第一篇：2012年司法考試刑事法考點(diǎn)：庭前審查

1.【真題難度】葉某涉嫌盜竊罪，甲市公安局偵查終結(jié)后移送該市檢察院審查起訴。甲市檢察院審查后認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足，退回甲市公安局補(bǔ)充偵查，補(bǔ)充偵查完畢移送甲市檢察院后，該檢察院認(rèn)為應(yīng)該將該案交A區(qū)檢察院審查起訴。A區(qū)檢察院審查后認(rèn)為需要退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。根據(jù)以上案情，判斷下列說(shuō)法正確的是：

A.A區(qū)檢察院應(yīng)當(dāng)通過(guò)甲市檢察院退回甲市公安局。

B.改變管轄后退回補(bǔ)充偵查的次數(shù)不得超過(guò)兩次

C.對(duì)于公訴人向法庭提出的補(bǔ)充偵查延期審理的建議，法院應(yīng)當(dāng)同意

D.對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定

2.【真題難度】下列哪一案件，在作出不起訴決定時(shí)由檢察長(zhǎng)決定？

A.犯罪嫌疑人甲涉嫌故意傷害罪，經(jīng)鑒定，被害人受到的傷害為輕微傷

B.犯罪嫌疑人乙涉嫌故意傷害罪，經(jīng)鑒定，被害人受到的傷害為輕傷，但情節(jié)輕微，且被害人希望不追究乙刑事責(zé)任

C.犯罪嫌疑人丙涉嫌非法侵入住宅罪，經(jīng)查明，丙是因?yàn)槭艿揭柏i追趕被迫闖入被害人住宅，屬于緊急避險(xiǎn)

D.犯罪嫌疑人丁涉嫌偷稅罪，案件經(jīng)過(guò)一次退回補(bǔ)充偵查，仍事實(shí)不清，證據(jù)不足3.【真題難度】某搶奪案，在法院庭前準(zhǔn)備中，人民法院的下列做法錯(cuò)誤的是：

A.人民法院決定開(kāi)庭審判后，應(yīng)當(dāng)將人民檢察院的起訴書副本至遲在開(kāi)庭十日以前送達(dá)犯罪嫌疑人，并同時(shí)送達(dá)辯護(hù)人

B.在開(kāi)庭以前，審判人員應(yīng)當(dāng)召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對(duì)回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問(wèn)題，了解情況，聽(tīng)取意見(jiàn)

C.人民法院開(kāi)庭審判的案件，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、開(kāi)庭時(shí)間和地點(diǎn)

D.庭前準(zhǔn)備活動(dòng)情形應(yīng)當(dāng)寫入筆錄，由審判長(zhǎng)和書記員簽名

參考答案：

1.【答案】ACD

【解析】《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第271條規(guī)定，對(duì)于在審查起訴期間改變管轄的案件，改變后的人民檢察院對(duì)于符合刑事訴訟法第140條第2款（新《刑事訴訟法》第171條）規(guī)定的案件，可以通過(guò)原受理案件的人民檢察院退回原偵查的公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。改變管轄前后退回補(bǔ)充偵查的次數(shù)總共不得超過(guò)兩次。因此，A選項(xiàng)正確，B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

《刑訴解釋》第157條規(guī)定，在庭審過(guò)程中，公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補(bǔ)充偵查，提出延期審理建議的，合議庭應(yīng)當(dāng)同意。但是建議延期審理的次數(shù)不得超過(guò)兩次。所以C選項(xiàng)正確。

新《刑事訴訟法》第171條第4款規(guī)定，對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。所以D選項(xiàng)正確。

【陷阱分析】前三個(gè)選項(xiàng)分別來(lái)自往年的三道真題。

A 選項(xiàng)考查的是考生不愛(ài)關(guān)注的點(diǎn)，也是程序中的細(xì)節(jié)。

B 選項(xiàng)考查復(fù)習(xí)法條和讀選項(xiàng)的細(xì)致程度，是“改變管轄前后”還是“改變管轄后”導(dǎo)致結(jié)果一正一否。如果是這個(gè)知識(shí)點(diǎn)你會(huì)，僅僅因?yàn)闆](méi)有認(rèn)真讀題而做錯(cuò)，你可要引以為戒了。這樣的丟分是最可惜的，也是最讓人痛心的。想改掉此毛病容易，就是把考前每一次做測(cè)試題，都當(dāng)成考場(chǎng)上做真題。

C選項(xiàng)考查的是法院對(duì)檢察院的態(tài)度，一般情況下，法院對(duì)檢察院的要求都是要滿足的，特別在事實(shí)和證據(jù)方面，但是又是有一定限度的，如果退回補(bǔ)充偵查超過(guò)兩次，檢察院再提補(bǔ)充偵查的申請(qǐng)，那法院就不予同意，這也是一道真題。其實(shí)，刑訴考查的內(nèi)容不難，只要你把相應(yīng)的法條記住了，記精準(zhǔn)了，73分的題目拿65以上是很有可能的，這一點(diǎn)是像民刑這樣的實(shí)體法無(wú)法比擬的。

D選項(xiàng)考的是這次新修內(nèi)容，避免不受限制的退回補(bǔ)充偵查，這也有利于減少犯罪嫌疑人羈押的時(shí)間。1 2

第二篇：2010司法考試必備：法理學(xué)高頻考點(diǎn)

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2010司法考試必備：法理學(xué)高頻考點(diǎn)

一、法的作用

1.規(guī)范作用

凡社會(huì)規(guī)范都具有規(guī)范作用，法律作為一種社會(huì)規(guī)范當(dāng)然也具有規(guī)范作用，而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用，即指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制五種作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法（主要是法律規(guī)范）對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。根據(jù)法律規(guī)范的行為模式，分為確定的指引和有選擇的指引。其中，義務(wù)模式對(duì)人們的行為的指引是確定的指引，而權(quán)利模式對(duì)人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。

（2）評(píng)價(jià)作用

評(píng)價(jià)作用，是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。評(píng)價(jià)作用對(duì)象是他人的行為。

（3）預(yù)測(cè)作用

預(yù)測(cè)作用，是指人們根據(jù)法律可預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測(cè)作用對(duì)象是人們的相互行為。

（4）教育作用

教育作用，是指通過(guò)法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。教育作用對(duì)象是一般人的行為。

（5）強(qiáng)制作用

強(qiáng)制作用，是指法可以用來(lái)制裁、約束違法犯罪行為。法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為。

綜上所述，關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下：

指引：本人的行為 確定的指引和不確定的指引

評(píng)價(jià)：他人的行為 合法與否

教育：一般人的行為 示范和示警

預(yù)測(cè)：人們相互之間的行為

強(qiáng)制：違法犯罪行為

2.法的作用的局限性

法律雖然具有不容低估的作用，但同時(shí)必須要認(rèn)識(shí)到，法律不是無(wú)所不能的，法的作用也有局限性，這種作用的局限性反映在人的因素、社會(huì)因素和法律自身因素三個(gè)方面。

（1）人的因素

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①?gòu)纳鐣?huì)調(diào)整的手段上看，法律只是人的行為和社會(huì)關(guān)系的調(diào)整手段之一，在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)問(wèn)題面前，除了采用法律手段之外，還需要與其他社會(huì)規(guī)范比如政策、紀(jì)律、習(xí)俗、道德等加以綜合使用，甚至在有些時(shí)候，法律并非首選的方式和手段。

②從調(diào)整的范圍上看，法律作用的深度和廣度是有限的：

首先，法律作用的對(duì)象是人的行為，并且只能是外在的行為。因此法律無(wú)法作用到人的行為的背后，即無(wú)法對(duì)人之所以作出該行為的動(dòng)機(jī)、思想、觀念、認(rèn)識(shí)、信仰等發(fā)生作用，這些內(nèi)在的東西往往只能依靠其他的手段加以調(diào)控。

第二，法理作用所能夠調(diào)控的人的行為，只是人的所有行為中的一部分，而不可能是全部，有些行為無(wú)法通過(guò)法律手段得到調(diào)整。

③從人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和利用的角度來(lái)看，法律的作用也是有局限性。法律是為人制定的，而法律也是由人來(lái)制定的，并且是通過(guò)人來(lái)實(shí)施的，因此，人的認(rèn)識(shí)水平和相應(yīng)的道德、文化素養(yǎng)等都會(huì)制約和影響法律作用的發(fā)揮。立法有良、惡之分，取決于立法者認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)的高低，司法有公正偏私之別，有賴于司法者專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。

（2）社會(huì)因素

①法律以社會(huì)為基礎(chǔ)，法律不可能超出社會(huì)需要去“創(chuàng)造”社會(huì)。在這個(gè)意義上，法律的創(chuàng)制形成依賴于客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)條件。

②同樣法律作為社會(huì)規(guī)范之一，它的運(yùn)行必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及相應(yīng)的社會(huì)條件和環(huán)境的制約，在不同的社會(huì)條件和社會(huì)環(huán)境中，法律發(fā)揮作用的程度是不同的。

（3）法律的自身因素

①法律是一種概括性規(guī)范，關(guān)注的人的行為的共性，而法律所用調(diào)整的行為卻是多姿多態(tài)的，把概括性的規(guī)范適用于多姿多態(tài)的行為，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)合法而不合理的情況，即個(gè)案不正義。

②法律一旦成型就必然需要一定的穩(wěn)定性，不可能頻繁變動(dòng)，如果法律朝令夕改將導(dǎo)致其失去權(quán)威性和確定性，這一特性決定了他無(wú)法涵蓋千變?nèi)f化的生活，“法有時(shí)而窮，社會(huì)變化多端”，這時(shí)法律規(guī)范相對(duì)于所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而言出現(xiàn)了漏洞或“滯后性”，其固有的程式和時(shí)限難以對(duì)社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事件進(jìn)行快速的、及時(shí)的反應(yīng)和處理。

③法律是一種以語(yǔ)言為工具和載體的規(guī)范體系，語(yǔ)言表達(dá)力的局限也是法律作用的局限性所在。

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第三篇：論民事庭前審查程序的改革

論民事庭前審查程序的改革

——以《民事訴訟法》的修訂為背景

內(nèi)容摘要：民事庭前審查程序在民事訴訟中是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序。合理的庭前審查程序有助于整理證據(jù)、固定爭(zhēng)點(diǎn)和促進(jìn)和解功能的發(fā)揮，是保證庭審順利進(jìn)行的前提，甚至關(guān)系到民事訴訟效率和公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。我國(guó)目前民事庭前審查程序中存在著職權(quán)主義色彩濃重、相關(guān)證據(jù)制度欠缺等不足，完全有必要借鑒國(guó)外民事庭前審查程序的成功立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行的法制環(huán)境及司法實(shí)踐，構(gòu)建以當(dāng)事人為主體的現(xiàn)代民事庭前審查程序。關(guān)鍵詞：民事訴訟；庭前審查程序；重構(gòu)

借即將進(jìn)行的民事訴訟法典修改的契機(jī)，對(duì)民事庭前審查程序中存在的缺陷進(jìn)行分析，在汲取西方有益經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合我國(guó)國(guó)情基礎(chǔ)上，試圖提出重新構(gòu)建我國(guó)民事庭前審查程序的構(gòu)想。

一、我國(guó)的民事庭前審查程序的現(xiàn)狀及其弊端

20世紀(jì)90年代以前，我國(guó)頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》和民事審判工作由于受前蘇聯(lián)的影響，長(zhǎng)期以來(lái)形成了以職權(quán)主義為中心的“四步曲”的習(xí)慣做法，即法官受理案件并經(jīng)閱卷后，依其職權(quán)全面收集證據(jù)，查清案情，形成解決方案，并積極給雙方當(dāng)事人做工作，以采取和解結(jié)案。冗長(zhǎng)繁瑣的庭前程序一度成為“暗箱操作”、先定后審的溫床。1

隨著1991年新民事訴訟法的頒布施行，民事訴訟法第113條至119條及有關(guān)司法解釋對(duì)審前準(zhǔn)備工作給予了明確規(guī)定，在當(dāng)事人起訴與法院受理后，法院與當(dāng)事人都要做一些準(zhǔn)備工作。然而，我國(guó)民事訴訟審前準(zhǔn)備工作的主體是法官，目的主要是尋找案件爭(zhēng)點(diǎn)便于法官行使審判職能，內(nèi)容既包括程序性準(zhǔn)備也包括實(shí)體性的準(zhǔn)備，這與現(xiàn)代西方國(guó)家所倡導(dǎo)的“形式性審前準(zhǔn)備”的目的和內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)。2而且這些準(zhǔn)備活動(dòng)沒(méi)有當(dāng)事人參加，使其形式上不具有公開(kāi)性。因此，與以往的民事審判相比，仍無(wú)法擺脫法官先入為主的嫌疑，故此種作法直接違背 12王亞新.民事訴訟準(zhǔn)備程序研究[J].中外法學(xué),2000(2)。同上。了程序的公正公開(kāi)性和民主性要求。

根據(jù)民事審判方式改革的需要，最高人民法院1998年6月19日頒布了《關(guān)于民事訴訟經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》中規(guī)定了對(duì)于案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)。最高人民法院于2001年12月6日頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其中較為詳盡地規(guī)定了舉證時(shí)限和證據(jù)交換等制度，初步構(gòu)建了我國(guó)民事庭前審查程序的內(nèi)容。我國(guó)最高人民法院的這兩項(xiàng)司法解釋對(duì)于庭前審查程序內(nèi)容的規(guī)定是一個(gè)巨大的進(jìn)步，但其改革的不徹底性也是顯而易見(jiàn)的，仍有濃重的職權(quán)主義色彩。3可見(jiàn)，最高人民法院的這些規(guī)定仍然是在庭前審查程序與庭審程序合一體制下的產(chǎn)物，先入為主的嫌疑仍未消除。還有一點(diǎn)就是，這些規(guī)定關(guān)于審前準(zhǔn)備程序的有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定尚處于司法解釋層面，有待提升至立法中去，在立法中予以肯定。

二、民事庭前審查程序改革的意義

（一）、保證審判實(shí)效

庭前審查程序有關(guān)規(guī)則的合理設(shè)置，將促使當(dāng)事人積極主動(dòng)地收集證據(jù)并在庭審之前進(jìn)行交換，對(duì)當(dāng)事人隨時(shí)提出證據(jù)具有很好的遏制作用，無(wú)疑提高了開(kāi)庭審理的效率，減少法院在時(shí)間和人力等方面的浪費(fèi)和當(dāng)事人的訴累。審判實(shí)效的提高還體現(xiàn)在當(dāng)事人通過(guò)證據(jù)交換明晰爭(zhēng)點(diǎn)后，往往會(huì)促進(jìn)息訴和解。

（二）、促進(jìn)審判公開(kāi)，實(shí)現(xiàn)陽(yáng)光審判

英國(guó)有句古老的法律格言：“正義不但要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得到的方式實(shí)現(xiàn)。”所謂“人們看得到的方式”便是對(duì)審判公開(kāi)的要求。庭前審查程序中的公開(kāi)是整個(gè)審判公開(kāi)的基礎(chǔ)，但容易被忽略。4民事庭前審查程序的改革須通過(guò)庭前審查活動(dòng)的公開(kāi)，將審判公開(kāi)落實(shí)到極致。這可以避免暗箱操作，實(shí)現(xiàn)陽(yáng)光審判。

（三）、促進(jìn)裁判文書的改革

裁判文書是司法公正、文明執(zhí)法的載體。推行的庭前審查程序改革對(duì)裁判文書改革有促進(jìn)作用，主要體現(xiàn)在三方面：

第一，改進(jìn)裁判文書的格式。庭前審查程序作為相對(duì)獨(dú)立的程序，其運(yùn)作過(guò)程在裁判文書中應(yīng)有所體現(xiàn)，預(yù)審主體，庭前審查程序中確認(rèn)的事實(shí)、證據(jù)和訴 34湯維建.民事訴訟中證據(jù)交換制度的確立和完善[J].法律科學(xué),2004(1)。江偉.民事訴訟法學(xué)[M].復(fù)旦大學(xué)出版社,2002，第185頁(yè)。訟請(qǐng)求，及確認(rèn)的爭(zhēng)點(diǎn)都要列明。

第二，凸現(xiàn)證據(jù)的地位和功能。裁判是靠證據(jù)來(lái)支持的，增強(qiáng)裁判文書的說(shuō)服力應(yīng)緊抓證據(jù)這根主線。庭前準(zhǔn)備程序中對(duì)證據(jù)的可采性做了認(rèn)定，經(jīng)過(guò)開(kāi)庭，裁判文書中要涉及證據(jù)的可采性和可信性以及有無(wú)證明力及證明力之強(qiáng)弱。

第三，深化裁判文書的說(shuō)理。針對(duì)當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備程序中已確定的訴訟請(qǐng)求和爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，擺事實(shí)、擺證據(jù)、講法律、講道理。訴辯部分應(yīng)重點(diǎn)反映當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備程序中確定的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，突出當(dāng)事人對(duì)焦點(diǎn)辯論的對(duì)立性。

三、國(guó)外民事庭前審查程序比較研究

就國(guó)外情況來(lái)看，各國(guó)民訴法都設(shè)置了庭前審查程序。根據(jù)當(dāng)事人和法官在庭前審查程序中的地位和作用，大致可分為兩種類型，即當(dāng)事人主義審前模式和法院職權(quán)主義審前模式。這兩種模式的主要區(qū)別是看程序的啟動(dòng)、延續(xù)以及終止取決于誰(shuí)，如果取決于當(dāng)事人，則為當(dāng)事人主義審前模式；如果取決于法院，則稱法院職權(quán)主義審前模式。1.當(dāng)事人主義審前模式

實(shí)行當(dāng)事人主義審前模式的國(guó)家主要有英、美、法等國(guó)。雖然英、美、法各國(guó)審前準(zhǔn)備程序具體做法不同，但綜合起來(lái)都具有以下共同特點(diǎn)，其一，當(dāng)事人是審前準(zhǔn)備程序的主要訴訟主體，該程序的主要訴訟活動(dòng)權(quán)利義務(wù)歸屬當(dāng)事人；其二，當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中的準(zhǔn)備是全面而充分的，一旦進(jìn)入審理階段，他們將不能舉新的證據(jù)；其三，負(fù)責(zé)審前準(zhǔn)備階段的審判主體和負(fù)責(zé)庭審活動(dòng)的審判主體分開(kāi)，可以使審判法官保持中立，公正、客觀地審查和判斷證據(jù)；其四，預(yù)審法官無(wú)權(quán)調(diào)查、收集證據(jù)，不能對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體性審查，只能行使組織和監(jiān)管職權(quán)。

2.法院職權(quán)主義的審前模式

實(shí)行法院職權(quán)主義審前準(zhǔn)備程序的主要有德國(guó)、日本、奧地利等大陸法系國(guó)家。十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，德、日、奧等國(guó)在制定或修改民事訴訟法時(shí)，正處于自由資本主義向壟斷資本主義過(guò)渡時(shí)期。鑒于法國(guó)民事訴訟中當(dāng)事人審前準(zhǔn)備程序模式存在拖延訴訟的現(xiàn)象，不適應(yīng)時(shí)代的需要。德、日、奧等國(guó)為了加快訴訟，提高訴訟效益而加強(qiáng)了法院的干預(yù)，從訴訟一開(kāi)始就由法院依職權(quán)指揮訴訟 5 同上，第67頁(yè)。運(yùn)作，以法院職權(quán)主義模式取代當(dāng)事人主義模式，將審前程序和審理程序合并在一起。

綜上分析，國(guó)外兩種傳統(tǒng)的審前模式的優(yōu)、缺點(diǎn)都是客觀存在的。英美法系民事訴訟采用的當(dāng)事人主義審前準(zhǔn)備程序的優(yōu)點(diǎn)在于有利于提高開(kāi)庭審理的效率，但因法官過(guò)于消極，難以避免當(dāng)事人濫用審前程序，拖延準(zhǔn)備階段。而傳統(tǒng)的大陸法系雖然加強(qiáng)法官對(duì)審前準(zhǔn)備程序的控制，防止當(dāng)事人拖延審前程序，但因其審前準(zhǔn)備很不充分，加上采用隨時(shí)提出主義，致使重復(fù)開(kāi)庭，拖延庭審活動(dòng)，甚至造成訴訟程序的浪費(fèi)。因此德、日兩國(guó)都對(duì)庭前審查程序進(jìn)行比較徹底的改革，逐漸向當(dāng)事入主義審前模式接近和靠攏。同樣英美法等國(guó)也加強(qiáng)了法院對(duì)當(dāng)事人運(yùn)作程序的監(jiān)督和管理。6由此可見(jiàn)，在面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)下，各國(guó)民事訴訟法在程序運(yùn)作方式上相互吸收各自優(yōu)點(diǎn)，呈現(xiàn)趨同的特征。

四、民事庭前審查程序的重構(gòu)

我國(guó)現(xiàn)行的民事庭前審查程序?qū)俜ㄔ撼殭?quán)主義模式，這顯然與當(dāng)前民事審判所面臨的任務(wù)不相適應(yīng)。同時(shí)我國(guó)已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，從司法制度尤其是民事司法制度與世界接軌的角度考慮，重構(gòu)我國(guó)民事庭前程序已是勢(shì)在必行。我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)我國(guó)民事庭前審查程序存在的主要問(wèn)題，大量吸收和借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)和做法，結(jié)合我國(guó)司法的具體實(shí)際，積極探索我國(guó)民事庭前審查程序的改革。

（一）完善我國(guó)民事庭前審查程序立法應(yīng)遵循的原則

明確完善民事庭前審查程序立法應(yīng)遵循的原則，對(duì)于克服立法和司法改革的盲目性很有必要。7筆者認(rèn)為，完善我國(guó)民事庭前審查程序立法應(yīng)遵循以下重要原則：

1.有利于審判公正原則。公正歷來(lái)是人類社會(huì)所追求的美德和所崇尚的價(jià)值目標(biāo)，也是法律制度的根本目的。因此設(shè)立我國(guó)民事審前準(zhǔn)備程序必須堅(jiān)持這一基本原則。

2.公開(kāi)、效益原則。民事庭前審查程序應(yīng)該向當(dāng)事人及社會(huì)公開(kāi)，應(yīng)避免法院“暗箱操作”。

3.充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利原則。充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利是現(xiàn)代民主政治 67喬欣,郭紀(jì)元.外國(guó)民事訴訟法[M].人民法院出版社,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2002，第225頁(yè)。楊立新,湯維建.民事訴訟法教學(xué)參考書[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社,2002，第56頁(yè)。的基本要求。改革后的審前程序，只有充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，才能調(diào)動(dòng)當(dāng)事人積極性，提高庭審效率，節(jié)省訴訟開(kāi)支，才能預(yù)防法官專斷，實(shí)現(xiàn)審判公正。

4.方便審判活動(dòng)原則。充分的審前準(zhǔn)備是審判活動(dòng)順利進(jìn)行的保證，這個(gè)充分主要是針對(duì)當(dāng)事人而言的。

5.吸收、借鑒和適合國(guó)情原則。我們進(jìn)行民事審前準(zhǔn)備程序改革時(shí)必須對(duì)國(guó)外的，尤其是英、美、法的當(dāng)事人主義審前模式的審前準(zhǔn)備程序及訴訟機(jī)制進(jìn)行研究和比較，揚(yáng)長(zhǎng)避短。同時(shí)我們?cè)诮梃b他人時(shí)，要注意結(jié)合我國(guó)國(guó)情和司法審判實(shí)際情況。

（二）我國(guó)民事庭前審查程序具體制度的設(shè)想

基于我國(guó)有關(guān)民事庭前審查程序方面的立法滯后于司法改革以及司法改革做法不一的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，當(dāng)前設(shè)立民事庭前審查程序應(yīng)從加強(qiáng)理論研究和統(tǒng)一規(guī)范司法改革兩方面著手。筆者認(rèn)為，無(wú)論立法還是司法，民事庭前審查程序均應(yīng)涵蓋如下內(nèi)容：在庭審前設(shè)立準(zhǔn)備程序，由當(dāng)事人確定爭(zhēng)點(diǎn)，決定審判對(duì)象；實(shí)行被告強(qiáng)制答辯制度；建立庭前證據(jù)交換制度，使當(dāng)事人充分了解對(duì)方當(dāng)事人的主張及相應(yīng)證據(jù)和信息，并建立證據(jù)失權(quán)制度，使雙方當(dāng)事人在庭審中真正處于平等對(duì)抗的地位；設(shè)立準(zhǔn)備程序法官，加強(qiáng)對(duì)準(zhǔn)備程序的管理，提高審判效率；促進(jìn)當(dāng)事人審前和解，降低訴訟成本，使有限的審判資源得到充分、合理的利用。具體可從以下幾方面開(kāi)展：

1.設(shè)置準(zhǔn)備程序法官，專門負(fù)責(zé)指揮和管理庭前審查程序，排除預(yù)斷，促進(jìn)審判公正。把審判法官?gòu)膶徢皽?zhǔn)備工作中脫離出來(lái)，專門設(shè)置準(zhǔn)備程序法官來(lái)組織和管理當(dāng)事人進(jìn)行補(bǔ)充和更改訴訟請(qǐng)求，收集、提交和交換證據(jù)、整理爭(zhēng)點(diǎn)等庭前準(zhǔn)備工作，以便集中審理，提高庭審效率。

2.合理配置審前程序中法官和當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐中審前權(quán)利、義務(wù)配置嚴(yán)重偏向法院和法官所產(chǎn)生的弊端，我們必須切實(shí)配置和落實(shí)當(dāng)事人以下審前權(quán)利、義務(wù)：起訴權(quán)、反訴權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、平等權(quán)、變更訴訟請(qǐng)求權(quán)、自由處分權(quán)和應(yīng)訴和答辯義務(wù)，收集、提交和交換證據(jù)義務(wù)，整理明確訴訟的爭(zhēng)點(diǎn)義務(wù)等。

3.建立完善的舉證制度。舉證責(zé)任制度最早見(jiàn)于羅馬法，現(xiàn)代世界各國(guó)大多繼承和發(fā)展了這一古老的法律制度。我國(guó)雖規(guī)定誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的民事訴訟舉證原 5 則，但因立法不詳盡和法院職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，在司法實(shí)踐中，這一原則實(shí)際上并沒(méi)得到真正貫徹執(zhí)行。改革民事庭前審查程序必須建立完善的舉證責(zé)任制度，真正貫徹“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”訴訟原則。

4.建立證據(jù)交換制度。必須立法規(guī)定庭前交換證據(jù)實(shí)施細(xì)則，明確規(guī)定在審前法定期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人必須交換各自所有的與本案件有關(guān)的證據(jù)和信息。當(dāng)事人收集的證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由未經(jīng)審前交換的，不予質(zhì)證和認(rèn)定，即承擔(dān)證據(jù)失效后果，法院依職權(quán)調(diào)查、收集的證據(jù)也必須在審前出示給雙方當(dāng)事人，并在庭審中進(jìn)行質(zhì)證。這有利于提高訴訟效益，防止突然襲擊，使對(duì)抗雙方審前充分了解對(duì)方的主張和證據(jù)，從根本上保證雙方平等的辯論機(jī)會(huì)。

5.設(shè)置審前會(huì)議制度。美國(guó)的審前會(huì)議制度可以有效地克服審前程序被當(dāng)事人濫用而引起的拖延訴訟和審前費(fèi)用過(guò)高的弊端，有利于加強(qiáng)法官對(duì)審前程序的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理，確保審前準(zhǔn)備程序順利、充分地完成。針對(duì)我國(guó)當(dāng)事人訴訟素質(zhì)較低和不實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度的現(xiàn)實(shí)狀況，我們可借鑒這一做法。具體做法可考慮由準(zhǔn)備程序法官與案件書記員組織雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人參加審前會(huì)議，來(lái)明確和簡(jiǎn)化訴訟爭(zhēng)點(diǎn)，修改訴狀和答辯狀，對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行自認(rèn)，確定證據(jù)，確定出庭作證的證人及開(kāi)庭審理的日期，試行和解等等審前準(zhǔn)備工作，以此來(lái)指導(dǎo)、監(jiān)督、管理當(dāng)事人進(jìn)行充分的庭前準(zhǔn)備工作，確保庭審活動(dòng)公正、公開(kāi)、有效地進(jìn)行。

可以說(shuō)，民事庭前審查程序的改革與重構(gòu)首先是一個(gè)重新形成或再塑審理結(jié)構(gòu)的過(guò)程。同時(shí)，在我國(guó)，庭前審查程序的重構(gòu)還意味著法官與當(dāng)事人及其代理律師在訴訟中的角色與作用的重新分擔(dān)或分配。關(guān)于這些方面的問(wèn)題，相信比較法的研究和國(guó)外的有關(guān)材料能夠?yàn)槲覀兲峁┎簧儆幸娴膮⒖己蛦⑹尽Ｔ诟顚拥囊饬x，重構(gòu)庭前審查程序的呼聲可以理解為從一定側(cè)面反映了社會(huì)發(fā)展對(duì)訴訟、審判提出的新的要求。

參考文獻(xiàn)

[1] 王亞新.民事訴訟準(zhǔn)備程序研究[J].中外法學(xué),2000(2)[2] 湯維建.民事訴訟中證據(jù)交換制度的確立和完善[J].法律科學(xué),2004(1)[3] 張衛(wèi)平.論民事訴訟中失權(quán)的正義性[J].法學(xué)研究,1999(1)[4] 江偉.民事訴訟法學(xué)[M].復(fù)旦大學(xué)出版社,2002 [5] 喬欣,郭紀(jì)元.外國(guó)民事訴訟法[M].人民法院出版社,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2002 [6] 楊立新,湯維建.民事訴訟法教學(xué)參考書[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社,2002

第四篇：2018司法考試民法考點(diǎn)總結(jié)

民法總則考點(diǎn)總結(jié)1-10

時(shí)間：2018-04-08 17:04 第一波（1-10)

《民法總則》考點(diǎn)1： 【公平原則】

《民法總則》第六條民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義 務(wù)。公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利益關(guān) 系摩擦?xí)r，以權(quán)利義務(wù)是否均衡來(lái)平衡雙方的利益。公平原則是一項(xiàng)法律適用原則，當(dāng)民法 規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來(lái)變動(dòng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；公平原則又是一項(xiàng)司法 原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則并權(quán)衡雙方 權(quán)利義務(wù)后作出合理的判決。{親，知道公平原則在考試中的命題方向沒(méi)？請(qǐng)問(wèn)法律有規(guī)定 時(shí)，能否適用公平原則判案？不可以。公平原則是在法律缺乏規(guī)定時(shí)方可適用。2016年的 真題就出現(xiàn)了此種考試方向，務(wù)必謹(jǐn)記！

《民法總則》考點(diǎn)2: 【行為能力年齡劃分】

第十九條八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理 人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與 其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條不滿八周歲的未成年人為無(wú)民事行為能力 人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。原來(lái)是10歲，現(xiàn)在是8歲。幾乎大家都注意 到這個(gè)變化，但命題方向在哪？考試方向在第一百四十四條無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事 法律行為無(wú)效。注意：是無(wú)效，而不是效力待定，也無(wú)有效的情形存在。切記！切記！

《民法總則》考點(diǎn)3: 【出生時(shí)間與死亡時(shí)間】

第十五條自然人的出生時(shí)間和死亡時(shí)間，以出生證明、死亡證明 記載的時(shí)間為準(zhǔn)；沒(méi)有出生證明、死亡證明的，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時(shí) 間為準(zhǔn)。有其他證據(jù)足以推翻以上記載時(shí)間的，以該證據(jù)證明的時(shí)間為準(zhǔn)。此條，改變了舊 法的規(guī)定，考生務(wù)必注意。其他證據(jù) > 出生證明>戶籍證明。原來(lái)的規(guī)定是戶籍證明優(yōu)先，民 法總則作了相反的規(guī)定。曾有一年選擇題考到此考點(diǎn)，請(qǐng)考生掌握之！

《民法總則》考點(diǎn)4: 【胎兒利益保護(hù)】

第十六條涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是 胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。注意，胎兒視為具有民事權(quán)利能力，但 胎兒娩出時(shí)為死體，則民事權(quán)利能力自始不存在。例：甲購(gòu)買人壽保險(xiǎn)，可否講胎兒作為保 險(xiǎn)的身故受益人？祖父可否將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給胎兒？答案是:可以，因?yàn)樘壕哂忻袷聶?quán)利能力。當(dāng)然胎兒娩出時(shí)為死體，則不能取得財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)。

《民法總則》考點(diǎn)5： 【指定監(jiān)護(hù)】

第三十一條對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者 民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對(duì)指定不服的，可以向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng) 事人也可以直接向人民法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)人。

1.指定監(jiān)護(hù)的前提：對(duì)監(jiān)護(hù)人的確定有爭(zhēng)議； 2.誰(shuí)有指定權(quán)：居委會(huì)、村委會(huì)、民政部門； 3.不服指定的后果：可以申請(qǐng)法院指定；

4.可否直接向法院申請(qǐng)指定監(jiān)護(hù)而不經(jīng)過(guò)居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門的指定：可以直接申請(qǐng)法院 指定。（這是新法與舊法之不同，務(wù)必注意）5.指定的監(jiān)護(hù)人不再限定于近親屬。（此處也是 與舊法之不同，請(qǐng)注意）

《民法總則》考點(diǎn)6： 【臨時(shí)監(jiān)護(hù)】

指定監(jiān)護(hù)人前，被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無(wú)人保護(hù)狀態(tài)的，由 被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時(shí)監(jiān) 護(hù)人。【國(guó)家兜底監(jiān)護(hù)】第三十二條沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任。注意：

1.前提條件：沒(méi)有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人； 2.民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；

3.具備條件的居委會(huì)、村委會(huì)也可以擔(dān)任。

《民法總則》考點(diǎn)7: 【成年監(jiān)護(hù)制度】

第三十三條具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè) 人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或 者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

1.主體：具有完全民事行為能力的成年人； 2.須事先協(xié)商；

3.可以是近親屬也可以是其他個(gè)人或組織； 4.須書面確定監(jiān)護(hù)人；

5.須于該成 年人喪失或部分喪失行為能力時(shí)方能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。（特別注意：新制度，可靠性特別大，請(qǐng)考生務(wù)必注意。）

《民法總則》考點(diǎn)8: 【遺囑指定監(jiān)護(hù)】

第二十九條被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人。考點(diǎn)：

1.前提務(wù)必 是父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)，若為其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，如祖父擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，則無(wú)本條適用之余地；

2.父母可以通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人。【協(xié)議確定監(jiān)護(hù)】第三十條依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以 協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

《民法總則》考點(diǎn)9： 【監(jiān)護(hù)資格的撤銷】

1.撤銷監(jiān)護(hù)資格的條件：（1)實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；（2)怠于履行監(jiān)護(hù)職 責(zé)，或者無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處 于危困狀態(tài)的；（3)實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。

2.撤銷監(jiān)護(hù)資格的法律 后果：撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法 指定監(jiān)護(hù)人； 3.撤銷監(jiān)護(hù)資格的機(jī)構(gòu)：人民法院；

4.申請(qǐng)的主體：關(guān)個(gè)人和組織（包括其他 依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人 聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。）5.其他個(gè)人或組織未 及時(shí)申請(qǐng)，則民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)。（民政部門兜底申請(qǐng)，請(qǐng)注意）。

《民法總則》考點(diǎn)10: 【監(jiān)護(hù)資格的恢復(fù)】

第三十八條被監(jiān)護(hù)人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，除對(duì)被監(jiān)護(hù)人實(shí)施故 意犯罪的外，確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請(qǐng)，人民法院可以在尊重被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的前提下，視情況恢復(fù)其監(jiān)護(hù)人資格，人民法院指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

1.可以 恢復(fù)監(jiān)護(hù)資格的主體：父母或子女。其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人被撤銷監(jiān)護(hù)資格后不可恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資 格；{此為特別重要之考點(diǎn)，可考性特別大，請(qǐng)掌握。}

2.恢復(fù)的條件：（1)確有悔改表現(xiàn);(2)自己申請(qǐng)；（3)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿；（4)法院視情況恢復(fù)。3.法律后果：人民法院 指定的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)關(guān)系同時(shí)終止。

《民法總則》考點(diǎn)11： 【監(jiān)護(hù)關(guān)系終止】 第三十九條有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為 能力；

（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；

（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；

（四）人民法院認(rèn)定監(jiān) 護(hù)關(guān)系終止的其他情形。監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定 監(jiān)護(hù)人。

補(bǔ)充一重要考點(diǎn)：【撤銷監(jiān)護(hù)資格后三費(fèi)的承擔(dān)】第三十七條依法負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)、贍 養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人資格后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行負(fù)擔(dān)的 義務(wù)。即，撤銷監(jiān)護(hù)人資格，三費(fèi)仍須承擔(dān)，此為法定義務(wù)，切記丨切記！

《民法總則》考點(diǎn)12:

【財(cái)產(chǎn)代管人的主體資格及職責(zé)】

(1)擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的主體：失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn) 代管人的人代管。代管有爭(zhēng)議，沒(méi)有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無(wú)代管能力的，由人 民法院指定的人代管。（注：代管有爭(zhēng)議，法院指定）(2)財(cái)產(chǎn)代管職責(zé)：

1.妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

2.失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

3.財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過(guò)失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《民法總則》考點(diǎn)13： 【變更財(cái)產(chǎn)代管人】(1)變更的前提條件：

1.財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)； 2.侵害失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益；

3.或者喪失代管能力的。（符合其中一項(xiàng)條件即可）。(2)變更之程序：

1.他人申請(qǐng)變更：失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。

2.自行申請(qǐng)變更：財(cái)產(chǎn)代管人有正當(dāng)理由的，可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。

(3)法律效果：人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更后的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)要求原財(cái)產(chǎn)代管人及 時(shí)移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)并報(bào)告財(cái)產(chǎn)代管情況。

《民法總則》考點(diǎn)14:

【宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系】 1.宣告失蹤并非宣告死亡的必經(jīng)程序； 2.以當(dāng)事人的申請(qǐng)為準(zhǔn)；

3.對(duì)同一自然人，有的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告死亡，有的利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告失蹤，符合本法 規(guī)定的宣告死亡條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

《民法總則》考點(diǎn)15: 【死亡時(shí)間的確定】

第四十八條被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意 外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期。

例1:小龍女5年前在絕情谷旅游失蹤，2017年4月1日，法院依法作出死亡宣告判決。死亡時(shí)間：2017年4月1日。例2:小龍女2017年11月11日登上去紐約的飛機(jī)，后飛機(jī)失事，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明不可能生 存。2017年12月12日，法院依法作出死亡判決。死亡時(shí)間：2017年11月11日。

《民法總則》考點(diǎn)16:

【個(gè)體工商戶與農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶】

1.自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。（注意： 個(gè)體工商戶可以起字號(hào)）

2.農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村 承包經(jīng)營(yíng)戶。3.債務(wù)承擔(dān)：

1.個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)； 無(wú)法區(qū)分的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

2.農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，以從事農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)的農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；事實(shí)上由農(nóng)戶部 分成員經(jīng)營(yíng)的，以該部分成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

《民法總則》考點(diǎn)17: 【法人分類】

1.營(yíng)利法人。以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營(yíng)利法人。（營(yíng)利法 人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。）

2.非營(yíng)利法人。為公益目的或者其他非營(yíng)利目的（兩種目的）成立，不向出資人、設(shè)立人或 者會(huì)員分配所取得利潤(rùn)的法人，為非營(yíng)利法人。（非營(yíng)利法人包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基 金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。）3.特別法人。機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾 性自治組織法人，為特別法人。（注：法人幾乎每年考一道題，屬于傳統(tǒng)的重要考點(diǎn)，須掌 握）

《民法總則》考點(diǎn)18： 【法定代表人】

1.法定代表人產(chǎn)生。依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法 人的法定代表人。2.責(zé)任歸屬。

1.以法人名義參加民事活動(dòng)。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法 人承受。法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。2.執(zhí)行職務(wù)。法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

3.追償。法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過(guò)錯(cuò)的法定代表 人追償。

《民法總則》考點(diǎn)19: 【捐助法人】

1.捐助法人包括：基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)及宗教活動(dòng)場(chǎng)所。具備法人條件，為公益目的以捐 助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的基金會(huì)、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等，經(jīng)依法登記成立，取得捐助法人資格。依法設(shè)立的 宗教活動(dòng)場(chǎng)所，具備法人條件的，可以申請(qǐng)法人登記，取得捐助法人資格。法律、行政法規(guī) 對(duì)宗教活動(dòng)場(chǎng)所有規(guī)定的，依照其規(guī)定。2.捐助法人必須登記設(shè)立。

3.設(shè)立捐助法人應(yīng)當(dāng)依法制定法人章程。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會(huì)、民主管理組織等決策機(jī)構(gòu)，并設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。理事長(zhǎng)等負(fù)責(zé)人按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人。

4.捐助法人必須設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)監(jiān)事會(huì)等監(jiān)督機(jī)構(gòu)。5.捐助人的權(quán)利。

1.捐助人有權(quán)向捐助法人查詢捐助財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見(jiàn)和建議，捐助法 人應(yīng)當(dāng)及時(shí)、如實(shí)答復(fù)；

2.捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內(nèi)容違反法人章程的，捐助人等利害關(guān)系人或者主管機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民 法院撤銷該決定，但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對(duì)人形成的民事法律關(guān)系不受影響。

《民法總則》考點(diǎn)20: 【意思表示生效】

1.無(wú)相對(duì)人的意思表示。無(wú)相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效。法律另有規(guī)定的，依照其 規(guī)定。2.有相對(duì)人的意思表示。

1.以對(duì)話方式作出的意思表示，相對(duì)人知道其內(nèi)容時(shí)生效。

2.以非對(duì)話方式作出的意思表示，到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電 文形式的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生 效；未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對(duì) 采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。3.以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效。

《民法總則》考點(diǎn)21: 【意思表示的解釋】

1.有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。2.無(wú)相對(duì)人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為 的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思。

《民法總則》考點(diǎn)22: 【重大誤解】

第一百四十七條基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī) 構(gòu)予以撤銷。

1.重大誤解，可撤銷，《民法總則》拋棄了可變更的概念； 2.撤銷權(quán)人：行為人有權(quán)請(qǐng)求撤銷；

3.如何撤銷？起訴或者申請(qǐng)仲裁。有仲裁條款則申請(qǐng)仲裁，沒(méi)仲裁條款，則起訴；

4.司法考試中除了考重大誤解外，還考動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，《民法總則》并未規(guī)定。民事法律行為的 動(dòng)機(jī)發(fā)生錯(cuò)誤，對(duì)方無(wú)從知悉，沒(méi)有誤解之可能，不能撤銷。例：甲因家里沒(méi)有電視機(jī)，去 超市購(gòu)買了電視機(jī)，回家后發(fā)現(xiàn)自己的妻子已經(jīng)在另一商場(chǎng)以更低價(jià)格購(gòu)買了一臺(tái)電視機(jī)，甲可否以重大誤解撤銷買賣合同？不可，此時(shí)屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不能撤銷。

《民法總則》考點(diǎn)23:

【雙方虛假行為與隱藏行為】

1.雙方虛假行為，無(wú)效。行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。2.隱藏行為：以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

3.例：富二代甲欲贈(zèng)與瑪莎拉蒂總裁汽車給一知名女星乙，恐外人炒作，故甲與乙簽訂汽車 買賣合同。甲將瑪莎拉蒂總裁交付給乙，乙知道是贈(zèng)與，不向甲付款。甲、乙雙方并無(wú)買賣 汽車的意思表示，屬雙方虛假行為，無(wú)效；雙方虛假行為隱藏著的贈(zèng)與行為（隱藏行為），沒(méi)有效力瑕疵，有效。（注：《民法總則》新增條款，特別重要，務(wù)必解決。）

《民法總則》考點(diǎn)24: 【欺詐】

(1)第一層次：做題時(shí)，看到誘、騙、謊稱、偽稱、假冒等詞語(yǔ)，一般考的就是欺詐。

(2)第二層次：當(dāng)事人之間的欺詐，誰(shuí)有撤銷權(quán)？受欺詐方。(3)第三層次：如何撤銷？起訴或申請(qǐng)仲裁。

(4)第四層次：第三人實(shí)施欺詐行為，可否撤銷？有條件限制，在對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺 詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。（關(guān)于欺詐，司法考試考題 的層次幾乎逃不出該四個(gè)層次，且年年必考欺詐，考生當(dāng)知其重要性。為了真的瑪莎拉蒂，干掉它!）我的奮斗將會(huì)載入歷史。

《民法總則》考點(diǎn)25: 【脅迫】 第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法 律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

1.第一層次：當(dāng)事人之間脅迫，受脅迫方有撤銷權(quán)；

2.第二層次：第三人實(shí)施脅迫，受脅迫方同樣有撤銷權(quán)，不要求對(duì)方是否知情，此點(diǎn)與第三 人實(shí)施欺詐不同，請(qǐng)注意；

3.第三層次：如何撤銷？起訴或申請(qǐng)仲裁，不能通知撤銷；

4.第四層次：脅迫必須具有違法性，具體判斷：（1)目的不法，脅迫；（2)手段不法，脅迫;

3.目的合法，手段合法，兩者無(wú)關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來(lái)亦為不法，脅迫；（4)只有目的合法，手段合法，兩者有關(guān)聯(lián)，結(jié)合起來(lái)不構(gòu)成脅迫。（注：脅迫在司考中的考點(diǎn)，逃不出此四個(gè) 層次，第二層次因民法總則新規(guī)定，會(huì)成為2017年重點(diǎn)，務(wù)必掌握；第四層次，2013年 考過(guò)_次，屬于判斷脅迫之難點(diǎn)。）

《民法總則》考點(diǎn)26: 【顯失公平】

第一百五十一條一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成 立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。(1)第_層次：顯失公平的情形：（1)利用對(duì)方處于危困狀態(tài)（此時(shí)相當(dāng)于以前規(guī)定的乘人之 危，因此趁人之危已經(jīng)合并到顯失公平之中）；（2)利用對(duì)方缺乏判斷能力。

(2)第二層次：判斷時(shí)間點(diǎn)是民事法律行為成立時(shí)，而不是成立后。(3)第三層次：受損害方有撤銷權(quán)；

(4)第四層次：起訴撤銷或申請(qǐng)仲裁撤銷（以有仲裁條款為前提）。

《民法總則》考點(diǎn)27: 【撤銷權(quán)行使期間】

第一百五十二條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

(一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng) 當(dāng)知道撤銷事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；（考點(diǎn)1:起算點(diǎn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)；注意重大 誤解撤銷的期間是3個(gè)月，新變化內(nèi)容，可考性極大）

(二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)；（考點(diǎn)2:起算點(diǎn)： 脅迫行為終止之日，這是和其他撤銷事由的起算點(diǎn)不一樣的地方）

(三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。（考點(diǎn)3:起算 點(diǎn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)，自行為發(fā)生之日起算5年）因此，撤銷權(quán)受雙重除斥期間的限制！

《民法總則》考點(diǎn)28: 【無(wú)權(quán)代理】

1.第一層次：行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng) 被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。（注：即無(wú)權(quán)代理實(shí)施的民事法律行為效力待定，須被代理人的追認(rèn)。）2.第二層次：相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作 表示的，視為拒絕追認(rèn)。（注：未表示視為拒絕追認(rèn)）

3.第三層次：行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方 式作出。（注：通知撤銷，無(wú)須訴訟或仲裁）4.第四層次：行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其 受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利 益。（注：這個(gè)層次，非常有可能成為今年的考點(diǎn)，因?yàn)閷儆谛略龅目键c(diǎn)，掌握之）

5.第五層次：相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過(guò)錯(cuò) 承擔(dān)責(zé)任。

(無(wú)權(quán)代理之考點(diǎn)，逃不開(kāi)該五個(gè)層次，今年可考性較大）

《民法總則》考點(diǎn)29: 【復(fù)代理】 1.第一層次：須代理人有復(fù)任權(quán)，包括：（1)被代理人事先同意；（2)被代理人事后追認(rèn);(3)緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的。

2.第二層次：轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn) 委托的第三人。（因?yàn)榈谌耸潜淮砣说拇砣耍皇谴砣说拇砣恕＃?/p>

3.第三層次：代理人僅就第三人的選任以及對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。4.第四層次：代理人無(wú)復(fù)任權(quán)，即不符合第一層次的三種情形的，代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第 三人的行為承擔(dān)責(zé)任。

(民法總則專門規(guī)定了復(fù)代理制度，司法考試出題逃不過(guò)這四個(gè)層次，今年重點(diǎn)，須掌握)

《民法總則》考點(diǎn)30: 【免責(zé)事由】 1.見(jiàn)義勇為：

(1)第一層次：因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人 可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。（注：在第一層次即可以請(qǐng)求受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償，改變了侵權(quán)責(zé)任法 的規(guī)定，務(wù)請(qǐng)注意）（2)第二層次：沒(méi)有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無(wú)力承擔(dān)民事責(zé)任，受 害人請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。（第二層次注意是"應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償’）

2.緊急救助：因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。（自愿 實(shí)施緊急救助行為，即使故意或重大過(guò)失，也免責(zé)，此條款太特別，也受到很多民法學(xué)者的 詬病，考生務(wù)必掌握即使故意或重大過(guò)失也免責(zé)）《民法總則》考點(diǎn)31: 【訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)】

(1)向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng) 當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。（注：普通訴訟時(shí)效期間，自權(quán)利人知道或應(yīng) 當(dāng)知道權(quán)利受到損害及義務(wù)人之日起計(jì)算，注意，須知道義務(wù)人，考點(diǎn)所在。）

(2)最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間20年，自權(quán)利受到損害之日起計(jì)算。（注：權(quán)利受到損害之曰。）

(3)當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算。(注：最后一期履行期限屆滿之曰。）

(4)無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人對(duì)其法定代理人的請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自 該法定代理終止之日起計(jì)算。

(5)未成年人遭受性侵害的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計(jì)

算。(注：第5、6點(diǎn)，是民法總則新增考點(diǎn)，務(wù)必掌握，是今年考試重點(diǎn)，但并不是難點(diǎn)。)

《民法總則》考點(diǎn)32: 【別除權(quán)與取回權(quán)】

在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)有擔(dān)保物權(quán)的，擔(dān)保物權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這是別除權(quán)；在破產(chǎn) 時(shí)，非為債務(wù)人所有之物，所有人有取回該物的權(quán)利，此為取回權(quán)。

(注：2016年真題表現(xiàn)出民商結(jié)合、民法民訴結(jié)合的考試趨勢(shì)，這個(gè)考點(diǎn)為民法與破產(chǎn)法 的結(jié)合考點(diǎn)，請(qǐng)朋友們注意。）

《民法總則》考點(diǎn)33: 【繼受取得】

指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，分為創(chuàng)設(shè)與移轉(zhuǎn)兩種：一創(chuàng)設(shè)的繼受取得，即所有 人在自己的所有物上為他人設(shè)定他物權(quán)，如房屋所有人在其房屋上為他人設(shè)定抵押權(quán)；二移 轉(zhuǎn)的繼受取得，即物權(quán)人將自己享有的物權(quán)以一定法律行為移轉(zhuǎn)給他人，如房屋所有人將房 屋出賣或贈(zèng)與他人，他人根據(jù)其行為取得房屋所有權(quán)。

《民法總則》考點(diǎn)34: 【拋棄】

拋棄只要權(quán)利人一方作出意思表示即生效，是單方民事行為。但他物權(quán)的拋棄，須向因拋棄 而受利益的人為意思表示；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的拋棄，還須辦理注銷登記才發(fā)生效力。如果因物權(quán) 拋棄會(huì)妨害他人權(quán)利，則物權(quán)人不得任意拋棄其權(quán)利。如農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，因 有對(duì)農(nóng)村集體組織的義務(wù)，所以不能隨意拋棄，以免損害農(nóng)村集體組織的權(quán)利。

《民法總則》考點(diǎn)35: 【物權(quán)的混同】

是指同一物的所有權(quán)與他物權(quán)歸屬于一人時(shí)，其他物權(quán)因混同而消滅。也指所有權(quán)以外的他 物權(quán)與以該他物權(quán)為標(biāo)的之權(quán)利歸屬于一人時(shí)，其權(quán)利因混同而消滅。例外：同一物的所有 權(quán)與他物權(quán)過(guò)屬于一人時(shí)，如果對(duì)于所有人有法律上的利益，或者對(duì)于第三人有法律上的利 益時(shí)，他物權(quán)就不因混同而消滅。【案例】馬勻?qū)⑵渌械姆课菹鹊盅航o華騰，然后又抵押給建林，華騰是第一次序的抵押權(quán) 人，建林是第二次序的抵押權(quán)人。后馬勻取得華騰的抵押權(quán)。請(qǐng)問(wèn)，馬勻所取得的抵押權(quán)是 否因混同而消滅？ 依混同消滅的原則，使馬勻的抵押權(quán)消滅，則馬勻就可能因建林升為第一次序 的抵押權(quán)人受到損害，所以從馬勻的利益出發(fā)，馬勻取得的華騰的抵押權(quán)不因混同而消滅。

《民法總則》考點(diǎn)36: 【占有改定】

動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，在物權(quán)讓與的合 意成立時(shí)，視為交付，受讓人取得間接占有。如，甲將其所有的《茶經(jīng)》出賣給乙，所有權(quán) 于交付時(shí)移轉(zhuǎn)，但甲還想留書閱讀一定時(shí)間，此時(shí)甲可以占有改定的方式使乙取得間接占有，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

《民法總則》考點(diǎn)37: 【指示交付】

動(dòng)產(chǎn)由第三人占有時(shí)，出讓人將其對(duì)于第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。如，甲將其已經(jīng)出租給丙的海南黃花梨家具出賣給乙，但由于租賃期未滿，暫時(shí)無(wú)法收回，甲可 以把其家具的返還請(qǐng)求權(quán)讓與乙，以代替現(xiàn)實(shí)交付。

《民法總則》考點(diǎn)38: 【擬制交付】

出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證（如倉(cāng)單、提單）交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實(shí)交付。這時(shí)如果 標(biāo)的物仍由出讓人或第三人占有時(shí)，受讓人則取得對(duì)物的間接占有。

《民法總則》考點(diǎn)39: 【排除妨礙請(qǐng)求權(quán)】

由于他人的非法行為，致使物權(quán)人無(wú)法充分地行使占有、使用、收益、處分權(quán)能時(shí)，物權(quán)人 可以請(qǐng)求侵害人排除妨礙或請(qǐng)求法院責(zé)令侵害人排除妨礙。如：房屋所有人甲與乙簽訂承攬 合同，約定由乙修繕甲的房屋，但乙無(wú)故中途停止已經(jīng)開(kāi)始的修繕工作，因而妨礙甲居住房 屋。此時(shí)，甲能否依其對(duì)于房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的訴訟？

物權(quán)人只有對(duì)于與履行物權(quán)人與侵害人之間的合同義務(wù)無(wú)關(guān)的妨礙才可以請(qǐng)求 排出妨礙。此時(shí)只能根據(jù)承攬合同請(qǐng)求履行合同而不能依其對(duì)房屋的所有權(quán)提起排除妨礙的 訴訟。

《民法總則》考點(diǎn)40: 【返還原物請(qǐng)求權(quán)】

物權(quán)人在其所有物被他人非法占有時(shí)，可以向非法占有人請(qǐng)求返還原物，或請(qǐng)求法院責(zé)令非 法占有人返還原物。如：小偷乙偷了甲人民幣1000元，甲能否請(qǐng)求乙返還此1000元人民 幣（就是被偷的10張100元）？小偷乙偷了甲10包水泥放于倉(cāng)庫(kù)，甲能否請(qǐng)求乙返還此 10包水泥？ 貨幣占有即所有，只能請(qǐng)求返還等值的人民幣；物品已經(jīng)具有特定化性質(zhì)，且 仍然存在，可以請(qǐng)求返還原物（水泥）。

第五篇：2011司法考試民法核心考點(diǎn)匯總

1.民法總則：

①民事法律關(guān)系（特別是民事權(quán)利的分類）。②表見(jiàn)代理、復(fù)代理、間接代理。③肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、榮譽(yù)權(quán)。④訴訟時(shí)效的性質(zhì)、客體、期間、中斷。⑤精神損害賠償。

2.物權(quán)法：

①返還原物請(qǐng)求權(quán)（第34條）。②通過(guò)法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)和通過(guò)法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)（第9、15條、第23－24條）。③非通過(guò)法律行為的物權(quán)變動(dòng)（第28－31條）。④善意取得（第106－108條）。⑤抵押權(quán)。⑥占有的分類、占有保護(hù)（第242－245條）。⑦地役權(quán)。⑧留置權(quán)。

3.債法：

①無(wú)因管理。②不當(dāng)?shù)美?/p>

4.侵權(quán)法：

①被監(jiān)護(hù)人致人損害和被監(jiān)護(hù)人遭受損害。②飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害。③用人單位責(zé)任。④物件致人損害。⑤道旁施工致人損害。⑥公平責(zé)任。⑦醫(yī)療損害侵權(quán)。⑧共同侵權(quán)與分別侵權(quán)。

5.合同法：

①合同的成立（要約、承諾、格式條款、締約過(guò)失、懸賞廣告）。②可撤銷的合同。③效力待定的合同。④債權(quán)人撤銷權(quán)與代位權(quán)。⑤法定解除。⑥違約金與懲罰性賠償。⑦買賣合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、試用買賣。⑧贈(zèng)與合同的任意撤銷與法定撤銷。⑨租賃合同（特別是轉(zhuǎn)租、承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、買賣不破租賃）。⑩技術(shù)合同（特別是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同）。

6.婚姻法：

①夫妻共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)。②離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。③夫妻共同債務(wù)的清償。

7.繼承法：

①法定繼承人的順序。②遺囑繼承與遺囑的撤銷。③代位繼承與轉(zhuǎn)繼承。

8.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法：

①委托作品、合作作品、演繹作品等著作權(quán)的歸屬。②著作權(quán)的內(nèi)容（特別是發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）。③表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)。④合理使用與法定許可。⑤專利權(quán)的內(nèi)容。⑥專利侵權(quán)的判斷與抗辯事由。⑦不能作為商標(biāo)使用的標(biāo)記和不能注冊(cè)的標(biāo)記。⑧商標(biāo)侵權(quán)的形態(tài)。