提字第7號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)樯虡?biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性；對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)，已經(jīng)建立一定的市場(chǎng)聲譽(yù)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源，并不僅僅直接表示商品特點(diǎn)的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)為其具有顯著特征。

本案的基本案情是：案外人湖南省寧鄉(xiāng)縣茶葉公司于1990年5月11日向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)“溈山牌及圖”商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)）。商標(biāo)局于1991年5月20日核準(zhǔn)爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)，后爭(zhēng)議商標(biāo)被轉(zhuǎn)讓給溈山茶業(yè)公司。爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用，于2002年被認(rèn)定為湖南省著名商標(biāo)。2004年6月14日，湘溈名茶廠等六公司以“溈山毛尖”為茶葉商品的通用名稱，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第十一條第一款、第四十一條第一款的規(guī)定為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查認(rèn)為，“溈山茶”是一個(gè)歷史悠久的茶葉品種，在市場(chǎng)上享有較高的聲譽(yù)。茶葉是一種地域性很強(qiáng)的商品，茶葉產(chǎn)地的名稱同時(shí)也表明了此種茶葉突出的、區(qū)別于其他產(chǎn)地的茶葉商品的品質(zhì)特點(diǎn)。依據(jù)一般消費(fèi)習(xí)慣，消費(fèi)者通常將文字部分作為商標(biāo)的主要識(shí)別和呼叫對(duì)象，爭(zhēng)議商標(biāo)的文字部分“溈山”缺乏顯著特征，圖形部分亦無(wú)法使其整體產(chǎn)生顯著性。爭(zhēng)議商標(biāo)的拼音與其文字部分是對(duì)應(yīng)的，文字部分缺乏顯著特征，拼音部分亦無(wú)法使其產(chǎn)生顯著特征。遂裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。溈山茶業(yè)公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明湖南省寧鄉(xiāng)縣溈山鄉(xiāng)自古產(chǎn)茶，溈山鄉(xiāng)獨(dú)特的地理和自然環(huán)境決定了溈山茶的品質(zhì)特點(diǎn)，爭(zhēng)議商標(biāo)由溈山牌文字及圖組成，一般消費(fèi)者會(huì)將文字部分作為商品的主要識(shí)別部分和呼叫對(duì)象，故其整體亦不具有顯著性。遂判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。溈山茶業(yè)公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。溈山茶業(yè)公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ航?jīng)審查后提審本案，并于2011年6月29日作出提審判決，撤銷一、二審判決及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定，維持爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。

最高人民法院再審認(rèn)為：根據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，“僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”、“缺乏顯著特征的”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)。判斷爭(zhēng)議商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律規(guī)定予以撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)闋?zhēng)議商標(biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性。本案爭(zhēng)議商標(biāo)由溈山牌文字、拼音及相關(guān)圖形組成，并非僅由溈山文字及其拼音組成，其商標(biāo)組成部分中的圖形亦屬該商標(biāo)的重要組成部分。此外，根據(jù)原審法院查明的事實(shí)，爭(zhēng)議商標(biāo)自1991年5月20日核準(zhǔn)注冊(cè)，已經(jīng)經(jīng)過(guò)了近二十年的使用，且在2002年被評(píng)為湖南省著名商標(biāo)。鑒于本案爭(zhēng)議商標(biāo)使用時(shí)間較長(zhǎng)，已經(jīng)建立一定的市場(chǎng)聲譽(yù)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源，并不僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、原審法院以爭(zhēng)議商標(biāo)含有溈山文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

21.類似商品認(rèn)定中對(duì)產(chǎn)品用途的考慮

在申訴人湖南省長(zhǎng)康實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)康公司）與原審被告國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、被申訴人長(zhǎng)沙加加食品集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱加加公司）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第7號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，類似商品判斷中考慮商品的用途時(shí)，應(yīng)以其主要用途為主，如果產(chǎn)品的不同用途面對(duì)的是不同的消費(fèi)對(duì)象，一般情況下應(yīng)該以注意程度較低的消費(fèi)者為準(zhǔn)。

本案的基本案情是：案外人長(zhǎng)沙巨龍實(shí)業(yè)有限公司于1996年1月31日申請(qǐng)注冊(cè)“加加及圖”商標(biāo)（即引證商標(biāo)一），1997年6月21日核準(zhǔn)注冊(cè)，注冊(cè)號(hào)為第1035667號(hào)，核定使用在第30類醬油商品上。1998年6月28日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給加加醬業(yè)（長(zhǎng)沙）有限公司（以下簡(jiǎn)稱加加醬業(yè)公司）。加加醬業(yè)公司于1998年5月21日申請(qǐng)注冊(cè)“加加”商標(biāo)（即引證商標(biāo)二）、“加加JIAJIA及圖”商標(biāo)（即引證商標(biāo)三），均于1999年10月7日核準(zhǔn)注冊(cè)，注冊(cè)號(hào)分別為第1321453號(hào)、第1321451號(hào)，核定使用在第30類醬油、醋、調(diào)味品、醬菜（調(diào)味品）、佐料（調(diào)味品）、味精、蠔油商品上。1999年7月9日，長(zhǎng)康公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)“加加JIAJIA”商標(biāo)（即被異議商標(biāo)），商標(biāo)局于2000年8月28日經(jīng)初步審定，商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第1482338號(hào)，指定使用在第29類芝麻油商品上。加加醬業(yè)公司針對(duì)被異議商標(biāo)提出異議申請(qǐng)，商標(biāo)局于2002年10月16日裁定被異議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)。加加醬業(yè)公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。加加醬業(yè)公司其后經(jīng)兩次更名，變更為本案加加公司。2009年12月7日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第34098號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審裁定（以下簡(jiǎn)稱第34098號(hào)裁定），維持了商標(biāo)局的裁定。加加公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，芝麻油與醬油產(chǎn)品屬于類似商品，被異議商標(biāo)的注冊(cè)不符合商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，判決撤銷第34098號(hào)裁定，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。長(zhǎng)康公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決駁回上述，維持一審判決。長(zhǎng)康公司向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年8月31日裁定駁回了長(zhǎng)康公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見》第15條的規(guī)定，判斷商品是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認(rèn)為是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。根據(jù)查明的事實(shí)，芝麻香油是芝麻油主要面向普通消費(fèi)者的產(chǎn)品形態(tài)，其可用作調(diào)味，而且其產(chǎn)品包裝規(guī)格更類似于醬油、醋這樣的調(diào)味品，即一般為小瓶包裝，與其他食用油明顯不同。芝麻油作為食用油脂更主要是作為食用調(diào)和油的原料，而不是獨(dú)立的產(chǎn)品。關(guān)于芝麻油的其他用途，比如作為其他產(chǎn)品的生產(chǎn)原料等，一方面，對(duì)于產(chǎn)品用途的判斷，應(yīng)以其主要用途為主；另一方面，如果產(chǎn)品的不同用途面對(duì)的是不同的消費(fèi)對(duì)象，一般情況下應(yīng)該以注意程度較低的消費(fèi)者為準(zhǔn)。本案中，應(yīng)以家庭烹飪用品的消費(fèi)者作為相關(guān)公眾，對(duì)于此類普通消費(fèi)者來(lái)講，其普遍的認(rèn)知應(yīng)該是芝麻油是調(diào)味品的一種。此外，判斷商品是否類似除主要應(yīng)考慮前述的功能、用途等因素外，相關(guān)商標(biāo)的知名度對(duì)于判斷是否容易引起相關(guān)公眾混淆也會(huì)產(chǎn)生影響。本案中，相關(guān)證據(jù)可以證明引證商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已在湖南省具有一定的知名度。因此，原審法院認(rèn)定芝麻油與醬油等商品構(gòu)成類似商品，從而撤銷第34098號(hào)裁定是正確的。

22.關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍

在申請(qǐng)?jiān)賹徣撕贾葑哪绝B鞋業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱啄木鳥公司）與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、七好（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱七好公司）商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【(2011)知行字第37號(hào)】（以下簡(jiǎn)稱“啄木鳥”商標(biāo)爭(zhēng)議行政案）中，最高人民法院認(rèn)為，避免來(lái)源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)需堅(jiān)持的基本原則，如果近似商標(biāo)在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定兩商品構(gòu)成類似商品。

本案的基本案情是：啄木鳥公司于2000年5月26日向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)第1609312號(hào)圖形商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)），指定使用在第25類2507群的鞋、靴商品，指定使用顏色為啄木鳥通體為黑色，嘴的下部為綠色。商標(biāo)局于2001年8月7日核準(zhǔn)該商標(biāo)注冊(cè)。2004年2月3日，七好公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并援引四個(gè)商標(biāo)為引證商標(biāo)，其中引證商標(biāo)一為七好公司于1993年1月3日在第25類服裝商品上申請(qǐng)、1994年3月7日核準(zhǔn)注冊(cè)的第680928號(hào)“鳥圖形+TUCANO”商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的鞋、靴商品與各引證商標(biāo)指定使用的服裝、領(lǐng)帶、皮包等商品所屬的范圍和領(lǐng)域不同，消費(fèi)者獲取上述商品的渠道有所區(qū)別，在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中亦不屬同一類似群組，不屬于類似商品；爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。據(jù)此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2009〕第2577號(hào)商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書（簡(jiǎn)稱第2577號(hào)裁定），維持爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)。七好公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的鞋、靴商品與引證商標(biāo)指定使用的服裝、領(lǐng)帶、皮包等商品不屬于類似商品，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)使用在非類似商品上，不會(huì)導(dǎo)致普通消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源的混淆誤認(rèn)，故判決維持第2577號(hào)裁定。七好公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)兩者指定使用商品雖不為同一類似群組，但均為穿戴類商品，商品及生產(chǎn)商品的企業(yè)關(guān)聯(lián)性極強(qiáng)，屬于關(guān)聯(lián)商品，其在市場(chǎng)上的共同使用易使消費(fèi)者對(duì)其商品來(lái)源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。遂判決撤銷一審判決和第2577號(hào)裁定。啄木鳥公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年7月12日駁回了啄木鳥公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：商標(biāo)法設(shè)置商品類似關(guān)系，是因?yàn)樯虡?biāo)主要是按商品類別進(jìn)行注冊(cè)、管理和保護(hù)。在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過(guò)程中，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而是主要考慮商標(biāo)能否共存或者決定商標(biāo)保護(hù)范圍的大小。避免來(lái)源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。本案中，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的商品為鞋和靴，引證商標(biāo)核定使用的商品是服裝等。雖然兩者在具體的原料、用途等方面具有一些差別，但是兩者的消費(fèi)對(duì)象是相同的，而且在目前的商業(yè)環(huán)境下，一個(gè)廠商同時(shí)生產(chǎn)服裝和鞋類產(chǎn)品，服裝和鞋通過(guò)同一渠道銷售，比如同一專賣店、專柜銷售的情形較為多見。同時(shí)，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)中的“鳥圖形”雖然在細(xì)部上略有差異，但兩者基本形態(tài)相同，且根據(jù)查明的事實(shí)，引證商標(biāo)通過(guò)使用具有較高的知名度。在這種情況下，如果兩商標(biāo)在服裝和鞋類商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。

23.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)類似商品認(rèn)定的作用

在前述“啄木鳥”商標(biāo)爭(zhēng)議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》）對(duì)認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的作用。最高人民法院認(rèn)為，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際因素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。

最高人民法院審查認(rèn)為：《區(qū)分表》是我國(guó)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》為基礎(chǔ)，總結(jié)我國(guó)長(zhǎng)期的商標(biāo)審查實(shí)踐并結(jié)合我國(guó)國(guó)情而形成的判斷商品和服務(wù)類似與否的規(guī)范性文件。該表對(duì)類似商品的劃分是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等因素的基礎(chǔ)上確定的。因此，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。尤其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查，強(qiáng)調(diào)標(biāo)準(zhǔn)的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)以《區(qū)分表》為準(zhǔn)進(jìn)行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)和管理，符合商標(biāo)注冊(cè)審查的內(nèi)在規(guī)律。但是，商品和服務(wù)的項(xiàng)目更新和市場(chǎng)交易情況不斷變化，類似商品和服務(wù)的類似關(guān)系不是一成不變。商標(biāo)異議、爭(zhēng)議是有別于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查的制度設(shè)置，承載不同的制度功能和價(jià)值取向，更多涉及特定民事權(quán)益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)個(gè)案性和實(shí)際情況，尤其是進(jìn)入訴訟程序的案件，更強(qiáng)調(diào)司法對(duì)個(gè)案的救濟(jì)性。在這些環(huán)節(jié)中，如果還立足于維護(hù)一致性和穩(wěn)定性，而不考慮實(shí)際情況和個(gè)案因素，則背離了制度設(shè)置的目的和功能。因此在商標(biāo)異議、爭(zhēng)議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進(jìn)行商品類似關(guān)系判斷時(shí)，不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮更多實(shí)際要素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。《區(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序，無(wú)法解決滯后性，也無(wú)法考慮個(gè)案情況。把個(gè)案中準(zhǔn)確認(rèn)定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實(shí)和不符合邏輯的，相反個(gè)案的認(rèn)定和突破才能及時(shí)反映商品關(guān)系變化，在必要時(shí)也可促進(jìn)《區(qū)分表》的修正。因此，啄木鳥公司關(guān)于鞋和服裝在《區(qū)分表》中被劃分為非類似商品、不應(yīng)突破的觀點(diǎn)缺乏法律依據(jù)。

24.商標(biāo)是否馳名應(yīng)根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷

在申請(qǐng)?jiān)賹徣吮本┤A夏長(zhǎng)城高級(jí)潤(rùn)滑油有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱華夏長(zhǎng)城公司）與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、原審第三人日產(chǎn)自動(dòng)車株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱日產(chǎn)株式會(huì)社）商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【（2011）知行字第45號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)是否馳名是對(duì)當(dāng)事人提交的全部證據(jù)進(jìn)行綜合判斷后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機(jī)械地要求必須提供哪一類的證據(jù)，需根據(jù)案件具體情況、所涉及的商品特點(diǎn)等進(jìn)行具體分析判斷。

本案的基本案情是：1978年3月24日，日產(chǎn)株式會(huì)社申請(qǐng)注冊(cè)“日產(chǎn)”商標(biāo)（引證商標(biāo)一），并于1979年11月28日獲準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第12類飛機(jī)、汽車等商品上。1993年9月8日，日產(chǎn)株式會(huì)社申請(qǐng)注冊(cè)“NISSAN及圖”商標(biāo)（引證商標(biāo)二），并于1995年4月14日獲準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第12類車輛等商品上。2000年3月23日，華夏長(zhǎng)城公司提出“日產(chǎn)及圖”（即爭(zhēng)議商標(biāo)）注冊(cè)申請(qǐng)，并于2001年4月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第4類潤(rùn)滑油等商品上。2005年4月18日，華夏長(zhǎng)城公司許可案外人北京日產(chǎn)嘉禾潤(rùn)滑油有限公司（以下簡(jiǎn)稱日產(chǎn)嘉禾公司）使用爭(zhēng)議商標(biāo)，該爭(zhēng)議商標(biāo)現(xiàn)已申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓給日產(chǎn)嘉禾公司。2006年4月20日，日產(chǎn)株式會(huì)社以兩引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)、爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反商標(biāo)法第十三條的規(guī)定為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)，并提交了2003年《日產(chǎn)汽車公司簡(jiǎn)介》、2002年5月第41期《財(cái)富》雜志中文版《拯救日產(chǎn)的大師》、《公司在行業(yè)里的排名》以及2003年5月第53期《財(cái)富》雜志中文版特別報(bào)道《各行各業(yè)的最佳公司》等報(bào)道、1972年至2003年日產(chǎn)株式會(huì)社在中國(guó)的大事記、日本汽車出口協(xié)會(huì)的出口汽車明細(xì)表復(fù)印件、鄭州日產(chǎn)汽車有限公司的批準(zhǔn)文件及簡(jiǎn)介、日產(chǎn)株式會(huì)社在中國(guó)各地的特約維修服務(wù)中心和零件特約店列表、部分宣傳材料及相關(guān)媒體報(bào)道復(fù)印件等證據(jù)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定兩引證商標(biāo)構(gòu)成汽車商品上的馳名商標(biāo)，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。華夏長(zhǎng)城公司不服，提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院均判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。華夏長(zhǎng)城公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年11月30日裁定駁回了華夏長(zhǎng)城公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：華夏長(zhǎng)城公司主要對(duì)于日產(chǎn)株式會(huì)社提交的證據(jù)能否證明其商標(biāo)馳名提出質(zhì)疑，主張本案兩引證商標(biāo)未在汽車商品上實(shí)際使用即不可能成為相關(guān)公眾熟知的馳名商標(biāo)。我國(guó)法律規(guī)定的馳名商標(biāo)是指在我國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標(biāo)。由于其知名度高，其所承載的商譽(yù)也更高，相關(guān)公眾看到與其相同或者近似的標(biāo)識(shí)，更容易與其商標(biāo)所有人產(chǎn)生聯(lián)系，所以法律對(duì)馳名商標(biāo)提供較普通注冊(cè)商標(biāo)更寬的保護(hù)。當(dāng)事人為了在具體案件中達(dá)到受保護(hù)的目的，提供關(guān)于其商標(biāo)知名度的證據(jù)，需要證明的是通過(guò)其使用、宣傳等行為，相關(guān)公眾對(duì)其商標(biāo)有了廣泛的認(rèn)知。商標(biāo)是否為相關(guān)公眾廣泛知曉是對(duì)所有的證據(jù)進(jìn)行綜合判斷后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機(jī)械地要求必須提供哪一類的證據(jù)。本案中兩引證商標(biāo)核定使用的商品為汽車，引證商標(biāo)一“日產(chǎn)”同時(shí)為日產(chǎn)株式會(huì)社的企業(yè)字號(hào)，引證商標(biāo)二中的“NISSAN”文字與日產(chǎn)具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，考慮到汽車商品的特殊性，消費(fèi)者會(huì)特別關(guān)注生產(chǎn)廠商，所以，日產(chǎn)株式會(huì)社對(duì)其企業(yè)名稱的使用、所生產(chǎn)各種車型的汽車的銷售維修等情況，均有助于其引證商標(biāo)知名度的提高。華夏長(zhǎng)城公司過(guò)于機(jī)械地理解法律對(duì)于馳名商標(biāo)的證據(jù)要求，其主張不予支持。

25.近似商標(biāo)共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷

在申請(qǐng)?jiān)賹徣吮本┡_(tái)聯(lián)良子保健技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱北京良子公司）與一審被告（二審被上訴人）國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、被申請(qǐng)人山東良子自然健身研究院有限公司（以下簡(jiǎn)稱山東良子公司）商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【(2010)知行字第50號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間關(guān)于近似商標(biāo)的共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷。

本案的基本案情是：史英建、朱國(guó)凡等七人在山東和北京合作開辦、經(jīng)營(yíng)良子洗腳店，并于1997年9月23日簽訂良子集體發(fā)展決議，約定責(zé)成朱國(guó)凡以濟(jì)南良子店名義申請(qǐng)注冊(cè)良子商標(biāo)，該商標(biāo)由全體股東共同創(chuàng)立和擁有。但朱國(guó)凡卻成立以自己為法定代表人的新疆良子公司，于1997年10月向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）提出第1235891號(hào)“良子及圖”商標(biāo)（即引證商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，核定使用服務(wù)為第42類按摩、推拿，類似群組為4204。1998年史英建、朱國(guó)凡等七人簽訂分家協(xié)議書后，史英建擁有的濟(jì)南市歷下區(qū)良子健身總店以惡意搶注為由對(duì)引證商標(biāo)提出異議申請(qǐng)。2000年2月17日，史英建擁有的山東良子公司向商標(biāo)局提出“良子”商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，2001年4月7日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用服務(wù)為第42類保健、理療等。2001年8月27日，濟(jì)南歷下區(qū)良子健身總店與新疆良子公司在商標(biāo)局的主持下簽署協(xié)議書（即共存協(xié)議），其中第四條約定，本協(xié)議生效后，雙方均不得再對(duì)對(duì)方其他帶有“良子”字樣的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h或注冊(cè)不當(dāng)申請(qǐng)。2002年12月31日，朱國(guó)凡擁有的北京良子公司以爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反了商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定為由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，違反商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，共存協(xié)議與本案沒有關(guān)系，故裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)。山東良子公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)的撤銷程序雖然由當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)，但爭(zhēng)議商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)被撤銷是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在對(duì)相關(guān)事實(shí)、理由、請(qǐng)求進(jìn)行評(píng)審的基礎(chǔ)上依法作出的裁斷。共存協(xié)議的約定不能排除商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)可注冊(cè)性的法定要求，爭(zhēng)議商標(biāo)違反商標(biāo)法第二十八條規(guī)定。據(jù)此判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。山東良子公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，共存協(xié)議體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，亦不違反商標(biāo)法第二十八條的立法本意。根據(jù)共存協(xié)議，北京良子公司不應(yīng)對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)提出撤銷注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)，其行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則。爭(zhēng)議商標(biāo)經(jīng)過(guò)山東良子公司的使用已經(jīng)具有較高的知名度，如果在評(píng)審程序中被撤銷，將無(wú)法通過(guò)其他法定程序獲得救濟(jì)。故判決撤銷一審判決和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。北京良子公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年11月15日裁定駁回了北京良子公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：本案糾紛的發(fā)生有著特定的歷史過(guò)程，在處理時(shí)必須予以充分考慮，以作出公平、合理的裁決。根據(jù)查明的事實(shí)，“良子”商標(biāo)為朱國(guó)凡、史英建等七人共同創(chuàng)立，按照集體發(fā)展協(xié)議，申請(qǐng)注冊(cè)的“良子”商標(biāo)本應(yīng)為全體股東擁有。但朱國(guó)凡違反該協(xié)議的約定，將“良子”商標(biāo)注冊(cè)到自己成立的新疆良子公司名下，導(dǎo)致后續(xù)一系列糾紛的發(fā)生。為了解決糾紛，劃定雙方的商標(biāo)權(quán)利，新疆良子公司與濟(jì)南歷下區(qū)良子健身總店簽訂共存協(xié)議，其中第四條約定雙方均放棄對(duì)對(duì)方其他帶有“良子”字樣的商標(biāo)提出異議或注冊(cè)不當(dāng)申請(qǐng)的權(quán)利。在共存協(xié)議簽訂時(shí)，本案的爭(zhēng)議商標(biāo)已經(jīng)過(guò)初審公告后獲準(zhǔn)注冊(cè)，作為協(xié)議簽訂一方的新疆良子公司理應(yīng)知曉山東良子公司注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)這一事實(shí)，在此基礎(chǔ)上仍簽訂共存協(xié)議，應(yīng)視為新疆良子公司同意山東良子公司注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，因此爭(zhēng)議商標(biāo)受到共存協(xié)議第四條的拘束。按照共存協(xié)議的約定，濟(jì)南市歷下區(qū)良子健身總店放棄了對(duì)新疆良子公司注冊(cè)的引證商標(biāo)的異議申請(qǐng)，引證商標(biāo)從而獲準(zhǔn)注冊(cè)。然而，新疆良子公司法定代表人朱國(guó)凡成立的北京良子公司卻違反協(xié)議約定，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)，以致商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)。北京良子公司的上述行為，違反了共存協(xié)議的約定和誠(chéng)實(shí)信用原則，而撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的結(jié)果，顯然打破了共存協(xié)議約定的利益平衡和多年來(lái)形成的市場(chǎng)格局，對(duì)山東良子公司明顯不公平。二審法院綜合考慮上述因素，判決撤銷一審判決和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定并無(wú)不妥。

26.注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標(biāo)準(zhǔn) 在申請(qǐng)?jiān)賹徣朔▏?guó)卡斯特兄弟股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱卡斯特公司）與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、李道之商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)使用的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題。

本案的基本案情是：“卡斯特”商標(biāo)（即爭(zhēng)議商標(biāo)）系1998年9月7日申請(qǐng)、2000年3月7日被核準(zhǔn)注冊(cè)，指定使用在第33類“果酒（含酒精）”等商品上，商標(biāo)權(quán)人為李道之。2005年7月，卡斯特公司以連續(xù)3年停止使用為由，向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）以李道之未在法定期間內(nèi)提交其使用爭(zhēng)議商標(biāo)的證據(jù)材料為由，決定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)。李道之不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，并提交了商標(biāo)使用許可合同和被許可人上海班提酒業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱班提公司）銷售卡斯特干紅葡萄酒的增值稅發(fā)票2張等使用證據(jù)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)審查認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)的前述使用事實(shí)符合商標(biāo)法實(shí)施條例第三條及第三十九條第三款關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，不符合商標(biāo)法第四十四條所指的連續(xù)3年停止使用應(yīng)予撤銷的情形，遂維持爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。卡斯特公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院先后維持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定。卡斯特公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛J(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)僅有形式使用、象征性使用，而且違反了葡萄酒商品進(jìn)口、銷售等方面的法律法規(guī)，屬于違法使用，應(yīng)予撤銷。最高人民法院于2011年12月17日裁定駁回了卡斯特公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：注冊(cè)商標(biāo)長(zhǎng)期擱置不用，該商標(biāo)不僅不會(huì)發(fā)揮商標(biāo)的功能和作用，而且還會(huì)妨礙他人注冊(cè)、使用，從而影響商標(biāo)制度的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。應(yīng)當(dāng)注意的是，該條款的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷只是手段，而不是目的。因此只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定。本案中，李道之在評(píng)審程序中提交了其許可班提公司使用爭(zhēng)議商標(biāo)的合同和班提公司銷售卡斯特干紅葡萄酒的增值稅發(fā)票，在申請(qǐng)?jiān)賹弻彶槠陂g又補(bǔ)充提交了30余張銷售發(fā)票和進(jìn)口卡斯特干紅葡萄酒的相關(guān)材料。綜合上述證據(jù)，可以證明班提公司在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)進(jìn)行公開、真實(shí)地使用，爭(zhēng)議商標(biāo)不屬于商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定連續(xù)3年停止使用、應(yīng)由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷的情形。至于班提公司在使用爭(zhēng)議商標(biāo)有關(guān)的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題。卡斯特公司的相關(guān)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛扇狈Ψ梢罁?jù)。

27.商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序之間一事不再理原則的適用

在申訴人河南省養(yǎng)生殿酒業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱養(yǎng)生殿公司）與被申訴人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、一審第三人安徽高爐酒廠（以下簡(jiǎn)稱高爐酒廠）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序在啟動(dòng)主體和救濟(jì)目的方面均不相同，不能在兩個(gè)程序之間機(jī)械適用一事不再理原則，剝奪引證商標(biāo)權(quán)利人在異議階段提出異議的權(quán)利。

本案的基本案情是：2002年1月30日，養(yǎng)生殿公司在第33類米酒等商品上提出第3084432號(hào)“六味地”商標(biāo)（即涉案商標(biāo)）注冊(cè)申請(qǐng)。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）以涉案商標(biāo)與高爐酒廠1996年11月21日申請(qǐng)、1998年5月6日獲準(zhǔn)注冊(cè)、核定使用在第33類白酒上的第1173132號(hào)“六味池LIUWEICHI及圖”商標(biāo)(即引證商標(biāo))近似為由予以駁回。養(yǎng)生殿公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。2004年8月30日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第4556號(hào)商標(biāo)駁回復(fù)審決定（以下簡(jiǎn)稱第4556號(hào)決定），認(rèn)定涉案商標(biāo)“六味地”與引證商標(biāo)“六味池”未構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，故決定初步審定并公告涉案商標(biāo)。高爐酒廠在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出商標(biāo)異議申請(qǐng)。商標(biāo)局以涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)為由，裁定涉案商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。高爐酒廠不服，提出異議復(fù)審申請(qǐng)。2010年1月11日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第38086號(hào)商標(biāo)異議復(fù)審裁定（以下簡(jiǎn)稱第38086號(hào)裁定），認(rèn)為涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)已構(gòu)成使用于同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，裁定涉案商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。養(yǎng)生殿公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持第38086號(hào)裁定。養(yǎng)生殿公司不服，提起上訴，主張商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的行為違反商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條規(guī)定的“一事不再理原則”。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，涉案商標(biāo)與引證商標(biāo)已構(gòu)成使用于同一種或者類似商品上的近似商標(biāo)。商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條的規(guī)定屬于在同一個(gè)評(píng)審程序中對(duì)于申請(qǐng)人提出的評(píng)審申請(qǐng)進(jìn)行審查的依據(jù)，而不應(yīng)擴(kuò)展適用到兩個(gè)不同評(píng)審程序中，不同的申請(qǐng)主體提出評(píng)審申請(qǐng)的情形。涉案第38086號(hào)裁定與第4556號(hào)決定的評(píng)審程序不同，且評(píng)審程序中的當(dāng)事人亦有區(qū)別，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理高爐酒廠的復(fù)審申請(qǐng)進(jìn)行評(píng)審程序符合相關(guān)法律規(guī)定。據(jù)此判決駁回上訴，維持原判。養(yǎng)生殿公司不服，以商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的行為違反“一事不再理”原則等為由，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年9月29日裁定駁回了養(yǎng)生殿公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)確曾在涉及被異議商標(biāo)的駁回復(fù)審程序中認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。但是，駁回復(fù)審程序是依被異議商標(biāo)申請(qǐng)人的請(qǐng)求而啟動(dòng)，在該程序中，由于引證商標(biāo)權(quán)利人不是評(píng)審當(dāng)事人，無(wú)從知曉被異議商標(biāo)申請(qǐng)人的主張，沒有機(jī)會(huì)對(duì)被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似這一問(wèn)題陳述意見和提供反駁證據(jù)，也無(wú)法就對(duì)其不利的駁回復(fù)審決定向人民法院提起訴訟。被異議商標(biāo)初審公告后，引證商標(biāo)權(quán)利人認(rèn)為被異議商標(biāo)與其在先注冊(cè)的引證商標(biāo)構(gòu)成沖突，損害其在先權(quán)利的，只能通過(guò)后續(xù)的異議或者爭(zhēng)議程序予以解決。因此，如果引證商標(biāo)權(quán)利人按照法律規(guī)定對(duì)被異議商標(biāo)提出異議和后續(xù)的異議復(fù)審申請(qǐng)，商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理并依法進(jìn)行審理，不能因?yàn)榇嬖谠谙鹊鸟g回復(fù)審決定而剝奪引證商標(biāo)權(quán)利人異議的權(quán)利，否則將嚴(yán)重?fù)p害引證商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益。商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條關(guān)于“商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)商標(biāo)評(píng)審申請(qǐng)已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實(shí)和理由再次提出評(píng)審申請(qǐng)”的規(guī)定不適用于本案的情形。

28.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮阻礙申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的事實(shí)發(fā)生的新變化

在申請(qǐng)?jiān)賹徣税挛奶剀浖邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱艾德文特公司）與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）行提字第14號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo)在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被撤銷，鑒于申請(qǐng)商標(biāo)尚未完成注冊(cè)，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢(shì)變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。

本案的基本案情是：2002年5月21日，案外人佛山市順德區(qū)海得曼電器有限公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)“Advent海得曼”（即引證商標(biāo)），于2004年12月14日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第9類的計(jì)算機(jī)、晶片（鍺片）等商品上。2005年10月20日，艾德文特公司向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“ADVENT”商標(biāo)（即申請(qǐng)商標(biāo)），指定使用在第9類的“計(jì)算機(jī)軟件（已錄制）；計(jì)算機(jī)程序（可下載軟件）；已錄制的計(jì)算機(jī)程序；與計(jì)算機(jī)軟件一同銷售的使用手冊(cè)（軟件）”商品上。2008年5月21日，商標(biāo)局以申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成在相同或類似商品上的近似商標(biāo)為由，依據(jù)商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，駁回了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。艾德文特公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第12733號(hào)決定，以與商標(biāo)局相同的理由將申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。艾德文特公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的駁回復(fù)審決定。艾德文特公司不服，提起上訴。在二審階段，引證商標(biāo)因連續(xù)3年停止使用被商標(biāo)局予以撤銷。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出復(fù)審決定和一審法院作出判決時(shí)，引證商標(biāo)仍為有效，故判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審決定和一審判決。艾德文特公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋彵景福⒂?011年11月24日作出再審判決，撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)復(fù)審決定及原審判決，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出復(fù)審決定。

最高人民法院再審認(rèn)為：本案在二審過(guò)程中，引證商標(biāo)因連續(xù)3年停止使用而被商標(biāo)局予以撤銷，引證商標(biāo)已喪失商標(biāo)專用權(quán)。依據(jù)商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，引證商標(biāo)已不構(gòu)成申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙。在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第12733號(hào)決定的事實(shí)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了變化的情形下，如一味考慮在行政訴訟中，人民法院僅針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而忽視已經(jīng)發(fā)生變化了的客觀事實(shí)，判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的上述決定，顯然對(duì)商標(biāo)申請(qǐng)人不公平，也不符合商標(biāo)權(quán)利是一種民事權(quán)利的屬性，以及商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益的立法宗旨。商標(biāo)駁回復(fù)審案件本身具有特殊性，在商標(biāo)駁回復(fù)審后續(xù)的訴訟期間，商標(biāo)的注冊(cè)程序并未完成。因此，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo)在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被商標(biāo)局予以撤銷，鑒于申請(qǐng)商標(biāo)尚未完成注冊(cè)，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢(shì)變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。在艾德文特公司明確主張引證商標(biāo)權(quán)利已經(jīng)消失、其申請(qǐng)商標(biāo)應(yīng)予注冊(cè)的情況下，二審法院沒有考慮相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化的情形，維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的第12733號(hào)決定以及一審判決顯屬不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

29.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮證明申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù)

在前述“BEST BUY”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，對(duì)于當(dāng)事人提交的關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮。

最高人民法院再審認(rèn)為：商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)程序尚未完成，評(píng)審時(shí)包括訴訟過(guò)程中的事實(shí)狀態(tài)都是決定是否駁回商標(biāo)注冊(cè)需要考慮的。本案中，佳選公司在一審訴訟過(guò)程中提交了申請(qǐng)商標(biāo)實(shí)際使用的大量證據(jù)，這些證據(jù)所反映的事實(shí)影響申請(qǐng)商標(biāo)顯著性的判斷，如果不予考慮，佳選公司將失去救濟(jì)機(jī)會(huì)，因此在判斷申請(qǐng)商標(biāo)是否具有顯著特征時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮這些證據(jù)。一審法院以這些證據(jù)為訴訟中提交的新證據(jù)，且無(wú)正當(dāng)理由，對(duì)上述證據(jù)不予采納的做法不妥。

30.商標(biāo)行政訴訟程序中對(duì)當(dāng)事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認(rèn)定

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藚菢涮钆c一審被告（二審被上訴人）國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）、被申請(qǐng)人佛山市富士寶電器科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱富士寶公司）商標(biāo)行政糾紛案【（2011）知行字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院對(duì)于當(dāng)事人在行政訴訟程序中提交的新證據(jù)并非一概不予采納；人民法院可以根據(jù)案件具體情形，考慮新證據(jù)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的影響及行政訴訟的救濟(jì)價(jià)值，判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)及新證據(jù)的基礎(chǔ)上重新作出裁定。

本案的基本案情是：富士寶公司是第621975號(hào)“富士寶FUSHIBAO及圖”商標(biāo)（即引證商標(biāo)一）、第1091355號(hào)“Fushibao及圖”商標(biāo)（即引證商標(biāo)二）的商標(biāo)權(quán)人。前述兩引證商標(biāo)分別于1991年、1997年被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用在第11類“電熱水器”等商品上。2000年6月6日，順德市桂洲鎮(zhèn)順寶燃?xì)饩邚S（以下簡(jiǎn)稱順寶廠）在第11類“空氣冷卻裝置、空氣加熱器、空氣干燥器、空氣調(diào)節(jié)器、風(fēng)扇（空氣調(diào)節(jié)）、廚房用抽油煙機(jī)、個(gè)人用電風(fēng)扇、排氣風(fēng)扇、消毒碗柜、飲水機(jī)”商品上向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“富士寶FUSHIBAO及圖”（即爭(zhēng)議商標(biāo)）。2002年2月2日，爭(zhēng)議商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，并于2004年5月17日轉(zhuǎn)讓給吳樹填。2002年6月10日，富士寶公司前身南海富士寶公司認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)侵犯了其在先權(quán)利、爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成類似商品，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷申請(qǐng)，并提交了主要產(chǎn)品銷量表等證據(jù)，以證明在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，其生產(chǎn)銷售的“富士寶”牌空調(diào)扇等具有一定知名度。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理認(rèn)為，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用商品中僅飲水機(jī)一項(xiàng)與兩引證商標(biāo)指定使用的商品類似，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的風(fēng)扇（空氣調(diào)節(jié)）、消毒碗柜等其他商品與兩引證商標(biāo)指定使用的商品均不屬于類似商品；南海富士寶公司提交的證據(jù)不足以證明其“富士寶”標(biāo)識(shí)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，已通過(guò)在風(fēng)扇（空氣調(diào)節(jié)）、消毒碗柜等商品上的使用在相關(guān)公眾中具有一定影響，南海富士寶公司申請(qǐng)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的理由不能成立，遂作出第06284號(hào)商標(biāo)爭(zhēng)議裁定，裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)在飲水機(jī)商品上的注冊(cè)，維持爭(zhēng)議商標(biāo)在風(fēng)扇（空氣調(diào)節(jié)）、消毒碗柜等商品上的注冊(cè)。富士寶公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定。富士寶公司不服，提起上訴，并提交了北京市高級(jí)人民法院（1999）高知初字第75號(hào)民事判決和最高人民法院（2003）民三終字第2號(hào)民事調(diào)解書，以補(bǔ)充證明在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，其生產(chǎn)銷售的“富士寶”牌空調(diào)扇等已經(jīng)具有一定知名度。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日之前，“富士寶”牌空調(diào)扇的產(chǎn)銷量已經(jīng)達(dá)到一定規(guī)模，“富士寶”牌空調(diào)扇具有一定的知名度。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以爭(zhēng)議商標(biāo)與富士寶公司的企業(yè)名稱差別較大為由，不支持其關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)損害其企業(yè)名稱權(quán)的決定理由不充分。富士寶公司的引證商標(biāo)一指定使用的商品“煮水器、電熱水器”與引證商標(biāo)二指定使用的商品“電熱開水器”與爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用“消毒碗柜”均為廚房用電器，易使相關(guān)消費(fèi)者對(duì)上述商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)在“消毒碗柜”商品上的注冊(cè)未構(gòu)成與引證商標(biāo)

一、引證商標(biāo)二使用在類似商品上的近似商標(biāo)，理由不充分。富士寶公司在訴訟階段提交相關(guān)證據(jù)與本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，如果不予考慮，會(huì)對(duì)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益造成較大影響，本案應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)以及當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上，重新對(duì)本案爭(zhēng)議商標(biāo)作出裁定。遂判決撤銷一審判決和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。吳樹填不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年4月12日駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，原告可以提出其在行政程序中沒有提出過(guò)的反駁理由或者證據(jù)。該司法解釋第五十九條同時(shí)規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。據(jù)此，人民法院對(duì)在行政訴訟中提交的新證據(jù)不予采納的限定條件是原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采納，并非一概不予采納。本案中，二審法院考慮本案的具體情形并同時(shí)考慮行政訴訟救濟(jì)價(jià)值，對(duì)于當(dāng)事人未能在行政程序中提供有效證明自己主張的證據(jù)，判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)以及當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上，重新對(duì)本案爭(zhēng)議商標(biāo)作出裁定并無(wú)不當(dāng)。

人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等是否相同或具有較大的關(guān)聯(lián)性。《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。本案中，富士寶公司的引證商標(biāo)

一、引證商標(biāo)二指定使用的商品“煮水器、電熱水器”、“電熱開水器”與爭(zhēng)議商標(biāo)核定使用的“消毒碗柜”均為廚房用電器，其銷售渠道、消費(fèi)群體具有較大的關(guān)聯(lián)性，且相關(guān)證據(jù)已證明南海富士寶公司的引證商標(biāo)一、二于爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前在珠江三角洲一帶已有一定知名度。在此情況下，因爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)

一、引證商標(biāo)二核定使用的商品之間存在較大關(guān)聯(lián)性，容易使相關(guān)公眾造成混淆。鑒此，二審法院關(guān)于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第06284號(hào)裁定“爭(zhēng)議商標(biāo)在消毒碗柜商品上的注冊(cè)未構(gòu)成與引證商標(biāo)

一、引證商標(biāo)二使用在類似商品上的近似商標(biāo)的理由不夠充分”的認(rèn)定是正確的。

三、著作權(quán)案件審判

31.本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

在申請(qǐng)?jiān)賹徣岁惤ㄅc被申請(qǐng)人富順縣萬(wàn)普印務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)普公司）侵犯著作權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1129號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

本案的基本案情是：陳建長(zhǎng)期從事機(jī)讀卡閱卷和研究工作，完成了具有三個(gè)主觀分答題卡的設(shè)計(jì)并于2008年4月9日在四川省版權(quán)局對(duì)設(shè)計(jì)的三個(gè)主觀分答題卡進(jìn)行了版權(quán)登記。萬(wàn)普公司于2008年8月11日成立，自成立起即生產(chǎn)銷售三個(gè)主觀分答題卡。陳建認(rèn)為，萬(wàn)普公司生產(chǎn)銷售的主觀分答題卡侵犯了其著作權(quán)，遂提起訴訟。四川省自貢市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，萬(wàn)普公司復(fù)制、銷售三個(gè)主觀答題卡的行為構(gòu)成對(duì)陳建三個(gè)主觀分答題卡著作權(quán)的侵犯，遂判決萬(wàn)普公司停止侵權(quán)，支付陳建律師費(fèi)3000元。萬(wàn)普公司不服，提起上訴。四川省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案三個(gè)主觀分答題卡屬于通用數(shù)表，不受著作權(quán)法保護(hù)，遂判決撤銷一審判決，駁回陳建的全部訴訟請(qǐng)求。陳建不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年8月30日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第二條的規(guī)定，著作權(quán)法意義上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。本案訴爭(zhēng)的三個(gè)主觀分答題卡由客觀題和主觀題答題卡組成，其組成部分主要包括若干題號(hào)和代表選項(xiàng)的字母A、B、C、D或數(shù)字0-9，以及少量考試信息相關(guān)的文字，如姓名、準(zhǔn)考證號(hào)、科目、考試注意事項(xiàng)等。答題卡的前述設(shè)置主要針對(duì)考題的選項(xiàng)設(shè)置和統(tǒng)計(jì)信息需要而設(shè)的，且圖形排布受制于光標(biāo)閱讀機(jī)等閱讀設(shè)備所識(shí)別的行列間距等參數(shù)，其本身并不表達(dá)某種思想和設(shè)計(jì)，且其排列及表達(dá)方式有限，不屬于著作權(quán)法意義上的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，二審法院認(rèn)定其屬于通用數(shù)表有所不當(dāng)，但認(rèn)定不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體并無(wú)不當(dāng)。

四、競(jìng)爭(zhēng)案件審判

32．構(gòu)成國(guó)家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定

在申請(qǐng)?jiān)賹徣烁咝撩c被申請(qǐng)人北京一得閣墨業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱一得閣公司）、原審被告北京傳人文化藝術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱傳人公司）侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民監(jiān)字第414號(hào)】（簡(jiǎn)稱“一得閣墨汁”商業(yè)秘密侵權(quán)案）中，最高人民法院認(rèn)為，國(guó)家秘密中的信息由于關(guān)系國(guó)家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容；屬于國(guó)家秘密的信息在解密前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該信息不為公眾所知悉。

本案的基本案情是：一得閣墨汁廠于1967年研制成功了北京墨汁。1996年5月24日，“一得閣墨汁”和“中華墨汁”被列為北京市國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目。1997年7月14日，一得閣工貿(mào)集團(tuán)還成立了保密委員會(huì)，高辛茂任副組長(zhǎng)。一得閣公司采取主、輔料分別提供的辦法對(duì)墨汁配方進(jìn)行保密。高辛茂于1978年調(diào)入一得閣墨汁廠工作，先在技術(shù)股工作，1987年后任副廠長(zhǎng)、副經(jīng)理等職務(wù)，曾主管生產(chǎn)、行政、勞動(dòng)、技術(shù)檢驗(yàn)、市場(chǎng)開發(fā)等工作。其中，1987年至1995年期間，高辛茂任主管技術(shù)的副廠長(zhǎng)，其職責(zé)是負(fù)責(zé)全廠的技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品升級(jí)換代、技術(shù)改造、技術(shù)攻關(guān)及日常技術(shù)管理方面的組織領(lǐng)導(dǎo)工作，組織領(lǐng)導(dǎo)制訂技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、工藝操作規(guī)程等。傳人公司成立于2002年1月9日，系家族式企業(yè)，共有股東13人，高辛茂是該公司最大股東，其妻為法定代表人。2002年底，傳人公司生產(chǎn)出了“國(guó)畫墨汁”、“書法墨汁”、“習(xí)作墨汁”三種產(chǎn)品。2003年7月24日，一得閣公司公證購(gòu)買了傳人公司生產(chǎn)的三種產(chǎn)品。一得閣公司認(rèn)為上述產(chǎn)品的品質(zhì)、效果指標(biāo)與其生產(chǎn)的“一得閣墨汁”、“中華墨汁”、“北京墨汁”相同或非常近似，遂起訴傳人公司和高辛茂侵害其商業(yè)秘密。傳人公司和高辛茂共同辯稱：傳人公司生產(chǎn)的墨汁是公司獨(dú)立開發(fā)研制的產(chǎn)品。一得閣公司無(wú)證據(jù)證明一得閣公司生產(chǎn)墨汁的配方、生產(chǎn)工藝與傳人公司使用的相同，也無(wú)證據(jù)證明傳人公司和高辛茂采取了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法列舉的侵犯商業(yè)秘密的手段。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為,一得閣公司主張權(quán)利的相關(guān)墨汁配方符合商業(yè)秘密構(gòu)成條件，高辛茂和傳人公司侵犯了一得閣公司的商業(yè)秘密，故判決兩被告承擔(dān)停止侵權(quán)和連帶賠償損失的民事責(zé)任。傳人公司、高辛茂不服，共同提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。高辛茂向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ河?011年11月23日裁定駁回高辛茂的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：國(guó)家秘密是關(guān)系國(guó)家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)。對(duì)于納入國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目的持有單位，包括國(guó)家秘密的產(chǎn)生單位、使用單位和經(jīng)批準(zhǔn)的知悉單位均有嚴(yán)格的保密管理規(guī)范。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所指的不為公眾所知悉，是有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。國(guó)家秘密中的信息由于關(guān)系國(guó)家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容。被列為北京市國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目的“一得閣墨汁”、“中華墨汁”在技術(shù)出口保密審查、海關(guān)監(jiān)管、失泄密案件查處中均有嚴(yán)格規(guī)定。既然涉及保密內(nèi)容，北京市國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目通告中就不可能記載“一得閣墨汁”、“中華墨汁”的具體配方以及生產(chǎn)工藝。根據(jù)國(guó)家科委、國(guó)家保密局于1998年1月4日發(fā)布的《國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目持有單位管理暫行辦法》第七條第二款規(guī)定，涉密人員離、退休或調(diào)離該單位時(shí)，應(yīng)與單位簽訂科技保密責(zé)任書，繼續(xù)履行保密義務(wù)，未經(jīng)本單位同意或上級(jí)主管部門批準(zhǔn)，不得在任何單位從事與該技術(shù)有關(guān)的工作，直到該項(xiàng)目解密為止。因此，“一得閣墨汁”、“中華墨汁”產(chǎn)品配方和加工工藝在解密前，應(yīng)認(rèn)定該配方信息不為公眾所知悉。

33.作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認(rèn)定

在前述“一得閣墨汁”商業(yè)秘密侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，在能夠帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個(gè)部分與整體割裂開來(lái)，簡(jiǎn)單地以部分信息被公開就認(rèn)為該整體信息已為公眾所知悉。

最高人民法院審查認(rèn)為:申請(qǐng)?jiān)賹徣颂峤坏挠嘘P(guān)證據(jù)描述了墨汁制造的有關(guān)配方以及某項(xiàng)組分在每一種配方中可能起到的作用。但是在上述證據(jù)中，墨汁的配方具體組分各不相同，有交叉也有重合；對(duì)于制作方法的描述也各有不同。因此，不能因?yàn)榕浞降挠嘘P(guān)組成部分被公開就認(rèn)為對(duì)這些組分的獨(dú)特組合信息亦為公眾所知。相反，正是由于各個(gè)組分配比的獨(dú)特排列組合，才對(duì)最終產(chǎn)品的品質(zhì)效果產(chǎn)生了特殊的效果。他人不經(jīng)一定的努力和付出代價(jià)不能獲取。這種能夠帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的特殊組合是一種整體信息，不能將各個(gè)部分與整體割裂開來(lái)。一得閣公司的有關(guān)墨汁被納入國(guó)家秘密技術(shù)項(xiàng)目，且一得閣墨汁在市場(chǎng)上有很高的知名度也反證了其配方的獨(dú)特效果。

34.單純的競(jìng)業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護(hù)條件的保密措施

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松虾８蝗諏?shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱富日公司）與被申請(qǐng)人黃子瑜、上海薩菲亞紡織品有限公司（以下簡(jiǎn)稱薩菲亞公司）侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民申字第122號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純的競(jìng)業(yè)限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，不能構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施。

本案的基本案情是：1996年，黃子瑜與案外人管烽共同出資設(shè)立富日公司，黃子瑜持股40%，并在公司擔(dān)任監(jiān)事、副總經(jīng)理等職。黃子瑜與富日公司簽訂的勞動(dòng)合同第十一條約定，黃子瑜在與富日公司解除合同后，五年內(nèi)不得與在解除合同前與富日公司已有往來(lái)的客戶（公司或個(gè)人）有任何形式的業(yè)務(wù)關(guān)系。否則，黃子瑜將接受富日公司的索賠。該勞動(dòng)合同中沒有關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定。2000年年初左右，富日公司開始與案外人“森林株式會(huì)社”發(fā)生持續(xù)的交易。2002年4月30日，富日公司通過(guò)股東會(huì)決議，同意黃子瑜退出公司并辭去相關(guān)職務(wù)。2002年4月間，黃子瑜與案外人劉學(xué)宏共同投資組建了薩菲亞公司。薩菲亞公司設(shè)立后，“森林株式會(huì)社”基于對(duì)黃子瑜的信任，隨即與之建立了業(yè)務(wù)關(guān)系。富日公司以黃子瑜、薩菲亞公司共同侵犯其商業(yè)秘密為由提起訴訟。上海市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，本案并無(wú)證據(jù)表明富日公司主張保護(hù)的特定客戶信息不為公眾所知悉，并采取了相應(yīng)保密措施，遂判決駁回富日公司的全部訴訟請(qǐng)求。富日公司不服，提起上訴。上海市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案中并無(wú)證據(jù)表明富日公司對(duì)其與“森林株式會(huì)社”的銷售合同及相關(guān)附件采取了相關(guān)保密措施；勞動(dòng)合同第十一條應(yīng)認(rèn)定為競(jìng)業(yè)禁止條款，該條款未涉及因此限制而應(yīng)支付的補(bǔ)償費(fèi)，也沒有證據(jù)證明富日公司曾支付給黃子瑜相關(guān)補(bǔ)償費(fèi)用，富日公司不能援引該條款主張黃子瑜侵犯了其商業(yè)秘密。遂判決駁回上訴，維持一審判決。富日公司向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年7月27日裁定駁回富日公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，并明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的勞動(dòng)合同第十一條沒有明確富日公司作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，也沒有明確黃子瑜應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保密義務(wù)，而僅限制黃子瑜在一定時(shí)間內(nèi)與富日公司的原有客戶進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系，顯然不構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施。競(jìng)業(yè)限制是指對(duì)特定的人從事競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)的限制，分為法定的競(jìng)業(yè)限制和約定的競(jìng)業(yè)限制。我國(guó)立法允許約定競(jìng)業(yè)限制，目的在于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密和其他可受保護(hù)的利益。但是，競(jìng)業(yè)限制協(xié)議與保密協(xié)議在性質(zhì)上是不同的。前者是限制特定的人從事競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)，后者則是要求保守商業(yè)秘密。用人單位依法可以與負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制，競(jìng)業(yè)限制約定因此成為保護(hù)商業(yè)秘密的一種手段，即通過(guò)限制負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者從事競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)而在一定程度上防止勞動(dòng)者泄露、使用其商業(yè)秘密。但是，相關(guān)信息作為商業(yè)秘密受到保護(hù)，必須具備反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競(jìng)業(yè)限制就可以實(shí)現(xiàn)的。對(duì)于單純的競(jìng)業(yè)限制約定，即便其主要目的就是為了保護(hù)商業(yè)秘密，但由于該約定沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，因而不能構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施。

35.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中對(duì)不正當(dāng)手段的事實(shí)推定

在前述“一得閣墨汁”商業(yè)秘密侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人基于其工作職責(zé)完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與該商業(yè)秘密信息有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨(dú)立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以推定該當(dāng)事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。

最高人民法院審查認(rèn)為：高辛茂具有接觸墨汁的保密配方的可能或條件。高辛茂是傳人公司最大的股東，其妻是該公司的法定代表人。高辛茂、傳人公司未能證明獨(dú)立開發(fā)研制墨汁產(chǎn)品。通過(guò)公知資料中對(duì)生產(chǎn)墨汁的配方組分進(jìn)行有機(jī)的排列組合，生產(chǎn)出符合市場(chǎng)需要的高質(zhì)量的墨汁必定需要大量的勞動(dòng)和反復(fù)的實(shí)驗(yàn)，而傳人公司在成立后短短時(shí)間憑借幾個(gè)沒有相關(guān)技術(shù)背景的個(gè)人，就很快開始生產(chǎn)出產(chǎn)品，并在北京、深圳等地銷售，在沒有現(xiàn)成的成熟配方前提下是不可能的。一審?fù)徶校瑐魅斯镜墓蓶|曾陳述，其問(wèn)過(guò)高辛茂關(guān)于墨汁的材料、配方等問(wèn)題。高辛茂有接觸一得閣公司商業(yè)秘密的條件，根據(jù)一得閣公司的相關(guān)墨汁作為國(guó)家秘密的事實(shí)，結(jié)合傳人公司設(shè)立情況及主張獨(dú)立研發(fā)的證據(jù)不能成立的事實(shí)，依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，原審法院認(rèn)定高辛茂向傳人公司披露了一得閣公司生產(chǎn)墨汁的配方，傳人公司非法使用了高辛茂披露的墨汁配方，并無(wú)不當(dāng)。

36.具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦B門康士源生物工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱康士源公司）與被申請(qǐng)人北京御生堂生物工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱御生堂公司）、原審被告廈門康中源保健品有限公司（以下簡(jiǎn)稱康中源公司）、長(zhǎng)春市東北大藥房有限公司（以下簡(jiǎn)稱東北大藥房）擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據(jù)證明其通過(guò)使用獲得了區(qū)別商品來(lái)源的第二含義，才能構(gòu)成知名商品的特有名稱。

本案的基本案情是：御生堂公司擁有2001年9月18日申請(qǐng)注冊(cè)并于2003年8月5日核準(zhǔn)注冊(cè)在“茶及茶葉代用品”上“御生堂”商標(biāo)。2008年6月16日，該商標(biāo)被北京市工商行政管理局認(rèn)定為北京市著名商標(biāo)。2003年6月，由御生堂公司監(jiān)制的御生堂牌腸清茶上市。2004年7月29日，北京御生堂營(yíng)銷策劃有限公司向國(guó)家專利局申請(qǐng)包裝盒（御生堂腸清茶）外觀設(shè)計(jì)專利，于2005年4月13日取得了專利證書，并隨后授權(quán)御生堂公司無(wú)限期獨(dú)占使用。本案御生堂公司主張權(quán)利的產(chǎn)品名稱、包裝裝潢與上述外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品名稱、包裝裝潢一致。御生堂牌腸清茶產(chǎn)品自2003年6月上市以來(lái)，御生堂公司在全國(guó)部分城市平面媒體上對(duì)其進(jìn)行了大量廣告宣傳。但是，早在2001年以前，醫(yī)藥、保健品行業(yè)既已存在“腸清口服液”、“腸清液”、“腸清膠囊”等稱謂，一些專業(yè)人士也在雜志上發(fā)表了關(guān)于“腸清口服液”或“腸清液”或“腸清膠囊”的研究文章。2004年，康中源公司成立，此后不久其原法定代表人葉秋楓即申請(qǐng)“腸清”商標(biāo)并申請(qǐng)涉案“康中源腸清茶”產(chǎn)品包裝盒的外觀設(shè)計(jì)專利。2006年康士源公司成立，生產(chǎn)銷售康中源腸清茶產(chǎn)品。康士源公司生產(chǎn)的康中源牌腸清茶產(chǎn)品的包裝裝潢與御生堂腸清茶的包裝裝潢近似，同時(shí)突出使用了“腸清茶”字樣。御生堂公司以康士源公司、康中源公司及東北大藥房擅自使用其知名商標(biāo)特有名稱、包裝、裝潢為由，提起訴訟。長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，“御生堂腸清茶”構(gòu)成知名商品特有名稱，其裝潢構(gòu)成特有裝潢，康士源公司未經(jīng)許可使用了與其相同或相近似的產(chǎn)品名稱、裝潢，東北大藥房未經(jīng)許可銷售了上述侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。遂判決康士源公司和東北大藥房停止侵害，康士源公司賠償御生堂公司經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。康士源公司不服，提起上訴。吉林省高級(jí)人民法院二審改判康士源公司賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元，維持一審其他判項(xiàng)。康士源公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ航?jīng)審查后提審本案，于2011年8月2日改判康士源公司停止使用與“御生堂腸清茶”知名商品特有裝潢近似的商品裝潢，同時(shí)認(rèn)為“御生堂腸清茶”雖為知名商品，但并非特有名稱。

最高人民法院審查認(rèn)為：“腸清”有“腸道清理”之意，其直接表明了該類商品的功能和用途，一般情況下不具有識(shí)別商品來(lái)源的作用，不能成為某一市場(chǎng)主體享有權(quán)利的特有名稱，除非該主體能證明該商品名稱通過(guò)使用獲得了顯著特征，能夠?qū)⑸唐穪?lái)源直接指向該市場(chǎng)主體。本案中，御生堂公司負(fù)有這一舉證責(zé)任。根據(jù)其提交的大量廣告宣傳的證據(jù)，可以認(rèn)定御生堂腸清茶產(chǎn)品銷售時(shí)間較長(zhǎng)、區(qū)域較廣，宣傳的范圍亦很廣，能夠?yàn)橄嚓P(guān)公眾所知悉，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”。但能否認(rèn)定“腸清茶”已經(jīng)通過(guò)使用成為產(chǎn)品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，還需結(jié)合其廣告方式、相關(guān)公眾的認(rèn)知等相關(guān)因素進(jìn)行判斷。本案中，御生堂公司提交大量平面媒體廣告，基本形式為大幅宣傳洗腸的必要性及益處、腸清茶熱銷等情況，配有小幅御生堂腸清茶產(chǎn)品圖樣及購(gòu)買方式等信息。這種廣告方式側(cè)重宣傳的是腸清茶產(chǎn)品的功能，未能克服腸清茶本身所具有的描述商品功能的性質(zhì)，不能達(dá)到使相關(guān)公眾將“腸清茶”與某一特定來(lái)源主體聯(lián)系起來(lái)的目的。“腸清茶”三字在御生堂腸清茶產(chǎn)品包裝裝潢中占有顯著位置也并不必然表明其能夠成為指代產(chǎn)品來(lái)源的標(biāo)識(shí)。御生堂公司主張“腸清茶”為其知名商品特有名稱證據(jù)不足，不予支持。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判

37.技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務(wù)需要行政審批和許可對(duì)技術(shù)合同效力的影響

在申請(qǐng)?jiān)賹徣撕Ｄ峡盗υ帢I(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱康力元公司）、海南通用康力制藥有限公司（以下簡(jiǎn)稱康力制藥公司）與被申請(qǐng)人海口奇力制藥股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱奇力制藥公司）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在技術(shù)合同糾紛案件中，當(dāng)技術(shù)合同涉及的產(chǎn)品或服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或者行政許可，未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。

本案的基本案情是：康力元公司為藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)，康力制藥公司和奇力制藥公司均為藥品生產(chǎn)企業(yè)。2004年6月12日，奇力制藥公司與康力元公司、康力制藥公司簽訂《關(guān)于轉(zhuǎn)讓注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉的合同》（以下簡(jiǎn)稱《轉(zhuǎn)讓合同》）。該合同以奇力制藥公司為甲方，康力元公司和康力制藥公司為乙方，其主要內(nèi)容為：甲方在注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉II期臨床工作結(jié)束后，立即向國(guó)家藥監(jiān)部門申報(bào)新藥證書及生產(chǎn)批件，并在獲得批準(zhǔn)后將規(guī)格為1.125g／瓶的產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓給乙方；轉(zhuǎn)讓完成后，該規(guī)格產(chǎn)品的所有權(quán)歸乙方，甲方向乙方提供有關(guān)該規(guī)格產(chǎn)品的全套資料（含臨床資料）復(fù)印件；囿于有關(guān)藥品管理法規(guī)的制約，該規(guī)格產(chǎn)品的生產(chǎn)批文上所載的生產(chǎn)單位仍為甲方，但甲方承諾取得生產(chǎn)批件后即積極配合乙方辦理委托加工手續(xù)，并在獲準(zhǔn)后立即轉(zhuǎn)交乙方生產(chǎn)，甲方派人指導(dǎo)乙方連續(xù)生產(chǎn)三批合格產(chǎn)品；自合同生效之日起，甲方不再與第三方談本規(guī)格產(chǎn)品合作、轉(zhuǎn)讓事宜。2006年12月31日，康力制藥公司的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書》（以下簡(jiǎn)稱藥品GMP證書）因故被海南省食品藥品監(jiān)督管理局收回。2007年5月21日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局向奇力制藥公司核發(fā)了“注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉”《新藥證書》和《藥品注冊(cè)批件》（規(guī)格為“1.125g”和“2.25g”），其中載明藥品監(jiān)測(cè)期為4年，至2011年5月20日。奇力制藥公司遂自行進(jìn)行生產(chǎn)，并于2007年12月開始交其他公司和個(gè)人代理銷售。自2007年8月6日開始，奇力制藥公司以康力元公司、康力制藥公司違反國(guó)家法律法規(guī)，不具備涉案新藥的藥品GMP證書，不符合受讓及委托生產(chǎn)該新藥的法定條件為由，要求解除合同。康力元公司、康力制藥公司遂提起本案訴訟，請(qǐng)求判令奇力制藥公司繼續(xù)履行合同。海南省海口市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，《轉(zhuǎn)讓合同》系三方的真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容不違反國(guó)家法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效合同；奇力制藥公司要求解除合同，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此判決各方繼續(xù)履行合同。奇力制藥公司、康力元公司和康力制藥公司均不服一審判決，提起上訴。海南省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，《轉(zhuǎn)讓合同》履行過(guò)程中，康力制藥公司的藥品GMP證書被海南省食品藥品監(jiān)督管理局收回，已不具備生產(chǎn)涉案新藥的法定資質(zhì)條件，此一變故屬于不可抗力，導(dǎo)致合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)依法解除。據(jù)此判決撤銷一審判決，解除《轉(zhuǎn)讓合同》。康力元公司、康力制藥公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ禾釋彵景负笥?011年12月9日作出再審判決，撤銷二審判決，判令合同繼續(xù)履行。

最高人民法院審理認(rèn)為：《轉(zhuǎn)讓合同》涉及新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓和新藥委托生產(chǎn)兩方面的內(nèi)容。關(guān)于藥品委托生產(chǎn)問(wèn)題，藥品管理法第十三條規(guī)定，經(jīng)有關(guān)藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，藥品生產(chǎn)企業(yè)可以接受委托生產(chǎn)藥品。藥品管理法實(shí)施條例第十條規(guī)定，接受委托生產(chǎn)藥品的，受托方必須持有與其受托生產(chǎn)的藥品相適應(yīng)的藥品GMP證書。在本案雙方當(dāng)事人簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》時(shí)，康力制藥公司持有與涉案新藥相適應(yīng)的《藥品生產(chǎn)許可證》和藥品GMP證書，因此雙方當(dāng)事人關(guān)于委托康力制藥公司生產(chǎn)涉案新藥的約定不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。本案雙方當(dāng)事人關(guān)于委托加工生產(chǎn)藥品的約定有效，雙方亦應(yīng)依約履行。《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第一款規(guī)定，生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)依法須經(jīng)有關(guān)部門審批或者取得行政許可，而未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。因此，康力制藥公司是否能夠獲得生產(chǎn)涉案新藥的《藥品生產(chǎn)許可證》和藥品GMP證書，并不影響《轉(zhuǎn)讓合同》的效力。綜上，《轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)認(rèn)定為有效合同。

38.特許經(jīng)營(yíng)合同的定性與判斷

在申請(qǐng)?jiān)賹徣烁队衿健⒗钚銟s與被申請(qǐng)人謝金蓮、曹火珠及名嘴國(guó)際餐飲管理（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱名嘴公司）特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案【（2011）民申字第1262號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，判斷當(dāng)事人之間的合同是否屬于特許經(jīng)營(yíng)合同，不應(yīng)單純以合同的名稱是否包含“特許經(jīng)營(yíng)”等關(guān)鍵詞加以判斷，而應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容是否符合特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵與法律特征來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

本案的基本案情是：2008年3月13日，名嘴公司作為甲方，謝金蓮、曹火珠作為乙方，簽訂《“甜蜜公主”冰淇淋區(qū)域代理合同》（以下簡(jiǎn)稱《代理合同》），主要約定甲方授權(quán)乙方為三明地區(qū)級(jí)代理。2008年3月19日，名嘴公司出具《授權(quán)證書》，授權(quán)謝金蓮、曹火珠為“甜蜜公主”冰淇凌店福建省三明地區(qū)級(jí)代理商。2008年5月5日，謝金蓮、曹火珠作為名嘴公司三明地區(qū)總代理（甲方），付玉平、李秀榮作為乙方，簽訂《合作協(xié)議》，約定甲方授權(quán)乙方有權(quán)使用“甜蜜公主”冰淇淋品牌、商號(hào)、VI系統(tǒng)、店面字號(hào)；甲方對(duì)乙方技術(shù)骨干人員上崗前提供免費(fèi)的專業(yè)培訓(xùn)，并免費(fèi)提供長(zhǎng)期的技術(shù)指導(dǎo)；乙方有權(quán)使用甲方的生產(chǎn)工藝、配方及設(shè)備的正確操作并包教包會(huì)；雙方為各自獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，雙方之間不存在任何共同投資、雇傭承包關(guān)系；甲、乙雙方其中的任何一方對(duì)另一方的債務(wù)不承擔(dān)任何責(zé)任；乙方專賣店的商號(hào)及VI系統(tǒng)、生產(chǎn)技術(shù)、配方及經(jīng)營(yíng)管理技術(shù)等為甲方所有；乙方有權(quán)使用，未經(jīng)甲方書面許可，乙方不得擴(kuò)大使用；乙方專賣店的有形資產(chǎn)為乙方所有；乙方經(jīng)營(yíng)范圍為“甜蜜公主”冰淇淋系列產(chǎn)品，經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)為三明市列東江濱新村46幢，乙方不得跨區(qū)域經(jīng)營(yíng)；合同簽署當(dāng)日，乙方一次性向甲方支付45000元，含全套設(shè)備（供乙方自主開店經(jīng)營(yíng)使用）及贈(zèng)品、技術(shù)及配方的轉(zhuǎn)讓，培訓(xùn)耗材等費(fèi)用，此費(fèi)用不退；自合同簽訂之日起10天內(nèi)，乙方每年（一次性）向甲方交納600元品牌管理費(fèi)，如乙方?jīng)]有按期交納，甲方有權(quán)終止乙方品牌使用權(quán)，并在該區(qū)域另外發(fā)展專賣店。上述合同簽訂后，付玉平、李秀榮向謝金蓮、曹火珠支付了加盟費(fèi)4.5萬(wàn)元、管理費(fèi)600元、購(gòu)機(jī)費(fèi)1000元，并租店，進(jìn)行裝修。謝金蓮、曹火珠收取費(fèi)用后，為付玉平、李秀榮訂購(gòu)約定的相關(guān)設(shè)備，進(jìn)行人員培訓(xùn)，提供相關(guān)的技術(shù)資料，履行了相關(guān)的合同義務(wù)。2008年6月10日，付玉平、李秀榮到三明市梅列區(qū)工商行政管理局辦理工商登記時(shí)，發(fā)現(xiàn)“甜蜜公主”冰淇淋品牌已被林志君登記注冊(cè)，三明市梅列區(qū)已有一家經(jīng)營(yíng)“甜蜜公主”冰淇淋品牌的專賣店正式開張營(yíng)業(yè)，雙方因此產(chǎn)生糾紛。福建省三明市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，名嘴公司與謝金蓮、曹火珠簽訂的《代理合同》系特許經(jīng)營(yíng)合同；《合作協(xié)議》是基于上述《代理合同》而簽訂，其內(nèi)容并非特許經(jīng)營(yíng)合同，而是合作協(xié)議；付玉平、李秀榮無(wú)法辦理工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，謝金蓮、曹火珠的行為構(gòu)成違約，且使付玉平、李秀榮不能實(shí)現(xiàn)合同目的。遂判決解除《合作協(xié)議》，判令謝金蓮、曹火珠償還付玉平、李秀榮加盟費(fèi)和管理費(fèi)，并賠償?shù)曜鈸p失和裝修損失。付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠均不服，提起上訴。福建省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案不符合法律規(guī)定的解除合同的事由，故判決撤銷一審判決，駁回付玉平、李秀榮的訴訟請(qǐng)求。付玉平、李秀榮不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年12月12日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：名嘴公司先后與謝金蓮、曹火珠簽訂《代理合同》并出具《授權(quán)證書》，授權(quán)謝金蓮、曹火珠為“甜蜜公主”冰淇凌店福建省三明地區(qū)級(jí)代理商。《代理合同》和《授權(quán)證書》是雙方真實(shí)意思的表示，名嘴公司與謝金蓮、曹火珠代理關(guān)系成立，謝金蓮、曹火珠經(jīng)過(guò)名嘴公司的授權(quán)，作為名嘴公司的代理人發(fā)展加盟店符合法律規(guī)定，付玉平、李秀榮關(guān)于謝金蓮、曹火珠不具備特許人資格以及二審法院沒有認(rèn)定名嘴公司與謝金蓮、曹火珠之間關(guān)系的主張于法無(wú)據(jù)。本案中，《合作協(xié)議》符合《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)合同的規(guī)定，特許人是名嘴公司三明地區(qū)總代理謝金蓮、曹火珠，被特許人是付玉平、李秀榮，有許可經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，商業(yè)運(yùn)行模式也符合特許經(jīng)營(yíng)的模式，《合作協(xié)議》是在雙方自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。據(jù)此，付玉平、李秀榮關(guān)于《合作協(xié)議》不是特許經(jīng)營(yíng)合同的主張不能成立。

六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

39.專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松钲谑锌予髯詠?lái)水有限公司（以下簡(jiǎn)稱坑梓自來(lái)水公司）與被申請(qǐng)人深圳市斯瑞曼精細(xì)化工有限公司（以下簡(jiǎn)稱斯瑞曼公司）、深圳市康泰藍(lán)水處理設(shè)備有限公司（以下簡(jiǎn)稱康泰藍(lán)公司）侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第259號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無(wú)權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來(lái)源的情況下，銷售者、使用者不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。

本案的基本案情是：斯瑞曼公司于2006年1月19日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名稱為“制備高純度二氧化氯的方法和設(shè)備”的發(fā)明專利（即本案專利）。本案專利于2006年7月19日公開，2009年1月21日授權(quán)公告，授權(quán)的發(fā)明名稱為“制備高純度二氧化氯的設(shè)備”，專利權(quán)人為斯瑞曼公司。2008年10月20日，坑梓自來(lái)水公司向康泰藍(lán)公司購(gòu)買KTL-FSQ10000L康泰藍(lán)二氧化氯發(fā)生器1套，隨后投入使用。康泰藍(lán)公司為該產(chǎn)品的正常運(yùn)轉(zhuǎn)提供維修、保養(yǎng)等技術(shù)支持。2009年3月16日，斯瑞曼公司提起訴訟，請(qǐng)求判令康泰藍(lán)公司、坑梓自來(lái)水公司停止侵權(quán)，共同賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元并負(fù)擔(dān)斯瑞曼公司維權(quán)的合理費(fèi)用。廣東省深圳市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，在本案專利授權(quán)之前，康泰藍(lán)公司、坑梓自來(lái)水公司實(shí)施本案專利技術(shù)的行為，不屬于專利侵權(quán)行為，權(quán)利人可以請(qǐng)求支付發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)，但斯瑞曼公司沒有相應(yīng)訴訟請(qǐng)求，在一審法院已作適當(dāng)釋明的情況下，斯瑞曼公司仍堅(jiān)持原請(qǐng)求，故在本案中對(duì)發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)不予考慮，斯瑞曼公司可另案解決；康泰藍(lán)公司、坑梓自來(lái)水公司在本案專利授權(quán)后未經(jīng)許可繼續(xù)實(shí)施本案專利屬于侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任；考慮坑梓自來(lái)水公司自來(lái)水消毒、凈化處理涉及社會(huì)公眾利益，停止被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用將在某種程度上影響社會(huì)公益，故不判令停止使用，但康泰藍(lán)公司、坑梓自來(lái)水公司應(yīng)就該使用侵權(quán)行為向斯瑞曼公司作出賠償。遂判決康泰藍(lán)公司立即停止侵權(quán)行為，康泰藍(lán)公司、坑梓自來(lái)水公司連帶賠償斯瑞曼公司經(jīng)濟(jì)損失8萬(wàn)元。康泰藍(lán)公司、坑梓自來(lái)水公司均不服，提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院二審判決維持一審判決。坑梓自來(lái)水公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ禾釋彵景负笥?011年12月20日作出判決，撤銷一、二審判決，駁回斯瑞曼公司的訴訟請(qǐng)求。

最高人民法院再審認(rèn)為：專利法雖然規(guī)定了申請(qǐng)人可以要求在發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至專利權(quán)授予之前（即專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)）實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，即享有請(qǐng)求給付發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的權(quán)利，但對(duì)于專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施其發(fā)明的行為并不享有請(qǐng)求停止實(shí)施的權(quán)利。因此，在發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施相關(guān)發(fā)明的，不屬于專利法禁止的行為。在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。也就是說(shuō)，專利權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人對(duì)專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售。當(dāng)然，這并不否定專利權(quán)人根據(jù)專利法第十三條規(guī)定行使要求實(shí)施其發(fā)明者支付適當(dāng)費(fèi)用的權(quán)利。對(duì)于在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品，在銷售者、使用者提供了合法來(lái)源的情況下，銷售者、使用者不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。這里的“合法來(lái)源”是指相關(guān)產(chǎn)品是通過(guò)正當(dāng)、合法的商業(yè)渠道獲得的，并不必然要求考慮銷售者或者供應(yīng)者在提供相關(guān)產(chǎn)品時(shí)是否符合相關(guān)行政管理規(guī)定。本案中，康泰藍(lán)公司銷售被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品是在本案專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，不為專利法所禁止。在此情況下，后續(xù)的坑梓自來(lái)水公司使用所購(gòu)買的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為也應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。因此，坑梓自來(lái)水公司后續(xù)的使用行為不侵犯本案專利權(quán)。同理，康泰藍(lán)公司在本案專利授權(quán)后為坑梓自來(lái)水公司使用被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品提供售后服務(wù)也不侵犯本案專利權(quán)。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序

40.確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴的受理?xiàng)l件

在申請(qǐng)?jiān)賹徣吮本?shù)字天堂信息科技有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱北京天堂公司）與被申請(qǐng)人南京烽火星空通信發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱南京烽火公司）確認(rèn)不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之外的其他確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查；人民法院受理當(dāng)事人提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動(dòng)糾紛解決程序?yàn)榍疤帷?/p>

本案的基本案情是：北京天堂公司于2010年2月8日向南京烽火公司發(fā)出侵犯著作權(quán)警告函，并于同日向北京市第一中級(jí)人民法院遞交訴狀，起訴南京烽火公司侵犯其著作權(quán)。北京市第一中級(jí)人民法院于當(dāng)日出具“立案材料收取清單”。2010年2月9日，北京天堂公司通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬預(yù)繳了一審案件受理費(fèi)。2010年3月4日，北京市第一中級(jí)人民法院向北京天堂公司發(fā)出受理通知書。南京烽火公司于2010年2月11日收到北京天堂公司的警告函，并于2010年2月26日向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟，北京天堂公司在答辯期內(nèi)提出管轄異議申請(qǐng)。江蘇省南京市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，本案應(yīng)由北京市第一中級(jí)人民法院管轄，故裁定本案移送至北京市第一中級(jí)人民法院審理。南京烽火公司不服，提起上訴。江蘇省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，南京市中級(jí)人民法院對(duì)本案具有管轄權(quán)，故裁定撤銷一審裁定。北京天堂公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋彵景福⒂?011年3月1日作出裁定，撤銷原一、二審裁定，駁回南京烽火公司的起訴。

最高人民法院審理認(rèn)為：確認(rèn)不侵權(quán)之訴是目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域特有的民事訴訟制度，本質(zhì)上屬于侵權(quán)之訴。本案南京烽火公司向南京市中級(jí)人民法院提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟是否具備法定條件，應(yīng)根據(jù)民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)定，并參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查。即，人民法院受理當(dāng)事人提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動(dòng)糾紛解決程序?yàn)榍疤帷１景副本┨焯霉驹谙蚰暇┓榛鸸景l(fā)出“警告函”的當(dāng)天，即向北京市第一中級(jí)人民法院提起了侵權(quán)訴訟，并于次日預(yù)繳了訴訟費(fèi)用，在北京天堂公司已經(jīng)啟動(dòng)訴訟程序的情況下，南京烽火公司不應(yīng)當(dāng)就相同的法律關(guān)系再提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟。本案原一審、二審法院均未按照上述司法解釋的規(guī)定，針對(duì)南京烽火公司起訴是否符合法定程序、北京天堂公司提出管轄權(quán)異議是否具有正當(dāng)性進(jìn)行審查，導(dǎo)致對(duì)南京市中級(jí)人民法院應(yīng)否受理本案的認(rèn)定不當(dāng)，適用法律錯(cuò)誤，裁決結(jié)果違反法定程序，應(yīng)予糾正。本案南京烽火公司提起的確認(rèn)不侵犯著作權(quán)訴訟不符合法定條件，南京市中級(jí)人民法院不應(yīng)當(dāng)予以受理。

41.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認(rèn)定為侵權(quán)行為地

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松綎|凱賽生物科技材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱賽材料公司）與被申請(qǐng)人山東瀚霖生物技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱瀚霖技術(shù)公司）、中國(guó)科學(xué)院微生物研究所以及原審被告山東凱賽生物技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱凱賽技術(shù)公司）、上海凱賽生物技術(shù)研發(fā)中心有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民申字第1049號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，通過(guò)FOB和CIF價(jià)格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的裝船交貨地屬于銷售行為實(shí)施地。

本案的基本案情是：中國(guó)科學(xué)院微生物研究所系ZL95117436.3號(hào)（微生物同步發(fā)酵生產(chǎn)長(zhǎng)鏈αω二羥酸的方法）發(fā)明專利權(quán)的專利權(quán)人，其與瀚霖技術(shù)公司向山東省青島市中級(jí)人民法院起訴稱，凱賽材料公司等被告侵犯其本案發(fā)明專利權(quán)，請(qǐng)求判令被訴侵權(quán)人停止侵權(quán)行為及賠償損失。青島市中級(jí)人民法院受理后，凱賽材料公司在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議稱，原告沒有證明青島海關(guān)所在地系侵權(quán)行為地，青島市中級(jí)人民法院對(duì)本案沒有管轄權(quán)。瀚霖技術(shù)公司辯稱，凱賽材料公司等被告非法使用本案專利方法直接獲得的二元酸產(chǎn)品，并通過(guò)FOB青島及CIF青島的價(jià)格條件從青島出口銷售，無(wú)論FOB青島還是CIF青島的價(jià)格條件，均在青島港裝船交貨。因此，青島是凱賽材料公司銷售二元酸產(chǎn)品的實(shí)施地，青島市中級(jí)人民法院享有管轄權(quán)。青島市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，該院對(duì)本案有管轄權(quán)。凱賽材料公司提起上訴。山東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審法院作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售地法院之一對(duì)本案享有管轄權(quán)。凱賽材料公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?011年9月13日裁定駁回了凱賽材料公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為：本案是專利方法發(fā)明，管轄地應(yīng)當(dāng)依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實(shí)施地，以及上述侵權(quán)行為的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地確定。瀚霖技術(shù)公司與中國(guó)科學(xué)院微生物研究所是以凱賽材料公司和凱賽技術(shù)公司通過(guò)FOB青島和CIF青島的價(jià)格條件出口銷售非法使用本案專利方法直接獲得的二元酸產(chǎn)品為由，向青島市中級(jí)人民法院提起本案訴訟。青島港作為被訴依照本案專利方法直接獲得產(chǎn)品的裝船交貨所在地，屬于銷售行為的實(shí)施地，青島市中級(jí)人民法院依法對(duì)本案享有管轄權(quán)。

42.對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理

在前述“太陽(yáng)能手電筒”專利侵權(quán)案中，最高人民法院還明確了對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人以侵權(quán)行為在原審訴訟期間仍在持續(xù)為由提出增加損害賠償數(shù)額，屬于對(duì)一審訴訟請(qǐng)求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調(diào)查此期間的侵權(quán)行為而支出的費(fèi)用，不在本案處理之列。

最高人民法院再審認(rèn)為：徐永偉在再審中申請(qǐng)調(diào)整損失賠償數(shù)額，其主要理由是被訴侵權(quán)行為在本案原審訴訟期間仍在繼續(xù)，故屬于對(duì)一審訴訟請(qǐng)求的增加。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見》第184條的規(guī)定，徐永偉可就原審訴訟期間華拓公司的實(shí)施行為另行起訴。徐永偉為調(diào)查此期間華拓公司實(shí)施行為而支出的公證費(fèi)，不在本案處理之列。徐永偉為本案的申請(qǐng)?jiān)賹彙⒃賹徦Ц兜牟盥谩⒆∷蕖⒙蓭煷淼荣M(fèi)用并不針對(duì)華拓公司在原審訴訟期間的實(shí)施行為，屬于因制止本案被訴侵權(quán)行為所支付的費(fèi)用，結(jié)合具體案情，酌情確定該期間的合理費(fèi)用為3萬(wàn)元。

43.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請(qǐng)鑒定

在申請(qǐng)?jiān)賹徣送叻康晔杏衩自N場(chǎng)與被申請(qǐng)人趙勁霖等、原審第三人北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱奧瑞金公司）植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案【（2011）民申字第10號(hào)】（簡(jiǎn)稱“連玉15號(hào)”植物新品種權(quán)案）中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)案件需要，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以申請(qǐng)委托對(duì)植物新品種的同一性進(jìn)行司法鑒定。

本案的基本案情是：“連玉15號(hào)”由瓦房店市玉米原種場(chǎng)和大連市種子管理站共同選育，并經(jīng)遼寧省農(nóng)作物品種審定委員會(huì)審定合格，同意在大連地區(qū)種植。2002年8月2日，瓦房店市玉米原種場(chǎng)和大連市種子管理站作為共同申請(qǐng)人，就“連玉15號(hào)”向農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室申請(qǐng)植物新品種保護(hù)，后該申請(qǐng)被視為撤回。1999年12月16日，蠡縣玉米研究所作為申請(qǐng)人就玉米新品種“蠡玉6號(hào)”向農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室申請(qǐng)植物新品種保護(hù)。2002年11月7日，蠡縣玉米研究所簽訂品種申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定蠡縣玉米研究所將“蠡玉6號(hào)”的品種申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓給奧瑞金公司。協(xié)議簽訂后，奧瑞金公司到農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室辦理了相關(guān)手續(xù)，將品種暫定名稱由“蠡玉6號(hào)”變更為“臨奧1號(hào)”，將申請(qǐng)人由蠡縣玉米研究所變更為奧瑞金公司。2003年3月1日，奧瑞金公司被授予“臨奧1號(hào)”品種權(quán)。蠡縣玉米研究所是合伙企業(yè)，合伙人為趙勁霖等，于2004年被注銷。瓦房店市玉米原種場(chǎng)于2004年以蠡縣玉米研究所使用的親本811是剽竊其自行培育的136－87自交系，侵犯其合法權(quán)益為由提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)蠡玉6號(hào)、臨奧1號(hào)與連玉15號(hào)玉米雜交種子為同一品種，并請(qǐng)求判令蠡玉6號(hào)、臨奧1號(hào)、連玉15號(hào)品種所有權(quán)歸其所有。為查明本案事實(shí)，河北省石家莊市中級(jí)人民法院依據(jù)第三人奧瑞金公司的申請(qǐng)，于2006年12月5日從農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室植物新品種保藏中心分別提取了“連玉15號(hào)”和“臨奧1號(hào)”的繁殖材料，并委托科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心就“連玉15號(hào)”和“臨奧1號(hào)”是否為同一品種進(jìn)行了鑒定。2007年4月2日，科技部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心作出技術(shù)鑒定結(jié)論，認(rèn)為“連玉15號(hào)”和“臨奧1號(hào)”不屬于同一品種。河北省石家莊市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，根據(jù)鑒定結(jié)論，訴爭(zhēng)的兩個(gè)玉米品種不屬于同一品種，遂判決駁回瓦房店市玉米原種場(chǎng)的訴訟請(qǐng)求。瓦房店市玉米原種場(chǎng)不服，提出上訴。河北省高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。瓦房店市玉米原種場(chǎng)向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?011年7月28日，最高人民法院裁定駁回瓦房店市玉米原種場(chǎng)的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為:由于本案的處理結(jié)果對(duì)奧瑞金公司有法律上的利害關(guān)系，屬于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，奧瑞金公司可以提出鑒定申請(qǐng)。一審法院依據(jù)第三人的申請(qǐng)委托進(jìn)行鑒定，并無(wú)不當(dāng)。瓦房店市玉米原種場(chǎng)提出一審法院以?shī)W瑞金公司的申請(qǐng)委托進(jìn)行司法鑒定違反了法律規(guī)定，程序違法的主張于法無(wú)據(jù)，不予支持。

44.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場(chǎng)是否構(gòu)成鑒定程序違法

在前述“連玉15號(hào)”植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場(chǎng)而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法。

最高人民法院審查認(rèn)為:一審法院從農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室植物新品種保藏中心分別提取了“連玉15號(hào)”和“臨奧1號(hào)”的繁殖材料，委托科學(xué)技術(shù)部知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心進(jìn)行鑒定。一審法院提取的送檢材料是品種權(quán)申請(qǐng)人按品種權(quán)主管機(jī)關(guān)的要求自行送至保藏中心的申請(qǐng)品種的繁殖材料。根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》第三十二條的規(guī)定，農(nóng)業(yè)部植物新品種保護(hù)辦公室植物新品種保藏中心和測(cè)試機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)品種的繁殖材料負(fù)有保密的責(zé)任，該繁殖材料一經(jīng)提交，任何人不得更換檢驗(yàn)合格的繁殖材料。一審法院送交鑒定的繁殖材料的提取地點(diǎn)是該保藏中心。對(duì)于瓦房店市玉米原種場(chǎng)以取樣時(shí)當(dāng)事人未到場(chǎng)為由提出的鑒定程序違法的主張，不予支持。

結(jié)語(yǔ)

每年定期發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院指導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的重要載體和社會(huì)公眾了解最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判發(fā)展動(dòng)態(tài)的重要渠道，并日益受到社會(huì)的普遍關(guān)注和有關(guān)方面的高度重視。案件年度報(bào)告在明晰法律規(guī)則、指導(dǎo)審判實(shí)踐、統(tǒng)一法律適用方面的作用和意義也越來(lái)越大。同時(shí)仍需說(shuō)明，雖然本年度報(bào)告歸納的法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對(duì)新型、復(fù)雜、疑難問(wèn)題形成的認(rèn)識(shí)，具有較強(qiáng)的個(gè)案性和探索性。而且，隨著對(duì)有關(guān)問(wèn)題認(rèn)識(shí)的深入和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的發(fā)展，相關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法也可能會(huì)隨之發(fā)生調(diào)整和變化。最高人民法院將根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展的新要求和人民群眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的新期待，進(jìn)一步充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實(shí)有效回應(yīng)社會(huì)司法需求，不斷提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的權(quán)威性和公信力，努力開創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新局面。

第二篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2009)全文

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2009)

序言

2009年，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)工作機(jī)制的進(jìn)一步完善和修正后的民事訴訟法的貫徹執(zhí)行，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件持續(xù)增長(zhǎng)，審結(jié)的案件大幅上升，最高人民法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能得以有效發(fā)揮。

2009年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件297件，加上 2008年舊存的143件，共有各類在審案件 440件，比2008年增長(zhǎng)33．7％。新收案件中，按照案件所涉權(quán)利類型劃分，共有專利案件121件、商標(biāo)案件61件、著作權(quán)案件41件、商業(yè)秘密案件10件、其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件9件、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件7件、植物新品種案件1件，另有請(qǐng)示案件47件(主要涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定問(wèn)題)；按照案件審理程序劃分，共有二審案件8件、申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?30件、提審案件12件、請(qǐng)示案件47件。全年共審結(jié)各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件390件，比2008年增長(zhǎng)111．96％。審結(jié)案件中，共有二審案件10件、申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?19件、提審案件14件、請(qǐng)示案件47件。在審結(jié)的申請(qǐng)?jiān)賹彴讣校枚g回再審申請(qǐng)212件、裁定提審12件、指令再審 43件、和解撤訴處理28件、函轉(zhuǎn)原審法院復(fù)查處理21件(針對(duì)部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政申請(qǐng)?jiān)賹彴讣?、其他方式處理3件。

2009年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：新類型案件和重大復(fù)雜疑難案件增多，社會(huì)影響力越來(lái)越大；案件的專業(yè)技術(shù)性增強(qiáng)，審理難度越來(lái)越大；涉外案件比重增大，國(guó)際關(guān)注度越來(lái)越高。新型、復(fù)雜、疑難案件不斷沖擊著法律的邊界，拓展出需要法律調(diào)整的新領(lǐng)域，產(chǎn)生了更多更強(qiáng)烈的司法新需求。最高人民法院通過(guò)個(gè)案的審理和裁決，對(duì)新問(wèn)題和新領(lǐng)域進(jìn)行深入研究并給予及時(shí)回應(yīng)，從而在法律的模糊之處明晰邊界，在歧路之處指明方向，在空白之處創(chuàng)設(shè)規(guī)則。這些個(gè)案裁決體現(xiàn)了最高人民法院在保持法律的穩(wěn)定與變動(dòng)的和諧、維護(hù)私人利益和公共利益的平衡、實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一方面所作出的創(chuàng)造性努力。作為國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院的個(gè)案裁決既能夠最終解決當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)，又可以確立相關(guān)公眾的行為準(zhǔn)則和企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)模式的合法性，并引導(dǎo)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，從而以其特有的憲法地位和司法行為方式不斷推進(jìn)我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治進(jìn)程。

在總結(jié)2009年最高人民法院首次發(fā)布《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2008)》經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，今年最高人民法院從其已有最終結(jié)論性意見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出37件具有普遍指導(dǎo)意義的典型案例，以新的撰寫體例形成本報(bào)告并向社會(huì)公布。需要說(shuō)明的是，有些案件特別是最高人民法院指令高級(jí)人民法院再審的部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，雖然也多具有典型性，但根據(jù)有關(guān)程序法的規(guī)定，最高人民法院并未對(duì)案件作出最終結(jié)論性表態(tài)，因此，此類案件未納入本報(bào)告。

一、專利案件審判

1．改劣技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍

在實(shí)踐中，存在被控侵權(quán)人將專利技術(shù)方案的某個(gè)技術(shù)特征進(jìn)行省略或者替換，導(dǎo)致其技術(shù)效果劣于專利技術(shù)方案的情形。這種變劣的技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，過(guò)去的司法實(shí)踐中存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，如果變劣的技術(shù)方案明顯是由于故意省略或者替換某個(gè)技術(shù)特征造成的，應(yīng)當(dāng)適用等同原則認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。另一種意見認(rèn)為，專利侵權(quán)判定應(yīng)堅(jiān)持全部技術(shù)特征原則，變劣的技術(shù)方案如果由于缺少專利技術(shù)方案的某個(gè)技術(shù)特征或者相應(yīng)的技術(shù)特征不相同也不等同，則不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦埥ㄈA與被申請(qǐng)人沈陽(yáng)直連高層供暖技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱直連公司)、二審上訴人沈陽(yáng)高聯(lián)高層供暖聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱高聯(lián)公司)侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案[(2008)民提字第 83號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比；若被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，則應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

該案的基本案情是：直連公司擁有“高層建筑無(wú)水箱直連供暖的排氣斷流裝置”和“高層建筑無(wú)水箱直連供暖系統(tǒng)的阻旋器”兩項(xiàng)實(shí)用新型專利的獨(dú)占使用權(quán)。張建華曾在直連公司工作，參與斷流器、阻旋器的安裝維修，離開直連公司后隨即成立高聯(lián)公司。2002年8月，直連公司以張建華、高聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售的緩沖器和分氣器侵犯其涉案兩項(xiàng)專利權(quán)為由，向遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院提起訴訟。經(jīng)對(duì)比，斷流器專利與被控侵權(quán)的緩沖器技術(shù)特征有如下不同：被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有專利的環(huán)繞羅紋導(dǎo)向板；被控侵權(quán)產(chǎn)品的呼吸裝置為逆止排氣閥，只能呼氣不能吸氣。阻旋器專利與被控侵權(quán)的分氣器技術(shù)特征的不同在于，被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有阻隔板和止旋板，但設(shè)有集氣罩。沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，斷流器專利設(shè)有環(huán)繞螺紋導(dǎo)向板，使水流強(qiáng)化成膜流狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)氣水分離。被控侵權(quán)的緩沖器由于缺少環(huán)繞螺紋導(dǎo)向板，不能強(qiáng)化膜流運(yùn)動(dòng)的形成，造成減壓、減速的效果降低，相對(duì)斷流器專利技術(shù)方案而言，是變劣的技術(shù)方案。斷流器專利通過(guò)呼吸裝置進(jìn)行有規(guī)律的吸氣和呼氣，以保持系統(tǒng)內(nèi)正常的大氣壓，并采用水封的方式實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)密封，減輕系統(tǒng)氧蝕。被控侵權(quán)的緩沖器內(nèi)設(shè)有逆止排氣閥，因逆止排氣閥只能呼氣，不能吸氣，在系統(tǒng)運(yùn)行不平穩(wěn)、尤其是緩沖器內(nèi)壓力小于大氣壓時(shí)，外部空氣無(wú)法進(jìn)入，在緩沖器內(nèi)會(huì)形成真空，不但不能形成膜流運(yùn)動(dòng)，系統(tǒng)也將無(wú)法運(yùn)行。逆止排氣閥與斷流器專利的呼吸裝置相比，是變劣的技術(shù)特征。被控侵權(quán)的分氣器沒有止旋板，僅靠水流與回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同樣是對(duì)阻旋器專利相應(yīng)技術(shù)特征的變劣。由于專利技術(shù)已為社會(huì)公知，張建華又曾在直連公司工作，其很容易省略專利中的必要技術(shù)特征，而正是由于其省略了這些必要技術(shù)特征，導(dǎo)致被控侵權(quán)技術(shù)方案的性能、效果變劣，故被控侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍，張建華和高聯(lián)公司構(gòu)成專利侵權(quán)。遂判令高聯(lián)公司、張建華承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。張建華不服一審判決，提出上訴。遼寧省高級(jí)人民法院二審認(rèn)同一審法院有關(guān)被控侵權(quán)產(chǎn)品屬于改劣方案并構(gòu)成等同侵權(quán)的認(rèn)定，遂判決駁回上訴，維持原判。張建華不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年7月24日裁定提審本案，并于2009年10月30日再審判決撤銷原一、二審民事判決，駁回直連公司的訴訟請(qǐng)求。

最高人民法院再審審理認(rèn)為，人民法院在判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比。如果被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利權(quán)利要求記載的一個(gè)或者一個(gè)以上的技術(shù)特征，或者被控侵權(quán)技術(shù)方案有一個(gè)或者一個(gè)以上的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的相應(yīng)技術(shù)特征不相同也不等同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被控侵權(quán)技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。被控侵權(quán)技術(shù)方案是否因缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，不是專利侵權(quán)判定時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。本案中，被控侵權(quán)技術(shù)方案因缺少專利一項(xiàng)以上的技術(shù)特征，未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，張建華和高聯(lián)公司不構(gòu)成專利侵權(quán)。

2．禁止反悔原則的適用

所謂禁止反悔原則是指專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無(wú)效宣告程序中，通過(guò)對(duì)權(quán)利要求、說(shuō)明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在專利侵權(quán)糾紛案件中不得再主張將其納入專利權(quán)保護(hù)范圍。在被控侵權(quán)人未主張適用禁止反悔原則時(shí)，人民法院是否可以主動(dòng)適用禁止反悔原則，現(xiàn)行法律以及司法解釋對(duì)此未作明確規(guī)定。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松蚱浜馀c被申請(qǐng)人上海盛懋交通設(shè)施工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱盛懋公司)侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第239號(hào)]中，最高人民法院指出，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，適用禁止反悔原則對(duì)等同范圍予以必要限制。

該案的基本案情是：2000年12月18日，沈其衡向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名稱為“汽車地樁鎖”的實(shí)用新型專利，2001年 11月21日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“一種汽車地樁鎖，其特征在于：它由底座(1)、芯軸(2)、活動(dòng)樁(3)和鎖具(4)構(gòu)成，所述底座(1)固定在地面上，所述活動(dòng)樁(3)通過(guò)芯軸(2)與座(1)相連，活動(dòng)樁設(shè)有供鎖具(4)插入的孔。”2003年3月19日，案外人川陽(yáng)公司就涉案專利向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，專利復(fù)審委員會(huì)作出第6101號(hào)決定，宣告權(quán)利要求1無(wú)效，在權(quán)利要求2、3、4的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效。沈其衡不服該決定提起行政訴訟，其在起訴狀中稱：“活動(dòng)樁設(shè)有供鎖具插入的孔。該描述的含義是，鎖具不是永久固定在孔中，而是根據(jù)使用狀態(tài)呈現(xiàn)兩種連接關(guān)系，即鎖定時(shí)位于活動(dòng)樁的孔中，打開時(shí)，從孔中取出，與活動(dòng)樁的孔分離。”2005年4月15日，北京市高級(jí)人民法院作出(2005)高行終字第 37號(hào)行政判決(以下簡(jiǎn)稱第37號(hào)行政判決)，撤銷第6101號(hào)決定。2006年3月15日，專利復(fù)審委員會(huì)重新作出第8127號(hào)決定，維持涉案專利權(quán)有效。第8127號(hào)決定認(rèn)定：“在鎖閉地樁鎖時(shí)，權(quán)利要求1的活動(dòng)樁上所設(shè)置的孔可供鎖具整體的插入以達(dá)到鎖閉地樁鎖的目的，開啟地樁鎖時(shí)，可將鎖具全部取出，活動(dòng)樁上也無(wú)需設(shè)置附加的固定裝置來(lái)固定鎖具，因而本專利相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步??具備創(chuàng)造性。”2006年9月26日，沈其衡向上海市第一中級(jí)人民法院起訴稱，盛懋公司生產(chǎn)、銷售的汽車車位鎖落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍，請(qǐng)求判令盛懋公司停止侵權(quán)、賠償損失。上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的鎖具是固定在底座上的，與權(quán)利要求1中的“活動(dòng)樁設(shè)有供鎖具插入的孔”不相同，根據(jù)禁止反悔原則，沈其衡不能以等同為由主張專利侵權(quán)成立，判決駁回沈其衡的訴訟請(qǐng)求。上海市高級(jí)人民法院二審維持了一審判決。2009年 1月9日，沈其衡向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?009年8月18日，最高人民法院裁定駁回了沈其衡的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，禁止反悔原則是對(duì)認(rèn)定等同侵權(quán)的限制，為了維持專利權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益平衡，不應(yīng)對(duì)人民法院主動(dòng)適用禁止反悔原則予以限制。因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時(shí)，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，通過(guò)適用禁止反悔原則對(duì)等同范圍予以必要的限制，以合理地確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。

3．對(duì)方法專利權(quán)利要求中步驟順序的解釋

方法專利是用于解決某個(gè)技術(shù)問(wèn)題的包含有一系列工藝流程或操作步驟的技術(shù)方案。當(dāng)方法專利的權(quán)利要求沒有明確限定步驟順序時(shí)，步驟順序?qū)υ摲椒▽＠谋Ｗo(hù)范圍是否具有限定作用，對(duì)此存在爭(zhēng)議。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣薕BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司(以下簡(jiǎn)稱OBE公司)與被申請(qǐng)人浙江康華眼鏡有限公司(以下簡(jiǎn)稱康華公司)侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案 [(2008)民申字第980號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在方法專利侵權(quán)案件中適用等同原則判定侵權(quán)時(shí)，可以結(jié)合專利說(shuō)明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個(gè)步驟之間的邏輯關(guān)系，確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤徊襟E本身和步驟之間的實(shí)施順序均應(yīng)對(duì)方法專利權(quán)的保護(hù)范圍起到限定作用。

該案的基本案情是：OBE公司于1996年4月24日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利，2001年10月24日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“

1、一種制造彈簧鉸鏈的方法，該鉸鏈由至少一個(gè)外殼、一個(gè)鉸接件和一個(gè)彈簧構(gòu)成，其特征是該方法包括下述步驟：提供一用于形成鉸接件的金屬帶；切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域；通過(guò)沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩；沖出鉸接件的鉸接孔。”O(jiān)BE公司于 2002年6月24日起訴稱，康華公司未經(jīng)其許可，擅自為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)。請(qǐng)求判令康華公司停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任。北京市第一中級(jí)人民法院查明，康華公司加工鉸接件的過(guò)程為：1．人工將金屬帶材送入沖壓機(jī)沖下鉸接件；2．人工用鉗子夾住鉸接件前部，用鍛壓機(jī)將鉸接件后部砸圓；3．人工用鉗子夾住鉸接件前部。將鉸接件插入打孔機(jī)內(nèi)打孔；4．人工用鉛絲從鉸接件前部圓孔中穿過(guò)，將若干個(gè)鉸接件穿在一起后用拋光輪拋光。該院認(rèn)為，涉案專利的權(quán)利要求1為四個(gè)步驟，康華公司的加工步驟亦為四個(gè)，在將鉸接件從金屬帶材上沖下后，模鍛、打孔的順序雖然可調(diào)，但順序的調(diào)整并未產(chǎn)生新的效果。康華公司的方法與權(quán)利要求1所保護(hù)的方法等同，落入了涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)涉案專利說(shuō)明書的記載，涉案專利技術(shù)方案是在各步驟先后順延的情況下實(shí)現(xiàn)的，步驟變化無(wú)法實(shí)現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。康華公司的制造方法包括四個(gè)步驟，其中砸圓和打孔的順序可調(diào)，這與專利方案各步驟先后順延的方法不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同，沒有落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。故撤銷一審判決，駁回OBE公司的訴訟請(qǐng)求。OBE公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年8月 29日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，在方法專利侵權(quán)訴訟中，不應(yīng)以權(quán)利要求沒有對(duì)步驟順序明確進(jìn)行限定為由，不考慮步驟順序?qū)?quán)利要求的限定作用，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合說(shuō)明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個(gè)步驟之間的邏輯關(guān)系，從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度出發(fā)確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤?duì)于存在步驟順序的方法發(fā)明，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍起到限定作用。本案中。權(quán)利要求1記載了四個(gè)步驟，首先，供料步驟的作用在于為其他的步驟提供加工材料，因此，供料步驟必須在其他步驟之前首先實(shí)施。其次，切割步驟的作用是從金屬帶上切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域，根據(jù)涉案專利的說(shuō)明書及附圖，所述區(qū)域包括“用于形成凸肩9的基本形狀”和“以后具有鉸鏈孔范圍 497的至少一部分”。由于沖壓步驟是對(duì)由切割步驟制成的“用于形成凸肩9的基本形狀”進(jìn)行沖壓，沖孔步驟是在由切割步驟制成的“范圍497”內(nèi)制作鉸接孔，并且說(shuō)明書中沒有記載可以在切割步驟之前實(shí)施沖孔步驟或沖壓步驟的技術(shù)內(nèi)容，也沒有給出相關(guān)的技術(shù)啟示，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員也難以預(yù)見到在切割步驟之前實(shí)施沖孔步驟或沖壓步驟，能夠?qū)崿F(xiàn)涉案專利的發(fā)明目的，達(dá)到相同的技術(shù)效果。因此，權(quán)利要求1中的切割步驟應(yīng)當(dāng)在沖壓步驟和沖孔步驟之前實(shí)施。從說(shuō)明書記載的內(nèi)容看，雖然沖壓步驟與沖孔步驟的順序是可以調(diào)換的，但是在實(shí)際加工過(guò)程中，一旦確定了二者的順序，二者的順序就只能依次進(jìn)行。因此，權(quán)利要求1中的四個(gè)步驟之間具有特定的實(shí)施順序。

4．專利侵權(quán)案件的審理思路和技術(shù)對(duì)比分析方法

專利侵權(quán)案件因涉及專業(yè)技術(shù)事實(shí)的審查判斷和技術(shù)對(duì)比分析，在審理思路和分析對(duì)比乃至裁判文書的表達(dá)上有一定的規(guī)律性和特殊性。目前的專利侵權(quán)判定司法實(shí)踐中雖然一般也會(huì)遵循基本的審查、分析、推理模式，但在一些具體問(wèn)題的分析以及文書表達(dá)上，各地仍存在不小的差異。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣搜賴?guó)與被申請(qǐng)人趙相民、趙章仁實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第1562號(hào)]中，最高人民法院對(duì)適用等同原則時(shí)如何具體判斷“三個(gè)基本相同”和“顯而易見性”作了比較深入的分析。最高人民法院同時(shí)指出，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟程序中對(duì)其技術(shù)特征所做的解釋如果未超出其權(quán)利要求書的記載范圍，也與其專利說(shuō)明書及附圖相吻合時(shí)，可以按照其解釋限定該技術(shù)特征。

本案的基本案情是：2007年8月8日，薛勝國(guó)以趙相民、趙章仁為被告提起專利侵權(quán)訴訟。薛勝國(guó)的專利權(quán)利要求為：“用于粉條加工的揉面機(jī)，它包括：機(jī)架(1)，設(shè)置在所述機(jī)架(1)上的驅(qū)動(dòng)電機(jī)(2)，其特征在于：在機(jī)架(1)上部設(shè)置有帶有進(jìn)、出料口（3、4)的料斗(5)，和水平設(shè)置在該料斗(5)內(nèi)的由所述驅(qū)動(dòng)電機(jī)(2)驅(qū)動(dòng)的輸送攪龍(6)；在位于所述出料口(4)上方的機(jī)架(1)上并排設(shè)置有兩個(gè)相通的U形揉面斗（7、8)，其中一個(gè)U形揉面斗(7)的底部與所述出料口(4)相連通；在位于每個(gè)U形揉面斗（7、8)上方的機(jī)架(1)上分別設(shè)置有一揉面錘（9、10)，所述兩揉面錘（9、10)的支撐架(11)通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)(12)與驅(qū)動(dòng)電機(jī)(2)的動(dòng)力軸相連接。”河南省鄭州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利保護(hù)的必要技術(shù)特征并不相同，未落入薛勝國(guó)專利權(quán)的保護(hù)范圍，不構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回薛勝國(guó)的訴訟請(qǐng)求。薛勝國(guó)上訴后，河南省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，一審判決認(rèn)定部分技術(shù)相同或等同不當(dāng)，但認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入薛勝國(guó)專利權(quán)的保護(hù)范圍從而不構(gòu)成侵權(quán)正確，遂判決駁回上訴，維持原判。薛勝國(guó)仍不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ航?jīng)聽證審查，亦得出本案被申請(qǐng)人不構(gòu)成專利侵權(quán)的結(jié)論，但具體理由不同于原審法院。最高人民法院于2009年 11月26日裁定駁回薛勝國(guó)的再審申請(qǐng)。

在分解確定了專利技術(shù)方案和被控侵權(quán)產(chǎn)品6個(gè)對(duì)應(yīng)技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，最高人民法院審查認(rèn)為，對(duì)于第5項(xiàng)對(duì)應(yīng)技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品只是在專利的基礎(chǔ)上，將料斗相對(duì)于揉面斗上移，從而利用了面團(tuán)自身的重力，但由于面團(tuán)本身不易流動(dòng)的屬性，如果不利用輸送攪龍擠壓僅靠面團(tuán)自身重力難以實(shí)現(xiàn)料斗中的面團(tuán)輸送到揉面斗的目的。反過(guò)來(lái)講，如果僅靠面團(tuán)自身重力即可以實(shí)現(xiàn)料斗中的面團(tuán)自流到揉面斗中的目的，其就無(wú)需采用輸送攪龍這一技術(shù)手段。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)質(zhì)上仍是利用輸送攪龍擠壓將面團(tuán)通過(guò)出料口輸送到揉面斗，與專利一樣，兩者都需要利用輸送攪龍這一部件實(shí)現(xiàn)將面團(tuán)由料斗擠壓輸送到揉面斗這一功能。可見，與專利的該項(xiàng)技術(shù)特征相比，被控侵權(quán)產(chǎn)品系采取基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果。而且物體由于自身的重力能夠自上而下滑落是一種普通生活常識(shí)，因此，將料斗相對(duì)于揉面斗上移對(duì)于所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員來(lái)講，無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)即可聯(lián)想到。根據(jù)專利司法解釋的有關(guān)規(guī)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的該項(xiàng)技術(shù)特征構(gòu)成相應(yīng)專利技術(shù)特征的等同特征。對(duì)于專利技術(shù)特征6，專利權(quán)人明確確認(rèn)，兩個(gè)揉面錘共用的一個(gè)支撐架通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)與驅(qū)動(dòng)電機(jī)的動(dòng)力軸相連接，動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)帶動(dòng)兩個(gè)揉面錘同向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)。專利權(quán)人對(duì)該技術(shù)特征的上述解釋并未超出其權(quán)利要求書對(duì)相應(yīng)技術(shù)內(nèi)容的記載范圍，也與其專利說(shuō)明書附圖所示的兩個(gè)揉面錘、支撐架、曲柄連桿機(jī)構(gòu)、驅(qū)動(dòng)電機(jī)之間的相互位置和連接關(guān)系相吻合。因此，涉案薛勝國(guó)專利必要技術(shù)特征6可以限定為：在位于每個(gè)U形揉面斗上方的機(jī)架上分別設(shè)置有一揉面錘，所述兩揉面錘共用的一個(gè)支撐架通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)與驅(qū)動(dòng)電機(jī)的動(dòng)力軸相連接，動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)帶動(dòng)兩個(gè)揉面錘同向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)。對(duì)第6項(xiàng)對(duì)應(yīng)技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比，專利的兩揉面錘共用一個(gè)支撐架，并通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)和動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置帶動(dòng)兩個(gè)揉面錘同向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)；被控侵權(quán)產(chǎn)品則是兩揉面錘各有一支撐架，兩個(gè)揉面錘的支撐架之間由杠桿連接，其中一個(gè)揉面錘的支撐架通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)和動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置使兩個(gè)揉面錘反向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)。雖然兩者均具有通過(guò)支撐架支撐揉面錘，動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置通過(guò)曲柄連桿機(jī)構(gòu)帶動(dòng)揉面錘的支撐架上下運(yùn)動(dòng)的基本功能，但從二者揉面錘的工作原理和運(yùn)動(dòng)方式來(lái)看，顯屬采用了不同的技術(shù)手段，不應(yīng)認(rèn)為是采取了基本相同的手段；同時(shí)，由于被控侵權(quán)產(chǎn)品的動(dòng)力驅(qū)動(dòng)裝置驅(qū)動(dòng)的是一個(gè)揉面錘的支撐架，而專利的驅(qū)動(dòng)裝置驅(qū)動(dòng)的是兩個(gè)揉面錘的支撐架，被控侵權(quán)產(chǎn)品的這種設(shè)計(jì)更節(jié)省動(dòng)能，可使用相對(duì)較小功率的驅(qū)動(dòng)電機(jī)，而且，被控侵權(quán)產(chǎn)品利用杠桿原理使兩個(gè)揉面錘反向上下往復(fù)運(yùn)動(dòng)也避免了專利的兩個(gè)揉面錘共用一個(gè)支撐架時(shí)同向向上運(yùn)動(dòng)時(shí)所作的無(wú)用功。由此可見，二者在技術(shù)效果上亦有明顯不同。此外，被控侵權(quán)產(chǎn)品的這種變換手段，對(duì)于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言，也并非無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到。因此，二者該項(xiàng)對(duì)應(yīng)技術(shù)特征既不相同也不等同。由于被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案薛勝國(guó)專利相比，至少有一項(xiàng)對(duì)應(yīng)技術(shù)特征既不相同也不等同，被控侵權(quán)產(chǎn)品并未落入涉案薛勝國(guó)專利的保護(hù)范圍。

5．對(duì)專利法第四十七條第一款中“宣告無(wú)效的專利權(quán)”的理解

專利法第四十七條第一款規(guī)定，宣告無(wú)效的專利權(quán)視為自始即不存在。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無(wú)效的決定是針對(duì)無(wú)效宣告請(qǐng)求人與專利權(quán)人就專利權(quán)效力引發(fā)的爭(zhēng)議作出的居中裁決。盡管該無(wú)效決定具有行政行為的公定力，但由于其可能被提起行政訴訟，其效力并未最終確定。正在審理專利侵權(quán)案件的法院在得知專利復(fù)審委員會(huì)作出宣告專利權(quán)無(wú)效的決定時(shí)，是中止對(duì)侵權(quán)案件的審理還是直接依據(jù)該無(wú)效決定駁回原告訴訟請(qǐng)求，對(duì)此實(shí)踐中存在不同的做法。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松钲谌f(wàn)虹科技發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)虹公司)與被申請(qǐng)人深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第1573號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，專利法第四十七條第一款中“宣告無(wú)效的專利權(quán)”是指專利復(fù)審委員會(huì)作出的效力最終確定的無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定所宣告無(wú)效的專利權(quán)；在該無(wú)效決定效力最終確定之前，不宜一律以之為依據(jù)直接裁判駁回權(quán)利人的訴訟請(qǐng)求。

該案的基本案情是：萬(wàn)虹公司以深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司為被告于2008年10月25日提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟。廣東省深圳市中級(jí)人民法院于2009年2月25日作出一審判決，判決三被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。三被告不服提出上訴。廣東省高級(jí)人民法院二審查明，專利復(fù)審委員會(huì)于2009年6月 24日作出第13590號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書，宣告涉案實(shí)用新型專利權(quán)全部無(wú)效。萬(wàn)虹公司以專利權(quán)人已針對(duì)上述決定提起行政訴訟為由向二審法院申請(qǐng)中止審理。廣東省高級(jí)人民法院以涉案實(shí)用新型專利已被宣告全部無(wú)效為由，判決撤銷一審判決，并駁回萬(wàn)虹公司的全部訴訟請(qǐng)求。萬(wàn)虹公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ簩彶椴槊鳎本┦械谝恢屑?jí)人民法院于2009年7月2日決定受理專利權(quán)人針對(duì)第13590號(hào)無(wú)效決定提起的行政訴訟，且北京市第一中級(jí)人民法院尚未審結(jié)上述行政案件。最高人民法院于2009年12月8日裁定，指令廣東省高級(jí)人民法院再審本案。

最高人民法院審查認(rèn)為，對(duì)于專利復(fù)審委員會(huì)作出的宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，如果當(dāng)事人自收到通知之日起三個(gè)月期滿仍未向人民法院起訴的，該決定的效力即最終確定；如果當(dāng)事人依法提起了行政訴訟，該決定只有被生效的行政裁判維持其合法有效后其效力才能最終確定。本案中，涉案專利雖然被專利復(fù)審委員會(huì)第13590號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定宣告全部無(wú)效，但專利權(quán)人已經(jīng)針對(duì)該決定在法定期限內(nèi)提起行政訴訟，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)此已經(jīng)立案受理，該決定的效力顯然未最終確定。在此情況下，萬(wàn)虹公司向二審法院申請(qǐng)中止審理，二審法院以涉案專利已經(jīng)被第13590號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定宣告全部無(wú)效為由直接判決駁回萬(wàn)虹公司的全部訴訟請(qǐng)求，屬于適用法律錯(cuò)誤。

6．宣告專利權(quán)無(wú)效的決定的追溯力

專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款規(guī)定：“宣告專利權(quán)無(wú)效的決定，對(duì)在宣告專利權(quán)無(wú)效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”人民法院在民事案件審理過(guò)程中，為保證審判工作的順利進(jìn)行，可能就訴訟程序方面的事項(xiàng)做出多個(gè)裁定，并非所有這些裁定都不受宣告專利權(quán)無(wú)效的決定的影響。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣税布h雪強(qiáng)竹木制品有限公司(以下簡(jiǎn)稱雪強(qiáng)公司)與被申請(qǐng)人許贊有其他侵權(quán)糾紛案[(2008)民申字第 762號(hào)]中，最高人民法院明確了專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”的范圍。

該案的基本案情是：許贊有于2001年 6月13日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名稱為“地毯(竹)”的外觀設(shè)計(jì)專利，2002年3月6日獲得授權(quán)。2004年3月，杭州海關(guān)、上海海關(guān)根據(jù)許贊有的申請(qǐng)，以涉嫌侵犯涉案專利權(quán)為由扣留了雪強(qiáng)公司的出口產(chǎn)品集裝箱。2004年4月2日，許贊有向浙江省杭州市中級(jí)人民法院提起訴訟，指控雪強(qiáng)公司侵犯涉案專利權(quán)，并申請(qǐng)法院查封扣留了上述集裝箱的貨物。同時(shí)許贊有要求雪強(qiáng)公司在上海、廣州等地商品交易會(huì)期間將有關(guān)涉嫌侵犯涉案專利權(quán)的產(chǎn)品撤柜。2004年5月1日，雪強(qiáng)公司向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出宣告涉案專利權(quán)無(wú)效的請(qǐng)求。2005年8月18日，專利復(fù)審委員會(huì)作出第7432號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定，宣告涉案專利權(quán)全部無(wú)效。2005年9月15日，雪強(qiáng)公司起訴至杭州市中級(jí)人民法院稱，由于許贊有申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全措施錯(cuò)誤，造成重大經(jīng)濟(jì)損失和不良社會(huì)影響，請(qǐng)求判令許贊有賠償損失、消除影響、賠禮道歉并承擔(dān)本案的全部訴訟費(fèi)用。杭州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，許贊有在涉案專利權(quán)被宣告無(wú)效前實(shí)施的申請(qǐng)海關(guān)扣留、法院查封以及要求雪強(qiáng)公司對(duì)涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品撤柜等行為具備合法性，雪強(qiáng)公司在涉案專利權(quán)被宣告無(wú)效后，要求許贊有就實(shí)施上述行為對(duì)雪強(qiáng)公司所造成的損失進(jìn)行賠償并公開賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，依據(jù)不足，遂判決駁回雪強(qiáng)公司的訴訟請(qǐng)求。上訴后，浙江省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，雪強(qiáng)公司未能證明許贊有實(shí)施上述行為時(shí)具有惡意，而上述行為在涉案專利權(quán)被宣告無(wú)效時(shí)均已完成，依照專利法第四十七條第二款的規(guī)定，宣告涉案專利權(quán)無(wú)效的決定對(duì)上述行為不具有追溯力，遂判決駁回雪強(qiáng)公司的上訴。雪強(qiáng)公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年3月24日作出裁定，指令浙江省高級(jí)人民法院再審本案。

最高人民法院審查認(rèn)為，專利法(2000年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”，是指涉及專利侵權(quán)的裁定，即人民法院經(jīng)過(guò)審理作出認(rèn)定專利侵權(quán)成立的生效裁判的，就該案作出并已執(zhí)行的裁定，不包括裁判認(rèn)定不構(gòu)成專利侵權(quán)所涉及的有關(guān)裁定。由于涉案專利權(quán)被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無(wú)效，審理法院據(jù)此作出雪強(qiáng)公司不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的判決，因此，審理法院在此前作出的有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的裁定，不屬于專利法第四十七條第二款規(guī)定的“裁定”，宣告涉案專利權(quán)無(wú)效的決定對(duì)其具有溯及力。同理，宣告涉案專利權(quán)無(wú)效的決定對(duì)于許贊有申請(qǐng)海關(guān)采取扣留措施以及要求被控侵權(quán)人撤展的行為也具有溯及力。專利權(quán)人依據(jù)專利權(quán)依法行使訴權(quán)以及申請(qǐng)采取相關(guān)措施，是法律賦予的權(quán)利。但是，專利權(quán)人在行使自己的權(quán)利時(shí)不得損害他人的合法權(quán)益。由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對(duì)的，任何人都可以通過(guò)宣告專利權(quán)無(wú)效程序?qū)σ咽跈?quán)的專利提出宣告無(wú)效的請(qǐng)求，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道自己的專利權(quán)存在被宣告無(wú)效的可能性。因此，專利權(quán)人在行使有關(guān)權(quán)利時(shí)，特別是申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、責(zé)令停止有關(guān)行為等有可能給被申請(qǐng)人直接造成損害的措施時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎注意，充分估計(jì)其中的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。許贊有未盡注意義務(wù)，在沒有最終確認(rèn)雪強(qiáng)公司侵犯涉案專利權(quán)的情況下，即申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全、責(zé)令停止有關(guān)行為等給雪強(qiáng)公司直接造成損害的措施，屬于申請(qǐng)錯(cuò)誤，構(gòu)成侵權(quán)。

二、著作權(quán)案件審判

7．職務(wù)作品著作權(quán)的推定歸屬

根據(jù)著作權(quán)法第十六條第二款的規(guī)定，職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬可以通過(guò)合同的方式約定，但是該款并未對(duì)合同約定的具體形式予以明確。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣岁惪》迮c被申請(qǐng)人金盾出版社侵犯著作權(quán)糾紛案[(2009)民監(jiān)字第361號(hào)]中，最高人民法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，推定當(dāng)事人之間存在涉案作品著作權(quán)由金盾出版社享有的意愿，從而肯定了職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬可以通過(guò)推定的方式予以確定。

該案的基本案情是：陳俊峰于1997年 11月1日至2007年12月25日在金盾出版社擔(dān)任編輯。涉案《跨世紀(jì)萬(wàn)年歷》(2000年1月出版，2007年8月第9次印刷)、《袖珍實(shí)用萬(wàn)年歷》(2000年12月出版，2007年9月第9次印刷)和2002年至 2008年《工作效率手冊(cè)》(每年出版一本)九種圖書由金盾出版社策劃選題并組織匯編。陳俊峰作為被指定的責(zé)任編輯，負(fù)責(zé)涉案圖書內(nèi)容的選編工作。2003年至2008年的《工作效率手冊(cè)》署名陳俊峰編輯，其他涉案圖書上的署名為“靳一石”編。2007年12月29日，陳俊峰向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟稱，金盾出版社出版涉案圖書未向其支付稿酬，侵犯其著作權(quán)，請(qǐng)求判令被告停止銷售侵權(quán)圖書并支付稿酬。法院審理查明，金盾出版社在《關(guān)于對(duì)編輯實(shí)行量化考核的暫行規(guī)定》、《關(guān)于在編輯人員中實(shí)行激勵(lì)機(jī)制的暫行辦法》等文件中規(guī)定，編輯圖書工作量指標(biāo)按版面字?jǐn)?shù)乘相應(yīng)系數(shù)計(jì)算。經(jīng)該社領(lǐng)導(dǎo)同意或授意，由責(zé)任編輯自己編寫的書按照版面字?jǐn)?shù)乘以3或2．5計(jì)算，各類手冊(cè)按照版面字?jǐn)?shù)乘以1．5計(jì)算。金盾出版社提交的陳俊峰各的圖書編輯工作統(tǒng)計(jì)表、工資獎(jiǎng)金統(tǒng)計(jì)表顯示，涉案圖書都乘以相應(yīng)的系數(shù)，并獲得了相應(yīng)的超額獎(jiǎng)。陳俊峰對(duì)于以上編輯量化考核和系數(shù)計(jì)算并未提出過(guò)異議。法院一審認(rèn)為，涉案圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務(wù)創(chuàng)作的職務(wù)作品，陳俊峰的編寫工作已經(jīng)按照單位有關(guān)規(guī)定以相應(yīng)系數(shù)計(jì)算工作量獲得了相應(yīng)的報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回陳俊峰的訴訟請(qǐng)求。陳俊峰不服，提出上訴后，北京市第一中級(jí)法院二審維持一審判決。之后陳俊峰向北京市高級(jí)人民法院提出再審申請(qǐng)，亦被裁定駁回，其又向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年 10月26日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，涉案的九本圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務(wù)而匯編的職務(wù)作品。金盾出版社在有關(guān)文件中規(guī)定，經(jīng)出版社領(lǐng)導(dǎo)同意或授意由責(zé)任編輯自己編寫的圖書，按照版面字?jǐn)?shù)乘以相應(yīng)的系數(shù)計(jì)算工作量并發(fā)放工作量酬金、獎(jiǎng)勵(lì)。從原審查明的事實(shí)來(lái)看，陳俊峰實(shí)際領(lǐng)取了按照上述規(guī)定計(jì)算的涉案圖書相應(yīng)的酬金、獎(jiǎng)勵(lì)；在1999年至2007年涉案圖書編寫及出版發(fā)行期間，陳俊峰并未向金盾出版社提出過(guò)著作權(quán)問(wèn)題和稿酬問(wèn)題。通過(guò)雙方當(dāng)事人的上述行為可以推定，出版社與編輯之間具有約定此類書稿著作權(quán)歸屬于出版社的意愿，編輯對(duì)這種書稿不得主張除署名權(quán)以外的著作權(quán)，出版社不需要向編寫此類書稿的編輯另行支付稿酬。按照著作權(quán)法第十六條第二款的規(guī)定，涉案圖書的著作權(quán)應(yīng)由金盾出版社享有。金盾出版社出版涉案圖書未侵犯陳俊峰的著作權(quán)，也不需要向陳俊峰支付稿酬。

8．使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品并復(fù)制和發(fā)行的法定許可

著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定了錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品的法定許可制度。根據(jù)該款規(guī)定，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。同時(shí)，著作權(quán)法第四十一條第二款規(guī)定，被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。著作權(quán)法對(duì)該兩款之間的適用關(guān)系未予明確。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品后，復(fù)制和發(fā)行其制作的錄音制品，仍然需要征得音樂(lè)作品著作權(quán)人許可，即著作權(quán)法第四十一條第二款對(duì)著作權(quán)法第三十九條第三款具有限制作用。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦V東大圣文化傳播有限公司(以下簡(jiǎn)稱大圣公司)與被申請(qǐng)人王海成、王海星、王海燕(以下簡(jiǎn)稱王海成等)、原審被告重慶三峽光盤發(fā)展有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱三峽公司)、九江聯(lián)盛廣場(chǎng)超市有限公司、南昌百貨大樓股份有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案[(2008)民提字第57號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“大圣公司案”]的再審判決中，最高人民法院澄清了著作權(quán)法第三十九條第三款與第四十一條第二款的法律適用關(guān)系，明確了經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂(lè)作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂(lè)作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，應(yīng)適用著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定的法定許可，不再適用第四十一條第二款“經(jīng)著作權(quán)人許可”的規(guī)定。

該案的基本案情是：《亞克西》是王洛賓1957年根據(jù)吐魯番民歌改編并作詞的音樂(lè)作品。王洛賓去世后，其子王海成等將該音樂(lè)作品的公開表演權(quán)、廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)授權(quán)中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱音著協(xié))管理。2004年羅林(藝名刀郎)與大圣公司簽訂合同，大圣公司享有將羅林制作并享有版權(quán)的《喀什噶爾胡楊》歌唱類音樂(lè)專輯節(jié)目制作錄音制品(CD)出版發(fā)行的權(quán)利。之后，大圣公司與廣州音像出版社簽訂合同，約定由該社制作、出版、發(fā)行上述專輯錄音制品。大圣公司與三峽公司簽訂委托復(fù)制加工合同，約定復(fù)制該錄音制品20萬(wàn)張。2004年12月8日，廣州音像出版社委托三峽公司復(fù)制90萬(wàn)張。隨后，廣州音像出版社向音著協(xié)申請(qǐng)使用音樂(lè)作品《冰山上的雪蓮》、《打起手鼓唱起歌》、《亞克西》制作、發(fā)行20萬(wàn)張《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品，批發(fā)價(jià)為6．5元，并向音著協(xié)支付上述3首音樂(lè)作品的使用費(fèi)21 900元，音著協(xié)出具了收費(fèi)證明。王海成等以被告未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行的涉案光盤侵犯了其復(fù)制、發(fā)行權(quán)為由起訴，請(qǐng)求判令被告停止侵害、賠償損失并賠禮道歉。江西省九江市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，《亞克西》在涉案錄音制品復(fù)制、發(fā)行前早已公開發(fā)表并已制作為錄音制品，根據(jù)著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定，廣州音像出版社、大圣公司使用涉案音樂(lè)作品制作錄音制品屬于法定許可，可以不經(jīng)其許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。王海成等將涉案音樂(lè)作品已交由音著協(xié)以信托的方式管理，音著協(xié)有權(quán)許可他人使用。廣州音像出版社、大圣公司、三峽公司屬于法定許可使用。廣州音像出版社按20萬(wàn)張向著作權(quán)人支付了報(bào)酬，對(duì)超出的70萬(wàn)張未按規(guī)定支付報(bào)酬，侵犯了王海成等的獲酬權(quán)。根據(jù)國(guó)家版權(quán)局 1993年8月制定的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，確定賠償數(shù)額為錄音制品批發(fā)價(jià)6．5元×3．5％×70萬(wàn)張的兩倍，共計(jì) 318 500元。三峽公司不構(gòu)成對(duì)涉案音樂(lè)作品著作權(quán)的侵犯。大圣公司、廣州音像出版社不服一審判決，提起上訴。江西省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)著作權(quán)法第四十一條第二款規(guī)定，復(fù)制、出版、發(fā)行錄音制品，除應(yīng)取得表演者的許可并支付報(bào)酬外，還應(yīng)取得音樂(lè)作品著作權(quán)人的許可，并支付報(bào)酬。音著協(xié)的許可和收費(fèi)系針對(duì)使用音樂(lè)作品制作錄音制品而行使的權(quán)利，并不是行使著作權(quán)人對(duì)復(fù)制、發(fā)行錄音制品所享有的許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。一審法院按整張制品所含作品的報(bào)酬總額的兩倍確定其中1首作品的賠償數(shù)額缺乏合理性。遂判決撤銷一審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社共同賠償王海成等15萬(wàn)元。大圣公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋彵景福⒂?2009年3月6日作出再審判決，撤銷原一、二審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社、三峽公司向王海成等支付音樂(lè)作品使用費(fèi)14477元。

最高人民法院再審審理認(rèn)為，著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定了限制音樂(lè)作品著作權(quán)人權(quán)利的法定許可制度。該款雖然只規(guī)定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂(lè)作品制作錄音制品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但該款的立法本意在于便利和促進(jìn)音樂(lè)作品的傳播，對(duì)使用此類音樂(lè)作品制作的錄音制品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行，亦應(yīng)適用，而不適用第四十一條第二款的規(guī)定。因此，經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂(lè)作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂(lè)作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，不需要經(jīng)過(guò)音樂(lè)作品的著作權(quán)人許可，但應(yīng)依法向著作權(quán)人支付報(bào)酬。鑒于涉案專輯中使用的音樂(lè)作品《亞克西》在該專輯發(fā)行前已經(jīng)被他人多次制作成錄音制品廣泛傳播，且著作權(quán)人沒有聲明不許使用，故被告使用該音樂(lè)作品制作并復(fù)制、發(fā)行涉案專輯錄音制品，符合法定許可的規(guī)定，不構(gòu)成侵權(quán)。

9．涉及提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)責(zé)任

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施直接侵犯他人著作權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)為其行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十三條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了責(zé)任限制。該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往主張其系提供鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人通知后已經(jīng)斷開鏈接，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否系提供鏈接服務(wù)就成為其是否應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣吮本┐任挠耙曋谱饔邢薰?以下簡(jiǎn)稱慈文公司)與被申請(qǐng)人中國(guó)網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司(以下簡(jiǎn)稱海南網(wǎng)通公司)侵犯著作權(quán)糾紛案[(2009)民提字第17號(hào)]中，最高人民法院明確了涉及提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的條件。從該案的再審判決中可以看出，如果主張其系提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將所謂的被鏈網(wǎng)頁(yè)或網(wǎng)站作為其內(nèi)容向公眾提供，該被鏈網(wǎng)頁(yè)或網(wǎng)站上沒有顯示任何對(duì)應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁(yè)屬于第三方所有，則不能認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系提供鏈接服務(wù)，其應(yīng)對(duì)該網(wǎng)頁(yè)或網(wǎng)站上的被控侵權(quán)行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

該案的基本案情是：慈文公司擁有電影《七劍》在大陸地區(qū)的著作權(quán)。海南網(wǎng)通公司在其網(wǎng)站www.tmdps.cn首頁(yè)上設(shè)置“影視頻道”，點(diǎn)擊進(jìn)入“影視天地”(IP地址221．11．132．112)，在該頁(yè)面可以在線觀看上述電影。慈文公司以侵犯著作權(quán)為由向海南省海口市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求停止侵權(quán)并賠償損失。海南網(wǎng)通公司在一審訴訟中舉證證明點(diǎn)擊其網(wǎng)站主頁(yè)“影視頻道”后進(jìn)入“116天天在線”而非原來(lái)的“影視天地”網(wǎng)頁(yè)。海口市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，海南網(wǎng)通公司提供的是鏈接服務(wù)，被訴侵權(quán)后已斷開鏈接，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，遂判決駁回慈文公司的訴訟請(qǐng)求。上訴后，海南省高級(jí)人民法院二審維持一審判決。慈文公司申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋彵景覆⒆鞒鲈賹徟袥Q，撤銷原兩審判決，判令海南網(wǎng)通公司賠償慈文公司經(jīng)濟(jì)損失及為訴訟支出的合理費(fèi)用人民幣 8萬(wàn)元。

最高人民法院審查認(rèn)為，點(diǎn)擊海南網(wǎng)通網(wǎng)站首頁(yè)上的“影視頻道”，即可在進(jìn)入的頁(yè)面上進(jìn)行操作觀看電影《七劍》。進(jìn)入的網(wǎng)頁(yè)上雖然有“影視天地”的名稱，但該網(wǎng)頁(yè)上沒有顯示任何對(duì)應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁(yè)屬于第三方所有，該網(wǎng)頁(yè)的IP地址亦不能證明該網(wǎng)頁(yè)另屬其他主體所有，此種情形與通常所認(rèn)為的鏈接不同，該網(wǎng)頁(yè)至少?gòu)谋砻嫔蠈儆诤Ｄ暇W(wǎng)通公司。海南網(wǎng)通公司如欲證明該網(wǎng)頁(yè)是其鏈接的第三方網(wǎng)站而不應(yīng)為該網(wǎng)頁(yè)上的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)。因該網(wǎng)頁(yè)的IP地址位于海南網(wǎng)通公司管理的地址段范圍內(nèi)，海南網(wǎng)通公司能夠提供該證據(jù)，而包括慈文公司在內(nèi)的社會(huì)公眾均無(wú)法獲得。在海南網(wǎng)通公司未提供相關(guān)證據(jù)的情況下，其關(guān)于僅提供鏈接服務(wù)的抗辯不能得到支持，其應(yīng)對(duì)該網(wǎng)頁(yè)上播放慈文公司享有著作權(quán)的電影作品的侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。即使該網(wǎng)頁(yè)確屬第三方主體所有或?qū)嶋H經(jīng)營(yíng)，因該“影視頻道”與海南網(wǎng)通公司網(wǎng)站“主頁(yè)”、“新聞?lì)l道”、“文學(xué)頻道”等并列，海南網(wǎng)通公司將該網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容作為其內(nèi)容頻道向公眾提供，且從其在原審中提交公證書顯示被訴后即變更了該“影視頻道”內(nèi)容來(lái)看，該選擇完全是海南網(wǎng)通公司自主進(jìn)行的，因此，此種行為與僅提供指向第三方網(wǎng)站的普通鏈接不同，海南網(wǎng)通公司至少應(yīng)對(duì)該網(wǎng)站的實(shí)際所有者或經(jīng)營(yíng)者的主體資質(zhì)進(jìn)行一定的審核。本案中海南網(wǎng)通公司至今稱其并不知曉該網(wǎng)頁(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)主體，可見其并未盡到最低程度的注意義務(wù)，對(duì)該網(wǎng)頁(yè)上出現(xiàn)的侵權(quán)行為亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、商標(biāo)案件審判

(一)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審判

10．“一事不再理”原則的判斷和適用標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條的規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)商標(biāo)評(píng)審申請(qǐng)已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實(shí)和理由再次提出評(píng)審申請(qǐng)。此即所謂的“一事不再理”原則。

在申訴人佛山市圣芳(聯(lián)合)有限公司(以下簡(jiǎn)稱圣芳公司)與被申訴人中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì))、原審第三人強(qiáng)生公司商標(biāo)行政糾紛案[(2008)行提字第2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“采樂(lè)”商標(biāo)行政案]中，最高人民法院明確了“一事不再理”原則的判斷和適用標(biāo)準(zhǔn)。

該案的基本案情是：1993年1月30日，強(qiáng)生公司經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)了第627498號(hào)手寫繁體“采樂(lè)”文字商標(biāo)(即引證商標(biāo))，核定使用商品為第5類“人用局部抗菌劑”。1994年7月以后，案外人西安楊森制藥有限公司經(jīng)強(qiáng)生公司許可，在治療頭皮脂溢性皮炎和頭皮康疹的“酮康唑洗劑”藥品上使用該引證商標(biāo)。爭(zhēng)議商標(biāo)為圣芳公司持有的第1214187號(hào)“采樂(lè)CAILE”商標(biāo)，申請(qǐng)日為1997年8月6日，1998年10月14日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第3類香皂、清潔制劑、洗發(fā)香波、護(hù)發(fā)素、洗面奶、浴液、牙膏、化妝品等。1998年11月、2000年7月，強(qiáng)生公司曾兩次向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)分別于1999年12月、2001年9月作出終局裁定，認(rèn)定強(qiáng)生公司所提爭(zhēng)議理由不能成立，維持爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)。2002年8月20日，強(qiáng)生公司第三次向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)，理由為爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，爭(zhēng)議商標(biāo)是對(duì)其馳名商標(biāo)的惡意抄襲摹仿，爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)違反了現(xiàn)行商標(biāo)法第十三條、第二十八條、第三十一條、第四十一條的規(guī)定。2005年6月23日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2005]第1801號(hào)裁定，認(rèn)定引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)，并認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)構(gòu)成在非類似商品上復(fù)制摹仿他人的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾的情形，裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。圣芳公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，強(qiáng)生公司在本次評(píng)審申請(qǐng)中提交了新的證據(jù)，不屬于以相同的事實(shí)和理由再次提出評(píng)審申請(qǐng)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)受理本次爭(zhēng)議申請(qǐng)沒有違反法定程序，故判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第1801號(hào)裁定。圣芳公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，強(qiáng)生公司本次申請(qǐng)依據(jù)修改后的商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定，并且提交了新的證據(jù)增加了新的事實(shí)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)沒有違反“一事不再理”原則，故判決維持一審判決。圣芳公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ翰枚ㄌ釋徳摪福⒂?009年10月22日作出再審判決，撤銷了原審判決及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第1801號(hào)裁定。

最高人民法院再審審理認(rèn)為，強(qiáng)生公司在前兩次提出評(píng)審申請(qǐng)時(shí)，均援引了修改前的商標(biāo)法第十七條、第二十七條、商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第二十五條第(2)項(xiàng)等規(guī)定，特別是有關(guān)公眾熟知的商標(biāo)或馳名商標(biāo)的規(guī)定，以爭(zhēng)議商標(biāo)是對(duì)馳名商標(biāo)的惡意抄襲和仿冒，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，容易引起混淆等理由，請(qǐng)求撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)，已經(jīng)窮盡了當(dāng)時(shí)可以主張的相關(guān)法律事由和法律依據(jù)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)已經(jīng)就相關(guān)事實(shí)和理由進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審理，并兩次裁定維持爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)。強(qiáng)生公司援引修改后的商標(biāo)法，仍以商標(biāo)馳名為主要理由，申請(qǐng)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)再行受理并作出撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的裁定，違反了“一事不再理”原則。即使按照修改后的商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定審查，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)本次評(píng)審裁定也沒有合法依據(jù)。按照現(xiàn)行商標(biāo)法實(shí)施條例第三十五條的規(guī)定，對(duì)已決的商標(biāo)爭(zhēng)議案件，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)如果要受理新的評(píng)審申請(qǐng)，必須以有新的事實(shí)或理由為前提。新的事實(shí)應(yīng)該是以新證據(jù)證明的事實(shí)，而新證據(jù)應(yīng)該是在裁定或者決定之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者確實(shí)是在原行政程序中因客觀原因無(wú)法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)。如果將本可以在以前的行政程序中提交的證據(jù)作為新證據(jù)接受，就會(huì)使法律對(duì)啟動(dòng)行政程序事由的限制形同虛設(shè)，不利于形成穩(wěn)定的法律秩序。強(qiáng)生公司在本次評(píng)審申請(qǐng)中提交的證明爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日之前其引證商標(biāo)馳名的證據(jù)，均不屬于法律意義上的新證據(jù)。行政裁定作出之后法律發(fā)生了修改，也不能成為新的理由。

11.商標(biāo)法(2001年修正)對(duì)該法施行前已有行政終局裁定的商標(biāo)爭(zhēng)議的溯及力

在前述“采樂(lè)”商標(biāo)行政案中，最高人民法院還闡明了商標(biāo)法(2001年修正)對(duì)該法施行前已有行政終局裁定的商標(biāo)爭(zhēng)議的溯及力問(wèn)題。在該案的裁決中，最高人民法院基于信賴保護(hù)原則認(rèn)為，2001年修改后的商標(biāo)法對(duì)于該法修改前已受終局裁定拘束的商標(biāo)爭(zhēng)議不具有追溯力。

最高人民法院在再審判決中指出，涉案商標(biāo)爭(zhēng)議在商標(biāo)法(2001年修正)施行前已經(jīng)有過(guò)終局裁定，不屬于最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定的情形，不應(yīng)適用該司法解釋的規(guī)定。由于修改前的商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)評(píng)審采取行政終局制度，對(duì)于當(dāng)時(shí)已有終局裁決的爭(zhēng)議事項(xiàng)，只能尊重和維護(hù)當(dāng)時(shí)的法律制度，不能再以修改后的法律有新規(guī)定為理由對(duì)已決事項(xiàng)重新啟動(dòng)程序。在行政終局制度下，終局裁定形成了穩(wěn)定的秩序并產(chǎn)生信賴?yán)妗Ｊシ脊驹诮K局裁定后對(duì)商標(biāo)進(jìn)行的大規(guī)模使用和宣傳以及因此建立的商業(yè)信譽(yù)，應(yīng)該受到法律保護(hù)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及原審法院以強(qiáng)生公司引用了修改后的商標(biāo)法為由，認(rèn)定其提出本次評(píng)審申請(qǐng)有新的理由，并以修改后的商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定為依據(jù)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)，屬于適用法律錯(cuò)誤。

12．判斷商標(biāo)近似時(shí)對(duì)特定歷史因素的考慮

商標(biāo)近似，是指兩商標(biāo)的文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為存在特定的聯(lián)系。判斷時(shí)，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行整體比對(duì)，又要進(jìn)行主要部分的比對(duì)，而且應(yīng)當(dāng)考慮在先注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣撕钣屡c被申請(qǐng)人哈爾濱秋林集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱秋林集團(tuán)公司)、國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)行政糾紛案[2009]知行字第15號(hào)]中，最高人民法院進(jìn)一步指出，適用上述方法判斷商標(biāo)近似時(shí)，還可以結(jié)合特定歷史關(guān)系及處在同一地域等因素，考慮兩商標(biāo)共存是否易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系。

該案的基本案情是：1900年，俄國(guó)人伊萬(wàn)·雅闊列維奇·秋林(又簡(jiǎn)稱為伊·雅·秋林)在哈爾濱成立商貿(mào)機(jī)構(gòu)，名為“秋林洋行”。1953年，秋林洋行被我國(guó)政府接收，其下屬公司均更改了字號(hào)，1984年恢復(fù)使用“秋林”字號(hào)。秋林食品廠(后更名為秋林食品公司)和秋林糖果廠(后更名為秋林糖果公司)均為秋林集團(tuán)公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。秋林食品廠主要生產(chǎn)面包、糕點(diǎn)、果酒等食品。1997年秋林糖果廠開始恢復(fù)生產(chǎn)歷史上具有較高知名度的秋林紅腸，由秋林集團(tuán)公司和秋林食品公司經(jīng)銷。經(jīng)過(guò)幾年的經(jīng)營(yíng)，秋林紅腸成為哈爾濱市的特產(chǎn)之一，在相關(guān)公眾中具有一定知名度。秋林糖果公司于1999年4月21日獲準(zhǔn)注冊(cè)第 1266601號(hào)“秋林及圖”引證商標(biāo)，核定使用商品為第29類香腸等。2003年7月1日，秋林食品公司的法定代表人侯勇向中國(guó)商標(biāo)局提出第3612653號(hào)“伊雅秋林”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，經(jīng)商標(biāo)局審查后予以初步審定。在異議期內(nèi)，秋林集團(tuán)公司以第 1266601號(hào)“秋林及圖”為引證商標(biāo)，向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)。商標(biāo)局認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)未構(gòu)成近似商標(biāo)，被異議商標(biāo)應(yīng)予以注冊(cè)。秋林集團(tuán)公司不服向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)經(jīng)過(guò)審理作出第4378號(hào)裁定，準(zhǔn)予被異議商標(biāo)注冊(cè)。秋林集團(tuán)公司不服，提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，引證商標(biāo)文字部分“秋林”為其顯著部分，該部分對(duì)于消費(fèi)者而言起到主要認(rèn)知作用。被異議商標(biāo)“伊雅秋林”中完全包含了引證商標(biāo)中起重要識(shí)別作用的文字部分“秋林”，被異議商標(biāo)“伊雅秋林”如果注冊(cè)在肉罐頭、香腸、風(fēng)腸、豬肉食品、肉等與引證商標(biāo)核定使用商品相類似的商品上，會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)于商品來(lái)源的混淆，不應(yīng)準(zhǔn)許被異議商標(biāo)在上述商品上的注冊(cè)。故判決撤銷第 4378號(hào)裁定，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出異議復(fù)審裁定。侯勇不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)審理維持一審判決。侯勇不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年12月15日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，本案中在先注冊(cè)的引證商標(biāo)為文字圖形組合商標(biāo)，由文字“秋林”和其他圖形組合而成。對(duì)于相關(guān)公眾而言，引證商標(biāo)中的“秋林”文字部分具有天然的呼叫和認(rèn)知優(yōu)勢(shì)。此外，本案中引證商標(biāo)的權(quán)利人為秋林糖果公司，其字號(hào)為“秋林”，通過(guò)秋林糖果公司對(duì)引證商標(biāo)的使用，引證商標(biāo)在黑龍江省尤其是哈爾濱市等區(qū)域范圍內(nèi)已經(jīng)擁有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾知悉，相關(guān)公眾也已經(jīng)習(xí)慣將其認(rèn)知為“秋林”商標(biāo)。被異議商標(biāo)為“伊雅秋林”文字商標(biāo)，其完全包含了引證商標(biāo)中起重要識(shí)別作用的文字“秋林”。以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合考慮被異議商標(biāo)由秋林食品公司授權(quán)侯勇以個(gè)人名義申請(qǐng)注冊(cè)，該公司與引證商標(biāo)所有人秋林糖果公司均為原秋林公司的下屬企業(yè)，且均處在同一地域，如果被異議商標(biāo)注冊(cè)并使用在香腸等與引證商標(biāo)核定使用商品相類似的商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩者之間存在特定的聯(lián)系。因此，被異議商標(biāo)和引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)。“秋林”品牌的形成具有歷史過(guò)程，秋林食品公司在其中也起到重要的作用。但是，根據(jù)查明的事實(shí)，侯勇所在的秋林食品公司長(zhǎng)期生產(chǎn)的是面包、果酒等產(chǎn)品，而被異議商標(biāo)和引證商標(biāo)涉及的是第29類香腸等。在被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，秋林食品公司從未生產(chǎn)過(guò)紅腸等相關(guān)商品。相反，秋林糖果公司于1997年恢復(fù)生產(chǎn)紅腸等產(chǎn)品，并恢復(fù)使用“秋林”商標(biāo)。通過(guò)使用，“秋林”商標(biāo)已經(jīng)具有較高的知名度，該商譽(yù)應(yīng)當(dāng)歸于秋林糖果公司。侯勇關(guān)于秋林食品公司傳承“秋林食品”的傳統(tǒng)因而有權(quán)注冊(cè)和使用被異議商標(biāo)的主張不能成立。

13．商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)擁有非類似商品上注冊(cè)的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊(cè)商標(biāo)時(shí)商標(biāo)近似的判斷

在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，判斷爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否近似時(shí)，如果在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)擁有非類似商品上注冊(cè)的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)分別單獨(dú)考慮還是綜合考慮上述兩個(gè)因素，有關(guān)法院對(duì)此存在一些不同的認(rèn)識(shí)。

在申訴人德士活有限公司(以下簡(jiǎn)稱德士活公司)與被申訴人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、廣東蘋果實(shí)業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣東蘋果公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)行提字第3號(hào)]中，最高人民法院指出，當(dāng)在先商標(biāo)權(quán)人同時(shí)擁有非類似商品上注冊(cè)的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊(cè)商標(biāo)的情況下，不僅應(yīng)該將爭(zhēng)議商標(biāo)與類似商品上的在先注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)，還應(yīng)該考慮馳名商標(biāo)保護(hù)的因素。該判決明確并統(tǒng)一了對(duì)上述問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

該案的基本案情是：德士活公司于 1981年7月15日經(jīng)中國(guó)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)了第148002號(hào)“萍果牌”商標(biāo)，核定使用商品為第25類服裝。1994年4月20日，該公司申請(qǐng)注冊(cè)第813677號(hào)“texwood及蘋果圖”商標(biāo)并于1996年2月7日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第25類服裝、鞋、靴、帽等。該公司還于1994年4月20日申請(qǐng)、1996年1月7日被核準(zhǔn)注冊(cè)了第805564號(hào)“texwood及蘋果圖”商標(biāo)(引證商標(biāo)一)，核定使用的商品為第14類鐘表、鐘表盒、袖扣、領(lǐng)帶夾等；1996年1月11日申請(qǐng)、1997年6月21日被核準(zhǔn)注冊(cè)了第 1032836號(hào)“蘋果圖形”商標(biāo)(引證商標(biāo)二)，核定使用商品為第14類中的珠寶、鐘表計(jì)時(shí)器及其零部件、鐘表盒、袖扣、領(lǐng)帶夾等。廣東蘋果公司(原名增城市蘋果皮具有限公司)于1998年6月22日申請(qǐng)、2000年1月21日被核準(zhǔn)注冊(cè)了第1355455號(hào)“蘋果圖形”商標(biāo)(簡(jiǎn)稱爭(zhēng)議商標(biāo))，核定使用商品為第14類鐘、表、手表帶、表盒等。2000年10月23日，德士活公司請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)，理由為爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，并惡意抄襲摹仿其在牛仔服裝商品上的兩個(gè)馳名商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于 2004年10月10日作出商評(píng)字[2004]第 5456號(hào)裁定，認(rèn)定德士活公司的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”在牛仔服裝商品上已成為馳名商標(biāo)。爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二均指定使用于鐘、表及零部件等商品，爭(zhēng)議商標(biāo)與該兩個(gè)引證商標(biāo)外形近似，且指定使用于相同或類似商品，易使消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，均構(gòu)成近似。遂裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)。廣東蘋果公司不服該裁定提起行政訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，德士活公司在牛仔服裝上注冊(cè)的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前已經(jīng)成為馳名商標(biāo)，但商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第5456號(hào)裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的理由與該兩商標(biāo)是否馳名沒有關(guān)系；引證商標(biāo)一與爭(zhēng)議商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，引證商標(biāo)二與爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，遂判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第5456號(hào)裁定。廣東蘋果公司不服提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審查明，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在2000年11月作出的[2000]第2529號(hào)終局裁定和2001年7月作出的[2001]第2510號(hào)終局裁定中認(rèn)定，廣東蘋果公司與本案爭(zhēng)議商標(biāo)圖形相同的其他爭(zhēng)議商標(biāo)，與德士活公司在本案中的引證商標(biāo)圖形相同的其他引證商標(biāo)，未構(gòu)成近似。二審法院認(rèn)為，鑒于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在其作出的上述終局裁定中認(rèn)定與本案引證商標(biāo)二和爭(zhēng)議商標(biāo)各自相同的圖形不構(gòu)成近似，為了保證執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)肅和統(tǒng)一，應(yīng)該認(rèn)定引證商標(biāo)二與爭(zhēng)議商標(biāo)不構(gòu)成近似，爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予維持。二審法院判決撤銷一審判決及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定，對(duì)廣東蘋果公司的爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。德士活公司向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?2008年12月23日裁定提審本案，并于 2009年11月11日作出再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第5456號(hào)裁定。

最高人民法院再審審理認(rèn)為，盡管商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在本案中由于已經(jīng)認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二構(gòu)成相同類似商品上的近似商標(biāo)，應(yīng)予撤銷，因而沒有必要再適用商標(biāo)法第十三條第二款關(guān)于對(duì)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的規(guī)定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)，但這并不等于否定了德士活公司關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)其兩個(gè)馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿的撤銷理由。第25類服裝與第14類鐘、表、手表帶、表盒，在銷售渠道和消費(fèi)群體等方面存在一定的關(guān)聯(lián)性，不屬于沒有聯(lián)系或聯(lián)系很弱的非類似商品。在德士活公司同時(shí)擁有非類似商品上已注冊(cè)的馳名商標(biāo)和類似商品上的在先注冊(cè)商標(biāo)的情況下，不僅應(yīng)該將爭(zhēng)議商標(biāo)與權(quán)利人在類似商品上在先注冊(cè)的商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)，還應(yīng)該考慮馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的因素，而不應(yīng)該出現(xiàn)在權(quán)利人除了擁有馳名商標(biāo)外，還擁有在相同或類似商品上在先注冊(cè)商標(biāo)的情況下，其所得到的保護(hù)反而弱于僅有在非類似商品上的馳名商標(biāo)的情況。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定及一審判決認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)二已構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予撤銷的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。

14．判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否損害他人在先權(quán)利的時(shí)間界限

商標(biāo)法第三十一條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣宋髂纤帢I(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱西南藥業(yè)公司)與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、被申請(qǐng)人拜耳消費(fèi)者護(hù)理股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱拜耳公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)行提字第1號(hào)]中，最高人民法院明確指出，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第三十一條審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否侵害他人在先權(quán)利，一般應(yīng)當(dāng)以訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日前是否存在在先權(quán)利為時(shí)間界限。

該案的基本案情是：1987年11月12日，西南藥業(yè)公司與羅須公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，約定羅須公司給予西南藥業(yè)公司以“散利痛”中國(guó)市場(chǎng)商標(biāo)名的使用權(quán)，由西南藥, 業(yè)公司用中國(guó)原料在中國(guó)生產(chǎn)、推銷、售賣和批發(fā)這種鎮(zhèn)痛藥。“散利痛”1988年被列入四川省藥品標(biāo)準(zhǔn)，1995年被列為上海市藥品標(biāo)準(zhǔn)。2001年9月20日，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的 2001國(guó)藥標(biāo)字XG-013號(hào)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)頒布件規(guī)定，自2001年10月31日起，“復(fù)方對(duì)乙酰氨基酚片(Ⅱ)”的地方標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)停止使用，該品種原藥品名稱“散利痛片”作為曾用名稱過(guò)渡。1992年3月17日，西南藥業(yè)公司申請(qǐng)注冊(cè)“散列通”商標(biāo)，1993年2月28日該商標(biāo)獲得注冊(cè)。1999年7月30日，羅須公司以該商標(biāo)的注冊(cè)侵犯其在先權(quán)利為由，對(duì)“散列通”商標(biāo)提出撤銷申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，“散列通”與“散利痛”文字構(gòu)成存在明顯區(qū)別，其文字含義及功效作用亦有明顯區(qū)別，普通消費(fèi)者一般不會(huì)將其識(shí)別為同一商標(biāo)。羅須公司關(guān)于“散列通”會(huì)被消費(fèi)者誤認(rèn)為“Saridon”的對(duì)應(yīng)中文從而與“散利痛”發(fā)生混淆缺乏足夠的事實(shí)依據(jù)，不能認(rèn)定西南藥業(yè)公司的注冊(cè)行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2005年4月26日作出商評(píng)字 [2005]第0675號(hào)裁定，維持“散列通”商標(biāo)的注冊(cè)。羅須公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，“散利痛”商標(biāo)當(dāng)時(shí)雖然沒有在我國(guó)注冊(cè)，但作為其英文注冊(cè)商標(biāo)Saridon的中文譯名，卻由羅須公司獨(dú)創(chuàng)并長(zhǎng)期使用，屬于羅須公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。“散列通”與“散利痛”標(biāo)注的商品相同，均用于西藥，兩標(biāo)識(shí)的文字組合順序與形式相同，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成近似商標(biāo)。西南藥業(yè)公司在明知“散利痛”商標(biāo)屬于羅須公司使用在先且有一定影響的情況下，注冊(cè)與“散利痛”商標(biāo)相近似的“散列通”商標(biāo)，違背了商標(biāo)法第三十一條之規(guī)定，同時(shí)違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，屬于《商標(biāo)法》第四十一條中規(guī)定的“以不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”行為。故判決撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的第0675號(hào)裁定。西南藥業(yè)公司不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案爭(zhēng)議商標(biāo)“散列通”與“散利痛”構(gòu)成近似商標(biāo)；西南藥業(yè)公司曾與羅須公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，并依據(jù)該協(xié)議于 1987年至1992年使用“散利痛”作為商標(biāo)或藥品的商品名稱；西南藥業(yè)公司在明知“散利痛”標(biāo)識(shí)歸屬的情況下，于雙方所簽合同期滿后，將與“散利痛”標(biāo)識(shí)相近似的“散列通”申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，已經(jīng)構(gòu)成注冊(cè)不當(dāng)行為。遂判決駁回上訴，維持一審判決。西南藥業(yè)公司不服該判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年1月14日裁定提審本案，并于2009年5月25日作出再審判決，撤銷一、二審判決，維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的第0675號(hào)裁定。

最高人民法院審查認(rèn)為，在2001年 10月31日散利痛地方標(biāo)準(zhǔn)被修改之前，“散利痛”是一種以乙酰氨基酚為主，輔加咖啡因和異丙安替比林的解熱、鎮(zhèn)痛藥的法定通用名稱。由于我國(guó)商標(biāo)法和藥品管理法均禁止在藥品上使用未注冊(cè)商標(biāo)，西南藥業(yè)公司申請(qǐng)注冊(cè)“散列通”商標(biāo)及該商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)之時(shí)，“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注冊(cè)商標(biāo)。羅須公司在與西南藥業(yè)公司合作期間，在合作生產(chǎn)的“散利痛片”上對(duì)“散利痛”的使用，是根據(jù)藥品管理法及藥品說(shuō)明書和標(biāo)簽管理等相關(guān)規(guī)定，對(duì)藥品通用名稱的標(biāo)注，不能認(rèn)定其為對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的使用。最高人民法院在該判決中進(jìn)而認(rèn)為，鑒于在西南藥業(yè)公司提出“散列通”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，“散利痛”并非未注冊(cè)商標(biāo)，因此其不構(gòu)成羅須公司提出爭(zhēng)議的權(quán)利基礎(chǔ)。雖然商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第0675號(hào)裁定關(guān)于“散利痛”是羅須公司的未注冊(cè)商標(biāo)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，但其關(guān)于維持“散列通”商標(biāo)注冊(cè)的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。

15．曾被列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)期間的商標(biāo)使用情形能否納入認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的考量范圍

根據(jù)商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，對(duì)商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定該商標(biāo)是否馳名時(shí)考慮的因素之一。司法實(shí)踐中，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)被列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的期間的商標(biāo)使用行為是否影響對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)知名度的判斷有不同的認(rèn)識(shí)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣私骶拊t(yī)藥生物工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱巨元公司)與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人杭州民生藥業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱民生公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)知行字第12號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在特定歷史條件下，有些藥品名稱曾被列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)，在藥品標(biāo)準(zhǔn)被修訂而不再作為藥品法定通用名稱后，如果該名稱事實(shí)上尚未構(gòu)成通用名稱，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱具有識(shí)別商品來(lái)源的作用。據(jù)此，考慮該注冊(cè)商標(biāo)的知名度時(shí)，可以參考其被列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)期間注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人對(duì)該商標(biāo)的使用、宣傳等因素。

該案的基本案情是：杭州民生藥廠系民生公司前身，于1987年1月20日向商標(biāo)局申請(qǐng)了第297849號(hào)“21金維他”文字商標(biāo)，并于1987年8月30日被核準(zhǔn)注冊(cè)，使用商品為第5類西藥。民生公司的“21金維他”產(chǎn)品于1989、1997年分別被評(píng)為杭州市、浙江省著名商標(biāo)，1998年被評(píng)為杭州市、浙江省名牌產(chǎn)品。1997年至2000年民生公司對(duì)其“21金維他”商標(biāo)進(jìn)行了大量廣告宣傳，宣傳媒體包括電視廣告、廣播廣告、戶外廣告等，范圍覆蓋全國(guó)。南昌匯日保健制劑有限公司系巨元公司前身，于2000年12月21日向中國(guó)商標(biāo)局申請(qǐng)了第1687032號(hào)“21金維他及圖形”組合商標(biāo)，并于2001年12月21日被核準(zhǔn)注冊(cè)，使用商品為第30類非醫(yī)用營(yíng)養(yǎng)液等。2002年8月8日民生公司請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷第1687032號(hào)注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2004年6月30日作出 [2004]第3021號(hào)裁定，認(rèn)定民生公司的第 279849號(hào)引證商標(biāo)已構(gòu)成馳名商標(biāo)，應(yīng)予跨類保護(hù)，撤銷巨元公司的第1687032號(hào)商標(biāo)。巨元公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院于2004年12月 23日作出[2004]一中行初字第727號(hào)行政判決，撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)[2004]第 3021號(hào)裁定。民生公司不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院于2005年12月1日作出[2005]高行終字第122號(hào)行政判決，撤銷第727號(hào)一審行政判決及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)[2004]第3021號(hào)裁定，由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于 2006年5月10日作出[2004]重第32號(hào)裁定，撤銷巨元公司的第1687032號(hào)注冊(cè)商標(biāo)。巨元公司不服該裁定，再次提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理判決維持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)[2004]重第32號(hào)裁定。巨元公司不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理判決維持一審判決，駁回巨元公司的上訴。巨元公司不服該判決，以1984年至2000年7月1日期間民生公司的21金維他是商品通用名稱，不能作為商標(biāo)使用，原審判決認(rèn)定民生公司引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤等理由，向最高人民法院申訴。最高人民法院于 2009年10月27日裁定駁回巨元公司的申訴。

最高人民法院審查認(rèn)為，在1984年至 2000年7月1日期間，“21金維他”因列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)而成為法定的通用名稱，但在該引證商標(biāo)未經(jīng)法定程序撤銷之前，民生公司對(duì)引證商標(biāo)依法享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，有權(quán)在核定使用的商品上使用該引證商標(biāo)。綜合考慮民生公司的該引證商標(biāo)宣傳及使用的持續(xù)時(shí)間、地理范圍以及受保護(hù)記錄等因素，該引證商標(biāo)在本案爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已達(dá)到馳名程度。2000國(guó)藥標(biāo)字XG-005號(hào)多維元素片(21)國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)自2000年7月1日實(shí)施后，“21金維他”是商品通用名稱還是注冊(cè)商標(biāo)的歷史問(wèn)題已經(jīng)得到解決，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“21金維他”已經(jīng)成為多維元素片的通用名稱。

16．認(rèn)定商標(biāo)馳名時(shí)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)前的使用情況的考慮

商標(biāo)法第十四條的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)的宣傳和使用情況。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款的規(guī)定，商標(biāo)使用的時(shí)間、范圍、方式等也包括其核準(zhǔn)注冊(cè)前持續(xù)使用的情形。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣吮本┲需F快運(yùn)有限公司(以下簡(jiǎn)稱北京中鐵公司)與被申請(qǐng)人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人中鐵快運(yùn)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中鐵股份公司)商標(biāo)行政糾紛案[(2009)知行字第1號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標(biāo)注冊(cè)后的使用情況，還應(yīng)考慮該商標(biāo)注冊(cè)前持續(xù)使用的情況。

該案的基本案情是：北京中鐵公司于 1997年8月28日提出爭(zhēng)議商標(biāo)“中鐵”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并于1998年9月21日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第39類。北京中鐵外服快運(yùn)公司于1995年2月20日提出引證商標(biāo)“CRE中鐵快運(yùn)”(“快運(yùn)”不在專用范圍內(nèi))商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，并于1997年1月14日被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第 39類傳遞服務(wù)(信息或商品)、包裹投遞。1997年，中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)公司和北京中鐵外服快運(yùn)公司共同設(shè)立中鐵快運(yùn)有限公司后，該引證商標(biāo)被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給中鐵快運(yùn)有限公司(后更名為中鐵股份公司)。2003年9月12日，中鐵股份公司以爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)違反商標(biāo)法第十三條第二款、第二十八條、第三十一條的規(guī)定為由申請(qǐng)撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。2005年6月23日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2005]第1804號(hào)裁定，認(rèn)定引證商標(biāo)為馳名商標(biāo)，爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)屬于違反商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定而應(yīng)予撤銷的情況，裁定撤銷爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)。北京中鐵公司不服該裁定，起訴至北京市第一中級(jí)人民法院。北京市第一中級(jí)人民法院于2005年12月23日作出(2005)一中行初字第842號(hào)行政判決，判決撤銷[2005]第1804號(hào)裁定。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)及中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院于2006年7月21日作出(2006)高行終字第261號(hào)行政判決，駁回上訴，維持原審判決。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)另行組成合議組，于2007年6月6日作出商評(píng)字[2005]重審第60號(hào)裁定。該裁定認(rèn)定，中鐵股份公司在規(guī)定的期限內(nèi)提交的有效證據(jù)不足以證明中鐵股份公司的引證商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)已為馳名商標(biāo)，故對(duì)北京中鐵公司的爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。中鐵股份公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)[2005]第1804號(hào)重審第60號(hào)裁定。中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，引證商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前已經(jīng)成為中國(guó)相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標(biāo)，遂判決撤銷一審判決和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字[2005]第1804號(hào)重審第60號(hào)裁定，責(zé)令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)重新作出裁定。北京中鐵公司不服該判決，向最高人民法院申訴。最高人民法院于 2009年9月21日裁定駁回其申訴。

最高人民法院審查認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標(biāo)注冊(cè)后的使用情況，也應(yīng)考慮商標(biāo)注冊(cè)前持續(xù)使用的情況。根據(jù)查明的事實(shí)，中鐵股份公司為鐵道部直屬企業(yè)，其前身中鐵快運(yùn)有限公司及中鐵快運(yùn)有限公司的母公司中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)公司，根據(jù)鐵道部的有關(guān)規(guī)定專營(yíng)中國(guó)鐵路包裹快運(yùn)業(yè)務(wù)。該業(yè)務(wù)自1993年開始在北京、上海、天津、廣州、深圳、沈陽(yáng)和鄭州七個(gè)城市試辦，1997年正式在全國(guó)辦理。在此期間，中鐵快運(yùn)有限公司及其母公司中國(guó)鐵路對(duì)外服務(wù)公司及該公司各分公司對(duì)引證商標(biāo)進(jìn)行了廣泛的使用、宣傳，在北京中鐵公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)之前，引證商標(biāo)已經(jīng)為相關(guān)公眾廣為知曉，應(yīng)認(rèn)定為馳名商標(biāo)。

(二)商標(biāo)民事案件審判

17．判斷商標(biāo)近似時(shí)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際使用因素的考慮

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第二款、第十條的規(guī)定，商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來(lái)源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系；在認(rèn)定商標(biāo)近似時(shí)，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行，還應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽颇铣峭吨脴I(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱云南城投公司)與被申請(qǐng)人山東泰和世紀(jì)投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱泰和投資公司)、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營(yíng)部(以下簡(jiǎn)稱濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2008)民提字第52號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案]中，最高人民法院進(jìn)一步細(xì)化了判斷商標(biāo)近似時(shí)需要考慮的因素。主要體現(xiàn)在，判斷侵權(quán)意義上的商標(biāo)近似，除要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性外，還應(yīng)關(guān)注是否足以造成市場(chǎng)混淆，因此應(yīng)考慮相關(guān)商標(biāo)的實(shí)際使用情況、顯著性、是否有不正當(dāng)意圖等因素進(jìn)行綜合判斷。

“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案的基本案情是：案外人大興安嶺北奇神保健品有限公司 1997年6月7日經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)了“紅河”文字商標(biāo)，核準(zhǔn)使用商品為啤酒、飲料制劑。2000年11月28日，中國(guó)商標(biāo)局核準(zhǔn)該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部。濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部成立于2000年11月14日，注冊(cè)資金為 2萬(wàn)元，登記經(jīng)營(yíng)范圍為啤酒、飲料批發(fā)零售，啤酒花銷售，啤酒飲料添加劑的開發(fā)銷售。泰和投資公司成立于2001年4月20日，注冊(cè)資本500萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為高新技術(shù)、環(huán)境保護(hù)投資，常溫保存酒水、飲料的銷售等。濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部許可泰和投資公司在全國(guó)獨(dú)家使用“紅河”商標(biāo)，2002年8月商標(biāo)局對(duì)該商標(biāo)使用許可合同予以備案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省紅河飲料廠，1992年5月更名為開遠(yuǎn)光明啤酒廠，經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)改制后設(shè)立云南光明股份有限公司，1998年10月 23日該公司更名為云南紅河光明股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱為云南紅河公司)。1999年該公司通過(guò)上海證券交易所公開發(fā)行股票并上市，企業(yè)類型變更為上市公司。云南紅河公司在2001年以前將“紅河”作為其啤酒的商品名稱及未注冊(cè)商標(biāo)使用，在 2002年以后將“紅河紅”作為啤酒的商品名和未注冊(cè)商標(biāo)使用。2001年7月24日，該公司向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“紅河紅”商標(biāo)，商標(biāo)局對(duì)該商標(biāo)予以初步審定公告后，泰和投資公司在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出了異議。2007年10月云南紅河公司進(jìn)行重大資產(chǎn)重組，更名為云南城投公司。2004年3月，泰和投資公司在廣東省佛山市禪城區(qū)一家便利店公證購(gòu)買了云南紅河公司生產(chǎn)的“紅河紅”啤酒，隨即與濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部共同向廣東省佛山市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令云南紅河公司停止侵犯其“紅河”商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟(jì)損失 1000萬(wàn)元。一審法院認(rèn)為，云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部的“紅河”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。云南紅河公司銷售部?jī)?nèi)懸掛的一條廣告掛旗上印有啤酒一瓶及“紅河啤酒”四個(gè)紅字，該行為也屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。基于現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定云南紅河公司侵權(quán)期間至少為兩年，根據(jù)云南紅河公司公布的報(bào)告計(jì)算，侵權(quán)期間“紅河紅”啤酒產(chǎn)品的毛利為2200余萬(wàn)元，原告主張的賠償額處于合理范圍之內(nèi)。一審法院遂判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬(wàn)元。云南紅河公司向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴后，二審法院判決維持一審判決。云南城投公司向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?008年 10月21日裁定提審本案。在本案再審審查及再審程序中，最高人民法院要求兩被申請(qǐng)人提交其真實(shí)使用“紅河”商標(biāo)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的有關(guān)證據(jù)以及能夠反映其商譽(yù)的證據(jù)，但兩被申請(qǐng)人一直沒有提交。最高人民法院認(rèn)為“紅河紅”與“紅河”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)意義上的近似商標(biāo)，云南紅河公司使用“紅河紅”商標(biāo)的行為未侵犯被申請(qǐng)人的商標(biāo)專用權(quán)，因此于2009年4月8日判決撤銷原審判決，依法改判駁回泰和投資公司和濟(jì)南紅河經(jīng)營(yíng)部的全部訴訟請(qǐng)求。

最高人民法院再審審理認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似，不僅要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達(dá)到足以造成市場(chǎng)混淆的程度。為此，要根據(jù)案件具體情況，綜合考慮相關(guān)商標(biāo)的實(shí)際使用情況、顯著性、是否有不正當(dāng)意圖等因素，進(jìn)行近似性判斷。本案被申請(qǐng)人的注冊(cè)商標(biāo)文字“紅河”是縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱和知名度較高的河流名稱，作為商標(biāo)其固有的顯著性不強(qiáng)，且沒有證據(jù)證明該商標(biāo)因?qū)嶋H使用獲得較強(qiáng)的顯著性。由于被申請(qǐng)人的商標(biāo)尚未實(shí)際發(fā)揮識(shí)別作用，消費(fèi)者也不會(huì)將“紅河紅”啤酒與被申請(qǐng)人相聯(lián)系。“紅河紅”商標(biāo)經(jīng)過(guò)云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場(chǎng)知名度，已形成識(shí)別商品的顯著含義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已與“紅河”商標(biāo)產(chǎn)生整體性區(qū)別。以一般消費(fèi)者的注意力標(biāo)準(zhǔn)判斷，容易辨別“紅河紅”啤酒的來(lái)源，應(yīng)認(rèn)為不足以產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)。從云南紅河公司實(shí)際使用在其產(chǎn)品的瓶貼及外包裝上的“紅河紅”商標(biāo)的情況來(lái)看，云南紅河公司主觀上也不具有造成與被申請(qǐng)人的“紅河”注冊(cè)商標(biāo)相混淆的不正當(dāng)意圖。綜合考慮上述因素，應(yīng)該認(rèn)定二者不構(gòu)成近似商標(biāo)，云南紅河公司使用“紅河紅”商標(biāo)的行為未侵犯被申請(qǐng)人的商標(biāo)專用權(quán)。

18．判斷商標(biāo)近似時(shí)對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用情況的考慮

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藶o州千年酒業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱千年酒業(yè)公司)、四川諸葛釀酒有限公司(以下簡(jiǎn)稱諸葛釀酒公司)、四川諸葛亮酒業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱諸葛亮酒業(yè)公司)與被申請(qǐng)人四川江口醇酒業(yè)(集團(tuán))有限公司(以下簡(jiǎn)稱江口醇集團(tuán))及原審被告周文、言德權(quán)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2007)民三監(jiān)字第37-1號(hào)]中，最高人民法院在認(rèn)定商標(biāo)是否近似時(shí)，考慮了商標(biāo)實(shí)際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。

該案的基本案情是：千年酒業(yè)公司 1999年11月12日登記成立，并于2002年6月受讓“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)。“諸葛亮”商標(biāo)為字體從左到右橫列的普通黑體字的文字商標(biāo)，核定使用商品為第33類酒精飲料(啤酒除外)、米酒、酒(飲料)、黃酒、葡萄酒、食用酒精、開胃酒、白蘭地、燒酒、果酒(含酒精)。2002年10月28日，千年酒業(yè)公司開始使用該商標(biāo)，并于2003年6月 15日與諸葛亮酒業(yè)公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可諸葛亮酒業(yè)公司使用“諸葛亮”商標(biāo)(工商登記資料反映，諸葛亮酒業(yè)公司于2003年9月28日登記成立)。2003年8月1日，諸葛釀酒公司登記成立，正式生產(chǎn)諸葛釀酒。2003年11月20日，千年酒業(yè)公司與諸葛釀酒公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可諸葛釀酒公司使用“諸葛亮”商標(biāo)。1999年4月25日，江口醇集團(tuán)(原名四川省平昌縣酒廠)與案外人簽訂了《產(chǎn)品開發(fā)協(xié)議書》，決定共同開發(fā)“諸葛釀”酒，并在產(chǎn)品上使用“諸葛釀”標(biāo)識(shí)。1999年6月5日，江口醇集團(tuán)正式生產(chǎn)“諸葛釀”酒，隨后在廣東市場(chǎng)上銷售。2002年至 2004年，江口醇集團(tuán)生產(chǎn)的諸葛釀酒主要在廣東、四川、湖南等地銷售，銷售量較好，該酒在我國(guó)南方局部地區(qū)具有一定的影響力和知名度。江口醇集團(tuán)在商品上作為商品名稱使用的“諸葛釀”為文字組合，“諸葛釀”三個(gè)字為采用古印體為主，融合魏體和隸書特點(diǎn)的字體，在字體周邊外框加上印章輪廓的式樣。2004年9月24日，千年酒業(yè)公司、諸葛亮酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司向湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院起訴江口醇集團(tuán)等被告，要求判令被告立即停止商標(biāo)侵權(quán)行為，并賠償損失。江口醇集團(tuán)以“諸葛亮”商標(biāo)的使用侵犯其“諸葛釀”知名商品特有名稱構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由提起反訴。一審法院認(rèn)為，“諸葛釀酒”具有知名商品的特有名稱權(quán)，而“諸葛亮”本身是一個(gè)歷史名人，不具有獨(dú)創(chuàng)性，其作為商標(biāo)的顯著性要弱一些。一般公眾只要施以一般注意力，就不易對(duì)被告的“諸葛釀酒”產(chǎn)品與原告的“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)商品誤認(rèn)為系原告所生產(chǎn)和銷售，不會(huì)對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。江口醇集團(tuán)使用“諸葛釀酒”不構(gòu)成侵犯千年酒業(yè)公司等三公司“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。千年酒業(yè)公司等三公司正當(dāng)、合法使用“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)的行為，不構(gòu)成對(duì)江口醇集團(tuán)“諸葛釀酒”特有名稱的侵害，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。故判決駁回雙方當(dāng)事人各自的訴訟請(qǐng)求。千年酒業(yè)公司、諸葛亮酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司、江口醇集團(tuán)不服一審判決提起上訴。湖南省高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。千年酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司、諸葛亮酒業(yè)公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年1月16日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，認(rèn)定“諸葛釀”是否與“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似，需要綜合相關(guān)因素進(jìn)行認(rèn)定。首先，從二者的音、形、義上進(jìn)行比較。“諸葛亮”與“諸葛釀”在讀音和文字構(gòu)成上確有相近之處。但在字形上，“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)為字體從左到右橫向排列的普通黑體字的文字商標(biāo)；作為商品名稱使用的“諸葛釀”三個(gè)文字為從上到下的排列方式，字體采用古印體為主，融合魏體和隸書特點(diǎn)，在字體周邊外框加上印章輪廓，在具體的使用方式上與“諸葛亮”商標(biāo)存在較為顯著的不同。在文字的含義上，“諸葛亮”既是一位著名歷史人物，又具有足智多謀的特定含義；“諸葛釀”非單獨(dú)詞匯，是由“諸葛”和“釀”結(jié)合而成，用以指代酒的名稱，其整體含義與“諸葛亮”不同。就本案而言，由于“諸葛亮”所固有的獨(dú)特含義，使得二者含義的不同在分析比較“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)和“諸葛釀”商品名稱的近似性時(shí)具有重要意義，這種含義上的差別，使相關(guān)公眾較易于將二者區(qū)別開來(lái)。其次，需要考慮“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)的顯著性及二者的實(shí)際使用情況。“諸葛亮”因其固有的獨(dú)特含義，在酒類商品上作為注冊(cè)商標(biāo)使用時(shí)，除經(jīng)使用而產(chǎn)生了較強(qiáng)顯著性以外，一般情況下其顯著性較弱。在千年酒業(yè)公司受讓前，“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)尚未實(shí)際使用和具有知名度。千年酒業(yè)公司等也未提供證據(jù)證明“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)經(jīng)使用后取得了較強(qiáng)的顯著性。在此種情況下，“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)對(duì)相近似標(biāo)識(shí)的排斥力較弱。雖然“諸葛釀”商品名稱與其在讀音和文字構(gòu)成上的近似，但不足以認(rèn)定構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似。而且，在“諸葛亮”商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，江口醇集團(tuán)已將“諸葛釀”作為商品名稱在先使用，不具有攀附“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)的惡意。在“諸葛亮”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)前，“諸葛釀”酒已初具規(guī)模，在廣東省、四川省、湖南省等地享有較高的知名度，為相關(guān)公眾所知曉，具有一定的知名度和顯著性，經(jīng)使用獲得了獨(dú)立的區(qū)別商品來(lái)源的作用。結(jié)合上述“諸葛釀”商品名稱字體特點(diǎn)和具體使用方式，以及“諸葛亮”注冊(cè)商標(biāo)的顯著性較弱，相關(guān)公眾施以一般的注意力，不會(huì)導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。

19．商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用的含義

商標(biāo)法第五十二條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。但是，商標(biāo)侵權(quán)意義上的商標(biāo)使用應(yīng)以起到標(biāo)識(shí)來(lái)源和生產(chǎn)者的作用為必要條件。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣溯x瑞產(chǎn)品有限公司、輝瑞制藥有限公司與被申請(qǐng)人江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱聯(lián)環(huán)公司)、原審被告廣州威爾曼藥業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱威爾曼公司)等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第268號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于不能起到標(biāo)識(shí)來(lái)源和生產(chǎn)者作用的使用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，他人此種方式的使用不構(gòu)成使用相同或者近似商標(biāo)，不屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

該案的基本案情是：2003年5月28日，輝瑞產(chǎn)品公司向中國(guó)商標(biāo)局申請(qǐng)的指定顏色為藍(lán)色的菱形立體商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)獲得注冊(cè)，核定使用商品為第5類醫(yī)藥制劑等。2005年3月10日，輝瑞產(chǎn)品公司許可輝瑞制藥公司使用該立體商標(biāo)。1998年6月 2日，威爾曼公司向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“偉哥”文字商標(biāo)，使用商品包括人用藥。2002年該商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。2004年 4月，該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廣州威爾曼新藥開發(fā)中心有限公司。2005年1月5日，廣州威爾曼新藥開發(fā)中心有限公司與聯(lián)環(huán)公司簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可聯(lián)環(huán)公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“偉哥TM”商標(biāo)。聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的甲磺酸酚妥拉明分散片使用包裝盒包裝，盒內(nèi)藥片的包裝為不透明材料，其上印有“偉哥”和“TM”、“江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司”字樣，藥片為淺藍(lán)色、近似于指南針形狀的菱形，并標(biāo)有“偉哥”和“TM”字樣。2005年10月11日，輝瑞產(chǎn)品公司、輝瑞制藥公司以前述行為侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由提起訴訟，請(qǐng)求判令新概念公司立即停止銷售，聯(lián)環(huán)公司和威爾曼公司立即停止制造和銷售侵權(quán)商品的行為以及制造涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為并承擔(dān)其他民事責(zé)任。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)定聯(lián)環(huán)公司、新概念公司的行為構(gòu)成侵犯輝瑞產(chǎn)品公司商標(biāo)專用權(quán)，并判決兩公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。聯(lián)環(huán)公司不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，涉案被控侵權(quán)藥品雖然與涉案立體商標(biāo)構(gòu)成近似，但消費(fèi)者在購(gòu)買該藥品時(shí)并不會(huì)與涉案立體商標(biāo)相混淆，亦不會(huì)認(rèn)為該藥品與二原告存在某種聯(lián)系進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)，聯(lián)環(huán)公司等的涉案行為并未構(gòu)成對(duì)輝瑞產(chǎn)品公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害，也未損害輝瑞制藥公司的利益。遂判決撤銷一審判決、駁回二原告的訴訟請(qǐng)求。二原告不服該判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?2009年6月24日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，本案中雖然聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝有與藥片形狀相應(yīng)的菱形突起、包裝盒上“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費(fèi)者在購(gòu)買該藥品時(shí)并不能據(jù)此識(shí)別該藥片的外部形態(tài)。由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來(lái)源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的使用。即便該藥片的外部形態(tài)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標(biāo)相同或相近似，消費(fèi)者在購(gòu)買該藥品時(shí)也不會(huì)與輝瑞產(chǎn)品公司的涉案立體商標(biāo)相混淆，亦不會(huì)認(rèn)為該藥品與輝瑞產(chǎn)品公司、輝瑞制藥公司存在某種聯(lián)系進(jìn)而產(chǎn)生誤認(rèn)。

20．判斷商標(biāo)正當(dāng)使用時(shí)對(duì)歷史因素的考慮

商標(biāo)正當(dāng)使用不僅是對(duì)商標(biāo)權(quán)排斥范圍的限制，也是正確劃定商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界和維護(hù)正當(dāng)?shù)墓娎娴年P(guān)鍵所在。2009年，最高人民法院在個(gè)案裁決中進(jìn)一步發(fā)展了判斷商標(biāo)正當(dāng)使用應(yīng)考慮的因素，并細(xì)化了商標(biāo)正當(dāng)使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣斯凡焕砑瘓F(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱狗不理集團(tuán))與被申請(qǐng)人濟(jì)南市大觀園商場(chǎng)天豐園飯店(以下簡(jiǎn)稱天豐園飯店)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2008)民三監(jiān)字第10-1號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，判斷使用他人注冊(cè)商標(biāo)的行為是否構(gòu)成正當(dāng)使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素；同時(shí)應(yīng)根據(jù)公平原則，對(duì)使用行為作出必要和適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

該案的基本案情是：狗不理集團(tuán)的前身于1994年10月7日注冊(cè)了“狗不理”文字商標(biāo)，核定服務(wù)項(xiàng)目為第42類，即餐館、備辦宴席、快餐館、自動(dòng)餐館。1999年12月29日，該商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。天豐園飯店開業(yè)日期為1973年，主營(yíng)豬肉灌湯蒸包，并于1986年9月、11月增加“狗不理”豬肉灌湯包等經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。自80年代至今，天豐園飯店一直持續(xù)經(jīng)營(yíng)“狗不理”風(fēng)味豬肉灌湯包。2005年4月，天豐園飯店經(jīng)營(yíng)的“狗不理豬肉灌湯包”經(jīng)濟(jì)南市貿(mào)易服務(wù)局、濟(jì)南市飲食業(yè)協(xié)會(huì)評(píng)比，被認(rèn)定為“濟(jì)南名優(yōu)(風(fēng)味)小吃”。同年，“狗不理豬肉灌湯包”人選濟(jì)南市消費(fèi)者協(xié)會(huì)的《濟(jì)南消費(fèi)指南》。1990年8月出版的《濟(jì)南老字號(hào)》一書記載濟(jì)南的“狗不理”包子從40年代初開始經(jīng)營(yíng)，到1948年濟(jì)南解放，一直暢銷不衰。特別是濟(jì)南解放后，天豐園飯店門前天天顧客盈門。天豐園飯店一直在其門口懸掛經(jīng)營(yíng)“狗不理”豬肉灌湯包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”豬肉灌湯包，還曾在一樓樓道口懸掛“狗不理”黑色牌匾三個(gè)字。2006年10月16日，狗不理集團(tuán)提起訴訟，認(rèn)為天豐園飯店的行為侵犯其“狗不理”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，請(qǐng)求判令天豐園飯店停止侵權(quán)，消除影響并賠償損失。山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，天豐園飯店在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營(yíng)“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來(lái)已久，其未超出原有地域和服務(wù)項(xiàng)目，也未使用狗不理集團(tuán)對(duì)于“狗不理”商標(biāo)的特定書寫方式，其使用“狗不理”介紹和宣傳其以天豐園飯店名義經(jīng)營(yíng)的“狗不理包子”的行為，不構(gòu)成侵犯“狗不理”服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)，遂判決駁回狗不理集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求。狗不理集團(tuán)提起上訴。山東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，天豐園飯店使用“狗不理”文字作為其提供的一種菜品的名稱，并在濟(jì)南這一特定地域經(jīng)營(yíng)“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來(lái)已久。天豐園飯店提供“狗不理豬肉灌湯包”這一食品，并非是在狗不理集團(tuán)商標(biāo)注冊(cè)并馳名后為爭(zhēng)奪市場(chǎng)才故意使用“狗不理”三字，沒有違背市場(chǎng)公認(rèn)的商業(yè)道德，也不存在搭車?yán)谩肮凡焕怼狈?wù)商標(biāo)聲譽(yù)的主觀惡意，屬于在先使用。但天豐園飯店將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或?qū)ⅰ肮凡焕怼比峙c天豐園飯店割裂開來(lái)使用的行為，容易使消費(fèi)者混淆。為規(guī)范市場(chǎng)秩序，體現(xiàn)對(duì)“狗不理”馳名商標(biāo)的充分保護(hù)，天豐園飯店不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理豬肉灌湯包這一菜品。遂判決撤銷一審判決，判令天豐園飯店停止在宣傳牌匾、墻體廣告等其他廣告形式中使用“狗不理”三字進(jìn)行宣傳；駁回狗不理集團(tuán)的其他訴訟請(qǐng)求。狗不理集團(tuán)不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年2月5日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，考慮在狗不理集團(tuán)公司注冊(cè)“狗不理”服務(wù)商標(biāo)之前，天豐園飯店持續(xù)使用“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱的歷史因素，天豐園飯店仍可保留“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品名稱，但根據(jù)公平原則，天豐園飯店不得作其他擴(kuò)張性使用。

21．對(duì)描述性商標(biāo)的正當(dāng)使用的判斷

描述性商標(biāo)由于其商標(biāo)詞匯本身具有描述性，無(wú)法直接起到區(qū)別商標(biāo)來(lái)源的作用，其禁止他人使用的權(quán)利范圍就受到較大的限制。根據(jù)商標(biāo)法實(shí)施條例第四十九條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣苏闹菔泻陮幖一邢薰?以下簡(jiǎn)稱宏寧公司)與被申請(qǐng)人漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱片仔癀公司)侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案[(2009)民申字第1310號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)具有描述性時(shí)，其他生產(chǎn)者出于說(shuō)明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而導(dǎo)致來(lái)源混淆的，構(gòu)成正當(dāng)使用；判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。

該案的基本案情是：片仔癀公司擁有在第3類牙膏、化妝品及第5類藥品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注冊(cè)商標(biāo)。1999年，使用在藥品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。宏寧公司生產(chǎn)、銷售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜(膏)”、“片仔癀特效牙膏”等27種化妝品及日化用品，均將“片仔癀”作為其產(chǎn)品名稱組成部分，并在包裝裝潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字體與片仔癀公司的注冊(cè)商標(biāo)基本相同。2007年4月20日片仔癀公司起訴，請(qǐng)求判令宏寧公司立即停止侵權(quán)行為、公開賠禮道歉并賠償損失。福建省漳州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，宏寧公司的行為侵犯了片仔癀公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。上訴后，福建省高級(jí)人民法院維持一審判決。宏寧公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年10月27日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，片仔癀是一種藥品的名稱，如果被控產(chǎn)品中含有片仔癀成分，生產(chǎn)者出于說(shuō)明或客觀描述商品特點(diǎn)的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標(biāo)注，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標(biāo)而導(dǎo)致來(lái)源混淆的，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。判斷是否屬于善意，是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。宏寧公司如果是為了說(shuō)明其產(chǎn)品中含有片仔癀成分，應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)慣例以適當(dāng)?shù)姆绞接枰詷?biāo)注，但是本案中，宏寧公司卻是在其生產(chǎn)、銷售商品的包裝裝潢的顯著位置突出標(biāo)明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字樣，該標(biāo)識(shí)明顯大于宏寧公司自己的商標(biāo)及其他標(biāo)注，并且所采用的字體與片仔癀公司的注冊(cè)商標(biāo)基本一致。該種使用方式已經(jīng)超出說(shuō)明或客觀描述商品而正當(dāng)使用的界限，其主觀上難謂善意，在片仔癀公司注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)具有很高知名度的情況下，客觀上可能造成相關(guān)公眾產(chǎn)生對(duì)商品來(lái)源的混淆。宏寧公司關(guān)于其屬于正當(dāng)使用的主張不能成立。

22．標(biāo)識(shí)使用者的使用意圖和使用行為對(duì)其獲得未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的影響

對(duì)于未注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，可以基于使用產(chǎn)生的商標(biāo)知名度獲得一定方式的法律保護(hù)。但是，對(duì)該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為并具有將該標(biāo)識(shí)作為其商標(biāo)的意圖。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣溯x瑞有限公司(以下簡(jiǎn)稱輝瑞公司)、輝瑞制藥有限公司(以下簡(jiǎn)稱輝瑞制藥公司)與被申請(qǐng)人上海東方制藥有限公司(以下簡(jiǎn)稱東方公司)破產(chǎn)清算組、原審被告北京健康新概念大藥房有限公司(以下簡(jiǎn)稱新概念公司)、廣州威爾曼藥業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱威爾曼公司)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及侵犯未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)糾紛案 [(2009)民申字第313號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在申請(qǐng)?jiān)賹徣嗣鞔_認(rèn)可其從未在中國(guó)境內(nèi)使用某一標(biāo)識(shí)的情況下，他人對(duì)該標(biāo)識(shí)所做的相關(guān)宣傳等行為，由于未反映其將該標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)的真實(shí)意思，不能認(rèn)定該標(biāo)識(shí)構(gòu)成未注冊(cè)商標(biāo)，更不能認(rèn)定其構(gòu)成未注冊(cè)馳名商標(biāo)。

該案的基本案情是：1997年11月28日，輝瑞公司的第1130739號(hào)“VIAGRA”文字商標(biāo)在中國(guó)獲得注冊(cè)。2001年1月28日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給輝瑞產(chǎn)品有限公司(Pfizer Products Inc．)。1998年9月29日，《健康報(bào)》報(bào)道偉哥(Viagra)是枸櫞酸西地非爾的商品名，1998年10月16日至 2003年9月28日，《海口晚報(bào)》等二十幾家報(bào)刊的26份報(bào)道摘錄中多將“Viagra”稱為“偉哥”，將“偉哥”(VIAGRA)的生產(chǎn)者稱為輝瑞公司或輝瑞制藥廠，報(bào)道的主要內(nèi)容為媒體對(duì)“Viagra”的藥效、銷售情況、副作用的介紹以及評(píng)論。《新時(shí)代漢英大詞典》2000年版第1601頁(yè)和2002年版第 1232頁(yè)對(duì)“偉哥”詞條的解釋為：偉哥，也稱“威爾剛”Viagra、“萬(wàn)艾可”Viagra，用于治療男性功能障礙的美國(guó)藥品商標(biāo)。2001年 1月28日，輝瑞公司將“VIAGRA”文字商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給輝瑞產(chǎn)品有限公司。2005年3月 17日，中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所的代理人邱宏彥在新概念公司經(jīng)公證購(gòu)買了“偉哥”藥品4盒。該“偉哥”產(chǎn)品系東方公司生產(chǎn)，新概念公司銷售。東方公司系經(jīng)威爾曼公司授權(quán)使用“偉哥”商標(biāo)。2005年10月11日，輝瑞公司、輝瑞制藥公司以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及侵犯未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)為由，向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟。一審?fù)徶校娉姓J(rèn)其在中國(guó)內(nèi)地未使用過(guò)“偉哥”商標(biāo)。北京市第一中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，二原告無(wú)法證明“偉哥”為其未注冊(cè)馳名商標(biāo)，對(duì)該商標(biāo)不享有商標(biāo)法規(guī)定的合法權(quán)益，故判決駁回其全部訴訟請(qǐng)求。二原告不服，提出上訴。北京市高級(jí)人民法院二審認(rèn)同一審的判決理由，維持了一審判決。輝瑞公司、輝瑞制藥公司不服該判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年6月24日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，由于輝瑞公司已于2001年1月28日將“VIAGRA”文字商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給輝瑞產(chǎn)品有限公司，在本案一審起訴時(shí)及整個(gè)訴訟過(guò)程中，輝瑞公司均不是“VIAGRA”文字商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，因此輝瑞公司對(duì)“VIAGRA”文字商標(biāo)以及其所主張的“VIAGRA”文字商標(biāo)的中文翻譯“偉哥”不享有任何權(quán)益。盡管多家媒體在相關(guān)報(bào)道中將“偉哥”與“Viagra”相對(duì)應(yīng)，但上述報(bào)道均系媒體所為而并非輝瑞公司和輝瑞制藥公司對(duì)自己商標(biāo)的宣傳，且輝瑞制藥公司也明確聲明“萬(wàn)艾可”為其正式商品名，并承認(rèn)其在中國(guó)內(nèi)地未使用過(guò)“偉哥”商標(biāo)，因此，不能認(rèn)定媒體將“Viagra”稱為“偉哥”反映了輝瑞公司和輝瑞制藥公司當(dāng)時(shí)將“偉哥”作為商標(biāo)使用的真實(shí)意思。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明“偉哥”為未注冊(cè)商標(biāo)，也無(wú)法證明其為未注冊(cè)馳名商標(biāo)。

四、競(jìng)爭(zhēng)案件審判

23．經(jīng)營(yíng)者的非法經(jīng)營(yíng)行為與應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的關(guān)系

如果經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為違反行政許可法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，則構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)行為。非法經(jīng)營(yíng)行為與民事侵權(quán)行為包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為存在一定的交叉，但并非所有的非法經(jīng)營(yíng)行為都構(gòu)成民事侵權(quán)或者構(gòu)成應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

在上訴人北京黃金假日旅行社有限公司(以下簡(jiǎn)稱黃金假日公司)與被上訴人攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)(上海)有限公司(以下簡(jiǎn)稱攜程計(jì)算機(jī)公司)、上海攜程商務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱攜程商務(wù)公司)、河北康輝國(guó)際航空服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱康輝服務(wù)公司)、北京攜程國(guó)際旅行社有限公司(以下簡(jiǎn)稱北京攜程公司)虛假宣傳糾紛判決上訴案[(2007)民三終字第2號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“攜程”判決案]中，最高人民法院明確了非法經(jīng)營(yíng)行為與民事侵權(quán)行為以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的關(guān)系。同時(shí)，通過(guò)該案的裁決，最高人民法院確認(rèn)了攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司通過(guò)“攜程旅行網(wǎng)”提供機(jī)票預(yù)訂服務(wù)這一新型經(jīng)營(yíng)模式的合法性，既保護(hù)了商業(yè)模式創(chuàng)新，也激勵(lì)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

該案的基本案情是：2006年7-9月，黃金假日公司通過(guò)起訴和追加被告、追加訴訟請(qǐng)求等起訴稱：攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司均未依法取得民航客運(yùn)機(jī)票銷售代理資格卻通過(guò)“攜程旅行網(wǎng)”實(shí)際從事了機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)，該行為屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，也構(gòu)成虛假宣傳；康輝服務(wù)公司雖然取得了《民用航空客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書》，但其在河北省石家莊地區(qū)為攜程計(jì)算機(jī)公司提供機(jī)票出票及送票服務(wù)，是非法轉(zhuǎn)讓行政許可，并幫助進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)和虛假宣傳；攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司的國(guó)內(nèi)機(jī)票銷售是由北京攜程公司進(jìn)行收款，北京攜程公司亦系幫助進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)。故請(qǐng)求判令攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司停止虛假宣傳行為；攜程計(jì)算機(jī)公司停止通過(guò)“攜程旅行網(wǎng)(www.tmdps.cn)”進(jìn)行的各類經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；賠償因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為給原告造成的損失。河北省高級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被訴行為不構(gòu)成虛假宣傳，遂以(2006)冀民三初字第3-2號(hào)判決駁回本案所審理部分內(nèi)容的訴訟請(qǐng)求。黃金假日公司上訴后，最高人民法院于2009年10月22日判決駁回上訴，維持原判。對(duì)于黃金假日公司所訴其他行為，因涉及重復(fù)訴訟問(wèn)題，河北省高級(jí)人民法院另行以(2006)冀民三初字第3-1號(hào)裁定駁回起訴。該案黃金假日公司亦提出上訴，最高人民法院于同日裁定駁回上訴，維持原裁定(見后述“攜程”裁定案)。

最高人民法院審理認(rèn)為，判斷行為人是否屬于實(shí)際從事機(jī)票銷售代理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以機(jī)票上的出票人為準(zhǔn)，而不能將提供與機(jī)票銷售相關(guān)的預(yù)訂、送票和收款等業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者也視為原《民用航空運(yùn)輸銷售代理業(yè)管理規(guī)定》(即民航37號(hào)令)規(guī)定的銷售代理人。本案當(dāng)事人所爭(zhēng)議的“預(yù)訂”是否是“銷售”的一個(gè)環(huán)節(jié)、“機(jī)票預(yù)訂”及“送票”是否也是“機(jī)票銷售”、是否因可能直接收取旅客機(jī)票款而構(gòu)成“銷售機(jī)票”等問(wèn)題，對(duì)于判斷是否違反民航37號(hào)令的有關(guān)規(guī)定均無(wú)實(shí)質(zhì)意義。依據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，并不能夠直接認(rèn)定攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司存在非法經(jīng)營(yíng)民航客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)的行為。假設(shè)有關(guān)行為構(gòu)成違反行政許可法律、法規(guī)的非法經(jīng)營(yíng)行為，一般也屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)依法由相應(yīng)的行政主管部門或者刑事司法機(jī)關(guān)審查認(rèn)定。只有在違反有關(guān)行政許可法律、法規(guī)的非法經(jīng)營(yíng)行為同時(shí)構(gòu)成民事侵權(quán)行為的情況下，才涉及應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任的問(wèn)題。也就是說(shuō)，非法經(jīng)營(yíng)并不當(dāng)然等于民事侵權(quán)，民事訴訟原告不能僅以被告存在非法經(jīng)營(yíng)行為來(lái)代替對(duì)民事侵權(quán)行為的證明責(zé)任。進(jìn)一步講，不論經(jīng)營(yíng)者是否屬于違反有關(guān)行政許可法律、法規(guī)而從事非法經(jīng)營(yíng)行為，只有因該經(jīng)營(yíng)者的行為同時(shí)違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定，并給其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益造成損害時(shí)，才涉及該經(jīng)營(yíng)者應(yīng)否承擔(dān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的民事責(zé)任問(wèn)題。

24．企業(yè)簡(jiǎn)稱能否獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)

根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定，具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。但是上述規(guī)定都未明確企業(yè)簡(jiǎn)稱是否可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定獲得保護(hù)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松綎|山起重工有限公司(以下簡(jiǎn)稱山起重工公司)與被申請(qǐng)人山東起重機(jī)廠有限公司(以下簡(jiǎn)稱山東起重機(jī)廠)侵犯企業(yè)名稱權(quán)糾紛案[(2008)民申字第758號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于具有一定市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱，可以視為企業(yè)名稱，并可根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定獲得保護(hù)。

該案的基本案情是：山東起重機(jī)廠與山起重工公司為同處山東省青州市的兩家以經(jīng)營(yíng)起重機(jī)械為主的企業(yè)。山東起重機(jī)廠成立于1968年，1976年組建益都起重機(jī)廠，1991年10月31日又變更名稱為山東起重機(jī)廠，2002年1月8日再次變更名稱為山東起重機(jī)廠有限公司。山東起重機(jī)廠在企業(yè)宣傳片、廠房、職工服裝、對(duì)外合同等對(duì)外宣傳活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，長(zhǎng)期主動(dòng)地使用“山起”簡(jiǎn)稱，其客戶也常以“山起”作為其代稱。山起重工公司于2004年 1月13日預(yù)先核準(zhǔn)現(xiàn)企業(yè)名稱，并于2004年2月13日正式成立。山東起重機(jī)廠于 2005年7月11日起訴，請(qǐng)求判令山起重工公司立即停止對(duì)“山起”字號(hào)的使用并賠償損失。山東省濰坊市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定，“山起”是山東起重機(jī)廠的特定簡(jiǎn)稱，山起重工公司構(gòu)成對(duì)山東起重機(jī)廠名稱權(quán)的侵犯，并支持了山東起重機(jī)廠的訴請(qǐng)。山東省高級(jí)人民法院二審時(shí)，在認(rèn)定“山起”是山東起重機(jī)廠的特定簡(jiǎn)稱的基礎(chǔ)上，認(rèn)為山起重工公司在企業(yè)名稱中使用“山起”易產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此維持一審判決。山起重工公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?2009年4月27日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱源于語(yǔ)言交流的方便。企業(yè)簡(jiǎn)稱的形成與兩個(gè)過(guò)程有關(guān)：一是企業(yè)自身使用簡(jiǎn)稱代替其正式名稱；二是社會(huì)公眾對(duì)于企業(yè)簡(jiǎn)稱的認(rèn)同，即認(rèn)可企業(yè)簡(jiǎn)稱與其正式名稱所指代對(duì)象為同一企業(yè)。由于簡(jiǎn)稱省去了正式名稱中某些具有限定作用的要素，可能會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大正式名稱所指代的對(duì)象范圍。因此，企業(yè)簡(jiǎn)稱能否特指該企業(yè)，取決于該企業(yè)簡(jiǎn)稱是否為相關(guān)公眾所認(rèn)可，并在相關(guān)公眾中建立起與該企業(yè)的穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。對(duì)于具有一定市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱，可以視為企業(yè)名稱。如果經(jīng)過(guò)使用和公眾認(rèn)同，企業(yè)的特定簡(jiǎn)稱已經(jīng)為特定地域內(nèi)的相關(guān)公眾所認(rèn)可，具有相應(yīng)的市場(chǎng)知名度，與該企業(yè)建立起了穩(wěn)定聯(lián)系，已產(chǎn)生識(shí)別經(jīng)營(yíng)主體的商業(yè)標(biāo)識(shí)意義，他人在后擅自使用該企業(yè)簡(jiǎn)稱，足以使特定地域內(nèi)的相關(guān)公眾對(duì)在后使用者和在先企業(yè)之間發(fā)生市場(chǎng)主體上的混淆，在后使用者就會(huì)不恰當(dāng)?shù)乩迷谙绕髽I(yè)的商譽(yù)，侵害在先企業(yè)的合法權(quán)益。具有此種情形的，應(yīng)當(dāng)將在先企業(yè)的特定簡(jiǎn)稱視為企業(yè)名稱，并根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定加以保護(hù)。

25．應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的虛假宣傳行為的基本條件

在前述“攜程”判決案中，最高人民法院還明確了應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的虛假宣傳行為的基本條件，即應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)營(yíng)者之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對(duì)經(jīng)營(yíng)者造成了直接損害這三個(gè)基本條件；其中對(duì)于引入誤解和直接損害的后果問(wèn)題，不能簡(jiǎn)單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生的誤導(dǎo)性后果來(lái)替代原告對(duì)自身受到損害的證明責(zé)任。

最高人民法院審理認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第一款規(guī)定的引入誤解的虛假宣傳行為，并非都是經(jīng)營(yíng)者可以主張民事權(quán)利的行為。當(dāng)事人可以主張民事權(quán)利的虛假宣傳行為，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)營(yíng)者之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對(duì)經(jīng)營(yíng)者造成了直接損害這三個(gè)基本條件。對(duì)于引入誤解和直接損害的后果問(wèn)題，本案黃金假日公司指控的是攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司的有關(guān)宣傳行為構(gòu)成所謂的市場(chǎng)混淆行為，即消費(fèi)者會(huì)對(duì)攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司之間在提供相關(guān)服務(wù)的主體身份及其經(jīng)營(yíng)資質(zhì)上發(fā)生混淆或者誤認(rèn)。對(duì)此，攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司在經(jīng)營(yíng)中對(duì)各自的身份表示確有不當(dāng)之處，有混同使用或者模糊稱謂其經(jīng)營(yíng)主體身份的行為，如大量使用“攜程”和“攜程旅行網(wǎng)”的簡(jiǎn)稱，有關(guān)的宣傳容易使人產(chǎn)生對(duì)市場(chǎng)上的“攜程”是否是一家、“攜程”到底是指誰(shuí)、“攜程旅行網(wǎng)”到底是誰(shuí)在經(jīng)營(yíng)等疑問(wèn)和困惑，可能會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)二者間身份的混淆或者誤認(rèn)。即使是在本案審理過(guò)程中，被上訴人提交的有關(guān)訴訟文書中也有使用“攜程”的簡(jiǎn)稱，讓人難以區(qū)分到底是指代攜程計(jì)算機(jī)公司還是攜程商務(wù)公司。但是，不論相關(guān)公眾是否會(huì)對(duì)該二被上訴人之間主體身份及其經(jīng)營(yíng)資質(zhì)上發(fā)生混淆或者誤認(rèn)，黃金假日公司并未舉證證明該攜程計(jì)算機(jī)公司和攜程商務(wù)公司的有關(guān)行為包括上述誤導(dǎo)性后果使黃金假日公司自身受到了直接的損害，不能簡(jiǎn)單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生上述與黃金假日公司無(wú)關(guān)的誤導(dǎo)性后果來(lái)替代黃金假日公司對(duì)自身受到損害的證明責(zé)任。

26．商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成條件

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十四條對(duì)商業(yè)詆毀行為做了規(guī)定，即經(jīng)營(yíng)者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松虾０偬m王貿(mào)易發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱百蘭王公司)與被申請(qǐng)人上海大鶴蛋品有限公司(以下簡(jiǎn)稱大鶴蛋品公司)商業(yè)詆毀糾紛案[(2009)民申字第 508號(hào)]中，最高人民法院進(jìn)一步明確了商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成條件。最高人民法院在裁定中認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整的商業(yè)詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對(duì)象的名稱，但商業(yè)詆毀指向的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是可辨別的；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法沒有對(duì)商業(yè)詆毀的語(yǔ)言作出限制，詆毀語(yǔ)言并不一定要求有感情色彩。

該案的基本案情是：上海市場(chǎng)上銷售“蘭王”品牌雞蛋的只有大鶴蛋品公司和百蘭王公司兩家公司。百蘭王公司正在申請(qǐng)注冊(cè)“蘭王”商標(biāo)，但尚未獲得授權(quán)。2007年3月之前，大鶴蛋品公司與百蘭王公司之間就“蘭王”品牌雞蛋在中國(guó)的生產(chǎn)、銷售存在合作關(guān)系。雙方合作終止后，百蘭王公司委托案外人生產(chǎn)“蘭王”雞蛋。2007年 5月11日，百蘭王公司在上海的日文報(bào)刊上發(fā)布了日文《聲明》，包括《關(guān)于“蘭王”類似商品、假冒商品的注意公告》、《關(guān)于“蘭王”商標(biāo)》和《“蘭王”蛋品的確認(rèn)》，聲稱最近在上海市場(chǎng)上發(fā)現(xiàn)其他公司銷售的與百蘭王公司商品相類似的或同名的商品，該商品與百蘭王公司沒有任何關(guān)系，百蘭王公司也無(wú)法保證該類商品的使用期限及品質(zhì)；為了防患于未然，對(duì)于未經(jīng)百蘭王公司的允許，在市場(chǎng)上銷售標(biāo)注百蘭王公司商標(biāo)或相類似商標(biāo)的商品的行為，百蘭王公司一律認(rèn)定為侵犯百蘭王公司的商標(biāo)權(quán)。2007年6月1日，百蘭王公司發(fā)布了《相關(guān)情況》，并將其放置于百蘭王公司銷售的雞蛋產(chǎn)品包裝盒內(nèi)，《相關(guān)情況》內(nèi)容包括：“本公司委托上海蛋品監(jiān)督機(jī)構(gòu)上海蛋品協(xié)會(huì)進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果是大鶴蛋品公司根本沒有雞蛋生產(chǎn)的養(yǎng)殖場(chǎng)”、“一段時(shí)期內(nèi)，本公司曾把GP工作委托給大鶴蛋品公司，但其在雞蛋的管理、清洗、選定及包裝方面發(fā)生了諸多問(wèn)題”、“本公司認(rèn)定該公司上市的相類似的商品屬于以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及獲取不正當(dāng)利益為目的的行為”等。大鶴蛋品公司以百蘭王公司為被告提起訴訟，上海市第二中級(jí)人民法院一審認(rèn)定百蘭王公司的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀，判決百蘭王公司立即停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、消除影響并賠償損失。百蘭王公司不服，提出上訴。上海市高級(jí)人民法院二審判決予以維持。百蘭王公司不服二審判決，以其發(fā)表的《聲明》沒有指名道姓，其發(fā)表的《聲明》和《相關(guān)情況》中的內(nèi)容均是以描述事實(shí)為主、未使用詆毀性語(yǔ)言和罵人的話等理由，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?2009年8月4日裁定駁回百蘭王公司的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十四條調(diào)整的商業(yè)詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對(duì)象的名稱，即并不要求詆毀行為人指名道姓，但商業(yè)詆毀指向的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是可辨別的。本案中，申請(qǐng)?jiān)賹徣税l(fā)表的《聲明》雖然沒有指明針對(duì)的對(duì)象是被申請(qǐng)人，但當(dāng)時(shí)上海僅僅有其與被申請(qǐng)人兩家公司銷售“蘭王”品牌雞蛋，百蘭王公司對(duì)此是明知的，而消費(fèi)者完全可以根據(jù)該聲明得出這樣的判斷，其他“蘭王”牌雞蛋的經(jīng)營(yíng)者侵犯了百蘭王公司的商標(biāo)權(quán)。大鶴蛋品公司作為“蘭王”牌雞蛋的生產(chǎn)者，其商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)自然會(huì)因此受到損害。因此，百蘭王公司發(fā)表的《聲明》構(gòu)成對(duì)大鶴蛋品公司的商業(yè)詆毀。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并沒有對(duì)商業(yè)詆毀的語(yǔ)言作出限制，詆毀語(yǔ)言并不一律要求有感情色彩，無(wú)論是包含諸如憎恨、羞辱、藐視的語(yǔ)言或者說(shuō)是罵人的話，還是不帶任何感情色彩的陳述，只要其中涉及的事實(shí)是虛偽的，是無(wú)中生有的，并因此損害了他人的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，就構(gòu)成商業(yè)詆毀。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判

27．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與以技術(shù)入股的合作經(jīng)營(yíng)合同的區(qū)分與判斷

在合同案件的審理中，確定合同的性質(zhì)是審理案件的基礎(chǔ)。由于實(shí)踐中合同的復(fù)雜性，區(qū)分技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和以技術(shù)入股的合作經(jīng)營(yíng)合同存在一定難度。為此，應(yīng)全面考慮、綜合分析合同的有關(guān)約定以及當(dāng)事人的履約行為，正確確定當(dāng)事人所爭(zhēng)議的合同條款的真實(shí)含義。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣碎Z春梅與被申請(qǐng)人朱國(guó)慶技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案[(2009)民申字第 159號(hào)]中，最高人民法院適用合同法第一百二十五條第一款的規(guī)定，按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定了當(dāng)事人所爭(zhēng)議的合同條款的真實(shí)意思，從而正確認(rèn)定了涉案合同的性質(zhì)為預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)加利潤(rùn)提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

該案的基本案情是：閆春梅與朱國(guó)慶于2003年10月29日簽訂了一份名稱為《合作經(jīng)營(yíng)合同》的合同，季新華作為中介人在該合同尾部簽字。該合同第1條和第 2條約定，閆春梅將其自主開發(fā)的VJ綠色奶牛精飼料技術(shù)獨(dú)家轉(zhuǎn)讓給朱國(guó)慶，朱國(guó)慶以其所在地先期投入資金，設(shè)立奶牛精飼料公司并辦理相關(guān)審批手續(xù)。該合同第 4條“技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付”約定，朱國(guó)慶分三期支付給閆春梅技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)100萬(wàn)元，第一期20萬(wàn)元將在本合同簽字生效后即付；第二期20萬(wàn)元于生產(chǎn)設(shè)備安裝完畢，生產(chǎn)出產(chǎn)品符合國(guó)家和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)后支付；第三期60萬(wàn)元在生產(chǎn)設(shè)備安裝完畢后，生產(chǎn)出合格產(chǎn)品，首先從實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)中支付，60萬(wàn)元付款結(jié)束后，在一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，完成技術(shù)轉(zhuǎn)讓。該合同第5條“公司的股份確認(rèn)”約定：該公司所有資產(chǎn)為朱國(guó)慶投入，原始資產(chǎn)與閆春梅無(wú)關(guān)，朱國(guó)慶具有全面管理決策權(quán)，并占有該公司65％的股份，閆春梅占有25％的股份，中介人占有10％股份。閆春梅股份是技術(shù)股，上述公司各股份按各自所占比例，具有獲得公司利潤(rùn)和承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)利和義務(wù)。合同第6條“雙方行為的約定”約定：因?yàn)殡p方約定現(xiàn)有企業(yè)資金的投入和新增資產(chǎn)由朱國(guó)慶出資或由朱國(guó)慶利潤(rùn)支出，企業(yè)資產(chǎn)包括固定資產(chǎn)以及新增資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)與閆春梅無(wú)關(guān)。合同簽訂后，朱國(guó)慶即交付20萬(wàn)元的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。2003年11月27日，朱國(guó)慶等7人設(shè)立天翔公司(后名稱變更為天祥公司)，閆春梅和季新華均不是該公司股東，季新華未對(duì)此提出異議。閆春梅派其丈夫?yàn)樘煜楣举?gòu)買了生產(chǎn)設(shè)備，朱國(guó)慶安裝了設(shè)備，但至訴訟中未進(jìn)行調(diào)試和生產(chǎn)。雙方認(rèn)可，合同約定的技術(shù)配方的核心是菌種，閆春梅并未將菌種交付給朱國(guó)慶。2007年4月6日，朱國(guó)慶以閆春梅為被告提起訴訟，請(qǐng)求判令終止履行合同、閆春梅返還其技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬(wàn)元并賠償損失10萬(wàn)元。閆春梅以朱國(guó)慶違約為由反訴請(qǐng)求判令朱國(guó)慶給付其違約金30萬(wàn)元。江蘇省淮安市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，雙方之間的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有效，閆春梅不履行交付技術(shù)的主要合同義務(wù)，無(wú)法作價(jià)入股，朱國(guó)慶未設(shè)立合同約定的公司并不構(gòu)成違約，故判決解除合同、閆春梅返還朱國(guó)慶技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬(wàn)元并賠償利息損失。閆春梅不服提出上訴。江蘇省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為涉案合同應(yīng)為技術(shù)轉(zhuǎn)讓及合作經(jīng)營(yíng)合同，維持了一審判決。閆春梅不服二審判決，以涉案合同為合作經(jīng)營(yíng)合同、朱國(guó)慶未設(shè)立合同約定的公司等理由向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)定涉案合同的性質(zhì)為預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)加利潤(rùn)提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，并于2009年5月25日裁定駁回閆春梅的再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，判斷本案合同性質(zhì)的關(guān)鍵在于對(duì)合同第5條“公司的股份確認(rèn)”的理解，對(duì)此應(yīng)適用合同法第一百二十五條第一款的規(guī)定確定該條的真實(shí)意思。首先，從合同第5條使用的詞句來(lái)看，不能當(dāng)然得出必須設(shè)立以朱國(guó)慶、閆春梅、季新華為股東的公司的明確意思表示。其次，從合同第5條和有關(guān)條款來(lái)看，合同第5條所約定的“股份”并未明確就是有限責(zé)任公司股東的出資份額，而實(shí)際是指提取公司利潤(rùn)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。合同第5條在明確占有公司股份的權(quán)利時(shí)強(qiáng)調(diào)的是獲得公司利潤(rùn)的比例，雖然也有承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，但根據(jù)合同第6條的約定，閆春梅與公司資產(chǎn)無(wú)關(guān)，閆春梅實(shí)際上無(wú)法承擔(dān)公司風(fēng)險(xiǎn)。在最高人民法院聽證時(shí)閆春梅也認(rèn)可，25％的股份實(shí)際上是指有權(quán)獲得公司利潤(rùn)的25％。季新華是雙方合同的中介人，天祥公司未將其列為股東，季新華也未對(duì)此提出異議，再次印證了所謂股份對(duì)閆春梅、季新華而言僅是指提取利潤(rùn)的比例。再次，從合同的目的來(lái)看，設(shè)立由朱國(guó)慶、閆春梅、季新華為股東的公司并非實(shí)現(xiàn)合同目的所必須。合同目的是指合同雙方當(dāng)事人通過(guò)合同的訂立和履行，期望最終得到的東西、結(jié)果或者達(dá)到的狀態(tài)。合同目的通常表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)涉案合同的具體內(nèi)容，閆春梅與朱國(guó)慶訂立合同的目的在于通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓獲取利潤(rùn)。該目的的實(shí)現(xiàn)不以設(shè)立由朱國(guó)慶、閆春梅、季新華為股東的公司所必須。又次，從交易習(xí)慣來(lái)說(shuō)，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易中，存在以固定部分轉(zhuǎn)讓費(fèi)(也叫預(yù)付入門費(fèi))加利潤(rùn)提成作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓計(jì)費(fèi)方式的習(xí)慣。最后，從誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)看，在天祥公司成立后，閆春梅讓其丈夫幫助天祥公司購(gòu)買生產(chǎn)設(shè)備，并沒有對(duì)天祥公司的成立不符合約定提出異議。綜上，涉案合同應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)加利潤(rùn)提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。合同中所約定的財(cái)務(wù)監(jiān)督、技術(shù)指導(dǎo), 等內(nèi)容，表面上是合作經(jīng)營(yíng)內(nèi)容，實(shí)際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的附隨義務(wù)。

28．演藝經(jīng)紀(jì)公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質(zhì)及效力

隨著演藝產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，近年來(lái)，演藝經(jīng)紀(jì)公司與演員之間因演藝合同引發(fā)的糾紛逐漸增多。對(duì)于演藝經(jīng)紀(jì)公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質(zhì)及效力問(wèn)題，實(shí)踐中存在不同的理解。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣诵芡钛笈c被申請(qǐng)人北京正合世紀(jì)文化傳播有限公司(以下簡(jiǎn)稱世紀(jì)公司)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同糾紛案[(2009)民申字第1203號(hào)]中，最高人民法院明確了演藝合同是一種綜合性合同，關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分，不能依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定孤立地對(duì)演出安排條款適用“單方解除”規(guī)則。

該案的基本案情是：2006年3月熊威、楊洋與世紀(jì)公司簽訂合同約定：世紀(jì)公司聘用熊威、楊洋為簽約歌手，世紀(jì)公司全權(quán)代理熊威、楊洋唱片、演藝、廣告事宜，如有違約，熊威、楊洋須按約定支付違約金；營(yíng)利性演藝活動(dòng)的收入由雙方按約定比例分成；雙方共同籌措資金，制作、發(fā)行、宣傳唱片，版稅由雙方按比例分成；合同期內(nèi)唱片的著作權(quán)歸世紀(jì)公司；合同有效期為 2006年3月23日至2009年3月22日等。合同簽訂后，熊威、楊洋參加了世紀(jì)公司安排的演出，為制作音樂(lè)專輯籌集了資金；世紀(jì)公司獲取了音樂(lè)專集版稅，向熊威、楊洋支付了一定的演出費(fèi)。2007年1月12日，熊威、楊洋以世紀(jì)公司拖欠演出費(fèi)及版稅為由要求解除合同，世紀(jì)公司要求二人繼續(xù)履行合同。熊威、楊洋遂訴至法院，請(qǐng)求判決確認(rèn)合同關(guān)于演出安排的條款因違反《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》無(wú)效；如果有效，其可以依據(jù)合同法規(guī)定隨時(shí)解除該部分條款等。北京市第二中級(jí)人民法院一審認(rèn)定，本案合同中關(guān)于演出安排的約定屬世紀(jì)公司與演員之間的代理行為，不屬于《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》規(guī)范的營(yíng)業(yè)性演出居間、代理、行紀(jì)活動(dòng)，該合同不違反相關(guān)法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)有效；世紀(jì)公司的違約行為尚不致產(chǎn)生合同目的不能實(shí)現(xiàn)的后果，熊威、楊洋不能因此解除合同。世紀(jì)公司，熊威、楊洋均不服，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院二審維持原判。熊威、楊洋仍不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年11月27日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，本案合同關(guān)于演出安排的條款不違反《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)為有效。本案合同不僅包含關(guān)于演出安排的約定，還包含世紀(jì)公司對(duì)熊威、楊洋商業(yè)運(yùn)作、包裝、推廣以及著作權(quán)使用許可等多方面內(nèi)容，而且各部分內(nèi)容相互聯(lián)系、相互依存，構(gòu)成雙方完整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀(jì)性質(zhì)，而是本案綜合性合同中的一部分。割裂該部分條款與合同其他部分的關(guān)系，孤立地對(duì)該部分條款適用“單方解除”規(guī)則，有違合同權(quán)利義務(wù)的一致性、均衡性及公平性。因此，熊威、楊洋關(guān)于其有權(quán)依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀(jì)合同的規(guī)定隨時(shí)解除本案合同中演出安排條款的主張不能成立。

六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

29．專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定

由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的無(wú)形性、不確定性和因果關(guān)系的復(fù)雜性，侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定在實(shí)際操作中比較困難和復(fù)雜，對(duì)有關(guān)賠償確定因素的把握應(yīng)重點(diǎn)考慮其合理性和成比例性。

在上訴人華紀(jì)平、合肥安迪華進(jìn)出口有限公司(以下簡(jiǎn)稱安迪華公司)與被上訴人上海斯博汀貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱斯博汀公司)、如東縣豐利機(jī)械廠有限公司(以下簡(jiǎn)稱豐利公司)、南通天龍塑業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱天龍公司)侵犯專利權(quán)糾紛案[(2007)民三終字第3號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“手提箱”專利侵權(quán)案]中，在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量、專利許可使用費(fèi)和侵權(quán)產(chǎn)品利潤(rùn)率多種因素并存的情況下，最高人民法院對(duì)如何合理確定損害賠償數(shù)額進(jìn)行了具體深入的剖析。最高人民法院同時(shí)認(rèn)為，在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時(shí)，可以考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，尤其是在需要酌定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度。

該案的基本案情是：華紀(jì)平系授權(quán)公告日為1999年12月10日、名稱為“啞鈴套組手提箱”實(shí)用新型專利的專利權(quán)人。華紀(jì)平和案外人于2001年5月14日投資設(shè)立安迪華公司，華紀(jì)平任法定代表人。2003年1月18日，華紀(jì)平授予安迪華公司對(duì)涉案專利的“非獨(dú)占性且不可轉(zhuǎn)讓的許可權(quán)”，約定許可使用費(fèi)為每年500萬(wàn)元。2004年8月16日，華紀(jì)平將其在安迪華公司持有的股份全部轉(zhuǎn)讓給案外人并不再擔(dān)任法定代表人。2005年10月，華紀(jì)平以斯博汀公司、豐利公司在南通海關(guān)出口的 2160件啞鈴套組手提箱侵犯其專利權(quán)為由，向南通海關(guān)申請(qǐng)扣押該批侵權(quán)產(chǎn)品，隨即向江蘇省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)V前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為、財(cái)產(chǎn)保全。隨后，華紀(jì)平、安迪華公司向江蘇省高級(jí)人民法院提起訴訟。江蘇省高級(jí)人民法院一審認(rèn)為，斯博汀公司和豐利公司共同侵犯了兩原告的專利權(quán)，因兩原告提供了斯博汀公司和豐利公司的侵權(quán)數(shù)量及專利產(chǎn)品的利潤(rùn)情況，故依法應(yīng)以兩原告的損失確定賠償數(shù)額；根據(jù)涉案專利手提箱本身的價(jià)值及其在實(shí)現(xiàn)所包裝的啞鈴產(chǎn)品利潤(rùn)中所起的作用，結(jié)合雙方當(dāng)事人主張的利潤(rùn)率等因素，可以確定涉案專利手提箱的合理利潤(rùn)率為涉案啞鈴產(chǎn)品銷售價(jià)的15％。遂判決斯博汀公司和豐利公司立即停止侵害、銷毀被扣押?jiǎn)♀徧捉M手提箱、連帶賠償兩原告經(jīng)濟(jì)損失682 129．56元以及為制止侵權(quán)而支出的合理費(fèi)用2萬(wàn)元、律師代理費(fèi)11萬(wàn)元和扣押?jiǎn)♀徧捉M手提箱所發(fā)生的實(shí)際倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)用。華紀(jì)平、安迪華公司和斯博汀公司均提出上訴。最高人民法院于2009年6月 11日判決駁回上訴，維持原判。

最高人民法院審理認(rèn)為，在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量可以確定的情況下，根據(jù)專利產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)率，即可以計(jì)算出被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益，并以此來(lái)確定賠償額；在有關(guān)產(chǎn)品的利潤(rùn)率難以準(zhǔn)確計(jì)算時(shí)，人民法院可以酌定一個(gè)合理的利潤(rùn)率來(lái)計(jì)算。當(dāng)然，如果當(dāng)事人能夠證明存在一個(gè)真實(shí)合理的按照產(chǎn)品件數(shù)計(jì)算的專利許可使用費(fèi)時(shí)，也可以根據(jù)按件計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)乘以侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量所得之積計(jì)算賠償額，但是本案中所謂的專利許可使用費(fèi)系按計(jì)費(fèi)，并非按照產(chǎn)品數(shù)量計(jì)費(fèi)，無(wú)法參照計(jì)算。另外，即使采用參照專利許可使用費(fèi)的方法計(jì)算損害賠償額，原告也必須負(fù)責(zé)證明專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性。本案中，涉案專利實(shí)施許可合同簽訂時(shí)專利權(quán)人系被許可人的股東和法定代表人，二者之間顯然具有利害關(guān)系，雖然事后專利權(quán)人將其所有股份讓與他人并且不再擔(dān)任法定代表人，但僅據(jù)此并不能排除對(duì)該專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性的合理懷疑，況且原告也未能提供證據(jù)證明該專利許可使用費(fèi)已經(jīng)實(shí)際支付并依法繳納了相應(yīng)稅款，故該專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性在本案中也不應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。本案各方當(dāng)事人對(duì)原審法院酌定的合理利潤(rùn)率15％均有異議。二原告主張依其二審所舉成本核算表的計(jì)算結(jié)果按 44％的利潤(rùn)率來(lái)計(jì)算賠償，但其在一審中曾主張30％的利潤(rùn)率，現(xiàn)所舉證據(jù)也不屬于一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不能作為二審程序中的新的證據(jù)；即使可以接受該證據(jù)，由于有關(guān)內(nèi)容系原告自行核算的結(jié)果，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，不能僅憑加蓋稅務(wù)部門印章就認(rèn)可其內(nèi)容的真實(shí)性；另外，假設(shè)該利潤(rùn)率是真實(shí)的，也只是其出口的使用涉案專利包裝箱的20KG杠鈴組產(chǎn)品的整體利潤(rùn)率，并不能當(dāng)然將出口整套產(chǎn)品的利潤(rùn)全部認(rèn)為是涉案專利包裝箱本身的利潤(rùn)。二侵權(quán)人關(guān)于應(yīng)當(dāng)根據(jù)使用專利包裝箱和使用紙包裝箱的產(chǎn)品差價(jià)來(lái)計(jì)算專利包裝箱的價(jià)格并據(jù)此確定利潤(rùn)率的主張，雖然具有一定的合理性，但也并非絕對(duì)準(zhǔn)確，基于特定的營(yíng)銷策略，專利產(chǎn)品與非專利產(chǎn)品之間的差價(jià)并不當(dāng)然反映出專利的貢獻(xiàn)作用。同時(shí)，在確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時(shí)，可以考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，尤其是在需要酌定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)程度。本案中斯博汀公司在與安迪華公司終止了使用涉案專利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的采購(gòu)關(guān)系后，又向豐利公司采購(gòu)?fù)瑯赢a(chǎn)品，存在明顯的主觀過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)在賠償額上有所體現(xiàn)。綜合考慮，原審法院在當(dāng)事人均不能準(zhǔn)確舉證證明相關(guān)專利產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品利潤(rùn)率的情況下，根據(jù)侵權(quán)人自認(rèn)的使用涉案專利手提箱的啞鈴產(chǎn)品的利潤(rùn)率，結(jié)合權(quán)利人當(dāng)時(shí)主張的自己產(chǎn)品的利潤(rùn)率，同時(shí)考慮專利產(chǎn)品和侵權(quán)產(chǎn)品本身的價(jià)值和作為市場(chǎng)銷售的啞鈴產(chǎn)品的包裝對(duì)整體產(chǎn)品銷售利潤(rùn)的貢獻(xiàn)作用，確定涉案專利包裝箱的合理利潤(rùn)率為涉案啞鈴產(chǎn)品銷售價(jià)的 15％，雖然相對(duì)較高，但考慮到侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)明顯，該酌定的利潤(rùn)率并無(wú)明顯不妥，無(wú)須予以變更。

30．調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支數(shù)額的確定

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人往往會(huì)主張對(duì)調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支一并予以賠償。如何確定這種合理開支的范圍和數(shù)額，直接涉及到權(quán)利人維權(quán)成本能否得到合理補(bǔ)償問(wèn)題，其關(guān)鍵在于要從市場(chǎng)維權(quán)一般狀況來(lái)考慮。

在前述“手提箱”專利侵權(quán)案中，最高人民法院還根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，對(duì)調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支數(shù)額的確定以及權(quán)利人申請(qǐng)海關(guān)措施所提供侵權(quán)貨物擔(dān)保金的性質(zhì)，作出了具體分析認(rèn)定。

最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利人為調(diào)查、制止侵權(quán)行為所支付的各種開支，只要是合理的，都可以納入賠償范圍。這種合理開支并非必須要有票據(jù)一一予以證實(shí)，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，在有票據(jù)證明的合理開支數(shù)額的基礎(chǔ)上，考慮其他確實(shí)可能發(fā)生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數(shù)額內(nèi)，綜合確定合理開支賠償額。本案中，對(duì)于權(quán)利人在調(diào)查侵權(quán)行為過(guò)程中因交通違章罰款和購(gòu)買香煙、口香糖的開支，明顯不合理，確實(shí)應(yīng)當(dāng)予以剔除；對(duì)于高達(dá)上千元的餐費(fèi)，亦有不合理，在綜合確定合理開支數(shù)額時(shí)應(yīng)作出相應(yīng)考慮；對(duì)于購(gòu)買一般的食品和飲料等，屬于有關(guān)調(diào)查人員在開展調(diào)查活動(dòng)時(shí)為維持一般人身體所需的正常開支，并非不合理開支；對(duì)于同一天在不同酒店發(fā)生的住宿費(fèi)、出租車費(fèi)，權(quán)利人有關(guān)系因多人多地同時(shí)開展侵權(quán)調(diào)查的解釋合乎情理，并非明顯不合理。在原告作為合理開支主張的所謂的前期費(fèi)用34萬(wàn)元中，主要包含南通海關(guān)扣留涉案侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)所收取的案外人合肥安迪健身用品有限公司交納的侵權(quán)貨物擔(dān)保金 24萬(wàn)元和至本案判決執(zhí)行結(jié)束時(shí)對(duì)扣留貨物所發(fā)生的費(fèi)用。依照《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的有關(guān)規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向海關(guān)提供的擔(dān)保金用于賠償可能因申請(qǐng)不當(dāng)給收貨人、發(fā)貨人造成的損失以及支付貨物由海關(guān)扣留后的倉(cāng)儲(chǔ)、保管和處置等費(fèi)用；侵權(quán)嫌疑貨物被認(rèn)定為侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以將其支付的有關(guān)倉(cāng)儲(chǔ)、保管和處置等費(fèi)用計(jì)入其為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。據(jù)此，在認(rèn)定構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，擔(dān)保金中扣除權(quán)利人已經(jīng)支付的海關(guān)扣留貨物所發(fā)生的倉(cāng)儲(chǔ)、保管和處置等有關(guān)費(fèi)用以外，將退還權(quán)利人。因此，擔(dān)保金并不能當(dāng)然作為當(dāng)事人的損失予以計(jì)算，只有權(quán)利人支付的有關(guān)侵權(quán)貨物倉(cāng)儲(chǔ)、保管和處置等費(fèi)用可以計(jì)入其為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支而獲得賠償。

31．使用他人根據(jù)民歌改編的音樂(lè)作品的付酬問(wèn)題

對(duì)于使用他人根據(jù)民歌改編的音樂(lè)作品應(yīng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)付酬，最高人民法院在前述“大圣公司案”中，明確了使用此類作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院認(rèn)為，使用他人根據(jù)民歌改編的音樂(lè)作品制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行的，可以向改編者支付全額報(bào)酬。

最高人民法院在該案的裁決中指出，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，可以按照國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的《錄音法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》確定付酬標(biāo)準(zhǔn)。本案涉及多個(gè)音樂(lè)作品使用人，以誰(shuí)的名義向著作權(quán)人支付報(bào)酬應(yīng)遵從當(dāng)事人之間的約定或行業(yè)慣例。因法律沒有規(guī)定支付報(bào)酬必須在使用作品之前，因而作品使用人在不損害著作權(quán)人獲得報(bào)酬權(quán)的前提下，“先使用后付款”不違反法律規(guī)定。民歌一般具有世代相傳、沒有特定作者的特點(diǎn)，根據(jù)民歌改編的音樂(lè)作品的著作權(quán)人，依法對(duì)改編的音樂(lè)作品享有著作權(quán)。使用他人根據(jù)民歌改編的音樂(lè)作品制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行的，可以向改編者支付全額報(bào)酬。本案未支付報(bào)酬的70萬(wàn)張音樂(lè)作品使用費(fèi)，按照批發(fā)價(jià)6．5元×版稅率3．5％×錄音制品發(fā)行數(shù)量70萬(wàn)張÷11首曲目計(jì)算為14 477元。

32．侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中，如果請(qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用，則該注冊(cè)商標(biāo)被侵犯時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人通常不會(huì)有實(shí)際損失。此時(shí)，商標(biāo)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式具有一定的特殊性。

在前述“紅河”商標(biāo)侵權(quán)案中，最高人民法院還首次明確了侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。這一案件的裁決體現(xiàn)了如下司法原則：侵犯未實(shí)際投入商業(yè)使用的注冊(cè)商標(biāo)，侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。這一司法原則妥善處理了注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)既有利于鼓勵(lì)商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，又有利于防止商標(biāo)權(quán)利人利用注冊(cè)商標(biāo)謀取不正當(dāng)?shù)睦妗?/p>

最高人民法院認(rèn)為，云南紅河公司在銷售部的一條廣告掛旗上使用“紅河啤酒”字樣的行為，是未經(jīng)許可在同一種商品上將與注冊(cè)商標(biāo)相同的文字作為未注冊(cè)商標(biāo)使用的行為，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。對(duì)于該侵權(quán)行為，云南紅河公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的民事責(zé)任。被申請(qǐng)人沒有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊(cè)商標(biāo)有實(shí)際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權(quán)行為有實(shí)際損失，但是被申請(qǐng)人為制止侵權(quán)行為客觀上會(huì)有一定的損失，綜合考慮本案的情況，酌定申請(qǐng)?jiān)賹徣速r償兩被申請(qǐng)人損失共計(jì)2萬(wàn)元。

33．被訴企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)的停止使用責(zé)任

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條的規(guī)定，被訴企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況，確定被告承擔(dān)停止使用、規(guī)范使用等民事責(zé)任。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦V東星群食品飲料有限公司(以下簡(jiǎn)稱星群食品飲料公司)與被申請(qǐng)人廣州星群(藥業(yè))股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱星群藥業(yè)公司)、廣州星群(藥業(yè))股份有限公司滋補(bǔ)營(yíng)養(yǎng)品廠(以下簡(jiǎn)稱星群滋補(bǔ)營(yíng)養(yǎng)品廠)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案[(2008)民申字第982號(hào)]中，最高人民法院進(jìn)一步明確，在不停止使用企業(yè)名稱即不足以防止市場(chǎng)混淆后果的情況下，即可判令被告承擔(dān)停止使用的責(zé)任。最高人民法院指出，惡意使用他人具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，因處于同一地域而極易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)的，人民法院可以直接判決該經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)停止使用其企業(yè)名稱的民事責(zé)任。

該案的基本案情是：星群藥業(yè)公司于 1950年開始使用“星群”作為字號(hào)，1966年起雖有中斷使用的情況，但自1980年起持續(xù)使用該字號(hào)至今。經(jīng)過(guò)多年經(jīng)營(yíng)，星群藥業(yè)公司的商標(biāo)“群星”、“群星＋圖形”自 1992年起多次被評(píng)為著名商標(biāo)；其夏桑菊產(chǎn)品自1985年起多次獲得省和國(guó)家級(jí)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或名牌產(chǎn)品稱號(hào)。星群藥業(yè)公司自1986年起獲得了多個(gè)企業(yè)榮譽(yù)，并于 2006年11月7日，被國(guó)家商務(wù)部認(rèn)定為第一批中華老字號(hào)。星群藥業(yè)公司生產(chǎn)的“夏桑菊顆粒”的銷售情況良好，擁有廣泛的國(guó)內(nèi)和海外市場(chǎng)。星群藥業(yè)公司針對(duì)“夏桑菊顆粒”在各種媒體上投放了大量廣告。2005年1月14日，星群食品飲料公司經(jīng)廣東省工商行政管理局登記成立，該公司生產(chǎn)的“夏桑菊顆粒”產(chǎn)品與星群藥業(yè)公司的“夏桑菊顆粒”產(chǎn)品包裝、裝潢相似。星群藥業(yè)公司、星群滋補(bǔ)營(yíng)養(yǎng)品廠于2006年 10月25日起訴，請(qǐng)求法院認(rèn)定星群食品飲料公司使用的字號(hào)侵犯了其企業(yè)名稱權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，請(qǐng)求判令星群食品飲料公司不得再使用“星群”為其字號(hào)并賠償經(jīng)濟(jì)損失。廣東省廣州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，星群食品飲料公司對(duì)其企業(yè)名稱的使用并未侵犯星群藥業(yè)公司和星群滋補(bǔ)營(yíng)養(yǎng)品廠的企業(yè)名稱權(quán)，判決駁回二原告的全部訴訟請(qǐng)求。二原告上訴后，廣東省高級(jí)人民法院二審審理認(rèn)為，星群食品飲料公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，改判星群食品飲料公司停止在其企業(yè)名稱中使用“星群”字號(hào)，向廣東省工商行政管理局申請(qǐng)變更企業(yè)名稱中的“星群”字號(hào)并賠償損失。星群食品飲料公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年9月 24日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者在后選擇使用他人早已為相關(guān)公眾所知悉，具有一定市場(chǎng)知名度的字號(hào)作為自己的字號(hào)，生產(chǎn)與他人類似的產(chǎn)品，使用近似的裝潢，由于處于同一地域內(nèi)容易引人誤認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)為具有“搭便車”的明顯惡意，人民法院可以在民事判決中直接判決該經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)停止使用其企業(yè)名稱的民事責(zé)任。盡管企業(yè)名稱管理屬于工商行政管理機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，但是對(duì)于使用企業(yè)名稱侵害他人合法民事權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，則屬人民法院司法權(quán)的職權(quán)范圍，人民法院有權(quán)運(yùn)用民事責(zé)任方式對(duì)相應(yīng)的民事侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為作出處理。

34．案件受理費(fèi)的合理分擔(dān)

在前述“手提箱”專利侵權(quán)案中，對(duì)于案件受理費(fèi)的負(fù)擔(dān)，斯博汀公司在上訴中附帶提出應(yīng)按照原告請(qǐng)求額與法院支持額之間的比例確定。為此，最高人民法院在該案中明確了案件受理費(fèi)的分擔(dān)需要考慮的因素。

最高人民法院認(rèn)為，無(wú)論是原《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》還是現(xiàn)行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》對(duì)于訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的原則是一致的，即由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)；部分勝訴、部分?jǐn)≡V的，由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)的數(shù)額。尤其是在侵權(quán)案件中，案件受理費(fèi)的分擔(dān)不僅要考慮原告的訴訟請(qǐng)求額得到支持的比例，更要考慮原告主張的侵權(quán)行為本身是否成立，同時(shí)還可以考慮原告的其他訴訟請(qǐng)求得到支持的程度以及當(dāng)事人各自行使訴權(quán)的具體情況如有無(wú)明顯過(guò)錯(cuò)等因素，不能僅按照原告請(qǐng)求額與法院支持額之間的比例確定。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)

35．無(wú)著作權(quán)認(rèn)證資格的機(jī)構(gòu)出具的著作權(quán)歸屬證明的證據(jù)資格及審查判斷

在涉及境外作品的著作權(quán)侵權(quán)案中，當(dāng)事人經(jīng)常以國(guó)外著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)在中國(guó)設(shè)立的常駐機(jī)構(gòu)出具的著作權(quán)歸屬證明作為證據(jù)，證明其對(duì)該境外作品享有權(quán)利。對(duì)于該證據(jù)的證明力，有關(guān)法院認(rèn)識(shí)不一。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣藦V東中凱文化發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱中凱公司)與被申請(qǐng)人石家莊市戰(zhàn)神傳奇網(wǎng)吧(以下簡(jiǎn)稱戰(zhàn)神網(wǎng)吧)侵犯著作權(quán)糾紛案[(2009)民申字第127號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，韓國(guó)著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處僅可從事著作權(quán)認(rèn)證的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)，但其并不具有證明著作權(quán)歸屬的資格；確認(rèn)境外作品著作權(quán)的歸屬，應(yīng)結(jié)合合法出版物等其他證據(jù)綜合判斷。

該案的基本案情是：中凱公司以韓國(guó) MBC公司系電視連續(xù)劇《宮S》的版權(quán)所有者，韓國(guó)MBC公司授權(quán)其獨(dú)家擁有該作品在中國(guó)大陸的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等相關(guān)權(quán)益，戰(zhàn)神網(wǎng)吧未經(jīng)許可將該作品置于網(wǎng)吧服務(wù)器供公眾下載觀看，侵犯其合法權(quán)益為由提起訴訟。中凱公司提供了韓國(guó)著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明，作為證明韓國(guó)MBC公司擁有電視連續(xù)劇《宮S》的著作權(quán)的證據(jù)。河北省石家莊市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，韓國(guó)著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明不具有證明力，不能證明MBC公司擁有《宮S》電視劇的著作權(quán)，據(jù)此駁回中凱公司的起訴。上訴后，河北省高級(jí)人民法院二審以相同理由維持一審裁定。中凱公司仍不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?2009年5月19日裁定指令河北省高級(jí)人民法院再審。

最高人民法院審查認(rèn)為，按照《國(guó)外著作權(quán)認(rèn)證機(jī)構(gòu)在中國(guó)設(shè)立常駐機(jī)構(gòu)管理辦法》的規(guī)定，韓國(guó)著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處只能從事與著作權(quán)認(rèn)證有關(guān)的聯(lián)絡(luò)活動(dòng)，并無(wú)證明境外作品著作權(quán)歸屬的資質(zhì)。但是，對(duì)涉案影視作品《宮S》的著作權(quán)歸屬，韓國(guó)著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明僅是中凱公司提供的證據(jù)之一，除需判斷該證據(jù)的證明力外，還應(yīng)結(jié)合中凱公司提供的合法出版的音像制品、進(jìn)口音像制品批準(zhǔn)單、權(quán)益證明書等其他證據(jù)綜合判斷。原審裁定未對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，僅以韓國(guó)著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)北京代表處出具的證明不具有證明力為由駁回中凱公司的起訴不當(dāng)。

36．侵犯錄音制品制作者權(quán)案件中對(duì)權(quán)利主體及行為事實(shí)的審查判斷

在侵犯錄音錄像制作者糾紛案件中，由于音像制品上權(quán)利人的復(fù)合性和侵權(quán)行為的復(fù)雜性，音像制品制作者證明侵權(quán)行為成立具有一定的難度。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣嗣?水東)佳和科技發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱佳和公司)與被申請(qǐng)人北京天中文化發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱天中文化公司)、原審被告淄博金帝購(gòu)物廣場(chǎng)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱金帝購(gòu)物廣場(chǎng))、遼寧廣播電視音像出版社(以下簡(jiǎn)稱遼寧音像出版社)侵犯鄰接權(quán)糾紛案 [(2008)民申字第453號(hào)]中，最高人民法院明確了此類案件中對(duì)權(quán)利主體及行為事實(shí)的審查判斷問(wèn)題。

該案的基本案情是：天中文化公司對(duì)其制作發(fā)行并由孫悅演唱的《孫悅-百合花》CD光盤中涉及的9首曲目依法享有錄音制作者權(quán)。2006年4月27日，天中文化公司在金帝購(gòu)物廣場(chǎng)購(gòu)買被訴侵權(quán)光盤一盒，金帝購(gòu)物廣場(chǎng)開具了載明“VCD光盤”的銷售發(fā)票一張。該光盤彩印外包裝標(biāo)注“紅牌出場(chǎng) 三星爭(zhēng)輝”，其中盤芯四為“孫悅B”，盤封印有孫悅演唱的歌曲名稱，其中包括天中文化公司主張權(quán)利的上述9首曲目。根據(jù)該光盤的生產(chǎn)源識(shí)別碼及出版版號(hào)顯示，該光盤復(fù)制、發(fā)行單位分別為佳和科技公司和遼寧音像出版社。天中文化公司以佳和科技公司及遼寧音像出版社侵犯其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)為由訴至法院，請(qǐng)求判令被告停止銷售并賠償其經(jīng)濟(jì)損失。山東省淄博市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定，天中文化公司享有上述涉案9首曲目的錄音制作者權(quán)，金帝購(gòu)物廣場(chǎng)的銷售發(fā)票注明“VCD光盤”，足以證明被訴侵權(quán)光盤從金帝購(gòu)物廣場(chǎng)購(gòu)買。雖然被訴侵權(quán)光盤為VCD制品，天中文化公司的權(quán)利曲目為CD，但同一音源可以在不同格式之間相互轉(zhuǎn)換。涉案被控侵權(quán)光盤VCD中的涉案9首歌曲，均標(biāo)明是孫悅演唱，與天中文化公司主張權(quán)利曲目的原唱相同。佳和科技公司、遼寧音像出版社未提供相關(guān)證據(jù)證明其復(fù)制的涉案歌曲具有合法來(lái)源，故應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)光盤中的9首曲日與天中文化公司制作的《孫悅-百合花》CD專輯中的相同曲目系出自同一音源。被訴侵權(quán)光盤上印有遼寧音像出版社出版的字樣，載明的SID碼“ifpi v103”系佳和科技公司所有。遼寧音像出版社未提供證據(jù)證明其得到合法授權(quán)，佳和科技公司亦未能提供證據(jù)證明其復(fù)制的被訴侵權(quán)光盤系他人所為或者存在免責(zé)事由。三被告侵犯了天中文化公司的錄音制作者權(quán)。遂判決佳和科技公司、遼寧音像出版社共同賠償天中文化公司經(jīng)濟(jì)損失22．5萬(wàn)元。佳和科技公司提起上訴后，山東省高級(jí)人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。佳和科技公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ河?009年5月19日裁定駁回其再審申請(qǐng)。

最高人民法院審查認(rèn)為，關(guān)于天中文化公司是否享有涉案曲目錄音制作者權(quán)的證明問(wèn)題，天中文化公司為證明其享有該項(xiàng)權(quán)利，不僅提交了其與悅之聲公司簽訂的兩份《合作協(xié)議》及表演者孫悅的擔(dān)保證明，還提供了合法出版物《孫悅-百合花》專輯。根據(jù)上述協(xié)議、擔(dān)保證明及合法出版物上載明的版權(quán)管理信息，可以確定天中文化公司對(duì)孫悅演唱的涉案9首曲目，依法享有錄音制作者權(quán)。天中文化公司是否具有《音像制品制作許可證》，不影響天中文化公司行使訴權(quán)。關(guān)于銷售發(fā)票與被訴侵權(quán)光盤的對(duì)應(yīng)性問(wèn)題，天中文化公司提供了其購(gòu)買的被訴侵權(quán)光盤及金帝購(gòu)物廣場(chǎng)開具的銷售發(fā)票，該銷售發(fā)票能否作為天中文化公司主張權(quán)利的證據(jù)，應(yīng)根據(jù)相關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行審查。金帝購(gòu)物廣場(chǎng)對(duì)其出具的銷售發(fā)票的真實(shí)性沒有異議，但主張銷售發(fā)票與被訴侵權(quán)光盤之間沒有對(duì)應(yīng)關(guān)系，該舉證責(zé)任應(yīng)由金帝購(gòu)物廣場(chǎng)承擔(dān)。關(guān)于佳和科技公司應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的證明問(wèn)題，根據(jù)被訴侵權(quán)光盤上的版權(quán)管理信息，可以認(rèn)定該光盤由遼寧音像出版社出版、發(fā)行，佳和科技公司復(fù)制。佳和科技公司、遼寧音像出版社在原審時(shí)，僅以其復(fù)制、發(fā)行的被訴侵權(quán)光盤中孫悅演唱的9首曲目系從網(wǎng)上下載，并非復(fù)制于天中文化公司制作的錄音制品提出抗辯，但未提供相關(guān)證據(jù)予以證明，該抗辯不能成立。

37．當(dāng)事人放棄證據(jù)鑒定申請(qǐng)后對(duì)該證據(jù)真實(shí)性的審查判斷

當(dāng)事人對(duì)某項(xiàng)證據(jù)的真實(shí)性有異議并曾經(jīng)申請(qǐng)鑒定，但因未按要求繳納鑒定費(fèi)用等原因被視為放棄鑒定申請(qǐng)后，人民法院對(duì)該項(xiàng)證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何審查判斷，能否直接以放棄鑒定申請(qǐng)而否定或肯定該證據(jù)的真實(shí)性，對(duì)此在實(shí)踐中容易出現(xiàn)模糊認(rèn)識(shí)。

在申請(qǐng)?jiān)賹徣松钲谑写T星交通電子設(shè)備有限公司(以下簡(jiǎn)稱碩星公司)與被申請(qǐng)人玉環(huán)隆中機(jī)車零部件有限公司(以下簡(jiǎn)稱隆中公司)專利實(shí)施許可及技術(shù)服務(wù)合同糾紛案[(2009)民申字第1325號(hào)]中，最高人民法院認(rèn)為，在證據(jù)未經(jīng)司法鑒定的情況下，仍然應(yīng)該根據(jù)該證據(jù)的來(lái)源、形成情況、客觀狀態(tài)等，結(jié)合案件的其他證據(jù)，綜合判斷其真實(shí)性，不能直接以當(dāng)事人放棄鑒定申請(qǐng)而否定該證據(jù)的真實(shí)性。

該案的基本案情是：2006年7月21日，碩星公司與隆中公司簽訂《專利實(shí)施許可及技術(shù)合作合同》，碩星公司將電機(jī)卷繞成形定子等三項(xiàng)專利技術(shù)許可給隆中公司使用，碩星公司保證在規(guī)定期限內(nèi)，協(xié)助隆中公司生產(chǎn)出符合驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。合同簽訂后，隆中公司分別支付了第一批和第二批費(fèi)用10萬(wàn)元。碩星公司向隆中公司提供了技術(shù)資料并進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)，隆中公司使用碩星公司提供的三項(xiàng)專利技術(shù)進(jìn)行了生產(chǎn)。在產(chǎn)品試制階段，隆中公司委托麗大精密模具(深圳)有限公司(以下簡(jiǎn)稱麗大模具公司)制作并改制模具。至一審案件訴訟時(shí)止，雙方當(dāng)事人未按合同第六條約定進(jìn)行驗(yàn)收并出具書面驗(yàn)收證明。碩星公司因未收到第三批專利使用費(fèi)向法院起訴，請(qǐng)求被告支付第三批專利使用費(fèi)和模具費(fèi)及模具改制費(fèi)。碩星公司證明其訴訟請(qǐng)求成立的主要依據(jù)之一是隆中公司的前員工沈懷勝的工作筆記，并曾經(jīng)向一審法院申請(qǐng)對(duì)該筆記本的真實(shí)性進(jìn)行鑒定。浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，碩星公司雖然申請(qǐng)對(duì)該筆記進(jìn)行鑒定，但因其拒付鑒定費(fèi)，視為其放棄鑒定申請(qǐng)，且沈懷勝本人未出庭作證，該工作筆記來(lái)源不明，對(duì)該筆記所寫的內(nèi)容的真實(shí)性無(wú)法認(rèn)定。遂判決駁回碩星公司訴訟請(qǐng)求。碩星公司不服，提起上訴。浙江省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，碩星公司未預(yù)交鑒定費(fèi)用，一審法院據(jù)此撤回沈懷勝筆記鑒定的委托并無(wú)不當(dāng)，該筆記真實(shí)性無(wú)法認(rèn)可，碩星公司的訴訟請(qǐng)求證據(jù)不足，判決駁回上訴。碩星公司向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸谠賹弻彶橹芯C合各方面證據(jù)情況認(rèn)可了沈懷勝工作筆記的真實(shí)性，認(rèn)定隆中公司現(xiàn)在使用的模具為碩星公司所有，但同時(shí)也認(rèn)定隆中公司使用碩星公司的技術(shù)并在其指導(dǎo)下未能生產(chǎn)出能夠滿足客戶需求標(biāo)準(zhǔn)的合格產(chǎn)品，碩

第三篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2011)

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）

（摘 要）

【編者按】

《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）》全文共6萬(wàn)余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國(guó)法制出版社于近日出版。

2011 年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件420件，比2010年增長(zhǎng)34.19%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各 類在審案件466件，審結(jié)423件。2011年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：專利商標(biāo)行政案件增長(zhǎng)迅猛，在全部案件中所占比重增 加，尤其是專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件增長(zhǎng)明顯，成為去年最顯著的案件特點(diǎn)；因法律規(guī)定比較原則需要明確法律邊界，給社會(huì)公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然 居高不下；專利案件數(shù)量持續(xù)上升，涉案技術(shù)的含金量越來(lái)越高，發(fā)明專利案件和涉及醫(yī)藥、化工、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件明顯增多；商業(yè)標(biāo)識(shí)類案件尤其是商 標(biāo)案件比重增多，商標(biāo)權(quán)人通過(guò)訴訟維護(hù)市場(chǎng)利益和劃定行為界限的需求日益強(qiáng)烈；著作權(quán)案件中涉及軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)、動(dòng)漫等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的案件比重增加，訴爭(zhēng)保 護(hù)的新類型著作權(quán)客體不斷涌現(xiàn)；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、新型商業(yè)模式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛以及商業(yè)秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點(diǎn)相適應(yīng)，最高人 民法院在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能方面呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：對(duì)專利商標(biāo)行政機(jī)關(guān)授權(quán)確權(quán)行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定和把握方面 發(fā)揮的作用日益凸顯，司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用進(jìn)一步發(fā)揮；在嚴(yán)格依法行使審判權(quán)的同時(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策在新型、疑難、復(fù)雜案件法律適用中的導(dǎo)向 作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會(huì)共識(shí)，明晰法律含義和明確法律邊界，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用統(tǒng)一；在加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的同時(shí)，更加注重利益平衡，積極促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益各方共同受益和均衡發(fā)展。

最高人民法院從2011年審結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出34件典型案件，歸納出44個(gè)具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問(wèn)題，形成本報(bào)告并予以發(fā)布。每年定期 發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院指導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的重要載體和社會(huì)公眾了解最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判發(fā)展動(dòng)態(tài)的重要渠道，并日益受 到社會(huì)的普遍關(guān)注和有關(guān)方面的高度重視。案件報(bào)告在明晰法律規(guī)則、指導(dǎo)審判實(shí)踐、統(tǒng)一法律適用方面的作用和意義也越來(lái)越大。同時(shí)仍需說(shuō)明，雖然本 報(bào)告歸納的法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對(duì)新型、復(fù)雜、疑難問(wèn)題形成的認(rèn)識(shí)，具有較強(qiáng)的個(gè)案性和探索 性。而且，隨著對(duì)有關(guān)問(wèn)題認(rèn)識(shí)的深入和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的發(fā)展，相關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法也可能會(huì)隨之發(fā)生調(diào)整和變化。最高人民法院將根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展 的新要求和人民群眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的新期待，進(jìn)一步充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實(shí)有效回應(yīng)社會(huì)司法需求，不斷提升知識(shí)產(chǎn) 權(quán)司法的權(quán)威性和公信力，努力開創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新局面。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判

1．專利說(shuō)明書及附圖的例示性描述對(duì)權(quán)利要求解釋的作用

在徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第64號(hào)】中，最高人民法院指出，運(yùn)用說(shuō)明書及附圖解釋權(quán)利要求時(shí)，由于實(shí)施例只是發(fā)明的例示，不應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護(hù)范圍。

2.說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)應(yīng)如何解釋該用語(yǔ)的含義

在藍(lán)鷹廠與羅士中侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第248號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)，一般應(yīng)根 據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員理解的通常含義進(jìn)行解釋，不能簡(jiǎn)單地將該用語(yǔ)的含義限縮為說(shuō)明書給出的某一具體實(shí)施方式體現(xiàn)的內(nèi)容。

3.母案申請(qǐng)對(duì)解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利權(quán)利要求的作用

在邱則有與山東魯班公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1309號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，母案申請(qǐng)構(gòu)成分案申請(qǐng)的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請(qǐng)授權(quán)專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍時(shí)，超出母案申請(qǐng)公開范圍的內(nèi)容不能作為解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利的權(quán)利要求的依據(jù)。4.被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)

在張鎮(zhèn)與金自豪公司、同升祥鞋店侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第630號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求書中記載的一個(gè)以上技術(shù)特征的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)的技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

5.先用權(quán)抗辯的審查與認(rèn)定

在 銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利 申請(qǐng)日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對(duì)先用權(quán)抗辯是否 成立不產(chǎn)生影響。

6.區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

在 君豪公司與佳藝家具廠侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)于外觀 設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)采用了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)特征的前提下，裝飾圖案的簡(jiǎn)單替換不會(huì)影響兩者整體視覺效果的近似。

（二）專利行政案件審判

7.專利說(shuō)明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對(duì)創(chuàng)造性判斷的影響

在湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無(wú)效行政案【（2011）行提字第8號(hào)】中，最高人民法院指出，專利申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)提交的專利說(shuō) 明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國(guó)務(wù)院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)；專利申請(qǐng)人未能在專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評(píng)價(jià)專利權(quán)是否符合 法定授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。

8.藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對(duì)藥品專利授權(quán)條件的影響

在前述湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院指出，對(duì)于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的前提下，即可授予專利權(quán)，無(wú)需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。

9.專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在 精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無(wú)效行政案【（2010）知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括原說(shuō)明書及其附 圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容以及所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過(guò)綜合原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容；只要所推導(dǎo)出 的內(nèi)容對(duì)于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍；與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請(qǐng)文件未引入新的 技術(shù)內(nèi)容，則可認(rèn)定對(duì)該專利申請(qǐng)文件的修改未超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

10．判斷專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)

在 曾關(guān)生“一種既可外用又可內(nèi)服的礦物類中藥”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第54號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審查專利申請(qǐng)人對(duì)專 利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平。

11.專利無(wú)效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴(yán)格限于《專利審查指南》限定的三種方式

在 先聲公司“氨氯地平、厄貝沙坦復(fù)方制劑”發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案【（2011）知行字第17號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，專利無(wú)效宣告程序中，權(quán)利要求書的 修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種方式，但并未絕對(duì)排除其他修改方式。

12.專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系

在 前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，專利申請(qǐng)文件的 修改限制與專利保護(hù)范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異；在無(wú)效宣告請(qǐng)求的審查過(guò)程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時(shí)要受原專 利的保護(hù)范圍的限制，不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；發(fā)明專利申請(qǐng)人在提出實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求時(shí)以及在收到國(guó)務(wù)院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段通 知書之日起3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行主動(dòng)修改時(shí)，只要不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時(shí)既可以擴(kuò)大也可以縮小其請(qǐng)求保護(hù)的范圍。

13.專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系

在 前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，禁止反悔原則在 專利授權(quán)確權(quán)程序中應(yīng)予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則和法律規(guī)定的限制；在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請(qǐng)人修改 專利申請(qǐng)文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無(wú)適用余地。

14.專利無(wú)效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)

在 多棱鋼業(yè)集團(tuán)“一種鋼砂生產(chǎn)方法”發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案【（2010）知行字第6號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利無(wú)效行政訴訟程序中，法院在無(wú)效宣告 請(qǐng)求人自主決定的對(duì)比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評(píng)價(jià)專利權(quán)的有效性，并未改變無(wú)效宣告請(qǐng)求理由，有助于避免專利無(wú)效程序的循環(huán)往 復(fù)，并不違反法定程序；法院在依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序上給予當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。

15.外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握

在 美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案【（2011）行提字第1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費(fèi)者從整體上而不 是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來(lái)判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和 區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響大小和程度。

16.設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

在 前述美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，不應(yīng)當(dāng)通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)予以保護(hù)；一 般消費(fèi)者進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)，主要關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的變化，不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對(duì)該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視 覺關(guān)注。

二、商標(biāo)案件審判

（一）商標(biāo)民事案件審判

17.判斷商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性

在齊魯眾合公司與南京太平南路營(yíng)業(yè)部侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【（2011）民申字第222號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。

18.獨(dú)家經(jīng)營(yíng)和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱

在佛山合記公司與 珠海香記公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【(2011)民提字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過(guò)程和長(zhǎng)期唯一的提供主體以及客觀 的市場(chǎng)格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來(lái)源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。

（二）商標(biāo)行政案件審判

19.含有描述性外國(guó)文字的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

在佳選公司 “BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2011)行提字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的 相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷；如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別 商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。

20.含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

在溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）行提字第7號(hào)）】中，最高人民法院認(rèn)為，含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議商 標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)樯虡?biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性；對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)，已經(jīng)建立一定的市場(chǎng)聲譽(yù)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源，并不僅僅直接表示商品特點(diǎn)的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)為其具有顯著特征。

21.類似商品認(rèn)定中對(duì)產(chǎn)品用途的考慮

在長(zhǎng)康公司“加加JIAJIA”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第7號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，類似商品判斷中考慮商品的用途時(shí)，應(yīng)以其主要用途為主，如果產(chǎn)品的不同用途面對(duì)的是不同的消費(fèi)對(duì)象，一般情況下應(yīng)該以注意程度較低的消費(fèi)者為準(zhǔn)。

22.關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍

在 啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭(zhēng)議行政案【(2011)知行字第37號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，避免來(lái)源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)需堅(jiān)持的基本原則，如果近似 商標(biāo)在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定兩商品構(gòu)成類似商品。

23.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)類似商品認(rèn)定的作用

在 前述啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭(zhēng)議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的作用。最高人民法院認(rèn)為，《類似商品 和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際因素，結(jié)合個(gè)案的 情況進(jìn)行認(rèn)定。

24.商標(biāo)是否馳名應(yīng)根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷

在華夏長(zhǎng)城公司“日產(chǎn)及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【（2011）知行字第45號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)是否馳名是對(duì)當(dāng)事人提交的全部證據(jù)進(jìn)行綜合判斷 后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機(jī)械地要求必須提供哪一類的證據(jù)，需根據(jù)案件具體情況、所涉及的商品特點(diǎn)等進(jìn)行具體分析判斷。

25.近似商標(biāo)共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷

在山東良子公司“良子”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【(2011)知行字第50號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間關(guān)于近似商標(biāo)的共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷。

26.注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在 李道之“卡斯特”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo) 的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)使用的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī) 定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題。

27.商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序之間一事不再理原則的適用

在養(yǎng)生殿公司“六味地”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2011)知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序在啟動(dòng)主體和救濟(jì)目的方面均不相同，不能在兩個(gè)程序之間機(jī)械適用一事不再理原則，剝奪引證商標(biāo)權(quán)利人在異議階段提出異議的權(quán)利。

28.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮阻礙申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的事實(shí)發(fā)生的新變化

在 艾德文特公司“ADVENT”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）行提字第14號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo) 在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被撤銷，鑒于申請(qǐng)商標(biāo)尚未完成注冊(cè)，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢(shì)變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。

29.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮證明申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù)

在前述佳選公司“BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，對(duì)于當(dāng)事人提交的關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮。

30.商標(biāo)行政訴訟程序中對(duì)當(dāng)事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認(rèn)定

在 吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）知行字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院對(duì)于當(dāng)事人在行政訴訟程序中提交的新證 據(jù)并非一概不予采納；人民法院可以根據(jù)案件具體情形，考慮新證據(jù)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的影響及行政訴訟的救濟(jì)價(jià)值，判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)及新證據(jù) 的基礎(chǔ)上重新作出裁定。

三、著作權(quán)案件審判

31.本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

在陳建與萬(wàn)普公司侵犯著作權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1129號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

四、競(jìng)爭(zhēng)案件審判

32．構(gòu)成國(guó)家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定

在高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民監(jiān)字第414號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，國(guó)家秘密中的信息由于關(guān)系國(guó)家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容；屬于國(guó)家秘密的信息在解密前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該信息不為公眾所知悉。

33.作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認(rèn)定

在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在能夠帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個(gè)部分與整體割裂開來(lái)，簡(jiǎn)單地以部分信息被公開就認(rèn)為該整體信息已為公眾所知悉。

34.單純的競(jìng)業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護(hù)條件的保密措施

在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民申字第122號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng) 表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純 的競(jìng)業(yè)限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，不能構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施。

35.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中對(duì)不正當(dāng)手段的事實(shí)推定

在 前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案案中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人基于其工作職責(zé)完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與 該商業(yè)秘密信息有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨(dú)立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以推定該當(dāng)事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。

36.具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件

在御生堂公司與康士源公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據(jù)證明其通過(guò)使用獲得了區(qū)別商品來(lái)源的第二含義，才能構(gòu)成知名商品的特有名稱。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判

37.技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務(wù)需要行政審批和許可對(duì)技術(shù)合同效力的影響

在康力元公司等與奇力制藥公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在技術(shù)合同糾紛案件中，當(dāng)技術(shù)合同涉及的產(chǎn)品或服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或者行政許可，未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。

38.特許經(jīng)營(yíng)合同的定性與判斷

在 付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠、名嘴公司特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案【（2011）民申字第1262號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，判斷當(dāng)事人之間的合同是否屬于特 許經(jīng)營(yíng)合同，不應(yīng)單純以合同的名稱是否包含“特許經(jīng)營(yíng)”等關(guān)鍵詞加以判斷，而應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容是否符合特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵與法律特征來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

39.專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任

在 斯瑞曼公司與坑梓自來(lái)水公司、康泰藍(lán)公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第259號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn) 口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無(wú)權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來(lái)源的情況下，銷售 者、使用者不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序

40.確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴的受理?xiàng)l件

在 北京天堂公司與南京烽火公司確認(rèn)不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之外的其他確認(rèn)不侵 犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查；人民法院受理當(dāng)事人 提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動(dòng)糾紛解決程序?yàn)榍疤帷?/p>

41.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認(rèn)定為侵權(quán)行為地

在凱賽材料公司與瀚霖技術(shù)公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民申字第1049號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，通過(guò)FOB和CIF價(jià)格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的裝船交貨地屬于銷售行為實(shí)施地。

42.對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理

在 前述徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院還明確了對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人以侵權(quán)行為在原審 訴訟期間仍在持續(xù)為由提出增加損害賠償數(shù)額，屬于對(duì)一審訴訟請(qǐng)求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調(diào)查此期間的侵權(quán)行為而支出的費(fèi)用，不在本案處理 之列。

43.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請(qǐng)鑒定

在瓦房店市玉米原種場(chǎng)與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案【（2011）民申字第10號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)案件需要，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以申請(qǐng)委托對(duì)植物新品種的同一性進(jìn)行司法鑒定。

44.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場(chǎng)是否構(gòu)成鑒定程序違法

在前述瓦房店市玉米原種場(chǎng)與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場(chǎng)而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法。

第四篇：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告(2011)

【法規(guī)標(biāo)題】最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）【頒布單位】最高人民法院 【發(fā)文字號(hào)】

【頒布時(shí)間】2012-4-19 【失效時(shí)間】

【法規(guī)來(lái)源】人民法院報(bào)2012年4月20日第02版

【全文】

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）最高人民法院

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）（摘要）

【編者按】

《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2011）》全文共6萬(wàn)余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國(guó)法制出版社于近日出版。

2011年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件420件，比2010年增長(zhǎng)34.19%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各類在審案件466件，審結(jié)423件。2011年最高人民法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)案件呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：專利商標(biāo)行政案件增長(zhǎng)迅猛，在全部案件中所占比重增加，尤其是專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件增長(zhǎng)明顯，成為去年最顯著的案件特點(diǎn)；因法律規(guī)定比較原則需要明確法律邊界，給社會(huì)公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然居高不下；專利案件數(shù)量持續(xù)上升，涉案技術(shù)的含金量越來(lái)越高，發(fā)明專利案件和涉及醫(yī)藥、化工、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件明顯增多；商業(yè)標(biāo)識(shí)類案件尤其是商標(biāo)案件比重增多，商標(biāo)權(quán)人通過(guò)訴訟維護(hù)市場(chǎng)利益和劃定行為界限的需求日益強(qiáng)烈；著作權(quán)案件中涉及軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)、動(dòng)漫等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的案件比重增加，訴爭(zhēng)保護(hù)的新類型著作權(quán)客體不斷涌現(xiàn)；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、新型商業(yè)模式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛以及商業(yè)秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點(diǎn)相適應(yīng)，最高人民法院在行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能方面呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：對(duì)專利商標(biāo)行政機(jī)關(guān)授權(quán)確權(quán)行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標(biāo)授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定和把握方面發(fā)揮的作用日益凸顯，司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用進(jìn)一步發(fā)揮；在嚴(yán)格依法行使審判權(quán)的同時(shí)，重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法政策在新型、疑難、復(fù)雜案件法律適用中的導(dǎo)向作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會(huì)共識(shí)，明晰法律含義和明確法律邊界，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用統(tǒng)一；在加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的同時(shí)，更加注重利益平衡，積極促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益各方共同受益和均衡發(fā)展。

最高人民法院從2011年審結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中精選出34件典型案件，歸納出44個(gè)具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用問(wèn)題，形成本報(bào)告并予以發(fā)布。每年定期發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院指導(dǎo)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作的重要載體和社會(huì)公眾了解最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判發(fā)展動(dòng)態(tài)的重要渠道，并日益受到社會(huì)的普遍關(guān)注和有關(guān)方面的高度重視。案件報(bào)告在明晰法律規(guī)則、指導(dǎo)審判實(shí)踐、統(tǒng)一法律適用方面的作用和意義也越來(lái)越大。同時(shí)仍需說(shuō)明，雖然本報(bào)告歸納的法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對(duì)新型、復(fù)雜、疑難問(wèn)題形成的認(rèn)識(shí)，具有較強(qiáng)的個(gè)案性和探索性。而且，隨著對(duì)有關(guān)問(wèn)題認(rèn)識(shí)的深入和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化的發(fā)展，相關(guān)法律適用標(biāo)準(zhǔn)和方法也可能會(huì)隨之發(fā)生調(diào)整和變化。最高人民法院將根據(jù)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展的新要求和人民群眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的新期待，進(jìn)一步充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實(shí)有效回應(yīng)社會(huì)司法需求，不斷提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法的權(quán)威性和公信力，努力開創(chuàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)新局面。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判

1．專利說(shuō)明書及附圖的例示性描述對(duì)權(quán)利要求解釋的作用

在徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第64號(hào)】中，最高人民法院指出，運(yùn)用說(shuō)明書及附圖解釋權(quán)利要求時(shí)，由于實(shí)施例只是發(fā)明的例示，不應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護(hù)范圍。

2.說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)應(yīng)如何解釋該用語(yǔ)的含義

在藍(lán)鷹廠與羅士中侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第248號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利說(shuō)明書對(duì)權(quán)利要求的用語(yǔ)無(wú)特別界定時(shí)，一般應(yīng)根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員理解的通常含義進(jìn)行解釋，不能簡(jiǎn)單地將該用語(yǔ)的含義限縮為說(shuō)明書給出的某一具體實(shí)施方式體現(xiàn)的內(nèi)容。

3.母案申請(qǐng)對(duì)解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利權(quán)利要求的作用

在邱則有與山東魯班公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1309號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，母案申請(qǐng)構(gòu)成分案申請(qǐng)的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請(qǐng)授權(quán)專利的權(quán)利要求保護(hù)范圍時(shí)，超出母案申請(qǐng)公開范圍的內(nèi)容不能作為解釋分案申請(qǐng)授權(quán)專利的權(quán)利要求的依據(jù)。

4.被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)

在張鎮(zhèn)與金自豪公司、同升祥鞋店侵犯實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第630號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求書中記載的一個(gè)以上技術(shù)特征的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)的技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

5.先用權(quán)抗辯的審查與認(rèn)定

在銀濤公司與漢王公司、保賽公司侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請(qǐng)日前是否已經(jīng)實(shí)施專利或者為實(shí)施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準(zhǔn)備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項(xiàng)，是否取得藥品生產(chǎn)批件對(duì)先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響。

6.區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響

在君豪公司與佳藝家具廠侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)采用了涉案外觀設(shè)計(jì)專利的設(shè)計(jì)特征的前提下，裝飾圖案的簡(jiǎn)單替換不會(huì)影響兩者整體視覺效果的近似。

（二）專利行政案件審判

7.專利說(shuō)明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對(duì)創(chuàng)造性判斷的影響

在湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無(wú)效行政案【（2011）行提字第8號(hào)】中，最高人民法院指出，專利申請(qǐng)人在申請(qǐng)專利時(shí)提交的專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國(guó)務(wù)院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)；專利申請(qǐng)人未能在專利說(shuō)明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評(píng)價(jià)專利權(quán)是否符合法定授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。

8.藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對(duì)藥品專利授權(quán)條件的影響

在前述湘北威爾曼公司“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復(fù)合物”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院指出，對(duì)于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的前提下，即可授予專利權(quán)，無(wú)需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。

9.專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn) 在精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無(wú)效行政案【（2010）知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)該包括原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達(dá)的內(nèi)容以及所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過(guò)綜合原說(shuō)明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導(dǎo)出的內(nèi)容；只要所推導(dǎo)出的內(nèi)容對(duì)于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認(rèn)定該內(nèi)容屬于原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍；與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請(qǐng)文件未引入新的技術(shù)內(nèi)容，則可認(rèn)定對(duì)該專利申請(qǐng)文件的修改未超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍。

10．判斷專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)

在曾關(guān)生“一種既可外用又可內(nèi)服的礦物類中藥”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第54號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審查專利申請(qǐng)人對(duì)專利申請(qǐng)文件的修改是否超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮專利申請(qǐng)所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點(diǎn)，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)水平。

11.專利無(wú)效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴(yán)格限于《專利審查指南》限定的三種方式

在先聲公司“氨氯地平、厄貝沙坦復(fù)方制劑”發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案【（2011）知行字第17號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，專利無(wú)效宣告程序中，權(quán)利要求書的修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種方式，但并未絕對(duì)排除其他修改方式。

12.專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系

在前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，專利申請(qǐng)文件的修改限制與專利保護(hù)范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異；在無(wú)效宣告請(qǐng)求的審查過(guò)程中，發(fā)明或者實(shí)用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時(shí)要受原專利的保護(hù)范圍的限制，不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；發(fā)明專利申請(qǐng)人在提出實(shí)質(zhì)審查請(qǐng)求時(shí)以及在收到國(guó)務(wù)院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請(qǐng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查階段通知書之日起3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行主動(dòng)修改時(shí)，只要不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時(shí)既可以擴(kuò)大也可以縮小其請(qǐng)求保護(hù)的范圍。

13.專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系

在前述精工愛普生株式會(huì)社“墨盒”專利無(wú)效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請(qǐng)文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系。最高人民法院認(rèn)為，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中應(yīng)予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則和法律規(guī)定的限制；在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請(qǐng)人修改專利申請(qǐng)文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說(shuō)明書和權(quán)利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應(yīng)無(wú)適用余地。

14.專利無(wú)效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)

在多棱鋼業(yè)集團(tuán)“一種鋼砂生產(chǎn)方法”發(fā)明專利無(wú)效行政糾紛案【（2010）知行字第6號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利無(wú)效行政訴訟程序中，法院在無(wú)效宣告請(qǐng)求人自主決定的對(duì)比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)以評(píng)價(jià)專利權(quán)的有效性，并未改變無(wú)效宣告請(qǐng)求理由，有助于避免專利無(wú)效程序的循環(huán)往復(fù)，并不違反法定程序；法院在依職權(quán)主動(dòng)引入公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在程序上給予當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)。

15.外觀設(shè)計(jì)相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握

在美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案【（2011）行提字第1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費(fèi)者從整體上而不是僅依據(jù)局部的設(shè)計(jì)變化，來(lái)判斷外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時(shí)，一般消費(fèi)者對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利與對(duì)比設(shè)計(jì)可視部分的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)均會(huì)予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點(diǎn)、區(qū)別點(diǎn)對(duì)整體視覺效果的影響大小和程度。

16.設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對(duì)外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的影響 在前述美的公司“風(fēng)輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政糾紛案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，不應(yīng)當(dāng)通過(guò)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)予以保護(hù)；一般消費(fèi)者進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)相近似判斷時(shí)，主要關(guān)注外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果的變化，不會(huì)基于設(shè)計(jì)要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對(duì)該設(shè)計(jì)要素變化施以額外的視覺關(guān)注。

二、商標(biāo)案件審判

（一）商標(biāo)民事案件審判

17.判斷商標(biāo)侵權(quán)行為應(yīng)考慮相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性

在齊魯眾合公司與南京太平南路營(yíng)業(yè)部侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【（2011）民申字第222號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性和知名度。

18.獨(dú)家經(jīng)營(yíng)和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應(yīng)認(rèn)定為通用名稱

在佛山合記公司與珠海香記公司侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案【(2011)民提字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過(guò)程和長(zhǎng)期唯一的提供主體以及客觀的市場(chǎng)格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來(lái)源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。

（二）商標(biāo)行政案件審判

19.含有描述性外國(guó)文字的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

在佳選公司“BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2011)行提字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷；如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。

20.含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的審查判斷

在溈山茶葉公司“溈山牌及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）行提字第7號(hào)）】中，最高人民法院認(rèn)為，含有描述性要素的商標(biāo)的顯著性的判定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行判斷，不能因?yàn)樯虡?biāo)含有描述性文字就認(rèn)為其整體缺乏顯著性；對(duì)于使用時(shí)間較長(zhǎng)，已經(jīng)建立一定的市場(chǎng)聲譽(yù)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源，并不僅僅直接表示商品特點(diǎn)的商標(biāo)，應(yīng)認(rèn)為其具有顯著特征。

21.類似商品認(rèn)定中對(duì)產(chǎn)品用途的考慮

在長(zhǎng)康公司“加加JIAJIA”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【（2011）知行字第7號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，類似商品判斷中考慮商品的用途時(shí)，應(yīng)以其主要用途為主，如果產(chǎn)品的不同用途面對(duì)的是不同的消費(fèi)對(duì)象，一般情況下應(yīng)該以注意程度較低的消費(fèi)者為準(zhǔn)。

22.關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍

在啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭(zhēng)議行政案【(2011)知行字第37號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，避免來(lái)源混淆是商品類似關(guān)系判斷時(shí)需堅(jiān)持的基本原則，如果近似商標(biāo)在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定兩商品構(gòu)成類似商品。

23.《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)類似商品認(rèn)定的作用

在前述啄木鳥公司啄木鳥圖形商標(biāo)爭(zhēng)議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》對(duì)認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的作用。最高人民法院認(rèn)為，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考，但不能機(jī)械、簡(jiǎn)單地以《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮實(shí)際因素，結(jié)合個(gè)案的情況進(jìn)行認(rèn)定。

24.商標(biāo)是否馳名應(yīng)根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點(diǎn)等進(jìn)行綜合判斷

在華夏長(zhǎng)城公司“日產(chǎn)及圖”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【（2011）知行字第45號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)是否馳名是對(duì)當(dāng)事人提交的全部證據(jù)進(jìn)行綜合判斷后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機(jī)械地要求必須提供哪一類的證據(jù)，需根據(jù)案件具體情況、所涉及的商品特點(diǎn)等進(jìn)行具體分析判斷。

25.近似商標(biāo)共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷

在山東良子公司“良子”商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【(2011)知行字第50號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間關(guān)于近似商標(biāo)的共存協(xié)議影響商標(biāo)可注冊(cè)性的審查判斷。

26.注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在李道之“卡斯特”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案【(2010)知行字第55號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)；有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)使用的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非商標(biāo)法第四十四條第（四）項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問(wèn)題。

27.商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序之間一事不再理原則的適用

在養(yǎng)生殿公司“六味地”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2011)知行字第53號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)駁回復(fù)審程序和商標(biāo)異議復(fù)審程序在啟動(dòng)主體和救濟(jì)目的方面均不相同，不能在兩個(gè)程序之間機(jī)械適用一事不再理原則，剝奪引證商標(biāo)權(quán)利人在異議階段提出異議的權(quán)利。

28.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮阻礙申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的事實(shí)發(fā)生的新變化

在艾德文特公司“ADVENT”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案【（2011）行提字第14號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案件中，如果引證商標(biāo)在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被撤銷，鑒于申請(qǐng)商標(biāo)尚未完成注冊(cè)，人民法院應(yīng)根據(jù)情勢(shì)變更原則，依據(jù)變化了的事實(shí)依法作出裁決。

29.商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟程序中應(yīng)否考慮證明申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù)

在前述佳選公司“BEST BUY及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，對(duì)于當(dāng)事人提交的關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)使用情況的新證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以考慮。

30.商標(biāo)行政訴訟程序中對(duì)當(dāng)事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認(rèn)定

在吳樹填“富士寶FUSHIBAO及圖”商標(biāo)行政糾紛案【（2011）知行字第9號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，人民法院對(duì)于當(dāng)事人在行政訴訟程序中提交的新證據(jù)并非一概不予采納；人民法院可以根據(jù)案件具體情形，考慮新證據(jù)對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的影響及行政訴訟的救濟(jì)價(jià)值，判令商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在綜合原有證據(jù)及新證據(jù)的基礎(chǔ)上重新作出裁定。

三、著作權(quán)案件審判

31.本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品

在陳建與萬(wàn)普公司侵犯著作權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1129號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本身并不表達(dá)某種思想的答題卡不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

四、競(jìng)爭(zhēng)案件審判

32．構(gòu)成國(guó)家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認(rèn)定

在高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民監(jiān)字第414號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，國(guó)家秘密中的信息由于關(guān)系國(guó)家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容；屬于國(guó)家秘密的信息在解密前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該信息不為公眾所知悉。

33.作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認(rèn)定

在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，在能夠帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個(gè)部分與整體割裂開來(lái)，簡(jiǎn)單地以部分信息被公開就認(rèn)為該整體信息已為公眾所知悉。

34.單純的競(jìng)業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護(hù)條件的保密措施

在富日公司與黃子瑜、薩菲亞公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民申字第122號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，符合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施應(yīng)當(dāng)表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，使義務(wù)人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純的競(jìng)業(yè)限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護(hù)的信息的范圍，不能構(gòu)成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定的保密措施。

35.商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定中對(duì)不正當(dāng)手段的事實(shí)推定

在前述高辛茂與一得閣公司、傳人公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案案中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人基于其工作職責(zé)完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與該商業(yè)秘密信息有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨(dú)立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以推定該當(dāng)事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。

36.具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件

在御生堂公司與康士源公司等擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據(jù)證明其通過(guò)使用獲得了區(qū)別商品來(lái)源的第二含義，才能構(gòu)成知名商品的特有名稱。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判

37.技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務(wù)需要行政審批和許可對(duì)技術(shù)合同效力的影響

在康力元公司等與奇力制藥公司技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在技術(shù)合同糾紛案件中，當(dāng)技術(shù)合同涉及的產(chǎn)品或服務(wù)依法須經(jīng)行政部門審批或者行政許可，未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。

38.特許經(jīng)營(yíng)合同的定性與判斷

在付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠、名嘴公司特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛案【（2011）民申字第1262號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，判斷當(dāng)事人之間的合同是否屬于特許經(jīng)營(yíng)合同，不應(yīng)單純以合同的名稱是否包含“特許經(jīng)營(yíng)”等關(guān)鍵詞加以判斷，而應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容是否符合特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)涵與法律特征來(lái)進(jìn)行綜合判斷。

六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

39.專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責(zé)任 在斯瑞曼公司與坑梓自來(lái)水公司、康泰藍(lán)公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第259號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無(wú)權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來(lái)源的情況下，銷售者、使用者不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序

40.確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴的受理?xiàng)l件

在北京天堂公司與南京烽火公司確認(rèn)不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之外的其他確認(rèn)不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十八條的規(guī)定進(jìn)行審查；人民法院受理當(dāng)事人提起的確認(rèn)不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動(dòng)糾紛解決程序?yàn)榍疤帷?/p>

41.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認(rèn)定為侵權(quán)行為地

在凱賽材料公司與瀚霖技術(shù)公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民申字第1049號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，通過(guò)FOB和CIF價(jià)格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的裝船交貨地屬于銷售行為實(shí)施地。

42.對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理

在前述徐永偉與華拓公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，最高人民法院還明確了對(duì)原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理。最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人以侵權(quán)行為在原審訴訟期間仍在持續(xù)為由提出增加損害賠償數(shù)額，屬于對(duì)一審訴訟請(qǐng)求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調(diào)查此期間的侵權(quán)行為而支出的費(fèi)用，不在本案處理之列。

43.無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請(qǐng)鑒定

在瓦房店市玉米原種場(chǎng)與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案【（2011）民申字第10號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)案件需要，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以申請(qǐng)委托對(duì)植物新品種的同一性進(jìn)行司法鑒定。

44.鑒定材料取樣時(shí)未通知當(dāng)事人到場(chǎng)是否構(gòu)成鑒定程序違法

在前述瓦房店市玉米原種場(chǎng)與趙勁霖、奧瑞金公司等植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，不能基于鑒定檢材取樣時(shí)沒有通知當(dāng)事人到場(chǎng)而當(dāng)然認(rèn)定鑒定程序違法。

第五篇：2010最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告

最高人民法院辦公廳

關(guān)于印發(fā)《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件

報(bào)告（2010）》的通知

法辦〔2011〕81號(hào)

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

2010年，在全國(guó)法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件迅猛增長(zhǎng)的背景下，最高人民法院受理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件亦有較大幅度的增長(zhǎng)。新類型案件、重大復(fù)雜疑難案件、關(guān)聯(lián)案件增多，案件的專業(yè)技術(shù)性增強(qiáng)，涉外案件受到國(guó)際社會(huì)關(guān)注。最高人民法院通過(guò)個(gè)案的審理和裁決，對(duì)新問(wèn)題和新領(lǐng)域進(jìn)行了深入研究并給予了及時(shí)回應(yīng)。最高人民法院從2010年已經(jīng)有最終結(jié)論性意見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個(gè)具有普遍性指導(dǎo)意義的問(wèn)題，形成《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2010）》。這些個(gè)案對(duì)相關(guān)法律適用問(wèn)題的闡釋，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作具有重要指導(dǎo)意義。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告是最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域重大、復(fù)雜、疑難和新類型案件的審判標(biāo)準(zhǔn)、司法政策和裁判方法的集中反映。發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告，是最高人民法院加強(qiáng)審判指導(dǎo)、統(tǒng)一法律適用的重要方式，也是推進(jìn)司法公開、自覺接受監(jiān)督、樹立司法權(quán)威的重大舉措。每年定期發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告，已經(jīng)成為最高人民法院的一項(xiàng)制度化工作。

現(xiàn)將《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2010）》印發(fā)給你們，供各級(jí)人民法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作中參考借鑒。

特此通知。

二○一一年四月十三日

【編者按】《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2010）》全文共7萬(wàn)余字，現(xiàn)摘要刊登。報(bào)告全文將由中國(guó)法制出版社于近日出版。

最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告（2010）

摘 要

2010年，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件313件，比2009年增長(zhǎng)5%。另有2009年舊存案件50件，2010全年共有各類在審案件363件，審結(jié)317件。2010年知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：因法律規(guī)定較為原則需要明確具體界限的疑難案件所占比重越來(lái)越大；裁判結(jié)果對(duì)當(dāng)事人切身利益有重大影響的案件越來(lái)越多，其中涉及爭(zhēng)奪市場(chǎng)的專利、技術(shù)秘密和商標(biāo)案件顯得尤為突出；專業(yè)技術(shù)事實(shí)認(rèn)定困難的案件越來(lái)越多，其中涉及生物、化工、醫(yī)藥等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件顯得尤為突出；關(guān)聯(lián)案件明顯增多，從管轄到實(shí)體，從侵權(quán)到確權(quán)，從追究刑事責(zé)任到請(qǐng)求民事賠償，從地方人民法院到最高人民法院，雙方當(dāng)事人均窮盡各種程序的攻防手段以維護(hù)自身權(quán)益，反映出市場(chǎng)主體之間競(jìng)爭(zhēng)的激烈，增加了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理和協(xié)調(diào)的工作難度；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，方便了知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的傳播，創(chuàng)新了商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，也影響了相關(guān)行業(yè)原有利益的分配格局，因此而引發(fā)的新類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛明顯增多；涉外案件的裁判規(guī)則越來(lái)越受到國(guó)際社會(huì)的關(guān)注等。最高人民法院在總結(jié)往年發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件報(bào)告經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從2010年已經(jīng)有最終結(jié)論性意見的案件中，精選了36件案件的裁判中涉及的43個(gè)具有普遍性指導(dǎo)意義的問(wèn)題，形成本報(bào)告并予以發(fā)布。本報(bào)告選用的案件體現(xiàn)了最高人民法院在具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中對(duì)法律適用和裁判方法問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和探索，而裁判具有較強(qiáng)的個(gè)案色彩，法律適用本身亦是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的過(guò)程，相關(guān)司法政策也會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技文化發(fā)展?fàn)顩r而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，對(duì)此有關(guān)方面在參考借鑒本報(bào)告的法律適用意見時(shí)應(yīng)充分注意。

一、專利案件審判

（一）專利民事案件審判 1．解釋權(quán)利要求時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的若干原則

在孫守輝與肯德基公司等專利侵權(quán)案【（2009）民申字第1622號(hào)】中，最高人民法院適用2001年7月1日起施行的專利法第五十六條第一款的規(guī)定，遵循說(shuō)明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求、權(quán)利要求中的術(shù)語(yǔ)在說(shuō)明書未作特別解釋的情況下應(yīng)采用通常理解、不同權(quán)利要求中采用的相關(guān)技術(shù)術(shù)語(yǔ)應(yīng)當(dāng)解釋為具有相同的含義、考慮專利權(quán)人在專利授權(quán)和無(wú)效宣告程序中為保證獲得專利權(quán)或者維持專利權(quán)有效而對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍作出的限制等原則，正確地確定了本專利的保護(hù)范圍。

2．對(duì)權(quán)利要求的內(nèi)容存在不同理解時(shí)應(yīng)根據(jù)說(shuō)明書和附圖進(jìn)行解釋 在新綠環(huán)公司等與臺(tái)山公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第871號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第五十六條第一款規(guī)定，如果對(duì)權(quán)利要求的表述內(nèi)容產(chǎn)生不同理解，導(dǎo)致對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍產(chǎn)生爭(zhēng)議，說(shuō)明書及其附圖可以用于解釋權(quán)利要求。本案中，僅從涉案專利權(quán)利要求1對(duì)“竹、木、植物纖維”三者關(guān)系的文字表述看，很難判斷三者是“和”還是“或”的關(guān)系。根據(jù)涉案專利說(shuō)明書實(shí)施例的記載：“鎂質(zhì)膠凝植物纖維層是由氯化鎂、氧化鎂和竹纖維或木糠或植物纖維制成的混合物。”由此可見，“竹、木、植物纖維”的含義應(yīng)當(dāng)包括選擇關(guān)系，即三者具備其中之一即可。

3．權(quán)利要求的術(shù)語(yǔ)在說(shuō)明書中有明確的特定含義，應(yīng)根據(jù)說(shuō)明書的界定解釋權(quán)利要求用語(yǔ)

在福建多棱鋼公司與啟東八菱鋼丸公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第979號(hào)】中，對(duì)于當(dāng)事人存在爭(zhēng)議的專利權(quán)利要求的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，最高人民法院認(rèn)為，雖然該術(shù)語(yǔ)在相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域并沒有明確的定義，但涉案專利說(shuō)明書中的記載指明了其具有的特定的含義，并且該界定明確了涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，所以應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書的界定理解權(quán)利要求用語(yǔ)的含義。

4．專利侵權(quán)糾紛中技術(shù)特征等同的認(rèn)定

在競(jìng)業(yè)公司與永昌公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第181號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利技術(shù)特征是否等同時(shí)，不僅要考慮被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征是否屬于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征，還要考慮被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利技術(shù)特征相比，是否屬于基本相同的技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，只有以上兩個(gè)方面的條件同時(shí)具備，才能夠認(rèn)定二者屬于等同的技術(shù)特征。

5．為克服權(quán)利要求不能得到說(shuō)明書的支持的缺陷而修改權(quán)利要求可導(dǎo)致禁止反悔原則的適用

在澳諾公司與午時(shí)公司等專利侵權(quán)案【（2009）民提字第20號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，從涉案專利審批文檔中可以看出，專利申請(qǐng)人進(jìn)行的修改是針對(duì)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為涉案專利申請(qǐng)公開文本權(quán)利要求保護(hù)范圍過(guò)寬，在實(shí)質(zhì)上得不到說(shuō)明書支持的審查意見而進(jìn)行的；被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)特征屬于專利權(quán)人在專利授權(quán)程序中放棄的技術(shù)方案，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其與權(quán)利要求1中的技術(shù)特征等同而將其納入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

6．專利權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的意見陳述可導(dǎo)致禁止反悔原則的適用 在優(yōu)他公司與萬(wàn)高公司等專利侵權(quán)案【（2010）民提字第158號(hào)】中，最高人民法院根據(jù)專利權(quán)人在涉案專利授權(quán)和無(wú)效宣告程序中作出的意見陳述，以及涉案專利說(shuō)明書中記載的有關(guān)不同工藝條件所具有的技術(shù)效果的比較分析，認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的相關(guān)技術(shù)特征與涉案專利中的對(duì)應(yīng)技術(shù)特征不構(gòu)成等同，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍。

7．方法專利權(quán)的延及保護(hù)

在張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案【（2009）民提字第84號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第十一條的規(guī)定，方法專利權(quán)的保護(hù)范圍只能延及依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，即使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，而不能延及對(duì)原始產(chǎn)品作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品。

（二）專利授權(quán)確權(quán)行政案件審判 8．對(duì)權(quán)利要求得到說(shuō)明書支持的審查判斷

在（美國(guó)）伊萊利利公司“立體選擇性糖基化方法”發(fā)明專利權(quán)無(wú)效行政案【（2009）知行字第3號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說(shuō)明書充分公開的內(nèi)容中得到或概括得出的技術(shù)方案，并且不得超出說(shuō)明書公開的范圍；如果權(quán)利要求的概括使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員有理由懷疑該上位概括或并列概括所包含的一種或多種下位概念或選擇方式不能解決發(fā)明所要解決的技術(shù)問(wèn)題，并達(dá)到相同的技術(shù)效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該權(quán)利要求沒有得到說(shuō)明書的支持。

9．判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的基本方法及應(yīng)關(guān)注的設(shè)計(jì)特征 在本田株式會(huì)社“汽車”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政案【（2010）行提字第3號(hào)】中，最高人民法院分析了判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的基本方法，并認(rèn)為，在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)，因產(chǎn)品的共性設(shè)計(jì)特征對(duì)于一般消費(fèi)者的視覺效果的影響比較有限，應(yīng)關(guān)注更多地引起一般消費(fèi)者注意的其他設(shè)計(jì)特征的變化。

10．外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似判斷中對(duì)設(shè)計(jì)空間的考慮

在萬(wàn)豐公司“摩輪車車輪”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無(wú)效行政案【（2010）行提字第5號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，設(shè)計(jì)空間對(duì)于確定相關(guān)設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力具有重要意義；在外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷中，應(yīng)該考慮設(shè)計(jì)空間或者說(shuō)設(shè)計(jì)者的創(chuàng)作自由度，以便準(zhǔn)確確定該一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力；設(shè)計(jì)空間的大小是一個(gè)相對(duì)的概念，是可以變化的，在專利無(wú)效宣告程序中考量外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)空間，需要以專利申請(qǐng)日時(shí)的狀態(tài)為準(zhǔn)。

二、著作權(quán)案件審判

11．戲曲音樂(lè)作品著作權(quán)權(quán)屬的審查及認(rèn)定

在黃能華、許文霞等與揚(yáng)子江公司等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民申字第556號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在侵權(quán)之訴中，人民法院對(duì)相關(guān)權(quán)屬狀況進(jìn)行審查是查清案件事實(shí)的必要環(huán)節(jié)；涉案滬劇音樂(lè)中的唱腔音樂(lè)與開幕曲、幕間曲及大合唱等場(chǎng)景音樂(lè)應(yīng)作為一個(gè)整體作品看待，在歷史上對(duì)涉案戲曲音樂(lè)曲作者署名不盡一致，且署名的案外人未參與侵權(quán)訴訟，無(wú)法查清相關(guān)事實(shí)的情況下，其中一位署名作者主張著作權(quán)歸已所有不應(yīng)予以支持。

12．作品登記是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的發(fā)表

在坤聯(lián)公司與八航廠等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民申字第281號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，作品登記的主要作用在于證明權(quán)利的歸屬，一般不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)表，在沒有其他證據(jù)的情況下不宜以此推定被告接觸過(guò)原告作品。

13．境外影視作品著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益不以獲得行政審批為條件 在中凱公司與水木年華網(wǎng)吧等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第39號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，境外影視作品著作權(quán)人維護(hù)自己的合法權(quán)益不以獲得行政審批為條件。

14．買賣書號(hào)出版的圖書的復(fù)制發(fā)行主體及侵權(quán)行為的認(rèn)定

在李長(zhǎng)福與中國(guó)文史出版社著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第117號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，出版社賣書號(hào)給書商，由書商負(fù)責(zé)編輯、印刷或發(fā)行圖書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定書商是復(fù)制發(fā)行圖書的實(shí)質(zhì)主體。

15．行政區(qū)劃地圖的可版權(quán)性及其保護(hù)程度

在劉凱與達(dá)茂旗政府等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【（2008）民申字第47－1號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，獨(dú)立創(chuàng)作完成的地圖，如果在整體構(gòu)圖、客觀地理要素的選擇及表現(xiàn)形式上具有獨(dú)創(chuàng)性，可構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品；行政區(qū)劃圖中關(guān)于行政區(qū)的整體形狀、位置以及各內(nèi)設(shè)轄區(qū)的形狀和位置等，由于系客觀存在，表達(dá)方式非常有限，在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)應(yīng)不予考慮。

三、商標(biāo)案件審判

（一）商標(biāo)民事案件審判

16．判斷商標(biāo)近似時(shí)對(duì)被訴侵權(quán)人的主觀意圖、相關(guān)標(biāo)識(shí)使用的歷史和現(xiàn)狀等因素的考慮

在（法國(guó)）拉科斯特公司與（新加坡）鱷魚國(guó)際公司等“鱷魚圖形”商標(biāo)侵權(quán)案【(2009)民三終字第3號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)是指混淆性近似，即足以造成市場(chǎng)混淆的近似；由于不同案件訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)涉及情況的復(fù)雜性，認(rèn)定商標(biāo)近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還可以根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮被訴侵權(quán)人的主觀意圖、注冊(cè)商標(biāo)與訴爭(zhēng)標(biāo)識(shí)使用的歷史和現(xiàn)狀等其他相關(guān)因素，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成混淆性近似。

17．判斷商標(biāo)近似時(shí)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度等因素的考慮

在嘉禾縣鍛造廠與華光機(jī)械公司等商標(biāo)侵權(quán)案【（2010）民提字第27號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，認(rèn)定被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)視所涉商標(biāo)或其構(gòu)成要素的顯著程度、市場(chǎng)知名度等具體情況，在考慮和對(duì)比文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)上，對(duì)其整體或者主要部分是否具有市場(chǎng)混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。

18．企業(yè)字號(hào)與他人在先注冊(cè)商標(biāo)沖突的處理規(guī)則

在李惠廷與大連王將公司商標(biāo)侵權(quán)案【(2010)民提字第15號(hào)】中，最高人民法院明確了企業(yè)字號(hào)與他人在先注冊(cè)商標(biāo)沖突案件的處理規(guī)則，指出停止使用企業(yè)名稱與規(guī)范使用企業(yè)名稱是兩種不同的責(zé)任方式，并明確了適用這兩種責(zé)任方式的具體情形。

（二）商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審判

19．對(duì)含有國(guó)名的標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的審查判斷

在“中國(guó)勁酒”商標(biāo)駁回復(fù)審行政案【(2010)行提字第4號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，商標(biāo)法第十條第一款第（一）項(xiàng)所稱同中華人民共和國(guó)的國(guó)家名稱相同或者近似，是指該標(biāo)志作為整體同我國(guó)國(guó)家名稱相同或者近似；如果該標(biāo)志含有與我國(guó)國(guó)家名稱相同或者近似的文字，但其與其他要素相結(jié)合，作為一個(gè)整體已不再與我國(guó)國(guó)家名稱構(gòu)成相同或者近似的，則不宜認(rèn)定為同中華人民共和國(guó)國(guó)家名稱相同或者近似的標(biāo)志。

20．判斷復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)時(shí)對(duì)被異議人已有近似注冊(cè)商標(biāo)的考慮 在“蘋果男人”商標(biāo)異議復(fù)審行政案【（2009）行提字第2號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在對(duì)被異議商標(biāo)是否復(fù)制、摹仿馳名商標(biāo)進(jìn)行判斷時(shí)，如果在申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)之前，被異議人在同類別商品上已經(jīng)擁有近似的注冊(cè)商標(biāo)，法院應(yīng)該比較被異議商標(biāo)與被異議人自己的注冊(cè)商標(biāo)、他人的馳名商標(biāo)之間的近似程度。被異議商標(biāo)與被異議人已經(jīng)在同類別商品上注冊(cè)的商標(biāo)近似程度較高，不宜認(rèn)定被異議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)他人馳名商標(biāo)的復(fù)制、摹仿。

21．藥品商品名稱能否作為在先權(quán)利受到商標(biāo)法的保護(hù)

在“可立停”商標(biāo)爭(zhēng)議行政案【（2010）知行字第52號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，經(jīng)實(shí)際使用并具有一定影響的藥品商品名稱，可以作為商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的在先權(quán)利受到法律保護(hù)。

22．主張權(quán)利者使用爭(zhēng)議標(biāo)志的意圖、行為和效果對(duì)其受法律保護(hù)的影響 在“索愛”商標(biāo)爭(zhēng)議行政案【（2010）知行字第48號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，本案中的爭(zhēng)議商標(biāo)“索愛”，無(wú)論是作為未注冊(cè)商標(biāo)的簡(jiǎn)稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡(jiǎn)稱，其受法律保護(hù)的前提是，對(duì)該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來(lái)源；在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，索尼愛立信公司并無(wú)將爭(zhēng)議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)的意圖和行為，相關(guān)媒體對(duì)其手機(jī)產(chǎn)品的相關(guān)報(bào)道不能為該公司創(chuàng)設(shè)受法律保護(hù)的民事權(quán)益。

四、競(jìng)爭(zhēng)案件審判

23．注冊(cè)商標(biāo)侵犯他人在先企業(yè)名稱中的字號(hào)權(quán)益構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為 在偉雄集團(tuán)公司與順德正野公司等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【(2008)民提字第36號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的企業(yè)名稱，特別是字號(hào)，本質(zhì)上屬于一種財(cái)產(chǎn)權(quán)益，字號(hào)所產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)益可以承繼；將在先使用而有一定市場(chǎng)知名度的企業(yè)字號(hào)申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)并予以使用，足以使相關(guān)公眾對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，侵犯在先的企業(yè)字號(hào)權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)承擔(dān)停止使用該注冊(cè)商標(biāo)的民事責(zé)任。

24．商業(yè)機(jī)會(huì)獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的條件

在 “海帶配額”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【（2009）民申字第1065號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在正常情況下能夠合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)，可以成為法律特別是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的法益；但基于商業(yè)機(jī)會(huì)的開放性和不確定性，只有當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不遵循誠(chéng)實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過(guò)不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，才為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。

25．適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的條件與標(biāo)準(zhǔn) 在前述“海帶配額”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，最高人民法院認(rèn)為，適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：一是法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說(shuō)可責(zé)性；對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)行為尤其是不屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章列舉規(guī)定的行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以該行為是否違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)；在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，誠(chéng)實(shí)信用原則主要體現(xiàn)為公認(rèn)的商業(yè)道德；商業(yè)道德所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理，是交易參與者共同和普遍認(rèn)可的行為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以評(píng)判。

26．職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的新公司的行為正當(dāng)性判斷

在前述“海帶配額”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，最高人民法院認(rèn)為，職工在職期間籌劃設(shè)立與所在單位具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的新公司，為自己離職后的生涯作適當(dāng)準(zhǔn)備，并不當(dāng)然具有不正當(dāng)性；只有當(dāng)職工的有關(guān)行為違反了法定或者約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情況下，才能夠認(rèn)定該行為本身具有不正當(dāng)性。

27．離職員工運(yùn)用個(gè)人技能為與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司工作的行為正當(dāng)性判斷

在前述“海帶配額”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，最高人民法院認(rèn)為，職工在工作中掌握和積累的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，構(gòu)成其人格的組成部分，職工離職后有自主利用的自由；在既沒有違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，又沒有侵犯商業(yè)秘密的情況下，勞動(dòng)者運(yùn)用自己在原用人單位學(xué)習(xí)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能為其他與原單位存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的單位服務(wù)的，不宜簡(jiǎn)單地以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

28．獲得外觀設(shè)計(jì)專利的商品外觀在專利權(quán)終止后能否依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法獲得保護(hù)

在“晨光筆特有裝潢”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【（2010）民提字第16號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)終止后，該設(shè)計(jì)并不當(dāng)然進(jìn)入公有領(lǐng)域，在符合條件時(shí)還可以依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)于知名商品特有包裝、裝潢的規(guī)定而得到制止混淆的保護(hù)。

29．商品外觀形狀構(gòu)造獲得知名商品特有裝潢保護(hù)的條件

在前述“晨光筆特有裝潢”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，最高人民法院認(rèn)為，凡是具有美化商品作用、外部可視的裝飾，都屬于裝潢，通常包括文字圖案類和形狀構(gòu)造類兩種類型；與外在于商品之上的文字圖案類裝潢相比，內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件；這些條件一般至少包括：

1、該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征。

2、通過(guò)在市場(chǎng)上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來(lái)，即該形狀構(gòu)造通過(guò)使用獲得了第二含義。

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同案件審判

30．不具備“兩店一年”條件的特許人所簽特許經(jīng)營(yíng)合同的效力

在廣西高院請(qǐng)示案【（2010）民三他字第18號(hào)】中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭批復(fù)認(rèn)為，2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第七條第二款關(guān)于“特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)擁有至少2個(gè)直營(yíng)店，并且經(jīng)營(yíng)時(shí)間超過(guò)1年”的規(guī)定，屬于行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定；特許人不具備上述條件，并不當(dāng)然導(dǎo)致其與他人簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效。

31．企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人所簽特許經(jīng)營(yíng)合同的效力及特許人的認(rèn)定

在廣西高院請(qǐng)示案【（2010）民三他字第19號(hào)】中，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭批復(fù)認(rèn)為，2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第三條第二款關(guān)于“企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人不得作為特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的規(guī)定，可以認(rèn)定為行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定；企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人與他人簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同，可以認(rèn)定為無(wú)效；此外，在具體案件審判中，法院要注意結(jié)合特許經(jīng)營(yíng)資源的擁有人或者實(shí)際控制人、在商務(wù)主管部門的備案信息、經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)、技術(shù)支持以及業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的實(shí)際提供者、涉案合同的簽字人和簽約名義及簽字人與特許經(jīng)營(yíng)資源擁有人或者實(shí)際控制人之間的法律關(guān)系等因素，準(zhǔn)確認(rèn)定涉案合同的特許人，依法妥善審理好相關(guān)案件。

六、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

32．?dāng)?shù)字圖書館侵犯著作權(quán)案件中重復(fù)訴訟的認(rèn)定與賠償責(zé)任的確定 在李昌奎與超星數(shù)圖公司、貴州大學(xué)等著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第159號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，權(quán)利人針對(duì)數(shù)字圖書館運(yùn)營(yíng)商及不同用戶提起的侵權(quán)訴訟，因被訴侵權(quán)主體不完全相同，訴訟請(qǐng)求不能互相涵蓋，故不構(gòu)成重復(fù)訴訟，但對(duì)權(quán)利人賠償損失的請(qǐng)求能否予以支持，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合考量；若權(quán)利人在以前訴訟中獲得的賠償足以補(bǔ)償其因本案侵權(quán)行為所遭受的實(shí)際損失，本案被告不應(yīng)再向權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任。

33．銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品銷售商的賠償責(zé)任的確定 在波馬公司與廣客宇公司商標(biāo)侵權(quán)案【(2009)民申字第1882號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，銷售商在未與制造者構(gòu)成共同侵權(quán)、需要承擔(dān)連帶責(zé)任時(shí)，僅就其銷售行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不應(yīng)一并承擔(dān)制造者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，更不能由其賠償權(quán)利人因侵權(quán)而受到的所有損失。

34．專利權(quán)人錯(cuò)誤申請(qǐng)海關(guān)扣留貨物而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的確定

在兆鷹公司與艾格爾公司專利侵權(quán)案【（2010）民申字第1180號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人錯(cuò)誤申請(qǐng)海關(guān)扣留他人出口貨物，他人實(shí)際交貨時(shí)間因此違反合同約定，他人根據(jù)合同應(yīng)支付的遲延交貨違約金屬于其經(jīng)濟(jì)損失。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序

35．人民法院應(yīng)否受理因商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)權(quán)權(quán)屬產(chǎn)生的爭(zhēng)議

在酒業(yè)公司與與湘西公司等確認(rèn)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)權(quán)屬案【（2010）民監(jiān)字第407號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)過(guò)程中因申請(qǐng)權(quán)權(quán)屬發(fā)生的爭(zhēng)議，屬于民事糾紛，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的條件，人民法院即應(yīng)予以受理。

36．涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件不適用《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》

在阿迪達(dá)斯公司與阿迪王公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案【（2010）民申字第1114號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》不適用于涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。

37．宣告專利權(quán)無(wú)效行政訴訟對(duì)侵犯專利權(quán)民事訴訟的影響

在張保忠與黔江電器廠等專利侵權(quán)案【(2010)民申字第1038號(hào)】中，在二審判決被告承擔(dān)侵犯專利權(quán)責(zé)任，但專利權(quán)已經(jīng)于二審判決之前被宣告無(wú)效且無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定被提起行政訴訟的情況下，最高人民法院認(rèn)為，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出的宣告專利權(quán)無(wú)效決定還處于行政訴訟程序，而本申請(qǐng)?jiān)賹彴傅膶彶橐栽撔姓V訟的審理結(jié)果為依據(jù)，因此，在上述行政訴訟審結(jié)之前，應(yīng)中止本案訴訟，并中止原審判決的執(zhí)行。

38．當(dāng)事人未在行政程序中提交的證據(jù)應(yīng)否采納 在“國(guó)醫(yī)”商標(biāo)撤銷復(fù)審行政案【（2010）知行字第28號(hào)】中，最高人民法院認(rèn)為，在行政訴訟程序中，人民法院對(duì)于原告提交的新證據(jù)一般不予采納，并非一概不予采納，且不予采納的前提條件是原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供。

39．互聯(lián)網(wǎng)下載圖片證據(jù)的認(rèn)定和舉證責(zé)任的分配

在華蓋公司與重慶外運(yùn)公司著作權(quán)侵權(quán)案【（2010）民提字第199號(hào)】中，最高人民法院再審采信了華蓋公司提供的旨在證明涉案作品權(quán)屬的互聯(lián)網(wǎng)下載圖片等證據(jù)，根據(jù)該下載圖片上的署名，結(jié)合重慶外運(yùn)公司未提交相反證據(jù)的事實(shí)等具體情況認(rèn)定下載圖片的署名人為作者；并以重慶外運(yùn)公司未提交證據(jù)證明其對(duì)涉案作品的使用有合法依據(jù)為由，推定涉案作品在重慶外運(yùn)公司使用之前已經(jīng)公開發(fā)表，即認(rèn)定了重慶外運(yùn)公司已實(shí)際接觸涉案作品的事實(shí)。

40．新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配及“新產(chǎn)品”的認(rèn)定 在前述張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)專利法第五十七條第二款規(guī)定，在新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中，由被訴侵權(quán)人承擔(dān)證明其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的舉證責(zé)任，需滿足一定的前提條件，即權(quán)利人能夠證明依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于新產(chǎn)品，并且被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法制造的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品；在認(rèn)定一項(xiàng)方法專利是否屬于新產(chǎn)品制造方法專利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品為依據(jù)；所謂“依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，是指使用專利方法獲得的原始產(chǎn)品，而不包括對(duì)該原始產(chǎn)品作進(jìn)一步處理后獲得的后續(xù)產(chǎn)品。

41．藥品制備方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配和被訴侵權(quán)技術(shù)方案的查明

在（美國(guó)）伊萊利利公司與豪森公司專利侵權(quán)案【(2009)民三終字第6號(hào)】中，最高人民法院強(qiáng)調(diào)了被訴侵權(quán)人對(duì)于新產(chǎn)品的制造方法承擔(dān)倒置舉證責(zé)任的條件，并在查明相關(guān)技術(shù)事實(shí)的情況下，認(rèn)定被訴侵權(quán)藥品制備方法的相關(guān)技術(shù)內(nèi)容應(yīng)由專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，最高人民法院根據(jù)化學(xué)理論基本知識(shí)、專利說(shuō)明書和雜志發(fā)表論文披露的技術(shù)內(nèi)容、被訴侵權(quán)人補(bǔ)充的確證實(shí)驗(yàn)的結(jié)論等證據(jù)，認(rèn)定鑒定結(jié)論關(guān)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的推定具有事實(shí)基礎(chǔ)，原審法院采信鑒定結(jié)論并無(wú)不當(dāng)。

42．專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)技術(shù)方案的查明 在前述優(yōu)他公司與萬(wàn)高公司等專利侵權(quán)案中，最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，能夠查明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的完整生產(chǎn)工藝，無(wú)需根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，以生產(chǎn)工藝不完整為由推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝與專利等同；即使認(rèn)為被訴侵權(quán)人沒有按照現(xiàn)有證據(jù)載明的生產(chǎn)工藝生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，也應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行證據(jù)保全，譬如現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、查封扣押生產(chǎn)記錄等，而不是簡(jiǎn)單地進(jìn)行推定。

43．新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)糾紛中被訴侵權(quán)人實(shí)施自有方法抗辯的審查 在前述張喜田與歐意公司等專利侵權(quán)案中，在鑒定機(jī)構(gòu)依照被訴侵權(quán)人主張的自有方法無(wú)法制得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施自有方法存在一定的技巧和訣竅的情況下，最高人民法院根據(jù)各方當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)被訴侵權(quán)人制造相關(guān)產(chǎn)品的方法進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)試驗(yàn)，由被訴侵權(quán)人進(jìn)行試驗(yàn)驗(yàn)證，試驗(yàn)結(jié)果與其他證據(jù)相互印證，證明被訴侵權(quán)人依照自有方法能夠制得被訴侵權(quán)產(chǎn)品，故最高人民法院支持了被訴侵權(quán)人實(shí)施自有方法的抗辯主張。