第一篇：2011司法考試新增考點、法律法規

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2011年國家司法考試新增法律法規解讀 中華人民共和國村民委員會組織法

【命題角度分析】 法官職業道德基本準則中，保證司法公正一章是要點所在，考生要對相關條文予以一定的重視。相關內容比較容易理解，多多熟悉即可解決。

第十六條 嚴格遵守廉潔司法規定，不接受案件當事人及相關人員（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于

2010年10月28日修訂通過）

為適應農村經濟社會的深刻變化，特別是城鄉戶籍制度、農村稅費制度改革的不斷推進，有必要在總結村民自治實踐基礎上，對原村委會組織法進行修訂。特別是經過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實保障村民群眾直接行使民主權利的經驗和做法，需要以法律的形式把這些好經驗好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應當受到考生們的一定程度的重視。

第十一條 村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

【命題角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數字化規定。

第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。

村民委員會選舉前，應當對下列人員進行登記，列入參加選舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

【命題角度分析】本條規定了具有選舉權及被選舉權的人選范圍，可以單獨成為考查的知識點。需要考生給予一定程度的重視。

第二十八條 召開村民小組會議，應當有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數同意。

村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。

屬于村民小組的集體所有的土地、企業和其他財產的經營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關法律的規定討論決定，所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。

【命題角度分析】本條規定村民小組會議決定作出的方式，并且也規制了相關決定的公示情況。作為新增的內容需要考生重視。

中華人民共和國法官職業道德基本準則

(最高人民法院2001年10月18日發布，2010年12月6日修訂后重新發布)修訂后的《職業道德準則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調整了內容結構，增加了“忠誠司法事業”、“堅持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強自身修養”、“約束業外活動”三章，合并調整為“維護司法形象”一章。該法有少量的核心內容仍需要考生予以關注。

第二條 法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。

【命題角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項內容。

第十條 牢固樹立程序意識，堅持實體公正與程序公正并重，嚴格按照法定程序執法辦案，充分保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，避免執法辦案中的隨意行為。的請客送禮，不利用職務便利或者法官身份謀取不正當利益，不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不正當交往，不在執法辦案中徇私舞弊。

【命題角度分析】 本條規定經常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話。考生要學會實際運用。比如怎樣的情形應當被認定為是不正當交往。考生可以通過做習題來融會貫通相關內容。

公證員職業道德基本準則

（2011年1月6日 中國公證協會修訂后重新發布）

2010年12月28日，中國公證協會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業道德基本準則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業道德部分較少涉及公證員的職業道德，而相對而言法官、檢察官職業道德的內容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業道德基本準則》納入新增法規之中，應當受到考生的重視。被該準則所確立的“忠于法律、盡職履責，愛崗敬業、規范服務，加強修養、提高素質，廉潔自律、尊重同行”的新32字準則”考生應有有所把握。

第五條 公證員應當自覺履行執業保密義務，不得泄露在執業中知悉的國家秘密、商業秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。

【命題角度分析】公證員也是法律從業人員，他與律師一樣，也應當有保密的義務。基于其職務的關系，應當承擔相應的責任。

第二十條 公證員應當樹立廉潔自律意識，遵守職業道德和執業紀律，不得從事有報酬的其他職業和與公證員職務、身份不相符的活動。

【命題角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應用語更輕。考生應當注意司法考試可能采取混淆法條的規定方式，將法官和檢察官的相關內容安插到公證員身上作為迷惑選項。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當競爭行為：

（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業務；

（二）已支付介紹費、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業務；

（三）利用與行政機關、社會團體的特殊關系進行業務壟斷；

（四）其他不正當競爭行為。

【命題角度分析】此部分內容與律師法中的相關內容區別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導。

涉外民事關系法律適用法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過，20110年10月28日中華人民共和國主席令第36號公

布 自2011年4月1日起施行）

2010年10月28日通過的《涉外民事關系法律適用法》，對涉外民事關系的法律適用作了系統的梳理和全新的規定，旨在明確涉外民事關系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護當事人合法權益提供了依據。該法的出臺講導致國際私法領域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學科的絕對重點，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關系法律適用法》將取代《民法通則》涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當之無愧的第一重點。并且該法的部分內容對比之前的《民法通則》相關內容有比較大的變化，所以考生務必重點復習。

第六條 涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。

【命題角度分析】區際沖突規范與準據法的確定：即依法應當適用外國法，而該外國不同區域實施不同的法律，如何選擇準據法。

一般來說，一個國家內部具有獨特法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。國際私法同區際法律沖突和區際私法有著較密切的聯系，當國際私法中的沖突規范指定應適用某一外國的法律作準據法，而該外國的法制不統一，具有多個法域，存在著區際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據法的問題。

本法第6條說得很清楚，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。大家務必記住，《民通意見》第192條的規定與該條相沖突，故不再適用。

第八條 涉外民事關系的定性，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范的范圍或對象進行解釋的過程。識別的過程，應包括兩個相互制約和影響的內容：對有關的法律事實或問題進行識別和對沖突規范本身的識別。

（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規范，正確地確定適用于特定民商事法律關系的準據法。運用沖突規范解決涉外民商事糾紛，一般要經歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運用沖突規范尋找準據法；第三是根據準據法的規定確定當事人的具體權利與義務。識別是必不可少的邏輯前提。

（3）在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據。本法亦如是規定。

第十一條 自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。第十二條 自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

【命題角度分析】1．經常居所地

在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學派和兩種不同的實踐，為了調和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結點或補充連結點受到廣泛的重視。在實踐中，經常居所地的積極和消極沖突并不重要。因為一個人的居所可以有多個，但一個人的經常居所一般來說在一段時間內只有一個。這樣，經常居所地這一連結點的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關系法律適用法》獨樹一幟地以經常居所為主要連結點,符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。

2．兩點特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規定，主要是為了保護行為相對人的相關權益；（2）自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。

3．《民法通則》和《民通意見》的此處規定比較混亂，可以忽略。第二十一條 結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。

【命題角度分析】1．結婚是男女雙方根據法律規定的程序和條件結成夫妻的法律行為。它必須符合法律規定的實質要件和形式要件才能有效成立，但各國對結婚要件的規定不同。

2．關于結婚的實質條件

結婚的實質要件包括結婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。從適用“當事人共同經常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結地法律”，是一個有條件選擇的關系。

3．關于結婚的程序條件

締結婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式。《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

4．在華結婚的程序要件

中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。辦理結婚登記時應提交相應的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。

5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準。第二十四條 夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

【命題角度分析】本條明確規定了夫妻財產關系的法律適用。夫妻財產關系又稱夫妻財產制,是指具有合法婚姻關系的男女雙方對家庭財產的權利義務，主要包括婚姻對雙方當事人婚前財產發生什么效力，婚姻存續期間的財產歸屬，以及夫妻對財產的管理、處分和債務承擔等方面的制度。《涉外民事關系法律適用法》規定，夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十七條 訴訟離婚，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律 訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。（2）訴訟離婚案件的管轄權

①概括規定：根據《民事訴訟法》第22~23條之規定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權；對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如果原告在我國境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。

②具體規定見《民訴意見》第13~16條。

第三十三條 遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。

【命題角度分析】遺囑繼承規則的新規定：《法律適用法》沒有籠統規定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項（遺囑方式和遺囑效力）分別規定不同的法律適用規則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規則，規定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。

第三十五條 無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。

【命題角度分析】無人繼承規則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內的財產如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產或外國人在境外死亡留在中國境內的無人繼承遺產如何適用法律進行處置都沒有規定。新法的規定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規定一律適用被繼承人死亡時的遺產所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關國家間有國際條約規定，則根據《民法通則》第142條第2款的規定，應優先適用國際條約。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

【命題角度分析】第45條規定：“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”

根據該規定，受害方對其經常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認為侵權人主營業地法對其更有利（如對產品責任規定了更高的賠償標準）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。

如果侵權人在受害人經常居住地沒有從事相關經營活動的，則適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律，這一點類似于消費合同準據法的確定情況。

第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

【命題角度分析】本條規定了網絡侵權的法律適用。網絡虛擬空間侵權行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規定適用受害方經常居所地法。

本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發傳單等網絡以外的各種方式。本條的關鍵點在于只有侵害的是人格權才按本條確定準據法，侵害非人格權應適用其他關于侵權的法律適用規則。

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。【命題角度分析】知識產權具有屬地性，即一項知識產權能否獲得保護、其具體的權利內容只能依賴主張該權利的地點。如一個中國人在中國申請到一項專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據美國法能否獲得專利權，即使在美特殊累犯的規定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現在擴充到了對實施恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數罪并罰有期徒刑的期限的雙重標準；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點，如危險駕駛罪、持有偽造的發票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現實生活中經常出現而沒有定性的問題，這次做出了具體規定，也給命題人提供了命題空間。

一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

【命題角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關注。在刑事責任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，國獲得專利，專利的有效期及權利有哪些都要取決于美國法的規定，而非中國法。因此該條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律”

第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

【命題角度分析】知識產權轉讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規定時，自然是允許當事人自己選擇合同的準據法。如果當事人不約定準據法，法院可以適用特征履行學說來確定與合同有最密切聯系的法律。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）這條規定的原理與知識產權的地域性密切相關，地域性不僅是權利歸屬與內容的性質，同時也是救濟措施的性質。即知識產權的權利人的權利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權利人起訴或索賠的地點，故適用被請求保護地法律。

（2）同時，本次立法的一大亮點是確立了當事人意思自治在諸多領域的統治地位，在侵權領域同樣確立了當事人可以選擇法律的規則，只是我國立法將當事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。

最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定（2010年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自2011年1月1日起施行）

本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細節化的規定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內容較少，無特別考查知識點，單獨考查的可能性不大。但要注意與其他相關知識點比較考查。為正確審理涉臺民商事案件，準確適用法律，維護當事人的合法權益，根據民法通則、民事訴訟法等有關法律，制定本規定。

第一條 人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。

根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。

第二條 臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。

第三條 根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。中華人民共和國刑法修正案

（八）我國1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補充。一些全國人大代表、社會有關方面提出，近年來，隨著經濟社會的發展，又出現了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關規定作出修改。同時，中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見也要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，對刑法作出必要的調整和修改。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案

（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2011年5月1日起生效。

此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調整，更有許多總則部分內容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對

應當從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。

四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。

“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”

【命題角度分析】注意死刑緩期執行期滿后根據犯罪人不同的表現作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規定。

六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”

【命題角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構成要件是：1.實施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發生的時間在前罪的刑罰執行完畢或赦免以后五年內。

七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

【命題角度分析】修正案八擴大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發生的時間都不作要求。

十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”

【命題角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和刑期在三十五年以上時，酌情決定執行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數罪中附加刑執行標準：種類相同，合并執行；種類不同，分別執行。

十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

“

（一）犯罪情節較輕； “

（二）有悔罪表現；

“

（三）沒有再犯罪的危險；

“

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。”

【命題角度分析】修正案八進一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子；3.實質性條件：犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。緩刑適用的強制性規定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應當適用緩刑。宣告緩刑時可以根據犯罪情況判令緩刑考驗期內的禁止事項，即禁止從事特定活動、進入特定區域、場所和接觸特定的人。

十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實際執行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命題角度分析】注意本條是為了使刑罰結構更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實際執行的刑期都做了合理的調整。

十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區的影響。”

【命題角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實質性條件：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執行刑期條件：有期徒刑須執行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實際執行13年以上。

二十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰。”

【命題角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機構、組織叛逃。叛逃無論是主動實施還是在脅迫下被動實施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構成要件，就是指國家機關工作人員只要是在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

【命題角度分析】修正案八對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節惡劣才構成犯罪。

二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】只要是生產、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產的假藥是否賣出，也不管消費者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變為行為犯。

二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

【命題角度分析】本條規定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當利益。修正案八規定了行賄的對象有公司、企業或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。

三

十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）強買強賣商品的；

（二）強迫他人提供或者接受服務的；

（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；

（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；

（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的。”

【命題角度分析】修正案八完善強迫交易罪的規定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人參與或者退出投標、拍賣，強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產，強迫他人進入、退出特定的經營領域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經營活動營利并有一定的交易發生。

三

十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規定定罪處罰。”

【命題角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構成組織出賣人體器官罪。2.未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經過其同意都構成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。

三

十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】1.本款規定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財物，數額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區別在于：是否轉移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財產，通過平和手段，變為自己所有。7.盜竊罪與職務侵占罪的區別在于：是否利用職務便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。

四

十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當場”，即暴力行為與財物交付都在當場實現。2.在使用虛假的事實敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區別點在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財物。

四

十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”

【命題角度分析】本款規定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。單位也構成本罪的犯罪主體，并且實行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。

四

十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”

【命題角度分析】本條增加了負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員在履行職務時的責任，如果發生重大食品安全事故或造成嚴重后果的，對其進行歸責。注意量刑情節不同，徇私舞弊的要從重。

最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案

（八）》時間效力問題的解釋

本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案

（八）》的內容，都需認真掌握。

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。刑法修正案八根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2011月4月30日以前的犯罪。關于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執行方式在現實當中出現的問題，采取的改善措施，目的是更好的實現刑法。

第二條 2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定。

被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實質刑法的目的，使得罪責刑在實質上相符。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。

曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規定。

曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規定。

【命題角度分析】這一條針對調整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的懲處力度。

第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對自首問題，進一步落實坦白從寬的刑事政策。

第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規定。

第六條 2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規定；2011年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規定。

【命題角度分析】這一條適當延長有期徒刑數罪并罰的刑期，實踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現罪刑相適應的刑法原則，適當提高這種情況下數罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。

第七條 2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是實際執行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。

第八條 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條

第二款的規定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定。

【命題角度分析】這一條針對完善假釋規定，加強對被假釋犯罪分子的監督管理的適用時間范圍。

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

1997年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設專節作了集中規定。最高人民法院曾于1996年制定了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經濟社會形勢出現了許多新變化，公私財產權益維護方面不斷出現新需求。與之相關聯，詐騙犯罪活動也出現了許多新手法，造成許多新危害。2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2011年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋。《解釋》共十一條。需重點掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。

第一條 詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結合本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，共同研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。

【命題角度分析】詐騙罪的定罪量刑標準。

第二條 詐騙公私財物達到本解釋第一條規定的數額標準，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規定酌情從嚴懲處：

（一）通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的；

（二）詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的；

（三）以賑災募捐名義實施詐騙的；

（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；

（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的。

詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】從嚴懲處的詐騙犯罪的具體情形。

第三條 詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：

（一）具有法定從寬處罰情節的；

（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；

（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

（四）被害人諒解的；

（五）其他情節輕微、危害不大的。

第四條 詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。

詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。

【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。

第五條 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。

利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

（一）發送詐騙信息五千條以上的；

（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；

（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。

定罪處罰。

第六條 詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

【命題角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標準。

第七條 明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。

【命題角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。

第八條 冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】想象競合犯的處理。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》 自首和立功，是司法實踐中較為常見、非常復雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規定，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細化規定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現，刑法和《解釋》因制定時間早、規定較原則，已不能完全解決新情況、新問題。《意見》是在現行法律框架下對刑法和司法解釋的有關規定予以細化、明確和完善，對準確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策和“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進一步提高刑事審判質量和效率，都具有十分重要的意義。《意見》共八條。我們需要著重掌握第 1、2、3、4、5、8條。

一、關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。

交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。

【命題角度分析】視為自動投案的情形和不能認定為自動投案的情形。

二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪

數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

【命題角度分析】“如實供述自己的罪行”幾種具體情況的認定。

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”對于被告人具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首、立功的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰，應注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發或者協助司法機關抓捕同案的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

【命題角度分析】“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認定。

四、關于立功線索來源的具體認定

犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

【命題角度分析】不能認定為有立功表現的具體情形。

五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

【命題角度分析】可以認定為“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認定為協助司法機關抓捕同案犯的情形。

八、關于對自首、立功的被告人的處罰 對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。立功的還應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬于具有立功情節的被告人。

雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發或者協助司法機關抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，一般應依法從寬處罰。對于犯罪集團的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協助抓捕首要分子、主犯的，應當充分體現政策，依法從寬處罰。

【命題角度分析】這里著重掌握各種量刑情節：1具有自首或者立功情節的2具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部

關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見 為了準確適用法律，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，切實維護社會主義市場經濟秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強刑事司法規范建設，先后發布了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》等司法解釋和其他規范性文件，進一步明確了有關知識產權犯罪的定罪量刑標準，完善了知識產權刑事司法保護規范體系。但盜版、制售假冒偽劣產品在一些地區和領域還比較嚴重，侵犯知識產權犯罪活動還比較猖狂，并日益呈現出新的變化和特點：網絡犯罪突出，作案手段多樣，組織化、專業化趨勢明顯，隱蔽性強，查處難度大等。對于形形色色的侵犯知識產權犯罪活動，實踐中普遍反映知識產權保護的相關法律及司法解釋規定還不夠明確具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。這些問題在一定程度上影響了對侵犯知識產權犯罪及時有效的打擊。為此，制定出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》

《意見》共十六條，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16條是我們學習的重點。

五、關于刑法第二百一十三條規定的 “同一種商品”的認定問題 名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

【命題角度分析】進一步明確了商標犯罪中“同一種商品”、“與其注冊商標相同的商標”的認定問題。

六、關于刑法第二百一十三條規定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題

具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：

（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；

（二）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；

（三）改變注冊商標顏色的；

（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

【命題角度分析】特別掌握“與其注冊商標相同的商標”的四種在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以情形。一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出

七、關于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可品價值是否計入非法經營數額的問題 以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經時，對于已經制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含屆滿的除外。加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品【命題角度分析】“未經著作權人許可”的認定。將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額。

十二、關于刑法第二百一十七條規定的“發行”的認定及相關問【命題角度分析】非法經營數額的計算可能遇到的情況的處理。

題

八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題 銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。【命題角度分析】關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪未遂的認定問題和定罪量刑問題。

九、關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題 銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規定，以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰：

（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在六萬件以上的；

（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識數量在三萬件以上的；

（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，已銷售標識數量不滿二萬件，但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上的；

（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數量合計在三萬件以上的。【命題角度分析】關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪未遂的認定問題和定罪量刑問題。

十、關于侵犯著作權犯罪案件“以營利為目的”的認定問題 除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：

（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；

（二）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；

（三）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。【命題角度分析】侵犯著作權罪中“以營利為目的”的情形。

十一、關于侵犯著作權犯罪案件 “未經著作權人許可”的認定問題 “未經著作權人許可”一般應當依據著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、復制發行者偽造、涂改授權許可文件或者超出授權許可范圍的證據，結合其他證據綜合予以認定。

“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。【命題角度分析】“發行”等犯罪構成要件的認定問題。

十三、關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題 以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他

人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規定的“其他嚴重情節”：

（一）非法經營數額在五萬元以上的；

（二）傳播他人作品的數量合計在五百件（部）以上的；

（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上的；

（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的；

（五）數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（六）其他嚴重情節的情形。實施前款規定的行為，數額或者數量達到前款第（一）項至第（五）

項規定標準五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準。

十四、關于多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規定，多次

實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。

二年內多次實施侵犯知識產權違法行為，未經行政處理，累計數額構成犯罪的，應當依法定罪處罰。實施侵犯知識產權犯罪行為的追

訴期限，適用刑法的有關規定，不受前述二年的限制。【命題角度分析】多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題。

十五、關于為他人實施侵犯知識產權犯罪提供原材料、機械設備

等行為的定性問題 明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產

品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】共犯問題

十六、關于侵犯知識產權犯罪競合的處理問題 行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯

罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】犯罪競合問題的處理。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理 網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見近年來，隨著互聯網的普及和上網用戶的急劇增加，利用網絡從

事賭博活動也愈發猖獗。與傳統的賭場賭博相比，網絡賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點鼠標即可完成，賭資的數額往往很大，其社會危害性也更為嚴重。尤其是一些不法分子利用互聯網大肆組織跨國賭博活動，不僅嚴重危害青少年身心健康和互聯網正常管理秩序，敗壞了社會風氣，而且導致大量資金非法外流，嚴重破壞經濟秩序，影響社會和諧穩定，人民群眾反映十分強烈。為打擊網絡賭博違法犯

罪活動，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。共5條，涉及刑法需要掌握的是第1、2兩條。

一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準

作案周期長，案發后大部分集資款已被揮霍、轉移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發聚眾上訪等大規模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關法律規定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。【命題角度分析】利用互聯網、移動通訊終端組織網絡賭博活動，構成開設賭場罪的定罪量標準—何為“開設賭場”和量刑標準“情節嚴重”的界定。

二、關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；

（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

實施前款規定的行為，數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。

實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：

（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；

（二）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

（三）在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

（四）其他有證據證明行為人明知的。

如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

【命題角度分析】明知是賭博網站，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務或者幫助，以開設賭場罪的共同犯罪處罰的定罪量刑標準;還明確了應當認定行為人主觀上屬于“明知”的四種情形。

最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

非法集資犯罪活動危害市場經濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。近年來查處的“萬里大造林”案、“億霖木業”案、“興邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數多，法律適用疑難問題較多。為此，最高人民法院制定出臺了本司法解釋。共九條，其中，第1、2、4、6、7、8條需要我們重點掌握。

第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

【命題角度分析】該條從正面和反面明確了非法集資的界定標準和特征要件。

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

【命題角度分析】第2條明確了非法吸收公眾存款的具體行為方式

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

【命題角度分析】第4條明確了集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的具體認定標準，是司考應著重掌握的，正如歷年對“挪用公款歸個人使用”含義的考查。

第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。個方面予以了細化。同時，并非死刑案件的所有事實都要適用這樣的標準，對于條文規定之外的一些不影響定罪量刑的事實，或者對被告人從輕處罰的事實則不需達到這樣的證明標準即可予以采信。

第九條 經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。

物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關辦案人員構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

【命題角度分析】第6條明確了擅自發行股票、公司、企業債券的具體行為方式。

第七條 違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

【命題角度分析】第7條明確了非法擅自募集基金行為的定性為非法經營罪。

第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】第8條明確了非法集資活動當中虛假廣告行為的性質認定和處罰標準。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定

(2010年6月13日)法發[2010]20號

隨著法治進程的發展，證據的重要性越來越受到關注，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾先后分別作出執行刑事訴訟法的具體規定，在一定程度上充實了刑事訴訟的證據規則，但是由于死刑刑罰的不可逆轉性，在認定事實和采信證據上絕對不容許出任何差錯。為了能從根本上解決這一問題，兩高三部發布了這一規定。《辦理死刑案件證據規定》分為三個部分：第一部分主要規定了證據裁判原則、程序法定原則、證據質證原則及死刑案件的證明對象、證明標準等內容，特別強調了對死刑案件應當實行最為嚴格的證據要求。第二部分規定了證據的分類審查與認定，除了法定的七種證據，還規定了實踐中存在的其他證據材料如電子證據、辨認筆錄等的審查與認定。第三部分主要規定了對證據的綜合認證，包括如何運用間接證據定案，如何補正和調查核實存疑證據以及如何嚴格把握死刑案件的量刑證據等。

第五條 辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。

證據確實、充分是指:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實;(三)證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。

辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據確實、充分:(一)被指控的犯罪事實的發生;(二)被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節;(三)影響被告人定罪的身份情況;(四)被告人有刑事責任能力;(五)被告人的罪過;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)對被告人從重處罰的事實。

【命題角度分析】我國《刑事訴訟法》第162條規定，對被告人作出有罪判決，必須做到“事實清楚，證據確實、充分”。但是這一標準在實踐中很難把握。本條文則對“證據確實、充分”這一原則從5 的補正或者作出合理解釋的，可以采用:

(一)收集調取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數量、質量、名稱等注明不詳的;

(二)收集調取物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間、無被收集、調取人(單位)簽名(蓋章)的;

(三)物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名的;

(四)物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據。

【命題角度分析】該條文明確規定了對于明顯違反法律和有關規定取得的物證和書證，不能作為定案的依據，應當予以排除。這一條文是對以往的非法證據排除理論的重大突破，其將排除的對象擴大到了實物證據。此外，物證和書證的收集程序及方式存在可以補正的瑕疵，通過補正或者作出合理解釋可以采用的四種情形也需要注意。

第十二條 以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據。

處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態，以致不能正確表達的證人所提供的證言，不能作為定案的根據。

證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。

【命題角度分析】本條第三款確立了意見證據規則。我國現行《刑事訴訟法》中沒有關于意見證據的規定。在辦理死刑案件中明確這一證據規則，有利于規范證人如實提供他們所感知的案件事實的證明活動，避免將證人自己的猜測、評論、推斷作為其感知的事實，從而對案件事實作出錯誤判斷。

第二十二條 對被告人供述和辯解的審查，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人本人的全部供述和辯解進行。

被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，而庭前供述與其他證據能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辯解出現反復，但庭審中供認的，且庭審中的供述與其他證據能夠印證的，可以采信庭審中的供述;被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。

【命題角度分析】被告人庭前供述和辯解出現反復，在庭審中翻供這一情況一直是令司法機關十分苦惱的問題，法律中沒有一項明確的規定來應對這種情形的發生，本條則對這一部分進行了補充:（1）被告人在庭前的供述一致，在庭審中翻供的，應當合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，此時可采信庭審中的供述；（2）被告人在庭前的供述一致，在庭審中翻供的，若庭前供述與其他證據能夠相互印證，可以采信被告人庭前供述；（3）被告人庭前供述和辯解出現反復，但庭審中供認的，若庭審中的供述有其他證據佐證的，可以采信庭審中的供述；（4）被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。

第二十四條 鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據:

(一)鑒定機構不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項超出本鑒定機構項目范圍或者鑒定能力的;(二)鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關專業技術或者職稱、鑒定人違反回避規定的;(三)鑒定程序、方法有錯誤的;(四)鑒定意見與證明對象沒有關聯的;(五)鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的;(六)送檢材料、樣本來源不明

或者確實被污染且不具備鑒定條件的;(七)違反有關鑒定特定標準的;(八)鑒定文書缺少簽名、蓋章的;(九)其他違反有關規定的情形。

對鑒定意見有疑問的，人民法院應當依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關說明，也可以依法補充鑒定或者重新鑒定。

第二十六條 勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關規定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據使用。

勘驗、檢查筆錄存在勘驗、檢查沒有見證人的，勘驗、檢查人員和見證人沒有簽名、蓋章的，勘驗、檢查人員違反回避規定的等情形，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。

第二十八條 具有下列情形之一的視聽資料，不能作為定案的根據:

無利害關系人的證言（3）人口普查登記、無利害關系人的證言（4）必要時，可以進行骨齡鑒定。需要注意的是，如果不能排除證據間的矛盾，無充分證據證明，則不能認定其已滿18周歲。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定

(2010年6月13日)法發[2010]20號

近年來頻發的冤假錯案背后，幾乎都存在刑訊逼供、違法取證的情況。因此，為解決違法取證問題，徹底防止冤假錯案的發生，出臺了這一規定。《非法證據排除規定》不僅在實體方面對非法言詞證據的內涵和外延進行了界定，還進一步在程序方面規定了具體的操作規程，包括具體審查、排除非法證據的程序、對證據合法性的證明責任、(一)視聽資料經審查或者鑒定無法確定真偽的;(二)對視聽資料的制作和取得的時間、地點、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的。

【命題角度分析】以上法條詳細規定了對于鑒定意見、勘驗檢查筆錄及視聽資料不能作為定案依據的情形，可能單獨考查也可能綜合考查，應當予以適當關注。

第三十三條 沒有直接證據證明犯罪行為系被告人實施，但同時符合下列條件的可以認定被告人有罪:(一)據以定案的間接證據已經查證屬實;(二)據以定案的間接證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問;(三)據以定案的間接證據已經形成完整的證明體系;(四)依據間接證據認定的案件事實，結論是唯一的，足以排除一切合理懷疑;(五)運用間接證據進行的推理符合邏輯和經驗判斷。根據間接證據定案的，判處死刑應當特別慎重。

【命題角度分析】在司法實踐中，部分刑事案件因為各種原因沒有收集到或者無法收集到直接證據而導致無法定案，而本條規定的依靠間接證據定案的規則對解決這一問題有所幫助。間接證據雖然不能獨立的、直接的證明案件主要事實，但是將若干間接證據結合起來，構成一個具有內在聯系的證據體系，是可以對案件主要事實作出肯定或者否定結論的。

第三十六條 在對被告人作出有罪認定后，人民法院認定被告人的量刑事實，除審查法定情節外，還應審查以下影響量刑的情節:(一)案件起因;(二)被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小;(三)被告人的近親屬是否協助抓獲被告人;(四)被告人平時表現及有無悔罪態度;(五)被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或者被害人近親屬諒解;(六)其他影響量刑的情節。

既有從輕、減輕處罰等情節，又有從重處罰等情節的，應當依法綜合相關情節予以考慮。

不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重。

【命題角度分析】根據條文的規定，在對被告人作出有罪認定后，除審查自首、立功等法定情節外，對案件起因、被害人過錯及被告人平時表現等酌定量刑情節也需重點審查。且不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重，這不僅符合刑事司法中有利于被告人的原則，對嚴格控制死刑也有重要意義。

第四十條 審查被告人實施犯罪時是否已滿十八周歲，一般應當以戶籍證明為依據;對戶籍證明有異議，并有經查證屬實的出生證明文件、無利害關系人的證言等證據證明被告人不滿十八周歲的，應認定被告人不滿十八周歲;沒有戶籍證明以及出生證明文件的，應當根據人口普查登記、無利害關系人的證言等證據綜合進行判斷，必要時，可以進行骨齡鑒定，并將結果作為判斷被告人年齡的參考。

未排除證據之間的矛盾，無充分證據證明被告人實施被指控的犯罪時已滿十八周歲且確實無法查明的，不能認定其已滿十八周歲。

【命題角度分析】本條明確了在死刑案件中，對于未滿十八周歲的認定標準。一般依以下順序：（1）戶籍證明（2）出生證明文件、證明標準以及偵查人員出庭作證問題。在本規定中，考生應重點關注被告人啟動證據合法性調查的初步責任、實物證據的非法排除以及一系列程序的運行。

第五條 被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。

法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。

【命題角度分析】人民法院對于被告人提出的審判前供述的合法性問題應當進行調查。我國的《刑事訴訟法》及相關解釋雖然規定了以非法的方法收集的證據不能作為定案的依據，但是并沒有規定這一規則在訴訟過程中具體應當如何運行，本規定則彌補了這一不足，改變了以前“有法無程序”的狀態。特別需要關注的是，本條文第一次明確了庭審前的非法證據排除程序，即被告人及其辯護人提出供述的合法性問題既可以在開庭審理之前也可以在法庭審理過程中，法院都應當進行調查。

第六條 被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。

【命題角度分析】雖然關于證據的合法性問題，證明責任應當由控訴方來承擔，但是啟動證據合法性調查這一程序的初步責任還是在被告人及其辯護人一方，且被告人及其辯護人提出審判前供述的合法性問題時，法庭有權要求其提供相關線索或證據。這一規定的用意在于：首先，被告人若受到刑訊逼供，產生非法證據，其自然有權利提出對這一問題進行調查；其次，對于非法證據排除程序的啟動權的行使設置了門檻，以避免被告人惡意拖延時間或不負責任地隨意啟動對證據合法性的審理程序。

第七條 經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當庭不能舉證的，可以根據刑事訴訟法第一百六十五條的規定，建議法庭延期審理。

經依法通知，訊問人員或者其他人員應當出庭作證。

公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據。

控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論。

【命題角度分析】在法庭審理中，對于有無刑訊逼供等非法取證行為，控辯雙方往往各執一詞，查證十分困難。本條明確規定了訊問人員出庭作證問題，這也是重要的新的規定，既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執行職務情況出庭作證，有助于便捷、有效地查明證據取得的合法性問題，這在我國是一項創新。

第十一條 對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據。

【命題角度分析】在刑事訴訟中，公訴機關不但承擔提供證據證明被告人犯罪的職責，而且對于被告人所提出的審判前供述的合法性問題同樣承擔證明責任，在控方不舉證或者提供的證據不夠確實充分的情況下，其應當承擔不能以該證據證明指控的犯罪事實的法律后果。

第十二條對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。檢察人員不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，被告人該供述不能作為定案的根據。

人民檢察院經審查，有證據證明公安機關可能存在違法動用刑事手段插手民事、經濟糾紛，或者辦案人員利用立案實施報復陷害、敲詐勒索以及謀取其他非法利益等違法立案情形，且已采取刑事拘留等強制措施或者搜查、扣押、凍結等強制性偵查措施，尚未提請批準逮捕或者移送審查起訴的，經檢察長批準，應當要【命題角度分析】救濟程序的完備是對權利行使的有力保障，本條規定的救濟措施是非法證據排除規則的重要組成部分。在司法實踐中，經常發生人民法院與當事人意見不一致的情況，在當事人對于一審法院的處理不滿的時候，提供一個申訴渠道對當事人的權利予以救濟是十分必要的。考生需要注意的是，第二審法院仍然能對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。

第十四條 物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。

【命題角度分析】《刑事訴訟法》中并沒有規定對于非法獲取的實物證據的排除，而在本規定條文中，對于物證和書證在規定了可補正的救濟之外，也規定了可以通過自由裁量的方式對非法取得的物證和書證予以排除。

最高人民檢察院、公安部關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）

(2010年7月26日發布 2010年10月1日起施行)高檢會[2010]5號

人民檢察院享有立案監督權，但是由于現有的法律規定不夠明確、具體，致使人民檢察院在刑事立案監督工作中遇到了一些問題，如對偵查機關刑事立案情況信息不暢；對不應當立案而立案的情形，能否監督、如何監督等缺乏具體的依據，使得人民檢察院的立案監督權無法切實發揮作用。而本規定的施行則對這一問題的解決有所幫助。考生需要重點關注以下幾個方面的內容：其一，公安機關與檢察機關建立刑事案件信息通報制度，有條件的地方建立刑事案件信息共享平臺；其二，對公安機關不應當立案而立案的監督程序；其三，公安機關的救濟途徑。

第四條 被害人及其法定代理人、近親屬或者行政執法機關，認為公安機關對其控告或者移送的案件應當立案偵查而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應當受理并進行審查。

人民檢察院發現公安機關可能存在應當立案偵查而不立案偵查情形的，應當依法進行審查。

【命題角度分析】人民檢察院對公安機關享有立案監督權。人民檢察院立案監督的線索來源有以下幾個方面：（1）被害人及其法定代理人、近親屬投訴的；（2）行政執法機關提出的；（3）人民檢察院自行發現的。在這三種情形下，人民檢察院應當依法審查。

第五條 人民檢察院對于公安機關應當立案偵查而不立案偵查的線索進行審查后，應當根據不同情況分別作出處理:(一)沒有犯罪事實發生，或者犯罪情節顯著輕微不需要追究刑事責任，或者具有其他依法不追究刑事責任情形的，及時答復投訴人或者行政執法機關;(二)不屬于被投訴的公安機關管轄的，應當將有管轄權的機關告知投訴人或者行政執法機關，并建議向該機關控告或者移送;(三)公安機關尚未作出不予立案決定的，移送公安機關處理;(四)有犯罪事實需要追究刑事責任，屬于被投訴的公安機關管轄，且公安機關已作出不立案決定的，經檢察長批準，應當要求公安機關書面說明不立案理由。

【命題角度分析】依據《刑事訴訟法》第78條的規定，人民檢察院對公安機關享有立案監督權，有權要求公安機關說明不立案的理由。本規定明確了這一權利的行使范圍，即人民檢察院在受理被害人或者行政單位的投訴后，不應該不加區別地一概向公安機關發出說明不立案理由通知書，而是先要對投訴的形式要件和實質內容進行審查，使一部分不符合條件的投訴以其他方式妥善處理，對符合條件的投訴則啟動立案監督程序。

第六條 人民檢察院對于不服公安機關立案決定的投訴，可以移送立案的公安機關處理。

求公安機關書面說明立案理由。

【命題角度分析】人民檢察院的立案監督權不僅表現為對應當立案而不立案的監督，還表現為對公安機關不應當立案而立案的監督。但是，不同于對不立案的監督，對公安機關的立案監督的重點在于那些明顯違反法律規定不應立案的情形，即除了有證據證明公安機關可能存在違法動用刑事手段插手民事、經濟糾紛，或者辦案人員利用立案實施報復陷害、敲詐勒索以及謀取其他非法利益等違法立案情形，且已采取刑事拘留等強制措施或者搜查、扣押、凍結等強制性偵查措施，尚未提請批準逮捕或者移送審查起訴的，才應當要求公安機關說明立案理由，而對于其他一般執法不規范的情形，則可以移送立案的公安機關處理。要求公安機關說明立案理由的情形應當牢記。

第十條 公安機關認為人民檢察院撤銷案件通知有錯誤的，應當在五日以內經縣級以上公安機關負責人批準，要求同級人民檢察院復議。人民檢察院應當重新審查，在收到《要求復議意見書》和案卷材料后七日以內作出是否變更的決定，并通知公安機關。

公安機關不接受人民檢察院復議決定的，應當在五日以內經縣級以上公安機關負責人批準，提請上一級人民檢察院復核。上級人民檢察院應當在收到《提請復核意見書》和案卷材料后十五日以內作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機關執行。

上級人民檢察院復核認為撤銷案件通知有錯誤的，下級人民檢察院應當立即糾正;上級人民檢察院復核認為撤銷案件通知正確的，下級公安機關應當立即撤銷案件，并將《撤銷案件決定書》復印件及時送達同級人民檢察院。

【命題角度分析】人民檢察院認為公安機關立案或者不立案理由不成立的，可以通知公安機關立案或者撤銷案件。根據本條的規定，公安機關認為撤銷案件通知有錯誤的，可以（1）經上級批準，要求同級檢察院復議；（2）對復議結果不服的，可以經上級批準，提請上級檢察院復核。檢察院復議和復核的期間也需要注意。

最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定

(2010年10月1日)高檢會[2010]6號

在審查逮捕階段，核實犯罪事實和證據對于批準或不批準逮捕決定的做出至關重要，而犯罪嫌疑人的供述是證明犯罪事實最直接的證據，因此在審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人十分必要。然而在實踐中卻很少訊問，除了審查逮捕階段時間較短，開展訊問費時費力以外，法律規定的不明確也是一項十分重要的原因。《規定》明確要求“人民檢察院辦理審查逮捕案件，必要時應當訊問犯罪嫌疑人，公安機關應當予以配合。”同時輔以一系列的配套程序，致力于保證審查逮捕質量，切實維護犯罪嫌疑人的合法權益。在司法考試的復習中，應牢記應當訊問犯罪嫌疑人的四種情形和對特殊犯罪嫌疑人的特殊規定，此外，視頻訊問作為一個創新的亮點也應適當關注。

第二條 人民檢察院審查逮捕，對下列案件應當訊問犯罪嫌疑人：

（一）犯罪嫌疑人是否有犯罪事實、是否有逮捕必要等關鍵問題有疑點的，主要包括：罪與非罪界限不清的，是否達到刑事責任年齡需要確認的，有無逮捕必要難以把握的，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾或者違背常理的，據以定罪的主要證據之間存在重大矛盾的；

（二）案情重大疑難復雜的，主要包括：涉嫌造成被害人死亡的故意殺人案、故意傷害致人死亡案以及其他可能判處無期徒刑以上刑罰的，在罪與非罪認定上存在重大爭議的；

（三）犯罪嫌疑人系未成年人的；

（四）有線索或者證據表明偵查活動可能存在刑訊逼供、暴力取證等違法犯罪行為的。

對被拘留的犯罪嫌疑人不予訊問的，應當送達聽取犯罪嫌疑人意見書，由犯罪嫌疑人填寫后及時收回審查并附卷。犯罪嫌疑人要求訊問的，一般應當訊問。

【命題角度分析】本條規定了在審查逮捕階段，人民檢察院必須訊問犯罪嫌疑人的四種情形，這是需要考生牢記的。首先，面對一些在關鍵問題上有疑點的案件，檢察機關通過訊問犯罪嫌疑人，可以查清和消除矛盾和疑點，準確做出捕與不捕的決定，防止錯捕的發生；其次，在重大疑難復雜案件中，罪與非罪認定存在重大爭議的情況下，人民檢察院通過訊問犯罪嫌疑人來審查案件，核實證據，正是“審查逮捕”這一司法審查的應有之義；再次，基于對未成年人的特殊保護，應當允許并組織公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人就量刑問題發表量刑意見。二是規定了相對獨立的量刑程序。如在法庭調查階段，可先就定罪事實和證據進行法庭調查，再就量刑事實和證據進行法庭調查。這些規定，對我國的量刑程序性問題有了約束，有利于維護程序正義。需要注意的是，《量刑程序意見》最大的亮點在于首次明確了檢察機關提出量刑建議的時間、量刑建議的內容、量刑建議的方式以及量刑建議的變更問題，細化了程序性規定，為規范量刑建議權的行使提供了依據。

第三條 對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應當具有一定的幅度。

審查逮捕階段的訊問是必要的；最后，審查逮捕是偵查監督工作的重要組成部分，在可能存在刑訊逼供、暴力取證等違法犯罪行為的案件中，訊問犯罪嫌疑人有利于及時發現并糾正偵查活動中的違法行為。此外，“對犯罪嫌疑人要求訊問的應當訊問”這一規定切實地保障了犯罪嫌疑人的陳述權，體現了刑訴中的辯論原則。

第三條 訊問犯罪嫌疑人時，檢察人員不得少于二人，且其中至少一人具有檢察官職務。

【命題角度分析】訊問犯罪嫌疑人時至少應有一人具有檢察官職務，這是一個小的知識點，可能會在選擇題的選項中附帶提到，記住即可。

第九條 檢察人員訊問未成年犯罪嫌疑人，應當通知其監護人到場，并告知監護人依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。無法通知監護人或者經通知未到場，或者監護人具有有礙偵查的情形而不通知的，應當記錄在案。

【命題角度分析】對于未成年犯罪嫌疑人，除了依據本規定第二條的規定，人民檢察院審查逮捕時必須訊問之外，訊問未成年犯罪嫌疑人時還應當通知其監護人到場。對于后者，在《刑事訴訟法》中并沒有作出硬性的規定，但是《未成年人保護法》和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》則有明確的規定。當然，考慮到實踐中的復雜情況，同時又規定了“無法通知監護人或者經通知未到場，或者監護人具有有礙偵查的情形而不通知的，應當記錄在案。”

第十條 犯罪嫌疑人系聾、啞人或者不通曉當地通用語言文字的少數民族、外國籍人等，人民檢察院應當為其聘請通曉聾、啞手勢或者當地通用語言文字，且與本案無利害關系的人員進行翻譯。翻譯人員應當在訊問筆錄上簽字。

【命題角度分析】對特殊犯罪嫌疑人的特殊規定，目的在于保護特殊犯罪嫌疑人陳述的權利。適當注意特殊犯罪嫌疑人的范圍及對翻譯人員無利害關系的要求即可。

第十三條 犯罪嫌疑人委托的律師提出不構成犯罪、無逮捕必要、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見以及相關證據材料的，檢察人員應當認真審查。必要時，可以當面聽取受委托律師的意見。對律師提出的意見及相關證據材料，應當在審查逮捕意見書中說明是否采納的情況和理由。

【命題角度分析】逮捕是最嚴厲的強制措施，為了保證逮捕的準確適用，檢察機關審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人，聽取其申辯和委托律師的意見十分必要。建立審查逮捕階段聽取律師意見的機制，符合對逮捕羈押進行司法審查的發展方向，對保證正確作出審查逮捕決定具有積極的意義。《刑事訴訟法》第96條規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。由于律師對法律比較熟悉，在審查逮捕階段律師提出意見的，檢察人員應當認真審查，必要時應當面聽取其意見，這有助于檢察機關把好批捕關，避免冤案錯案的發生，確保無罪的人不受追究。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）

(2010年9月13日發布 2010年10月1日起施行)法發[2010]35號

《量刑程序意見》的出臺是我國刑事司法改革中量刑規范化改革的階段性重大成果。其旨在通過將量刑程序納入到刑事訴訟活動中作為一個相對獨立的程序，公開量刑過程，實現公正目的。《意見》主要從兩個方面對量刑程序予以了完善：一是明確了量刑建議權。法院

人民檢察院提出量刑建議，一般應當制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院；根據案件的具體情況，人民檢察院也可以在公訴意見書中提出量刑建議。對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應當制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。

量刑建議書中一般應當載明人民檢察院建議對被告人處以刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執行方式及其理由和依據。

【命題角度分析】公訴人擁有量刑建議權，且量刑建議一般應當具有一定的幅度。本條第一款是《意見》的突出亮點之一，其使檢察機關的量刑建議權回歸了其訴訟意義，明確了量刑建議是公訴權的一個組成部分，是公訴機關就個案中被告人的量刑問題所提出的訴訟主張，這種訴訟職能第一次在立法文件中明確出現。本條第二款明確了公訴機關提出量刑建議的兩種形式：（1）在通常情況下，應當制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。需要注意的是，對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應當制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。在“不派員出席法庭”和“簡易程序案件”同時具備的情況下，“應當”制作量刑建議書。（2）在某些具體案件中，可在公訴意見書中提出量刑建議而不必單獨成文，這是一種補充方式。此外，對量刑建議書中應當載明的事項也需有所了解。在量刑建議書中，應當明確出具該量刑建議的理由及依據。

第四條 在訴訟過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由。

【命題角度分析】在人民檢察院享有量刑建議權的同時，當事人和辯護人、訴訟代理人也有權提出量刑意見，這是量刑辯護權的體現。

第六條 對于公訴案件，特別是被告人不認罪或者對量刑建議有爭議的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以通過法律援助機構指派律師為其提供辯護。

【命題角度分析】對于指定辯護，《刑事訴訟法解釋》37～38條規定了三種應當指定辯護和七種可以指定辯護的情形，而對于38條中規定的公訴人出庭的案件，被告人因家庭困難等原因沒有辯護人的情況，實踐中法院一般不主動指定。本條擴大了可以指定辯護的范圍，增加了一種人民法院可以指定辯護的情形，其需要的條件有：（1）公訴案件，特別是被告人不認罪或者對量刑建議有爭議的案件；（2）被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的。這一規定保障了被告人的良性辯護的權利。

第七條 適用簡易程序審理的案件，在確定被告人對起訴書指控的犯罪事實和罪名沒有異議，自愿認罪且知悉認罪的法律后果后，法庭審理可以直接圍繞量刑問題進行。

第八條 對于適用普通程序審理的被告人認罪案件，在確認被告人了解起訴書指控的犯罪事實和罪名，自愿認罪且知悉認罪的法律后果后，法庭審理主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行。

【命題角度分析】第七條和第八條應當聯系對比記憶，注意在具體案件中要分清況做決定。

第九條 對于被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的案件，在法庭調查階段，應當查明有關的量刑事實。在法庭辯論階段，審判人員引導控辯雙方先辯論定罪問題。在定罪辯論結束后，審判人員告知控辯雙方可以圍繞量刑問題進行辯論，發表量刑建議或意見，并說明理由和依據。

【命題角度分析】本條規定了被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護的情況下是否還需要對量刑事實進行法庭調查和進行量刑辯護的問題。通過本條可以明確，即使被告人不認罪或者辯護人做了無罪辯護，在法庭調查階段，對于量刑事實同樣應當調查。在法庭辯論階段關于定罪問題辯論結束后，仍然可以針對量刑問題進行辯護。

第十二條 在法庭審理過程中，審判人員對量刑證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實，必要時也可以要求人民檢察院補充調查核實。人民檢察院應當補充調查核實有關證據，必要時可以要求偵查機關提供協助。

【命題角度分析】在法庭審理過程中對量刑證據有疑問的時候，人民法院可以宣布休庭，對證據進行調查核實，人民法院、人民檢察院和公安機關都可以調查核實有關證據。

最高人民法院關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見

(2010年12月28日)法發[2010]61號

為進一步明確上級人民法院在審判業務上對下級監督指導的范圍與程序，構建科學的審級制度，保障各級人民法院依法獨立公正行使審判權，最高人民法院制定了本意見。其主要包括6項內容：一是強調上級法院應依法對下級法院的審判工作進行監督；二是明確上級法院對下級法院審判工作進行指導的范圍與方式；三是對案件請示做法進行了訴訟化改造；四是明確了上級法院對特定類型案件提級管轄的權力；五是規范了發回重審程序；六是進一步規范了高級法院發布審判指導文件的程序和內容。

第三條 基層人民法院和中級人民法院對于已經受理的下列第一審案件，必要時可以根據相關法律規定，書面報請上一級人民法院審理：

（1）重大、疑難、復雜案件；（2）新類型案件；

（3）具有普遍法律適用意義的案件；

（4）有管轄權的人民法院不宜行使審判權的案件。

【命題角度分析】本條規定了基層人民法院和中級人民法院可報請上一級人民法院審理的案件范圍：（1）重大、復雜、疑難案件。“重大”包括社會關注度較高、有重大影響力的案件，如涉及食品安全、公共衛生、環境污染、重大災害等案件。“復雜”、“疑難”一般是指案件事實、法律關系等錯綜復雜，或者對適用法律分歧較大的案件。（2）新類型案件。隨著社會、科技、文化的迅速發展，產生的一些新類型案件。如涉及電子貨幣、游戲裝備、“微博”侵權、轉基因、克隆糾紛，下級法院認為很難把握標準、尺度，有必要由上一級法院審理的案件。（3）具有普遍法律適用意義的案件。某些案件，法律適用不統一。如酒店免費停車場的“保管”義務問題。上級法院可以通過提審這類案件，統一類似問題的法律適用。究竟什么樣的案件具有“普遍法律適用意義”，由上級法院結合審判實際，綜合個案案情斟酌確定。（4）有管轄權的人民法院不宜行使審判權的案件。包括當事人與相關法院或法院負責人有利益關聯、案件與當地存在重大利益沖突、地方行政機關干預法院審判等情形。上級人民法院可在審查移送審理請求后，決定是否受理下級人民法院移送的案件。這樣一方面可以避免過多案件涌向上級人民法院，另一方面也可以使各類案件在訴訟渠道內解決，充分保障當事人的訴訟權利。

第六條 第一審人民法院已經查清事實的案件，第二審人民法院原則上不得以事實不清、證據不足為由發回重審。

第二審人民法院作出發回重審裁定時，應當在裁定書中詳細闡明發回重審的理由及法律依據。

第七條 第二審人民法院因原審判決事實不清、證據不足將案件發回重審的，原則上只能發回重審一次。

【命題角度分析】規范發回重審程序，是完善上下級人民法院審判業務關系的一項重要內容。第6～7條規定了第二審人民法院將案件發回重審的必要條件及其限制。根據規定，第二審人民法院因原審判決事實不清、證據不足將案件發回重審的，原則上只能發回重審一次，這樣就避免了案件久拖不決現象的出現。此外，第二審人民法院作出發回重審裁定時，應當在裁定書內詳細闡明發回重審的理由及法律依據。

第八條 最高人民法院通過審理案件、制定司法解釋或者規范性文件、發布指導性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓等形式，對地方各級人民法院和專門人民法院的審判業務工作進行指導。

第九條 高級人民法院通過審理案件、制定審判業務文件、發布參考性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓等形式，對轄區內各級人民法院和專門人民法院的審判業務工作進行指導。

高級人民法院制定審判業務文件，應當經審判委員會討論通過。最高人民法院發現高級人民法院制定的審判業務文件與現行法律、司法解釋相抵觸的，應當責令其糾正。

【命題角度分析】《規定》按不同法院層級，分類列舉了上級人民法院進行審判指導的方式。其中，最高人民法院和高級人民法院對下級法院的指導方式的差異應予以重點關注。最高人民法院的指導方式包括：審理案件、制定司法解釋或者規范性文件、發布指導性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓。高級人民法院的指導方式包括：審理案件、制定審判業務文件、發布參考性案例、召開審判業務會議、組織法官培訓。需要注意的是，高級人民法院無權發布司法解釋和指導性案例。

最高人民法院

關于死刑緩期執行限制減刑案件審理程序若干問題的規定

(2011年4月20日最高人民法院審判委員會第1519次會議通過

2011年4月25日公布

自2011年5月1日起施行)法釋[2011]8號

限制減刑制度是刑法實體法的變動引起程序法變動的范例，為正確適用《中華人民共和國刑法修正案

（八）》關于死刑緩期執行限制減刑的規定，最高人民法院根據刑事訴訟法的有關規定，結合審判實踐，就相關案件審理程序的若干問題出臺了本規定。考生對于高院和最高院對案件的審理和復核的處理結果應當關注。

第三條 高級人民法院審理或者復核判處死刑緩期執行并限制減刑的案件，認為原判對被告人判處死刑緩期執行適當，但判決限制減刑不當的，應當改判，撤銷限制減刑。

【命題角度分析】對于判處死刑緩期執行并限制減刑的案件，高院認為死緩并限制減刑不當的，可以直接改判。“審理”針對的是上訴或者抗訴的案件，而“復核”針對的是沒有上訴和抗訴的案件。

第四條 高級人民法院審理判處死刑緩期執行沒有限制減刑的上訴案件，認為原判事實清楚、證據充分，但應當限制減刑的，不得直接改判，也不得發回重新審判。確有必要限制減刑的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。

高級人民法院復核判處死刑緩期執行沒有限制減刑的案件，認為應當限制減刑的，不得以提高審級等方式對被告人限制減刑。

【命題角度分析】對于判處死刑緩期執行沒有限制減刑的案件，無論是審理上訴案件還是復核沒有上訴和抗訴的案件，都不得直接改判限制減刑；對于檢察院抗訴的，不受上訴不加刑原則的限制，因而仍可改判限制減刑。

第五條 高級人民法院審理判處死刑的第二審案件，對被告人改判死刑緩期執行的，如果符合刑法第五十條第二款的規定，可以同時決定對其限制減刑。

高級人民法院復核判處死刑后沒有上訴、抗訴的案件，認為應當改判死刑緩期執行并限制減刑的，可以提審或者發回重新審判。

【命題角度分析】（1）審理上訴或抗訴案件時可將死刑改判為死緩并限制減刑；（2）復核沒有上訴和抗訴的案件，既可以提審以將死刑改判為死緩并限制減刑，又可以發回原審法院審重審并指示其改判死緩并限制減刑。

第六條 最高人民法院復核死刑案件，認為對被告人可以判處死刑緩期執行并限制減刑的，應當裁定不予核準，并撤銷原判，發回重新審判。

一案中兩名以上被告人被判處死刑，最高人民法院復核后，對其中部分被告人改判死刑緩期執行的，如果符合刑法第五十條第二款的規定，可以同時決定對其限制減刑。

【命題角度分析】（1）最高法院復核死刑案件時，如果只有一名死刑犯，不可直接改判死緩并限制減刑，只能裁定不予核準死刑，并撤銷原判發回重審，再指示下級法院改判死緩并限制減刑；（2）如果一案中不止一人被判死刑，最高人民法院對其中部分人改判死緩的，若同時符合刑法50條第2款的規定，可以直接改判為死緩并限制減刑。中華人民共和國國家賠償法

該法的相關規定在之前眾合的相關圖書中已有詳細講解，請讀者參閱眾合教育版的法律法規匯編和重點法條解讀，此處不再詳細列舉。最高人民法院關于適用《中華人民共和國國家賠償法》若干問題的解

釋

（一）（2011年2月14日由最高人民法院審判委員會第1511次會議通過 自2011年3月18日施行）

法釋〔2011〕4號

隨著國家賠償法的出臺，關于其具體條文的規定在實際操作中如何適用等問題隨之而來。該解釋最大的特色是體現了有利于保護受害人獲得國家賠償的原則。侵權行為是構成國家賠償責任的最為主要的要件，因此最應當注意的是關于時效的規定，希望大家將本解釋和國家賠償法結合起來復習，注意本解釋中具體的時間點的起算。

為正確適用2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修正的《中華人民共和國國家賠償法》，對人民法院處理國家賠償案件中適用國家賠償法的有關問題解釋如下：

第一條 國家機關及其工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為發生在2010年12月1日以后，或者發生在2010年12月1日以前、持續至2010年12月1日以后的，適用修正的國家賠償法。

第二條 國家機關及其工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為發生在2010年12月1日以前的，適用修正前的國家賠償法，但有下列情形之一的，適用修正的國家賠償法：

（一）2010年12月1日以前已經受理賠償請求人的賠償請求但尚未作出生效賠償決定的；

（二）賠償請求人在2010年12月1日以后提出賠償請求的。第三條 人民法院對2010年12月1日以前已經受理但尚未審結的國家賠償確認案件，應當繼續審理。

第四條 公民、法人和其他組織對行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關在2010年12月1日以前作出并已發生法律效力的不予確認職務行為違法的法律文書不服，未依據修正前的國家賠償法規定提出申訴并經有權機關作出侵權確認結論，直接向人民法院賠償委員會申請賠償的，不予受理。

第五條 公民、法人和其他組織對在2010年12月1日以前發生法律效力的賠償決定不服提出申訴的，人民法院審查處理時適用修正前的國家賠償法；但是僅就修正的國家賠償法增加的賠償項目及標準提出申訴的，人民法院不予受理。

第六條 人民法院審查發現2010年12月1日以前發生法律效力的確認裁定、賠償決定確有錯誤應當重新審查處理的，適用修正前的國家賠償法。

第七條 賠償請求人認為行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有修正的國家賠償法第十七條第（一）、（二）、（三）項、第十八條規定情形的，應當在刑事訴訟程序終結后提出賠償請求，但下列情形除外：

（一）賠償請求人有證據證明其與尚未終結的刑事案件無關的；

（二）刑事案件被害人依據刑事訴訟法第一百九十八條的規定，以財產未返還或者認為返還的財產受到損害而要求賠償的。

第八條 賠償請求人認為人民法院有修正的國家賠償法第三十八條規定情形的，應當在民事、行政訴訟程序或者執行程序終結后提出賠償請求，但人民法院已依法撤銷對妨害訴訟采取的強制措施的情形除外。

第九條 賠償請求人或者賠償義務機關認為人民法院賠償委員會作出的賠償決定存在錯誤，依法向上一級人民法院賠償委員會提出申訴的，不停止賠償決定的執行；但人民法院賠償委員會依據修正的國家賠償法第三十條的規定決定重新審查的，可以決定中止原賠償決定的執行。

第十條 人民檢察院依據修正的國家賠償法第三十條第三款的規定，對人民法院賠償委員會在2010年12月1日以后作出的賠償決定提出意見的，同級人民法院賠償委員會應當決定重新審查，并可以決定中止原賠償決定的執行。

第十一條 本解釋自公布之日起施行。

最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規定

（2011年2月28日最高人民法院審判委員會第1513次會議通過 2011年3月17日公布 自2011年3月22日施行）法釋〔2011〕6號

本司法解釋增加了《國家賠償法》沒有規定的很多內容，包括委托代理人的規定、回避的規定、舉證責任的明確、賠償委員會審理程

序中應當中止審理或終結審理的情形等。這也會成為今年司法考試中國家賠償法部分的重要考點。

第八條 審判人員有下列情形之一的，應當回避，賠償請求人和賠償義務機關有權以書面或者口頭方式申請其回避：

（一）是本案賠償請求人的近親屬；

（二）是本案代理人的近親屬；

（三）與本案有利害關系；

（四）與本案有其他關系，可能影響對案件公正審理的。前款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

【命題角度分析】本司法解釋增加了《國家賠償法》沒有的關于回避的規定。

第十二條 賠償請求人、賠償義務機關對自己提出的主張或者反駁對方主張所依據的事實有責任提供證據加以證明。有國家賠償法第二十六條第二款規定情形的，應當由賠償義務機關提供證據。

沒有證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的一方承擔不利后果。

【命題角度分析】本條在《國家賠償法》規定的基礎上進一步明確了賠償委員會審理程序中舉證責任的分擔及不完成舉證責任的法律后果，規定賠償請求人、賠償義務機關對自己提出的主張或者反駁對方主張所依據的事實有責任提供證據加以證明。

第十七條 有下列情形之一的，賠償委員會應當決定中止審理：

（一）賠償請求人死亡，需要等待其繼承人和其他有扶養關系的親屬表明是否參加賠償案件處理的；

（二）賠償請求人喪失行為能力，尚未確定法定代理人的；

（三）作為賠償請求人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

（四）賠償請求人因不可抗拒的事由，在法定審限內不能參加賠償案件處理的；

（五）宣告無罪的案件，人民法院決定再審或者人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴的；

（六）應當中止審理的其他情形。

中止審理的原因消除后，賠償委員會應當及時恢復審理，并通知賠償請求人、賠償義務機關和復議機關。

【命題角度分析】注意復習本條規定的應當中止審理的六種情形和下一條規定的應當終結審理的四種情形。

第十八條 有下列情形之一的，賠償委員會應當決定終結審理：

（一）賠償請求人死亡，沒有繼承人和其他有扶養關系的親屬或者賠償請求人的繼承人和其他有扶養關系的親屬放棄要求賠償權利的；

（二）作為賠償請求人的法人或者其他組織終止后，其權利義務承受人放棄要求賠償權利的；

（三）賠償請求人據以申請賠償的撤銷案件決定、不起訴決定或者無罪判決被撤銷的；

（四）應當終結審理的其他情形。

第十九條 賠償委員會審理賠償案件應當按照下列情形，分別作出決定：

（一）賠償義務機關的決定或者復議機關的復議決定認定事實清楚，適用法律正確的，依法予以維持；

（二）賠償義務機關的決定、復議機關的復議決定認定事實清楚，但適用法律錯誤的，依法重新決定；

（三）賠償義務機關的決定、復議機關的復議決定認定事實不清、證據不足的，查清事實后依法重新決定；

（四）賠償義務機關、復議機關逾期未作決定的，查清事實后依法作出決定。

第二十條 賠償委員會審理賠償案件作出決定，應當制作國家賠償決定書，加蓋人民法院印章。

【命題角度分析】結合前一條，為了區別賠償委員會就程序方面的有關事項所作決定和對實體問題所作決定，本司法解釋規定賠償委員會對于不予受理、駁回申請、準許或者不準許撤回賠償申請的，制作決定書；對于賠償請求人的賠償申請作出賠償或不予賠償決定的，制作國家賠償決定書。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的通

知

（2010年6月30日）法發〔2010〕23號

《侵權責任法》作為一部很重要的民事法律在實施后一定會遇到本《規定》對于旅行社擅自轉讓旅游者的后果作出了規定：第一，旅游者可以要求與旅行社解除旅游合同，或者要求旅行社承擔違約責任；一些實際問題。本通知主要是依據我國《立法法》中關于“法不溯及既往”的原則，對《侵權責任法》施行后，新舊法適用的銜接問題做了說明。

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱侵權責任法)，自2010年7月1日起施行。為了正確適用侵權責任法，現就有關問題通知如下：

一、侵權責任法施行后發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。侵權責任法施行前發生的侵權行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規定。

二、侵權行為發生在侵權責任法施行前，但損害后果出現在侵權責任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權責任法的規定。

三、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定。

四、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養人的，應當依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規定，將被撫養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。

各級人民法院在適用侵權責任法過程中遇到的其他重大問題，請及時層報我院。

最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定（2010年9月13日由最高人民法院審判委員會第1496次會議通過，2010年10月26日公布，自2010年11月1日起施行）法釋〔2010〕13號

隨著旅游業迅猛發展，在旅游市場上旅游經營者損害旅游者利益的情況時有發生，伴隨旅游業的發展而產生的大量旅游糾紛形成訴訟進入司法領域。旅游糾紛涉及了合同法、侵權責任法、消費者權益保護法以及訴訟法等眾多法律規定，本《規定》并非專門針對哪一部法律所作的司法解釋，而是就人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何對案件進行處理所作的具體規定。本規定適用的范圍很廣泛。包括旅游者與旅游經營者之間發生的糾紛，也包括旅游者與旅游輔助服務者之間發生的糾紛。

考生應當重點關注本《規定》中對于糾紛出現后，各種不同情況下關于旅游者、旅游經營者、旅游輔助服務者和第三人的訴訟地位和責任承擔的規定。這些規定對責任承擔的分配很細致，司法考試很容易針對某一條的具體規定設置題目。

第七條 旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。

因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】安全保障義務是旅行社應盡的法定義務，《侵權責任法》第37條對此都有明確的規定。本條中講安保義務的程度分為兩種情況：第一種，在旅游服務中，旅行社首先必須確保旅游產品和服務是安全的，否則一旦出現旅游者人身財產安全事故，旅行社就可能承擔賠償責任。第二種，侵權責任人是屬于旅游合同之外的第三人，旅游者人身財產損害應當由第三人（侵權人）承擔責任，但如旅行社未盡安全保障義務也必須承擔相應的補充責任。

第十條 旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者不同意轉讓，請求解除旅游合同、追究旅游經營者違約責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害，請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】旅游者和旅行社簽訂旅游合同后，組團旅行社將旅游者“倒賣給”其他的旅行社的現象十分常見，針對此種現象，第二，如果旅游者怠于行使合同解除權，但在旅游行程中權益受到損害，簽約旅行社和實際提供服務的旅行社將承擔連帶責任。

第十三條 因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因導致旅游合同無法履行，旅游經營者、旅游者請求解除旅游合同的，人民法院應予支持。旅游經營者、旅游者請求對方承擔違約責任的，人民法院不予支持。旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用的，人民法院應予支持。

因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因變更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游經營者請求旅游者分擔因此增加的旅游費用或旅游者請求旅游經營者退還因此減少的旅游費用的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】不可抗力是法定的免責條款，相關法律都有明確的規定，在此基礎上，本法條擴大了旅行社、旅游輔助服務者的免責事由，只要是不可歸責于旅行社、旅游輔助服務者的客觀原因導致合同不能履行，旅行社和旅游者都可以解除旅游合同，旅行社可以免責，不承擔違約責任。近期日本地震發生所導致赴日旅游合同的解除，正好可以適用本條的規定。

第十四條 因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權責任的，人民法院應予支持。

旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者請求旅游經營者承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】旅游者一般都要求組團旅行社承擔賠償責任。但假如旅游輔助服務者沒有履行法定的安全保障義務，給旅游者人身財產造成損失的，旅游者愿意向旅游輔助服務者追究法律責任，法院應予支持，并且在此種情況下，旅游經營者對旅游輔助服務者的選擇負有義務。旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務，旅游者可以請求旅游經營者承擔相應補充責任。

第十七條 旅游經營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，旅游者請求旅游經營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的，人民法院應予支持。

旅游經營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】旅游經營者、旅游輔助服務者的欺詐行為，不僅屬于嚴重違約，而且違反誠實信用原則，如果對于旅游者遭受的損失，僅賠償旅游門票、交通費等損失，則很難彌補旅游者的損失，也不足以警示違約方，此種情況下，可依照本條的規定，旅游經營者應雙倍賠償旅游者的損失。

第十八條 因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤，導致合同不能按照約定履行，旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用的，人民法院應予支持。合同另有約定的除外。

【命題角度分析】公共交通是面向社會不特定公眾的，并非單純為旅游者服務。公共交通工具延誤，讓旅游經營者承擔賠償責任，無疑對其很不公平，但如果因為公共交通工具的延誤導致旅游行程的縮短，旅游經營者應當退還旅游者相應的費用。需要注意的是僅是由于旅游經營者無法控制的公共交通工具的延誤免其責，如果是旅游經營者可以控制的旅游車的延誤，則旅游經營者不能免除責任。

第二十二條 旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失，旅游者請求賠償損失的，人民法院應予支持，但下列情形除外：

（一）損失是由于旅游者未聽從旅游經營者或者旅游輔助服務者的事先聲明或者提示，未將現金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的；

（二）損失是由于不可抗力、意外事件造成的；

（三）損失是由于旅游者的過錯造成的；

（四）損失是由于物品的自然屬性造成的。

【命題角度分析】本條將旅游者的行李物品分為隨身攜帶的行李物品和旅行經營者或者旅游輔助服務者商代為保管的行李物品兩部分。旅游者應當妥善保管其隨身攜帶的行李物品，這些行李物品損毀

或者滅失，旅行經營者或者旅游輔助服務者不承擔賠償責任。旅行經營者或旅游輔助服務者保管的行李物品，按照《合同法》中有關保管合同的規定處理，旅行經營者或旅游輔助服務者必須妥善保管，否則將承擔賠償責任。本法條概括了四種情形，對旅行經營者或旅游輔助服務者的賠償責任予以免除，減輕了旅行經營者的法律責任。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定

（三）（2010年12月6日最高人民法院審判委員會第1504次會議通過）【命題角度分析】出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法善意取得的規定予以認定。

第十三條 股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。

公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法近年來，有關公司資本的形成與維持、股權投資者之間利益的平衡、公司債權人利益的保護、公司設立過程中債務的承擔等方面涉及的問題較多，對各方主體利益影響也較大。但公司法對上述問題的規定卻相對簡略，導致法律適用上的分歧較多，處理上的難度較大。

為在司法實踐中正確理解和貫徹公司法的精神和原則，明確并統一法律的適用，最高人民法院著眼審判實踐的需要、根據既有的立法規定，制定了公司法司法解釋

（三）。

解釋

（三）具體從如下六個方面進行設計：一是落實公司成立前債務的責任主體；二是確立典型非貨幣出資到位與否的判斷標準及救濟方式；三是界定非自有財產出資行為的效力；四是明確未盡出資義務（包括未履行出資義務或未全面履行出資義務）和抽逃出資的認定、訴訟救濟的方式以及民事責任；五是規范限制股東權利的條件和方式；六是妥善平衡名義股東、股權權屬的實際享有者以及公司債權人間的利益。

結合司法考試來看，本解釋有關股東構成抽逃出資的情形、股東出資義務不受訴訟時效限制、肯定名義股東和實際出資人內部協議效力等是司法考試的重點。

第一條 為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。

【命題角度分析】注意對“發起人”的界定。

第三條 發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。

【命題角度分析】1．雖然公司尚未成立，但發起人仍然可以以公司的名義對外簽訂合同。合同的相對人可以要求成立的公司承擔合同責任。

2．如果公司有證據認為發起人利用成立公司之名，行為己牟利之實，則可以主張不承擔，但相對人為善意的除外。

第四條 公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

【命題角度分析】1．一般情況下，如果公司未成立，債權人因與以“公司”名義簽訂的合同所產生的法律責任應該由發起人承擔連帶責任。至于發起人之間的責任二次分配需要根據各方之間的有關約定處理。

2．因部分發起人的過錯導致公司未成立的法律責任承擔，需要結合各方的過錯情況處理。

第七條 出資人以不享有處分權的財產出資，當事人之間對于出資行為效力產生爭議的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定予以認定。

以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。

院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十八條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。

【命題角度分析】本條第二款明確了股東未盡出資義務時的責任包括利息責任。同時明確了股東等責任人對公司、對債權人的此種責任是一次性責任，而不是重復責任。

第十四條 股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

【命題角度分析】對投資者來講，要想成為股東僅要求其在形式上承諾出資并在股東名冊上進行了記載，即有名無實也可；但投資者只有實際“履行“出資義務才能享有股東權利，即實至名歸。也就意味著，對言而無信未履行出資義務（包括始終未出資和事后抽逃出資）的股東公司有權利要求其補繳出資，公司債權人也有權在公司無力還債時要求其在未繳出資范圍內清償。

公司股東會不能決議免除某股東的出資義務或允許其抽回出資，這是為了保證公司資本充實，維護債權人利益；但是，對于不履行出資義務（包括始終未出資和事后抽逃出資）的股東，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司股東會可以決議解除該股東的股東資格。

第十八條 有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。

在前款規定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規定第十三條或者第十四條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】本條規定了股東資格解除規則，該規則僅適用于有限責任公司。

第二十條 公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

公司債權人的債權未過訴訟時效期間，其依照本規定第十三條第二款、第十四條第二款的規定請求未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資的股東承擔賠償責任，被告股東以出資義務或者返還出資義務超過訴訟時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

【命題角度分析】注意股東的出資義務不受訴訟時效的限制。第二十一條 當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。

【命題角度分析】本條規定了舉證責任問題，在是否出資問題上產生爭議時，原告方僅需提出合理懷疑證據，而被告必須就其已經履行出資義務承擔舉證責任。

第二十五條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、第十六條 參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。

參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。

【命題角度分析】1.注意享受養老保險待遇的條件：

（1）必須達到法定退休年齡；（2）累計最低繳費滿15年。注意繳費滿15年是享受基本醫療保險待遇的“門檻”，但并不代表繳滿15年就可以不繳費，只要職工與用人單位建立勞動關系，就應按規定繳費。

第二十條 國家建立和完善新型農村社會養老保險制度。

簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

【命題角度分析】《公司法》第33條第二款規定的股東名冊中的“記名”，是名義股東用來向公司主張權利或者向公司提出抗辯的身份依據，而不是名義股東對抗實際出資人的依據。同樣，在名義股東與實際股東就股東資格發生爭議時，名義股東并不屬于《公司法》第33條第二款規定的“第三人”，所以名義股東不得以該登記否認實際出資人的合同權利。

第二十六條 名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】名義股東處置股權不能對抗善意第三人。在第三人取得股權后，實際出資人基于股權形成的利益就不復存在，其可以要求做出處分行為的名義股東承擔賠償責任。

第二十七條 公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

【命題角度分析】本條規定了對身份抗辯的限制。

中華人民共和國社會保險法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過）

社會保險法是一部事關億萬勞動者切身利益和調節國民收入分配格局的極為重要的法律。在此之前，盡管各種社會保險制度已在中國實施多年，卻沒有一部專門的綜合性法律加以規范。綜合性社會保險基本法的缺失，令中國目前的社會保險制度缺乏明確的價值取向。社會保險法的出臺，與商業保險形成了互補。對于健全和完善中國社會領域的立法具有重要意義。故在司法考試中必然有所體現，希望考生注意該法的重點條文。但本法與商業保險并無沖突，故不影響大家對保險法的復習，將二者結合來復習效果會更好。

第十條 職工應當參加基本養老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養老保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加基本養老保險，由個人繳納基本養老保險費。

公務員和參照公務員法管理的工作人員養老保險的辦法由國務院規定。

【命題角度分析】本條是關于參加基本養老保險的主力，職工基本養老保險由國家、企業和個人共同負擔籌集資金，采取社會統籌和個人賬戶相結合的基本模式。

注意這里的靈活就業人員是指以非全日制、臨時性、季節性、彈性工作等靈活多樣的形式實現就業的人員，包括無雇工的個體工商戶、非全日制從業人員以及律師、會計師、自由撰稿人、演員等自由職業者。

新型農村社會養老保險實行個人繳費、集體補助和政府補貼相結合。

【命題角度分析】新型農村社會養老保險與原來的農村養老保險最主要的區別就是籌資方式上增加政府補貼。

第二十三條 職工應當參加職工基本醫療保險，由用人單位和職工按照國家規定共同繳納基本醫療保險費。

無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫療保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員可以參加職工基本醫療保險，由個人按照國家規定繳納基本醫療保險費。

【命題角度分析】1.該條規定了基本醫療保險的覆蓋范圍，城鎮所有用人單位及其職工都要參加基本醫療保險。

2.基本醫療保險費由用人單位和職工雙方共同負擔。

3.注意該條第二款規定的主體參加基本醫療保險是根據自愿原則。

第三十條 下列醫療費用不納入基本醫療保險基金支付范圍：

（一）應當從工傷保險基金中支付的；

（二）應當由第三人負擔的；

（三）應當由公共衛生負擔的；

（四）在境外就醫的。

醫療費用依法應當由第三人負擔，第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償。

【命題角度分析】1.識記本條規定的不納入基本醫療保險金支付范圍的情況。

2.本條第二款規定了基本醫療保險待遇與第三人侵權責任的銜接。因侵權人不支付參保人員的醫療費，或者因侵權人逃逸等原因無法確定侵權人是誰的，為保證受害的參保人員能夠獲得及時的醫療救治，本法規定由基本醫療保險先行支付該參保人員的醫療費用。之后，醫保經辦機構取得代位追償權。

第三十七條 職工因下列情形之一導致本人在工作中傷亡的，不認定為工傷：

（一）故意犯罪；

（二）醉酒或者吸毒；

（三）自殘或者自殺；

（四）法律、行政法規規定的其他情形。

【命題角度分析】識記本條關于不屬于工傷的認定標準。

第四十一條 職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。

從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規定追償。

【命題角度分析】本條規定了工傷保險先行支付制度。即在工傷事故發生后，用人單位拒不支付或者無力支付未參保職工的工傷保險待遇時，由公司保險基金先行支付，再由社保經辦機構向用人單位追償的制度。該制度是本法的亮點之一，最大限度保障了工傷職工的基本權益。

第四十二條 由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。

【命題角度分析】本條是關于民事侵權責任和工傷保險責任競合的規定。注意因第三人原因造成工傷時醫療費用的支付形式。

第四十三條 工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：

（一）喪失享受待遇條件的；

（二）拒不接受勞動能力鑒定的；

（三）拒絕治療的。

【命題角度分析】注意識記本條關于停止享受工傷保險待遇情形。

第四十五條 失業人員符合下列條件的，從失業保險基金中領取失業保險金：

（一）失業前用人單位和本人已經繳納失業保險費滿一年的；

（二）非因本人意愿中斷就業的；

（三）已經進行失業登記，并有求職要求的。

【命題角度分析】本條第二項關于“非因本人意愿中斷就業”指的是：終止勞動的；被用人單位解除勞動合同的；被用人單位開除、辭退的；以及因用人單位用工不當而依法與用人單位解除勞動合同的。

第三條下列車船免征車船稅：

（一）捕撈、養殖漁船；

（二）軍隊、武裝警察部隊專用的車船；

（三）警用車船；

（四）依照法律規定應當予以免稅的外國駐華使領館、國際組織駐華代表機構及其有關人員的車船。

【命題角度分析】識記免征車船稅的幾種情形。

第四條對節約能源、使用新能源的車船可以減征或者免征車船稅；對受嚴重自然災害影響納稅困難以及有其他特殊原因確需減稅、免稅的，可以減征或者免征車船稅。具體辦法由國務院規定，并報全國人民代表大會常務委員會備案。

第五條省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況，可以對公共交通車船，農村居民擁有并主要在農村地區使用的摩托車、三輪第四十六條 失業人員失業前用人單位和本人累計繳費滿一年不足五年的，領取失業保險金的期限最長為十二個月；累計繳費滿五年不足十年的，領取失業保險金的期限最長為十八個月；累計繳費十年以上的，領取失業保險金的期限最長為二十四個月。重新就業后，再次失業的，繳費時間重新計算，領取失業保險金的期限與前次失業應當領取而尚未領取的失業保險金的期限合并計算，最長不超過二十四個月。

【命題角度分析】本條規定了三檔領取失業保險金的期限，分別為12個月、18個月、24個月。

第五十一條 失業人員在領取失業保險金期間有下列情形之一的，停止領取失業保險金，并同時停止享受其他失業保險待遇：

（一）重新就業的；

（二）應征服兵役的；

（三）移居境外的；

（四）享受基本養老保險待遇的；

（五）無正當理由，拒不接受當地人民政府指定部門或者機構介紹的適當工作或者提供的培訓的。

【命題角度分析】識記本條關于停止領取失業保險待遇情形的規定。

第八十三條 用人單位或者個人認為社會保險費征收機構的行為侵害自己合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

用人單位或者個人對社會保險經辦機構不依法辦理社會保險登記、核定社會保險費、支付社會保險待遇、辦理社會保險轉移接續手續或者侵害其他社會保險權益的行為，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。

【命題角度分析】本條是關于社保權利救濟途徑的規定。

1.注意用人單位或個人認為社保費征收機構的行為侵害自己權益的，如何救濟；

2.用人單位或個人對社保機構不辦理社保登記等相關消極行為時如何救濟；

3.個人與用人單位發生社會保險爭議，如何救濟。

中華人民共和國車船稅法

（2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過）

之所以將《車船稅暫行條例》上升為《車船稅法》是因為條件已經成熟：一是車船稅收從建國初期開征以來，特別是改革開放以來，在稅收體制改革過程中，根據情況變化，國務院對車船稅收制度做過多次調整和完善，奠定了立法的制度基礎。二是在60年的征收實踐中，無論稅種名稱如何變化，車船稅的相關制度已經為社會所知曉，并被納稅人所接受。三是近年來我國經濟處于快速發展時期，居民收入提高很快，汽車逐步進入家庭，機動車保有量快速增長。

該法的出臺具有深遠的意義：一是體現稅收法定原則。二是促進稅收法律體系建設。三是通過立法完善了稅制，體現稅負公平。四是作為第一部由條例上升的法律和第一部地方稅法律，具有標志性作用。作為新增法律，在今年的考試中肯定有所體現，好在本法內容不多，注意本法關于免征和減征車船稅的規定即可。

第一條在中華人民共和國境內屬于本法所附《車船稅稅目稅額表》規定的車輛、船舶（以下簡稱車船）的所有人或者管理人，為車船稅的納稅人，應當依照本法繳納車船稅。

【命題角度分析】注意車輛管理人也是車船稅的納稅人。

汽車和低速載貨汽車定期減征或者免征車船稅。

【命題角度分析】結合上述兩條識記在那種情形下可以減征或者免征車船稅。

第六條從事機動車第三者責任強制保險業務的保險機構為機動車車船稅的扣繳義務人，應當在收取保險費時依法代收車船稅，并出具代收稅款憑證。

【命題角度分析】注意這里規定的機動車第三者責任強制保險業務的保險機構為車船稅的扣繳義務人。

2011司考新增考點解析：行政法與行政訴訟法 新增考點：

1、國家賠償與司法賠償

國家賠償是指國家機關及其工作人員因違法行使職權給公民、法人及其他組織的人身權或財產權造成損害，依法應給予的賠償。國家賠償由侵權的國家機關履行賠償義務。

司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，予以賠償。賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。

國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。

2、國家賠償法的適用

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國國家賠償法〉若干問題的解釋

（一）》規定，國家賠償法的適用有以下幾種情況：

（1）國家機關及其工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為發生在2010年12月1日以后，或者發生在2010年12月1日以前、持續至2010年12月1日以后的，適用修正的國家賠償法；（2）國家機關及其工作人員行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益的行為發生在2010年12月1日以前的，適用修正前的國家賠償法，但2010年12月1日以前已經受理賠償請求人的賠償請求但尚未作出生效賠償決定的；賠償請求人在2010年12月1日以后提出賠償請求的兩種情況下適用修正后的國家賠償法。

（3）公民、法人和其他組織對在2010年12月1日以前發生法律效力的賠償決定不服提出申訴的，人民法院審查處理時適用修正前的國家賠償法；但是僅就修正的國家賠償法增加的賠償項目及標準提出申訴的，人民法院不予受理。

（4）人民法院審查發現2010年12月1日以前發生法律效力的確認裁定、賠償決定確有錯誤應當重新審查處理的，適用修正前的國家賠償法。

3、國家賠償構成要件

國家賠償法是規定國家機關及其工作人員侵權行為造成公民、法人和其他組織合法權益損害應予賠償的法律，侵權行為是構成國家賠償責任的最為主要的要件，以侵權行為發生時間作為劃定修正前后國家賠償法法律適用的分界點。2010年12月1日成為關鍵時間，考生需注意侵權行為發生的時間以及侵權行為持續的時間。

注：除了三個新增考點，還增加了兩個新的司法解釋，即《最高法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規定》，《最高法院關于適用中華人民共和國國家賠償法若干問題的解釋一》，考生需要關注。

修改考點：

用最高人民法院《關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規定》取代了最高人民法院《關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的暫行規定》

刪除考點：

1、司法賠償確認程序

2、最高法院關于人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定

3、最高法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定 新增考點：情事變更原則、房屋租賃合同、最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》

刪除：格式條款合同（概念、訂立規則、無效）

解析：

1、情事變更原則：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，認為屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；認為屬于仲裁范圍的，告知原告向仲裁機構申請仲裁；應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決；認為不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴；對于判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外；判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。

3、舉證期限的特別規定

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第33條規定：舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。考生應掌握：（1）情事變更發生于合同成立后，履行完畢前；（2）情事變更不屬于不可抗力，不屬于商業風險；（3）情事變更是當事人訂立合同時無法預見的重大變化；（4）情事變更將導致繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。情事變更原則的法律效力：當事人可以請求人民法院變更或者解除合同，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

2、房屋租賃合同：

（1）合同效力：違法建筑的租賃一般無效，但是在一審法庭辯論終結前取得合法手續的有效。當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。（2）一屋數租情況下確定承租人的順序：

（一）已經合法占有租賃房屋的；

（二）已經辦理登記備案手續的；

（三）合同成立在先的。（3）承租人解除合同請求權：

（一）租賃房屋被司法機關或者行政機關依法查封的；

（二）租賃房屋權屬有爭議的；

（三）租賃房屋具有違反法律、行政法規關于房屋使用條件強制性規定情況的。

（4）轉租：承租人經出租人同意將租賃房屋轉租給第三人時，轉租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應當認定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外。出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。因租賃合同產生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。（5）買賣不破租賃的例外：

（一）房屋共有人行使優先購買權的；

（二）出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；

（三）出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的；

（四）第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的。

3、旅游糾紛案件：（1）訴訟第三人：因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅游者僅起訴旅游經營者的，人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人。旅游經營者已投保責任險，旅游者因保險責任事故僅起訴旅游經營者的，人民法院可以應當事人的請求將保險公司列為第三人。

（2）旅游經營者、旅游輔助服務者的義務：安全保障義務、告知警示義務、保密義務、救助義務

（3）旅游合同的轉讓：旅游經營者轉讓合同應取得旅游者的同意，擅自轉讓后造成旅游者傷害的，旅游者可以請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任。2011年司考新增考點：民事訴訟與仲裁法 民事訴訟法新增考點：

1、民事訴訟法的屬性

民事訴訟法的屬性有三個方面：

(1)從其在法律體系中所處的地位來講，屬于基本法的范疇(2)從其調整的社會關系來分析，屬于獨立的部門法(3)從其規范內容上來講，屬于程序法

2、法院受理起訴的法律效果

根據《民事訴訟法》第111條規定，人民法院對于符合本法108條的起訴條件的，必須受理，對于本條列舉的7種情形，分別處理。考生需要熟悉本條所列舉的7種情形，受理起訴后，人民法院依據不同情形作出處理：

期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。考生應當注意舉證期限的確定方式，人民法院指定的舉證期限的日期限制。

4、庭前準備

庭前準備階段，考生需要重點記憶兩個考點：一是人民法院在必要時委托外地人民法院調查，外地人民法院在30日內故未能完成調查的，應當函告委托人民法院，二是必要共同訴訟人未參加訴訟的，人民法院“應當”通知起參加訴訟。

5、傳喚當事人及其他訴訟參與人

人民法院審理民事案件，應當在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應當公告當事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

6、簡易程序

考生在簡易程序中需要明確簡易程序的適用條件，適用程序和審理期限。具體法條見于民事訴訟法第142至146條。注：2011年卷三87題考過此考點

7、上訴撤回的法律后果

《民事訴訟法》第156條規定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。

人民法院如果裁定允許撤回上訴，則發生如下法律后果：撤回上訴即是為沒有上訴，此時如果對一審的上訴期未滿，一審裁判在上訴期滿后生效；如果一審裁判過了上訴期，則一審裁判自二審裁定準許撤回上訴之日起生效。

5、公民宣告失蹤判決

宣告公民失蹤案件屬于特別程序的規定，考生需要掌握：（1）宣告失蹤的前提條件是公民下落不明滿兩年

（2）由利害關系人向下落不明人住所地的基層人民法院提出

（3）人民法院受理宣告失蹤案件，應當發出公告，公告期為3個月（4）被宣告失蹤人重新出現時，法院應當重新作出判決，撤銷原判決。

6、人民法院提起再審的條件

根據《民事訴訟法》第177條規定，人民法院認為有下列情形之一的，應當提起再審：

各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

考生需要注意人民法院提起再審的主體是各級人民法院院長、最高人民法院，以及上級人民法院。

7、抗訴對象

最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第一百七十九條規定情形之一的，應當提出抗訴。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有本法第一百七十九條規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。也就是說，最高人民檢察院的抗訴對象是各級人民法院的生效民事判決和裁定，其他各級人民檢察院的抗訴對象是下級人民法院的生效民事判決和裁定，最低一級的檢察院沒有抗訴權。

8、人民法院對檢察院民事案件抗訴的處理

人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書

之日起三十日內作出再審的裁定；有本法第一百七十九條第一款第（一）項至第（五）項規定情形之一的，可以交下一級人民法院再審。人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭。

考生需要注意人民法院作出再審裁定的期限以及需要交由下級人民法院審理的具體情形，熟悉民事訴訟法第179條的規定。

9、當事人申請再審的管轄法院

民事訴訟法第178條規定：當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，為新增的司法解釋，考生需要熟悉。

修改考點：將民事訴訟的特征（公權性、強制性、程序性）修改為民事訴訟的特點、將為什么某些案件不需要制作調解書修改為不需要制作調解書的情形、將特別程序的特點由理解改為了解、將公示催告程序的特點由理解改為了解、將公示催告程序案件的審理、裁判及除權判決的效力由了解改為理解

刪除考點：民事訴訟法與相鄰法律部門之間的關系、民事訴訟主管的標準、當事人適格與新型訴訟、證券市場虛假陳述案件訴訟的共同訴認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。

根據此條，考生需明確申請再審的管轄法院為作出生效裁判的法院的上一級法院。即除了基層法院之外，中級、高級和最高人民法院都有可能成為再審的管轄法院。

10、申請再審應當提交的的材料

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋第3、4條的規定，當事人申請再審，應當向人民法院提交再審申請書，并按照對方當事人人數提出副本。當事人申請再審，應當向人民法院提交已經發生法律效力的判決書、裁定書、調解書，身份證明及相關證據材料。如果提交的材料不符合上述規定的，人民法院應當要求申請再審人補充或者改正。

11、執行通知和立即執行

《民事訴訟法》第216條規定：執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。被執行人不履行法律文書確定的義務，并有可能隱匿、轉移財產的，執行員可以立即采取強制執行措施。

注意：被執行人只有在被執行人不履行法律文書確定的內容，并有可能隱匿轉移財產的雙重條件下，執行員才可以立即采取強制措施執行

12、案外人異議之訴

執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。

考生需要明確案外人的異議需要由執行機構先行審查、對審查不服的再通過訴訟程序予以確定

13、限制被執行人高消費

《最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定》對被執行人未按執行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的給付義務的，作了限制其高消費的具體規定，考生需要掌握高消費的具體內容，司法解釋區分了作為自然人和單位的限制高消費的具體內容。主要如下： 被執行人為自然人的，被限制高消費后，不得有以下以其財產支付費用的行為：

被執行人為自然人的：限制內容有

（一）乘坐交通工具時，選擇飛機、列車軟臥、輪船二等以上艙位；

（二）在星級以上賓館、酒店、夜總會、高爾夫球場等場所進行高消費；

（三）購買不動產或者新建、擴建、高檔裝修房屋；

（四）租賃高檔寫字樓、賓館、公寓等場所辦公；

（五）購買非經營必需車輛；

（六）旅游、度假；

（七）子女就讀高收費私立學校；

（八）支付高額保費購買保險理財產品；

（九）其他非生活和工作必需的高消費行為。

被執行人為單位的：被限制高消費后，禁止被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員以單位財產實施本條第一款規定的行為。

14、暫緩執行

《民事訴訟法》第208條規定：在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。

注意：暫緩執行的條件是被執行人提供擔保并經申請執行人同意，而非法院同意。被執行人逾期仍不執行，法院有權主動執行擔保財產，不再需要申請執行人的同意。注：《最高人民法院關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》

訟適用。

仲裁法新增考點：

1、仲裁的概念

仲裁是當事人根據他們之間訂立的仲裁協議，自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進行裁判，并受該裁判約束的一種制度。

考生注意仲裁概念區別魚民事訴訟的不同點，區別記憶。

2、仲裁的類型

根據不同的標準，仲裁可以劃分不同類型。依據是否具有涉外因素，可以分為涉外仲裁與國內仲裁；依據是否在常設的仲裁機構中仲裁可以分為機構仲裁和臨時仲裁；根據所依據的尸體行規范的不同，可以分為法定仲裁和友好仲裁。

3、仲裁與民事訴訟的關系

仲裁與民事訴訟既有聯系又有區別： 區別：

（1）仲裁的前提是當事人雙方達成仲裁協議，自愿將爭議提交仲裁機關。而民事訴訟只要一方的起訴符合法定條件法院就會受理。（2）當事人有權選擇仲裁員。而民事訴訟的審判人員由人民法院決定。（3）仲裁一般不公開審理，這有利于保守當事人的商業秘密。而民事訴訟無特殊情況必須公開審理。

（4）仲裁實行一審終局制。當事人不得就同一事實再次申請仲裁，也不能向人民法院再行起訴、上訴。而民事訴訟可經過一審、二審和再審三個階段。聯系：

仲裁權利的實現需要民事訴訟程序的參與，具體如仲裁協議效力的確認和審查，仲裁過程中財產保全和證據保全，仲裁裁決的撤銷和執行都離不開民事訴訟程序。

4、仲裁協議 在仲裁協議中，增加了“當事人可以通過原已達成仲裁協議解決問題”，考生需要注意，如果在試卷中出現此選項，是正確選項。

5、仲裁的獨立性

《仲裁法》第19條規定：仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。

考生需明確仲裁協議的獨立性含義，不因合同的無效而無效，即使合同被解除，雙方當事人仍可以存在的仲裁協議申請仲裁解決糾紛。

6、仲裁協議無效

根據仲裁法的規定，仲裁協議在下列情形下歸于無效，考生需要牢記:（1）約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的；

（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；（3）一方采取協迫手段，迫使對方訂立仲裁協議的。

（4）仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效 刪除考點

1、對仲裁協議的效率提出異議的管轄問題、2、國內仲裁與涉外仲裁 相關知識點考生可以不再記 國際法：新增考點：國際爭端的特點和類型

解析：此次國際法變更不大，只是在國際爭端與解決方法中新增了一個考點“國際爭端的特點和類型”。國際爭端是指國家之間在國際關系或交往中產生的利益矛盾、權利對立或行為沖突。國際爭端的特點是：爭端的主體主要是國家；爭端涉及的利益往往較為重大，影響較為深遠；爭端往往由多種原因引起，各種因素交織，情況復雜；爭端解決受各種政治力量的制約和影響，國際社會不存在超國家的裁決機構，國家在解決爭端中仍起主要作用。國際爭端額可以分為政治性爭端、法律性爭端和事實性爭端。其中政治性爭端因為其很難用法律方法解

決，也被稱之為“不可法律裁判”的爭端。法律性爭端也稱為“可法律裁判的爭端”這三種分類具有相對意義，對采取不同的解決方法有著指導作用，在實踐中，許多爭端都是這三種典型的混合。針對該考點，考生應結合實際理解國際爭端的特點，其與自然人及法人之間的不同之處，并且能夠判斷，題目中給定的具體爭端屬于哪種類型的爭端，并結合和平解決爭端原則及國際爭端的解決方法綜合掌握，形成 解析：（1）2010年《國際貿易術語解釋通則》與2000年相比，刪除了DDU,DAF, DES, DEQ、增加了DAT(Delivered At Terminal)與DAP(Delivered At Place)，將貿易術語整合為11種，并按照所使用的運輸形式劃分為適用于任何運輸方式CIP，CPT，DAP，DAT，DDP，EXW，FCA和只適用于海運和內水運輸的CFR，CIF，FAS，FOB。在FOB、CFR、知識體系。

國際私法：新增考點：中國關于定性的規定、公共秩序保留與“直接適用的法”、中國關于自然人權利能力法律適用的規定、中國關于自然人行為能力法律適用的規定、中國關于法人權利能力和行為能力法律適用的規定、不當得利和無因管理的法律適用、代理的法律適用、信托的法律適用、中國關于夫妻關系法律適用的規定、中國關于父母子女關系法律適用的規定、中國關于扶養法律適用的規定、中國關于監護法律適用的規定、中國關于遺囑法律適用的規定、遺產管理的法律適用、知識產權歸屬的法律適用、知識產權轉讓的法律適用、知識產權侵權的法律適用、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》、《最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定》

修改考點：將識別改為定性、將分割論與單一論修改為主觀論與客觀論

解析：國際私法在今年的大綱修改中變動較大，經過分析考生可以發現除了關于定性的規定、公共秩序保留和直接適用的法之外，新增內容都是中國關于某具體事項法律適用的規定的，這些知識點較為瑣碎，需要考生在學習過程中認真理解，反復記憶。

1、定性、公共秩序保留及直接適用的法：涉外民事關系的定性，適用法院地法律。外國法律的適用將損害中國社會公共利益的，適用中國法律。中國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。注意此條很可能與我國實體法律中的強制性規定同時考察。

2、關于權利能力與行為能力法律適用的規定：自然人的民事權利能力，自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項，適用登記地或主營業地法律。

3、不當得利和無因管理法律適用的規定：有協議者從協議，無協議者適用共同經常居住地法，無共同經常居住地者適用行為發生地法。

4、代理及信托法律適用規定：有協議者從協議，無協議者，代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發生地法律。信托適用信托財產所在地法律或者信托關系發生地法律。

5、婚姻家庭法律適用規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。無協議者適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。扶養和監護，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人、被監護人權益的法律。

7、遺囑：遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。遺產管理等事項，適用遺產所在地法律。

8、知識產權：知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

8、涉臺民商事案件：臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸地區當時人有同等的訴訟權利和訴訟義務，受法律平等保護。符合援引規則的情況下，臺灣民事規范可在判決中援引，因公共秩序保留的除外。

國際經濟法：

新增考點：2010年《國際貿易術語解釋通則》的主要修改

CIF下買賣雙方的風險以貨物在貨運港口被裝上船為界。（2）在DAT術語下，賣方必須在約定日期或期限內，在指定港口或指定地運輸終端，將貨物從抵達的運輸工具上卸下，并交由買方處置的方式交貨，而DAP下，賣方只需要在指定目的地將貨物處于買方的控制之下，而無需承擔卸貨費。在DAT和DAP之下，賣方均需承擔交貨完成前貨物滅失或損壞的一切風險。（3）2010年《國際貿易術語解釋通則》取消了船舷的概念，賣方承擔貨物裝上船為止的一切風險，買方承擔貨物自裝運港裝上船后的一切風險。（4）2010年《國際貿易術語解釋通則》還將術語的適用范圍擴大到國內貿易中。（5）2010通則要求賣方與買方分別要幫助對方提供包括安全有關的信息和文件，因此發生的費用由受助方承擔。（6）鏈式銷售的補充，新通則對連環貿易模式下賣方的交付義務做了細分。公司法

新增考點：

股份有限公司中關于發起人的規定成為2011年司法考試的新增考點，在公司法中見于股份有限公司的設立一章，其中考生需要正點掌握的有發起人的概念，發起人的職責，發起人責任與公司責任的區分。

1、發起人的概念

發起人是指依照有關法律規定訂立發起人協議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。發起人是股份有限公司成立的要件。

2、發起人的職責

（1）股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

（2）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額。即全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十。

（3）以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份。按照公司發的規定繳納出資，否則承擔違約責任。發起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設定的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記

（4）以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五。

（5）發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。

（6）發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書應當載明本法第八十七條所列事項，由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款

3、發起人責任與公司責任區分

（1）公司法解釋三第2、3條規定了公司設立階段發起人訂立合同的責任承擔主體可以是發起人，也可以是公司，關鍵在于發起人簽訂合同的目的是為自己利益還是為公司利益，考生需要注意的是，如果相對人明知發起人以自己的名義簽訂合同，則成立后的公司不再承擔責任，即考生需要特別注意合同相對人的主觀情況，來判斷責任主體。（2）發起人責任還包括發起人對債權人的責任，發起人內部的違約責任，公司未成立情況下愛對受害人的賠償責任。具體法條見公司法解釋三第4、5條。

經濟法新增：《中華人民共和國車船稅法》、《中華人民共和國社會保險法》 刪除：《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》 解析：《中華人民共和國車船稅法》2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過），2012年1月1日起實施

1、納稅主體

在中華人民共和國境內屬于本法所附《車船稅稅目稅額表》規定的車輛、船舶（以下簡稱車船）的所有人或者管理人為車船稅的納稅主體。

2、免稅主體

考生需要記住免征車船稅的主體，主要有四類：

養殖漁船、用和武警專用的車船、軍用車船、依照法律規定應當予以免稅的外國駐華使領館、國際組織駐華代表機構及其有關人員的車船 物證、痕跡、物品，是否通過DNA鑒定、指紋鑒定等鑒定方式與被告人或者被害人的相應生物檢材、生物特征、物品等作同一認定

3、車船稅的納稅地點

車船稅的納稅地點為車船的登記地或者車船稅扣繳義務人所在地。依法不需要辦理登記的車船，車船稅的納稅地點為車船的所有人或者管理人所在地。考生注意區分車船是否需要登記。

4、車船稅納稅義務取得時間

考生需要注意車船稅納稅義務發生時間為取得車船所有權或者管理權的當月，而非下一個月。

《中華人民共和國社會保險法》2011年7月1日起施行

社會主義保險法作為新增法規，意味著勞動保險制度，尤其是工傷保險制度將納入考試范圍，考生需要重點掌握工傷保險制度。工傷保險制度

(1)保險費繳納主體：由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納

(2)職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病，且經工傷認定的，享受工傷保險待遇

(3)故意犯罪、醉酒或吸毒、自殘或自殺、法律法規規定的其他情形不認定是工傷

(4)職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還

(5)停止享受工傷待遇的情形：喪失享受待遇條件的；拒不接受勞動能力鑒定的，絕治療的。

2011年司考大綱新增考點分析：刑事訴訟法 新增考點：

1、刑事訴訟法與法治國家

刑事訴訟法在實現法治國家方面的作用，主要體現在與憲法的關系中，一方面，刑事訴訟程序條款在憲法當中具有重要地位，憲法關于程序性條款的規定成為法治國家的基本標志；另一方面，刑事訴訟法在維護憲法制度方面發揮著重要的作用。

2、監獄和軍隊保衛部門立案偵查的案件

軍隊保衛部門對軍隊內部發生的刑事案件行使偵查權，對監獄在監獄內犯罪的案件由監獄進行偵查。可以與軍事法院管轄的案件結合記憶。

3、辯護制度

（1）任何人在遭遇司法機關追究刑事責任時，都有權針對被指控的罪行進行無罪、罪輕，減輕或者免除處罰的辯解和辯論，這就是刑事辯護.（2）辯護權是犯罪人嫌疑人、被告人的一項基本的憲法權利，任何人都不得剝奪。

（3）辯護制度的存在是被指控人被視為程序主體的最低要求，允許辯護人協助被指控人行使辯護權則是為了鞏固其程序主體地位。辯護制度的建立實為程序主體性理論的具體體現與要求。

4、刑事證據概念、意義、基本原則

（1）刑事訴訟中的證據，是指以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實。

(2)刑事證據在刑事訴訟中具有重要作用，主要表現在以下幾個方面：證據是進行刑事訴訟活動的依據，；證據是司法公正的基礎；證據是證明犯罪事實的唯一手段；證據是促使犯罪嫌疑人、被告人認罪、接受改造的有力武器；證據是無罪的人不受刑事追究的保障；證據是進行社會主義法制教育的工具。

（3）刑事證據制度的基本原則包括證據裁判原則、自由心證原則、直接言辭原則。

5、刑事證據規則

（1）刑事證據規則的概念、意義及分類

刑事證據規則，是指在刑事證據制度中，控辯雙方收集和出示證據，法庭采納和運用證據認定案件事實必須遵循的重要準則。（2）關聯性規則

根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第6條第4項的規定，物證、書證與案件事實有無關聯是審查的重要內容。對現場遺留與犯罪有關的具備檢驗鑒定條件的血跡、指紋、毛發、體液等生物

（3）非法證據排除規則

根據《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的規定，采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力威脅等非法手段取得的證人證言，被害人陳述，屬于非法言詞證據，經依法確認的言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的依據。（4）自白任意規則

自白任意規則是指在刑事訴訟中,只有基于被追訴人自由意志而做出的自白（即承認有罪的供述），才具有可采性，違背當事人意愿或者違反法定程序而強制做出的供述不具有可采行，必須予以排除。（5）傳證據規則

傳聞證據規則(Hearsay Rule)，即法律排除傳聞證據作為認定犯罪事實的依據的規則。

（6）意見證據排除規則

根據《非法證據排除規定》第12條第3款規定：證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。這一規定就是對證人意見證據的排除。（7）補強證據規則

是指為了防止誤認事實或發生其他的危險性，而在運用某些證明力顯然薄弱的證據認定案情時，必須有其他證據補強其證明力，才能被法庭采信為定案依據。（8）最佳證據規則

是指以文字、符號、圖形等方式記載的內容來證明案情時，其原件才是最佳證據。

6、適用強制措施的原則和應當考慮的因素

適用強制措施應當遵循必要性和相當性原則。應考慮下列因素：犯罪嫌疑人、被告人所實施行為的社會危害性；犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判或者進行各種妨害刑事訴訟的行為的可能性；公安司法機關對案件事實的調查情況和對案件證據的掌握情況；犯罪嫌疑人、被害人的個人情況。

7、附帶民事訴訟中民事部分與刑事部分的關系

民事部分是解決物質賠償問題，這種賠償是由刑事犯罪引起的；民事部分是在刑事訴訟過程中提起的，通常由同一審判組織審判，刑事訴訟與民事訴訟密不可分。

人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。

8、期間的重新計算

（1）公安機關或者人民檢察院補充偵查完畢后移送人民檢察院或者人民法院的，人民檢察院或者人民法院重新計算審查或者審理期限。（刑事訴訟法第140條，168條）

（2）人民檢察院和人民法院改變管轄的公訴案件，從改變后的辦案機關受到案件之日起計算辦案期限。（刑事訴訟法第138、168條）（3）第二審人民法院發回重審的案件，原審人民法院從收到發回的案件之日起，重新計算案件的審理期限。（刑事訴訟法第194條）

新增法律法規：

1、最高人民法院《關于規范上下級法院審判業務關系的若干意見》（2010年12月28日）

2、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（2010年6月13日）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（2010年6月13日）

3、最高人民檢察院、公安部《關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》（2010年10月1日）

4、最高人民法院、公安部《關于刑事立案監督有關問題的規定（試行）》（2010年10月1日起施行

5、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》（2010年10月1日起施行）

6、最高人民法院《關于死刑緩期限制減刑案件審理程序若干問題的規定》（2011年5月1日起施行）

修改考點：將刑事訴訟結構修改為刑事訴訟構造 刪除考點：刑事訴訟

第二篇：2010年司法考試新增法律法規提示

2010年司法考試新增法律法規提示（22件）

1、經濟法

國際私法

最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的補充規定最高人民法院關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定

司法制度和法律職業道德

人民法院工作人員處分條例

檢察官職業道德基本準則（試行）

2、刑法

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）3、刑事訴訟法

最高人民法院關于進一步加強合議庭職責的若干規定

最高人民法院關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定

最高人民法院關于財產刑執行問題的若干規定

4、行政法與行政訴訟法

5、民法

最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋

最高人民法院關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋 最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋

最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋

6、民事訴訟法與仲裁制度

最高人民法院關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定

第三篇：2011年國家司法考試新增法律法規解讀

中華人民共和國村民委員會組織法

（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于

2010年10月28日修訂通過）

為適應農村經濟社會的深刻變化，特別是城鄉戶籍制度、農村稅費制度改革的不斷推進，有必要在總結村民自治實踐基礎上，對原村委會組織法進行修訂。特別是經過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實保障村民群眾直接行使民主權利的經驗和做法，需要以法律的形式把這些好經驗好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應當受到考生們的一定程度的重視。

第十一條 村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

【命題角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數字化規定。第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。

村民委員會選舉前，應當對下列人員進行登記，列入參加選舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

【命題角度分析】本條規定了具有選舉權及被選舉權的人選范圍，可以單獨成為考查的知識點。需要考生給予一定程度的重視。

第二十八條 召開村民小組會議，應當有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數同意。村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。

屬于村民小組的集體所有的土地、企業和其他財產的經營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關法律的規定討論決定，所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。

【命題角度分析】本條規定村民小組會議決定作出的方式，并且也規制了相關決定的公示情況。作為新增的內容需要考生重視。

中華人民共和國法官職業道德基本準則

(最高人民法院2001年10月18日發布，2010年12月6日修訂后重新發

布)修訂后的《職業道德準則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調整了內容結構，增加了“忠誠司法事業”、“堅持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強自身修養”、“約束業外活動”三章，合并調整為“維護司法形象”一章。該法有少量的核心內容仍需要考生予以關注。第二條 法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。

【命題角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項內容。

第十條 牢固樹立程序意識，堅持實體公正與程序公正并重，嚴格按照法定程序執法辦案，充分保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，避免執法辦案中的隨意行為。

【命題角度分析】 法官職業道德基本準則中，保證司法公正一章是要點所在，考生要對相關條文予以一定的重視。相關內容比較容易理解，多多熟悉即可解決。

第十六條 嚴格遵守廉潔司法規定，不接受案件當事人及相關人員的請客送禮，不利用職務便利或者法官身份謀取不正當利益，不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不正當交往，不在執法辦案中徇私舞弊。【命題角度分析】 本條規定經常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話。考生要學會實際運用。比如怎樣的情形應當被認定為是不正當交往。考生可以通過做習題來融會貫通相關內容。

公證員職業道德基本準則

（2011年1月6日 中國公證協會修訂后重新發布）

2010年12月28日，中國公證協會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業道德基本準則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業道德部分較少涉及公證員的職業道德，而相對而言法官、檢察官職業道德的內容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業道德基本準則》納入新增法規之中，應當受到考生的重視。被該準則所確立的“忠于法律、盡職履責，愛崗敬業、規范服務，加強修養、提高素質，廉潔自律、尊重同行”的新32字準則”考生應有有所把握。

第五條 公證員應當自覺履行執業保密義務，不得泄露在執業中知悉的國家秘密、商業秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。【命題角度分析】公證員也是法律從業人員，他與律師一樣，也應當有保密的義務。基于其職務的關系，應當承擔相應的責任。

第二十條 公證員應當樹立廉潔自律意識，遵守職業道德和執業紀律，不得從事有報酬的其他職業和與公證員職務、身份不相符的活動。

【命題角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應用語更輕。考生應當注意司法考試可能采取混淆法條的規定方式，將法官和檢察官的相關內容安插到公證員身上作為迷惑選項。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當競爭行為：

（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業務；

（二）已支付介紹費、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業務；

（三）利用與行政機關、社會團體的特殊關系進行業務壟斷；

（四）其他不正當競爭行為。【命題角度分析】此部分內容與律師法中的相關內容區別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導。

涉外民事關系法律適用法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過，20110年10月28日中華人民共和國主席令第36號公布 自2011年4月

1日起施行）

2010年10月28日通過的《涉外民事關系法律適用法》，對涉外民事關系的法律適用作了系統的梳理和全新的規定，旨在明確涉外民事關系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護當事人合法權益提供了依據。該法的出臺講導致國際私法領域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學科的絕對重點，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關系法律適用法》將取代《民法通則》涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當之無愧的第一重點。并且該法的部分內容對比之前的《民法通則》相關內容有比較大的變化，所以考生務必重點復習。第六條 涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。

【命題角度分析】區際沖突規范與準據法的確定：即依法應當適用外國法，而該外國不同區域實施不同的法律，如何選擇準據法。

一般來說，一個國家內部具有獨特法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。

國際私法同區際法律沖突和區際私法有著較密切的聯系，當國際私法中的沖突規范指定應適用某一外國的法律作準據法，而該外國的法制不統一，具有多個法域，存在著區際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據法的問題。

本法第6條說得很清楚，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。大家務必記住，《民通意見》第192條的規定與該條相沖突，故不再適用。

第八條 涉外民事關系的定性，適用法院地法律。【命題角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范的范圍或對象進行解釋的過程。識別的過程，應包括兩個相互制約和影響的內容：對有關的法律事實或問題進行識別和對沖突規范本身的識別。

（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規范，正確地確定適用于特定民商事法律關系的準據法。運用沖突規范解決涉外民商事糾紛，一般要經歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運用沖突規范尋找準據法；第三是根據準據法的規定確定當事人的具體權利與義務。識別是必不可少的邏輯前提。

（3）在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據。本法亦如是規定。

第十一條 自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。

第十二條 自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。【命題角度分析】1．經常居所地

在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學派和兩種不同的實踐，為了調和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結點或補充連結點受到廣泛的重視。在實踐中，經常居所地的積極和消極沖突并不重要。因為一個人的居所可以有多個，但一個人的經常居所一般來說在一段時間內只有一個。這樣，經常居所地這一連結點的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關系法律適用法》獨樹一幟地以經常居所為主要連結點,符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。

2．兩點特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規定，主要是為了保護行為相對人的相關權益；（2）自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。

3．《民法通則》和《民通意見》的此處規定比較混亂，可以忽略。第二十一條 結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。

【命題角度分析】1．結婚是男女雙方根據法律規定的程序和條件結成夫妻的法律行為。它必須符合法律規定的實質要件和形式要件才能有效成立，但各國對結婚要件的規定不同。

2．關于結婚的實質條件

結婚的實質要件包括結婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。從適用“當事人共同經常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結地法律”，是一個有條件選擇的關系。

3．關于結婚的程序條件 締結婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式。《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

4．在華結婚的程序要件

中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。辦理結婚登記時應提交相應的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。

5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準。

第二十四條 夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。【命題角度分析】本條明確規定了夫妻財產關系的法律適用。夫妻財產關系又稱夫妻財產制,是指具有合法婚姻關系的男女雙方對家庭財產的權利義務，主要包括婚姻對雙方當事人婚前財產發生什么效力，婚姻存續期間的財產歸屬，以及夫妻對財產的管理、處分和債務承擔等方面的制度。《涉外民事關系法律適用法》規定，夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十七條 訴訟離婚，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律

訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。

（2）訴訟離婚案件的管轄權

①概括規定：根據《民事訴訟法》第22~23條之規定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權；對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如果原告在我國境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。

②具體規定見《民訴意見》第13~16條。第三十三條 遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。

【命題角度分析】遺囑繼承規則的新規定：《法律適用法》沒有籠統規定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項（遺囑方式和遺囑效力）分別規定不同的法律適用規則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規則，規定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。

第三十五條 無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。

【命題角度分析】無人繼承規則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內的財產如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產或外國人在境外死亡留在中國境內的無人繼承遺產如何適用法律進行處置都沒有規定。新法的規定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規定一律適用被繼承人死亡時的遺產所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關國家間有國際條約規定，則根據《民法通則》第142條第2款的規定，應優先適用國際條約。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

【命題角度分析】第45條規定：“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”

根據該規定，受害方對其經常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認為侵權人主營業地法對其更有利（如對產品責任規定了更高的賠償標準）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。

如果侵權人在受害人經常居住地沒有從事相關經營活動的，則適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律，這一點類似于消費合同準據法的確定情況。第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

【命題角度分析】本條規定了網絡侵權的法律適用。網絡虛擬空間侵權行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規定適用受害方經常居所地法。

本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發傳單等網絡以外的各種方式。本條的關鍵點在于只有侵害的是人格權才按本條確定準據法，侵害非人格權應適用其他關于侵權的法律適用規則。

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。

【命題角度分析】知識產權具有屬地性，即一項知識產權能否獲得保護、其具體的權利內容只能依賴主張該權利的地點。如一個中國人在中國申請到一項專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據美國法能否獲得專利權，即使在美國獲得專利，專利的有效期及權利有哪些都要取決于美國法的規定，而非中國法。因此該條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律” 第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

【命題角度分析】知識產權轉讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規定時，自然是允許當事人自己選擇合同的準據法。如果當事人不約定準據法，法院可以適用特征履行學說來確定與合同有最密切聯系的法律。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）這條規定的原理與知識產權的地域性密切相關，地域性不僅是權利歸屬與內容的性質，同時也是救濟措施的性質。即知識產權的權利人的權利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權利人起訴或索賠的地點，故適用被請求保護地法律。

（2）同時，本次立法的一大亮點是確立了當事人意思自治在諸多領域的統治地位，在侵權領域同樣確立了當事人可以選擇法律的規則，只是我國立法將當事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定

（2010年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自201

1年1月1日起施行）

本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細節化的規定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內容較少，無特別考查知識點，單獨考查的可能性不大。但要注意與其他相關知識點比較考查。

為正確審理涉臺民商事案件，準確適用法律，維護當事人的合法權益，根據民法通則、民事訴訟法等有關法律，制定本規定。

第一條 人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。

根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。

第二條 臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。第三條 根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。

中華人民共和國刑法修正案

（八）我國1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補充。一些全國人大代表、社會有關方面提出，近年來，隨著經濟社會的發展，又出現了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關規定作出修改。同時，中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見也要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，對刑法作出必要的調整和修改。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案

（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2011年5月1日起生效。

此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調整，更有許多總則部分內容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對特殊累犯的規定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現在擴充到了對實施恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數罪并罰有期徒刑的期限的雙重標準；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點，如危險駕駛罪、持有偽造的發票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現實生活中經常出現而沒有定性的問題，這次做出了具體規定，也給命題人提供了命題空間。

一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

【命題角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關注。在刑事責任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，應當從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。

四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”

【命題角度分析】注意死刑緩期執行期滿后根據犯罪人不同的表現作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規定。

六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”

【命題角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構成要件是：1.實施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發生的時間在前罪的刑罰執行完畢或赦免以后五年內。

七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

【命題角度分析】修正案八擴大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發生的時間都不作要求。

十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”

【命題角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和刑期在三十五年以上時，酌情決定執行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數罪中附加刑執行標準：種類相同，合并執行；種類不同，分別執行。

十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

“

（一）犯罪情節較輕；

“

（二）有悔罪表現；

“

（三）沒有再犯罪的危險；

“

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。”

【命題角度分析】修正案八進一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子；3.實質性條件：犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。緩刑適用的強制性規定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應當適用緩刑。宣告緩刑時可以根據犯罪情況判令緩刑考驗期內的禁止事項，即禁止從事特定活動、進入特定區域、場所和接觸特定的人。

十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實際執行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

“

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；

“

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命題角度分析】注意本條是為了使刑罰結構更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實際執行的刑期都做了合理的調整。

十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區的影響。”

【命題角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實質性條件：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執行刑期條件：有期徒刑須執行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實際執行13年以上。二

十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰。”

【命題角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機構、組織叛逃。叛逃無論是主動實施還是在脅迫下被動實施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構成要件，就是指國家機關工作人員只要是在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。” 【命題角度分析】修正案八對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節惡劣才構成犯罪。

二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】只要是生產、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產的假藥是否賣出，也不管消費者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變為行為犯。

二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

【命題角度分析】本條規定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當利益。修正案八規定了行賄的對象有公司、企業或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。

三

十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）強買強賣商品的；

（二）強迫他人提供或者接受服務的；

（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；

（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；

（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的。”

【命題角度分析】修正案八完善強迫交易罪的規定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人參與或者退出投標、拍賣，強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產，強迫他人進入、退出特定的經營領域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經營活動營利并有一定的交易發生。

三

十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規定定罪處罰。” 【命題角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構成組織出賣人體器官罪。2.未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經過其同意都構成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。

三

十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】1.本款規定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財物，數額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區別在于：是否轉移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財產，通過平和手段，變為自己所有。7.盜竊罪與職務侵占罪的區別在于：是否利用職務便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。

四

十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當場”，即暴力行為與財物交付都在當場實現。2.在使用虛假的事實敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區別點在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財物。

四

十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”

【命題角度分析】本款規定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。單位也構成本罪的犯罪主體，并且實行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。

四

十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”

【命題角度分析】本條增加了負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員在履行職務時的責任，如果發生重大食品安全事故或造成嚴重后果的，對其進行歸責。注意量刑情節不同，徇私舞弊的要從重。

最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案

（八）》時間效力問題的解釋

本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案

（八）》的內容，都需認

真掌握。

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。刑法修正案八根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2011月4月30日以前的犯罪。關于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執行方式在現實當中出現的問題，采取的改善措施，目的是更好的實現刑法。

第二條 2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定。被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實質刑法的目的，使得罪責刑在實質上相符。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。

曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規定。曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規定。

【命題角度分析】這一條針對調整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的懲處力度。

第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對自首問題，進一步落實坦白從寬的刑事政策。

第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規定。第六條 2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規定；2011年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規定。

【命題角度分析】這一條適當延長有期徒刑數罪并罰的刑期，實踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現罪刑相適應的刑法原則，適當提高這種情況下數罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。

第七條 2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是實際執行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。

第八條 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條第二款的規定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對完善假釋規定，加強對被假釋犯罪分子的監督管理的適用時間范圍。

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問

題的解釋》

1997年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設專節作了集中規定。最高人民法院曾于1996年制定了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經濟社會形勢出現了許多新變化，公私財產權益維護方面不斷出現新需求。與之相關聯，詐騙犯罪活動也出現了許多新手法，造成許多新危害。2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2011年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋。《解釋》共十一條。需重點掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。

第一條 詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結合本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，共同研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。

【命題角度分析】詐騙罪的定罪量刑標準。

第二條 詐騙公私財物達到本解釋第一條規定的數額標準，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規定酌情從嚴懲處：

（一）通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的；

（二）詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的；

（三）以賑災募捐名義實施詐騙的；

（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；

（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的。

詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】從嚴懲處的詐騙犯罪的具體情形。

第三條 詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：

（一）具有法定從寬處罰情節的；

（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；

（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

（四）被害人諒解的；

（五）其他情節輕微、危害不大的。

第四條 詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。

【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。

第五條 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。

利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

（一）發送詐騙信息五千條以上的；

（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；

（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。

實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

第六條 詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。【命題角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標準。

第七條 明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。

【命題角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。

第八條 冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】想象競合犯的處理。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》

自首和立功，是司法實踐中較為常見、非常復雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規定，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細化規定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現，刑法和《解釋》因制定時間早、規定較原則，已不能完全解決新情況、新問題。《意見》是在現行法律框架下對刑法和司法解釋的有關規定予以細化、明確和完善，對準確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策和“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進一步提高刑事審判質量和效率，都具有十分重要的意義。《意見》共八條。我們需要著重掌握第 1、2、3、4、5、8條。

一、關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。

【命題角度分析】視為自動投案的情形和不能認定為自動投案的情形。

二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

【命題角度分析】“如實供述自己的罪行”幾種具體情況的認定。

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

【命題角度分析】“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認定。

四、關于立功線索來源的具體認定

犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

【命題角度分析】不能認定為有立功表現的具體情形。

五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

【命題角度分析】可以認定為“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認定為協助司法機關抓捕同案犯的情形。

八、關于對自首、立功的被告人的處罰

對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。立功的還應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬于具有立功情節的被告人。雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

對于被告人具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首、立功的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰，應注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發或者協助司法機關抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發或者協助司法機關抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，一般應依法從寬處罰。對于犯罪集團的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協助抓捕首要分子、主犯的，應當充分體現政策，依法從寬處罰。【命題角度分析】這里著重掌握各種量刑情節：1具有自首或者立功情節的2具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部

關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見

為了準確適用法律，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，切實維護社會主義市場經濟秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強刑事司法規范建設，先后發布了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》等司法解釋和其他規范性文件，進一步明確了有關知識產權犯罪的定罪量刑標準，完善了知識產權刑事司法保護規范體系。但盜版、制售假冒偽劣產品在一些地區和領域還比較嚴重，侵犯知識產權犯

第四篇：2011年國家司法考試新增法律法規解讀

2011年國家司法考試新增法律法規解讀

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中華人民共和國村民委員會組織法

（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于

2010年10月28日修訂通過）

為適應農村經濟社會的深刻變化，特別是城鄉戶籍制度、農村稅費制度改革的不斷推進，有必要在總結村民自治實踐基礎上，對原村委會組織法進行修訂。特別是經過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實保障村民群眾直接行使民主權利的經驗和做法，需要以法律的形式把這些好經驗好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應當受到考生們的一定程度的重視。

第十一條 村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。【命題角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數字化規定。

第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。

村民委員會選舉前，應當對下列人員進行登記，列入參加選舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

【命題角度分析】本條規定了具有選舉權及被選舉權的人選范圍，可以單獨成為考查的知識點。需要考生給予一定程度的重視。

第二十八條 召開村民小組會議，應當有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數同意。

村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。

屬于村民小組的集體所有的土地、企業和其他財產的經營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關法律的規定討論決定，所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。

【命題角度分析】本條規定村民小組會議決定作出的方式，并且也規制了相關決定的公示情況。作為新增的內容需要考生重視。

中華人民共和國法官職業道德基本準則

(最高人民法院2001年10月18日發布，2010年12月6日修訂后重新發布)修訂后的《職業道德準則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調整了內容結構，增加了“忠誠司法事業”、“堅持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強自身修養”、“約束業外活動”三章，合并調整為“維護司法形象”一章。該法有少量的核心內容仍需要考生予以關注。

第二條 法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。【命題角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項內容。

第十條 牢固樹立程序意識，堅持實體公正與程序公正并重，嚴格按照法定程序執法辦案，充分保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，避免執法辦案中的隨意行為。

【命題角度分析】 法官職業道德基本準則中，保證司法公正一章是要點所在，考生要對相關條文予以一定的重視。相關內容比較容易理解，多多熟悉即可解決。

第十六條 嚴格遵守廉潔司法規定，不接受案件當事人及相關人員的請客送禮，不利用職務便利或者法官身份謀取不正當利益，不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不正當交往，不在執法辦案中徇私舞弊。

【命題角度分析】 本條規定經常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話。考生要學會實際運用。比如怎樣的情形應當被認定為是不正當交往。考生可以通過做習題來融會貫通相關內容。

公證員職業道德基本準則

（2011年1月6日 中國公證協會修訂后重新發布）

2010年12月28日，中國公證協會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業道德基本準則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業道德部分較少涉及公證員的職業道德，而相對而言法官、檢察官職業道德的內容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業道德基本準則》納入新增法規之中，應當受到考生的重視。被該準則所確立的“忠于法律、盡職履責，愛崗敬業、規范服務，加強修養、提高素質，廉潔自律、尊重同行”的新32字準則”考生應有有所把握。

第五條 公證員應當自覺履行執業保密義務，不得泄露在執業中知悉的國家秘密、商業秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。

【命題角度分析】公證員也是法律從業人員，他與律師一樣，也應當有保密的義務。基于其職務的關系，應當承擔相應的責任。

第二十條 公證員應當樹立廉潔自律意識，遵守職業道德和執業紀律，不得從事有報酬的其他職業和與公證員職務、身份不相符的活動。

【命題角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應用語更輕。考生應當注意司法考試可能采取混淆法條的規定方式，將法官和檢察官的相關內容安插到公證員身上作為迷惑選項。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當競爭行為：

（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業務；

（二）已支付介紹費、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業務；

（三）利用與行政機關、社會團體的特殊關系進行業務壟斷；

（四）其他不正當競爭行為。

【命題角度分析】此部分內容與律師法中的相關內容區別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導。

涉外民事關系法律適用法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過，2010年10月28日中華人民共和國主席令第36號公布 自2011年4月1日起施行）2010年10月28日通過的《涉外民事關系法律適用法》，對涉外民事關系的法律適用作了系統的梳理和全新的規定，旨在明確涉外民事關系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護當事人合法權益提供了依據。該法的出臺講導致國際私法領域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學科的絕對重點，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關系法律適用法》將取代《民法通則》 涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當之無愧的第一重點。并且該法的部分內容對比之前的《民法通則》相關內容有比較大的變化，所以考生務必重點復習。

第六條 涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。

【命題角度分析】區際沖突規范與準據法的確定：即依法應當適用外國法，而該外國不同區域實施不同的法律，如何選擇準據法。

一般來說，一個國家內部具有獨特法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。

國際私法同區際法律沖突和區際私法有著較密切的聯系，當國際私法中的沖突規范指定應適用某一外國的法律作準據法，而該外國的法制不統一，具有多個法域，存在著區際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據法的問題。

本法第6條說得很清楚，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。大家務必記住，《民通意見》第192條的規定與該條相沖突，故不再適用。

第八條 涉外民事關系的定性，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范的范圍或對象進行解釋的過程。識別的過程，應包括兩個相互制約和影響的內容：對有關的法律事實或問題進行識別和對沖突規范本身的識別。

（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規范，正確地確定適用于特定民商事法律關系的準據法。運用沖突規范解決涉外民商事糾紛，一般 要經歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運用沖突規范尋找準據法；第三是根據準據法的規定確定當事人的具體權利與義務。識別是必不可少的邏輯前提。

（3）在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據。本法亦如是規定。第十一條 自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。第十二條 自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

【命題角度分析】1．經常居所地

在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學派和兩種不同的實踐，為了調和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結點或補充連結點受到廣泛的重視。在實踐中，經常居所地的積極和消極沖突并不重要。因為一個人的居所可以有多個，但一個人的經常居所一般來說在一段時間內只有一個。這樣，經常居所地這一連結點的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關系法律適用法》獨樹一幟地以經常居所為主要連結點,符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。

2．兩點特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規定，主要是為了保護行為相對人的相關權益；（2）自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。

3．《民法通則》和《民通意見》的此處規定比較混亂，可以忽略。

第二十一條 結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。

【命題角度分析】1．結婚是男女雙方根據法律規定的程序和條件結成夫妻的法律行為。它必須符合法律規定的實質要件和形式要件才能有效成立，但各國對結婚要件的規定不同。

2．關于結婚的實質條件

結婚的實質要件包括結婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。從適用“當事人共同經常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結地法律”，是一個有條件選擇的關系。

3．關于結婚的程序條件

締結婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式。《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

4．在華結婚的程序要件

中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。辦理結婚登記時應提交相應的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。

5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準。

第二十四條 夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

【命題角度分析】本條明確規定了夫妻財產關系的法律適用。夫妻財產關系又稱夫妻財產制,是指具有合法婚姻關系的男女雙方對家庭財產的權利義務，主要包括婚姻對雙方當事人婚前財產發生什么效力，婚姻存續期間的財產歸屬，以及夫妻對財產的管理、處分和債務承擔等方面的制度。《涉外民事關系法律適用法》規定，夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十七條 訴訟離婚，適用法院地法律。【命題角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律 訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。（2）訴訟離婚案件的管轄權

①概括規定：根據《民事訴訟法》第22~23條之規定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權；對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如果原告在我國境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。

②具體規定見《民訴意見》第13~16條。

第三十三條 遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。

【命題角度分析】遺囑繼承規則的新規定：《法律適用法》沒有籠統規定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項（遺囑方式和遺囑效力）分別規定不同的法律適用規則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規則，規定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地 法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。

第三十五條 無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。

【命題角度分析】無人繼承規則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內的財產如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產或外國人在境外死亡留在中國境內的無人繼承遺產如何適用法律進行處置都沒有規定。新法的規定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規定一律適用被繼承人死亡時的遺產所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關國家間有國際條約規定，則根據《民法通則》第142條第2款的規定，應優先適用國際條約。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

【命題角度分析】第45條規定：“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”

根據該規定，受害方對其經常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認為侵權人主營業地法對其更有利（如對產品責任規定了更高的賠償標準）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。

如果侵權人在受害人經常居住地沒有從事相關經營活動的，則適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律，這一點類似于消費合同準據法的確定情況。

第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。【命題角度分析】本條規定了網絡侵權的法律適用。網絡虛擬空間侵權行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規定適用受害方經常居所地法。

本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發傳單等網絡以外的各種方式。本條的關鍵點在于只有侵害的是人格權才按本條確定準據法，侵害非人格權應適用其他關于侵權的法律適用規則。

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。

【命題角度分析】知識產權具有屬地性，即一項知識產權能否獲得保護、其具體的權利內容只能依賴主張該權利的地點。如一個中國人在中國申請到一項專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據美國法能否獲得專利權，即使在美國獲得專利，專利的有效期及權利有哪些都要取決于美國法的規定，而非中國法。因此該條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律”

第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

【命題角度分析】知識產權轉讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規定時，自然是允許當事人自己選擇合同的準據法。如果當事人不約定準據法，法院可以適用特征履行學說來確定與合同有最密切聯系的法律。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）這條規定的原理與知識產權的地域性密切相關，地域性不僅是權利歸屬與內容的性質，同時也是救濟措施的性質。即知識產權的權利人的權利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權利人起訴或索賠的地點，故適用被請求保護地法律。

10（2）同時，本次立法的一大亮點是確立了當事人意思自治在諸多領域的統治地位，在侵權領域同樣確立了當事人可以選擇法律的規則，只是我國立法將當事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。

最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定

（2010年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自2011年1月

1日起施行）

本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細節化的規定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內容較少，無特別考查知識點，單獨考查的可能性不大。但要注意與其他相關知識點比較考查。

為正確審理涉臺民商事案件，準確適用法律，維護當事人的合法權益，根據民法通則、民事訴訟法等有關法律，制定本規定。

第一條 人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。

第二條 臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。

第三條 根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。

中華人民共和國刑法修正案

（八）我國1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補充。一些全國人大代表、社會有關方面提出，近年來，隨著經濟社會的發展，又出現了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關規定作出修改。同時，中央關于深化司法體制和工作機制改革的意 見也要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，對刑法作出必要的調整和修改。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案

（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2011年5月1日起生效。

此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調整，更有許多總則部分內容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對特殊累犯的規定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現在擴充到了對實施恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數罪并罰有期徒刑的期限的雙重標準；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點，如危險駕駛罪、持有偽造的發票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現實生活中經常出現而沒有定性的問題，這次做出了具體規定，也給命題人提供了命題空間。

一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

【命題角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關注。在刑事責任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，應當從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。

四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。

“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”

【命題角度分析】注意死刑緩期執行期滿后根據犯罪人不同的表現作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規定。

六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”

【命題角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構成要件是：1.實施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發生的時間在前罪的刑罰執行完畢或赦免以后五年內。

七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

【命題角度分析】修正案八擴大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發生的時間都不作要求。

十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”

【命題角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和 刑期在三十五年以上時，酌情決定執行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數罪中附加刑執行標準：種類相同，合并執行；種類不同，分別執行。

十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

“

（一）犯罪情節較輕； “

（二）有悔罪表現； “

（三）沒有再犯罪的危險；

“

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。”

【命題角度分析】修正案八進一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子；3.實質性條件：犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。緩刑適用的強制性規定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應當適用緩刑。宣告緩刑時可以根據犯罪情況判令緩刑考驗期內的禁止事項，即禁止從事特定活動、進入特定區域、場所和接觸特定的人。

十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實際執行的刑期不能少于下列期限： “

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； “

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年； “

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命題角度分析】注意本條是為了使刑罰結構更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實際執行的刑期都做了合理的調整。

十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區的影響。”

【命題角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實質性條件：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執行刑期條件：有期徒刑須執行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實際執行13年以上。

二十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。

掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰。” 【命題角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機構、組織 叛逃。叛逃無論是主動實施還是在脅迫下被動實施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構成要件，就是指國家機關工作人員只要是在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

【命題角度分析】修正案八對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節惡劣才構成犯罪。

二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】只要是生產、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產的假藥是否賣出，也不管消費者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變為行為犯。

二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”

【命題角度分析】本條規定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當利益。修正案八規定了行賄的對象有公司、企業或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。

三

十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）強買強賣商品的；

（二）強迫他人提供或者接受服務的；

（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；

（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；

（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的。”

【命題角度分析】修正案八完善強迫交易罪的規定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人參與或者退出投標、拍賣，強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產，強迫他人進入、退出特定的經營領域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經營活動營利并有一定的交易發生。

三

十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規定定罪處罰。”

【命題角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構成組織出賣人體器官罪。2.未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經過其同意都構成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。

三

十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】1.本款規定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財物，數額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區別在于：是否轉移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財產，通過平和手段，變為自己所有。7.盜竊罪與職務侵占罪的區別在于：是否利用職務便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。

四

十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當場”，即暴力行為與財物交付都在當場實現。2.在使用虛假的事實敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區別點在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財物。

四

十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”

【命題角度分析】本款規定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。單位也構成本罪的犯罪主體，并且實行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。四

十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”

【命題角度分析】本條增加了負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員在履行職務時的責任，如果發生重大食品安全事故或造成嚴重后果的，對其進行歸責。注意量刑情節不同，徇私舞弊的要從重。

最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案

（八）》時間效力問題的解釋 本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案

（八）》的內容，都需認真掌握。第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。刑法修正案八根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2011月4月30日以前的犯罪。關于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執行方式在現實當中出現的問題，采取的改善措施，目的是更好的實現刑法。第二條 2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定。

被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實質刑法的目的，使得罪責刑在實質上相符。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。

曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規定。

曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規定。

【命題角度分析】這一條針對調整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的懲處力度。

第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對自首問題，進一步落實坦白從寬的刑事政策。

第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規定。

第六條 2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規定；2011年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規定。

【命題角度分析】這一條適當延長有期徒刑數罪并罰的刑期，實踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現罪刑相適應的刑法原則，適當提高這種情況下數罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。

第七條 2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是實際執行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。

第八條 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條第二款的規定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對完善假釋規定，加強對被假釋犯罪分子的監督管理的適用時間范圍。《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》 1997年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設專節作了集中規定。最高人民法院曾于1996年制定了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經濟社會形勢出現了許多新變化，公私財產權益維護方面不斷出現新需求。與之相關聯，詐騙犯罪活動也出現了許多新手法，造成許多新危害。2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2011年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋。《解釋》共十一條。需重點掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。

第一條 詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結合本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，共同研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。

【命題角度分析】詐騙罪的定罪量刑標準。

第二條 詐騙公私財物達到本解釋第一條規定的數額標準，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規定酌情從嚴懲處：

（一）通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的；

（二）詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的；

（三）以賑災募捐名義實施詐騙的；

（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；

（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的。詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】從嚴懲處的詐騙犯罪的具體情形。

第三條 詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：

（一）具有法定從寬處罰情節的；

（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；

（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

（四）被害人諒解的；

（五）其他情節輕微、危害不大的。

第四條 詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。

第五條 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。

利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

（一）發送詐騙信息五千條以上的；

（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；

（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

第六條 詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

【命題角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標準。

第七條 明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。

【命題角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。

第八條 冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】想象競合犯的處理。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》

自首和立功，是司法實踐中較為常見、非常復雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規定，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細化規定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現，刑法和《解釋》因制定時間早、規定較原則，已不能完全解決新情況、新問題。《意見》是在現行法律框架下對刑法和司法解釋的有關規定予以細化、明確和完善，對準確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策和“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進一步提高刑事審判質量和效率，都具有十分重要的意義。《意見》共八條。我們需要著重掌握第 1、2、3、4、5、8條。

一、關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。

交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。

【命題角度分析】視為自動投案的情形和不能認定為自動投案的情形。

二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況 26 雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

【命題角度分析】“如實供述自己的罪行”幾種具體情況的認定。

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。【命題角度分析】“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認定。

四、關于立功線索來源的具體認定

犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

【命題角度分析】不能認定為有立功表現的具體情形。

五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

【命題角度分析】可以認定為“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認定為協助司法機關抓捕同案犯的情形。

八、關于對自首、立功的被告人的處罰

對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。立功的還應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬于具有立功情節的被告人。

雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

對于被告人具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首、立功的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰，應注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發或者協助司法機關抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發或者協助司法機關抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，一般應依法從寬處罰。對于犯罪集團的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協助抓捕首要分子、主犯的，應當充分體現政策，依法從寬處罰。

【命題角度分析】這里著重掌握各種量刑情節：1具有自首或者立功情節的2具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部 關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見

為了準確適用法律，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，切實維護社會主義市場經濟秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強刑事司法規范建設，先后發布了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》等司法解釋和其他規范性文件，進一步明確了有關知識產權犯罪的定罪量刑標準，完善了知識產權刑事司法保護規范體系。但盜版、制售假冒偽劣產品在一些地區和領域還比較嚴重，侵犯知識產權犯罪活動還比較猖狂，并日益呈現出新的變化和特點：網絡犯罪突出，作案手段多樣，組織化、專業化趨勢明顯，隱蔽性強，查處難度大等。對于形形色色的侵犯知識產權犯罪活動，實踐中普遍反映知識產權保護的相關法律及司法解釋規定還不夠明確具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。這些問題在一定程度上影響了對侵犯知識產權犯罪及時有效的打擊。為此，制定出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》

《意見》共十六條，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16條是我們學習的重點。

五、關于刑法第二百一十三條規定的 “同一種商品”的認定問題

名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標 注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

【命題角度分析】進一步明確了商標犯罪中“同一種商品”、“與其注冊商標相同的商標”的認定問題。

六、關于刑法第二百一十三條規定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題 具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：

（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；

（二）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；

（三）改變注冊商標顏色的；

（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。【命題角度分析】特別掌握“與其注冊商標相同的商標”的四種情形。

七、關于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品價值是否計入非法經營數額的問題

在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對于已經制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額。

【命題角度分析】非法經營數額的計算可能遇到的情況的處理。

八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題

銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

【命題角度分析】關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪未遂的認定問題和定罪量刑問題。

九、關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題

銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規定，以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰：

（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在六萬件以上的；

（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識數量在三萬件以上的；

（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，已銷售標識數量不滿二萬件，但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上的；

（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數量合計在三萬件以上的。

【命題角度分析】關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪未遂的認定問題和定罪量刑問題。

十、關于侵犯著作權犯罪案件“以營利為目的”的認定問題 除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：

（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；

（二）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；

（三）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。

【命題角度分析】侵犯著作權罪中“以營利為目的”的情形。

十一、關于侵犯著作權犯罪案件 “未經著作權人許可”的認定問題

“未經著作權人許可”一般應當依據著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、復制發行者偽造、涂改授權許可文件或者超出授權許可范圍的證據，結合其他證據綜合予以認定。

在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。

【命題角度分析】“未經著作權人許可”的認定。

十二、關于刑法第二百一十七條規定的“發行”的認定及相關問題

“發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

【命題角度分析】“發行”等犯罪構成要件的認定問題。

十三、關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題

以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規定的“其他嚴重情節”：

（一）非法經營數額在五萬元以上的；

（二）傳播他人作品的數量合計在五百件（部）以上的；

（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上的；

（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的；

（五）數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（六）其他嚴重情節的情形。

實施前款規定的行為，數額或者數量達到前款第（一）項至第（五）項規定標準五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準。

十四、關于多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規定，多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。

二年內多次實施侵犯知識產權違法行為，未經行政處理，累計數額構成犯罪的，應當依法定罪處罰。實施侵犯知識產權犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關規定，不受前述二年的限制。

【命題角度分析】多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題。

十五、關于為他人實施侵犯知識產權犯罪提供原材料、機械設備等行為的定性問題 明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】共犯問題

十六、關于侵犯知識產權犯罪競合的處理問題

行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】犯罪競合問題的處理。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理

網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見

近年來，隨著互聯網的普及和上網用戶的急劇增加，利用網絡從事賭博活動也愈發猖獗。與傳統的賭場賭博相比，網絡賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點鼠標即可完成，賭資的數額往往很大，其社會危害性也更為嚴重。尤其是一些不法分子利用互聯網大肆組織跨國賭博活動，不僅嚴重危害青少年身心健康和互聯網正常管理秩序，敗壞了社會風氣，而且導致大量資金非法外流，嚴重破壞經濟秩序，影響社會和諧穩定，人民群眾反映十分強烈。為打擊網絡賭博違法犯罪活動，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安 35 部聯合印發了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。共5條，涉及刑法需要掌握的是第1、2兩條。

一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準

利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。

【命題角度分析】利用互聯網、移動通訊終端組織網絡賭博活動，構成開設賭場罪的定罪量標準—何為“開設賭場”和量刑標準“情節嚴重”的界定。

二、關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；

（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

實施前款規定的行為，數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。

實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：

（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；

（二）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

（三）在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

（四）其他有證據證明行為人明知的。

如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

【命題角度分析】明知是賭博網站，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務或者 37 幫助，以開設賭場罪的共同犯罪處罰的定罪量刑標準;還明確了應當認定行為人主觀上屬于“明知”的四種情形。

最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 非法集資犯罪活動危害市場經濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。近年來查處的“萬里大造林”案、“億霖木業”案、“興邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數多，作案周期長，案發后大部分集資款已被揮霍、轉移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發聚眾上訪等大規模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關法律規定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。為此，最高人民法院制定出臺了本司法解釋。共九條，其中，第1、2、4、6、7、8條需要我們重點掌握。

第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

【命題角度分析】該條從正面和反面明確了非法集資的界定標準和特征要件。

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

【命題角度分析】第2條明確了非法吸收公眾存款的具體行為方式

第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

【命題角度分析】第4條明確了集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的具體認定標準，是司考應著重掌握的，正如歷年對“挪用公款歸個人使用”含義的考查。

第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

【命題角度分析】第6條明確了擅自發行股票、公司、企業債券的具體行為方式。第七條 違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

【命題角度分析】第7條明確了非法擅自募集基金行為的定性為非法經營罪。

第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】第8條明確了非法集資活動當中虛假廣告行為的性質認定和處罰標準。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定

(2010年6月13日)法發[2010]20號

隨著法治進程的發展，證據的重要性越來越受到關注，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾先后分別作出執行刑事訴訟法的具體規定，在一定程度上充實了刑事訴訟的證據規則，但是由于死刑刑罰的不可逆轉性，在認定事實和采信證據上絕對不容許出任何差錯。為了能從根本上解決這一問題，兩高三部發布了這一規定。《辦理死刑案件證據規定》分為三個部分：第一部分主要規定了證據裁判原則、程序法定原則、證據質證原則及死刑案件的證明對象、證明標準等內容，特別強調了對死刑案件應當實行最為嚴格的證據要求。第二部分規定了證據的分類審查與認定，除了法定的七種證據，還規定了實踐中存在的其他證據材料 41 如電子證據、辨認筆錄等的審查與認定。第三部分主要規定了對證據的綜合認證，包括如何運用間接證據定案，如何補正和調查核實存疑證據以及如何嚴格把握死刑案件的量刑證據等。

第五條 辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。

證據確實、充分是指:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實;(三)證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。

辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據確實、充分:(一)被指控的犯罪事實的發生;(二)被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節;(三)影響被告人定罪的身份情況;(四)被告人有刑事責任能力;(五)被告人的罪過;42(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)對被告人從重處罰的事實。

【命題角度分析】我國《刑事訴訟法》第162條規定，對被告人作出有罪判決，必須做到“事實清楚，證據確實、充分”。但是這一標準在實踐中很難把握。本條文則對“證據確實、充分”這一原則從5個方面予以了細化。同時，并非死刑案件的所有事實都要適用這樣的標準，對于條文規定之外的一些不影響定罪量刑的事實，或者對被告人從輕處罰的事實則不需達到這樣的證明標準即可予以采信。

第九條 經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。

物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用:(一)收集調取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數量、質量、名稱等注明不詳的;(二)收集調取物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間、無被收集、調取人(單位)簽名(蓋章)的;(三)物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名的;(四)物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據。

【命題角度分析】該條文明確規定了對于明顯違反法律和有關規定取得的物證和書證，不能作為定案的依據，應當予以排除。這一條文是對以往的非法證據排除理論的重大突破，其將排除的對象擴大到了實物證據。此外，物證和書證的收集程序及方式存在可以補正的瑕疵，通過補正或者作出合理解釋可以采用的四種情形也需要注意。

第十二條 以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據。

處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態，以致不能正確表達的證人所提供的證言，不能作為定案的根據。

證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。

【命題角度分析】本條第三款確立了意見證據規則。我國現行《刑事訴訟法》中沒有關于意見證據的規定。在辦理死刑案件中明確這一證據規則，有利于規范證人如實提供他們所感知的案件事實的證明活動，避免將證人自己的猜測、評論、推斷作為其感知的事實，從而對案件事實作出錯誤判斷。

第二十二條 對被告人供述和辯解的審查，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人本人的全部供述和辯解進行。

被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，而庭前供述與其他證據能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辯解出現反復，但庭審中供認的，且庭審中的供述與其他證據能夠印證的，可以采信庭審中的供述;被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。

【命題角度分析】被告人庭前供述和辯解出現反復，在庭審中翻供這一情況一直是令司法機關十分苦惱的問題，法律中沒有一項明確的規定來應對這種情形的發生，本條則對這一部分進行了補充:（1）被告人在庭前的供述一致，在庭審中翻供的，應當合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，此時可采信庭審中的供述；（2）被告人在庭前的供述一致，在庭審中翻供的，若庭前供述與其他證據能夠相互印證，可以采信被告人庭前供述；（3）被告人庭前供述和辯解出現反復，但庭審中供認的，若庭審中的供述有其他證據佐證的，可以采信庭審中的供述；（4）被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。

第二十四條 鑒定意見具有下列情形之一的，不能作為定案的根據:(一)鑒定機構不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項超出本鑒定機構項目范圍或者鑒定能力的;(二)鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關專業技術或者職稱、鑒定人違反回避規定的;(三)鑒定程序、方法有錯誤的;(四)鑒定意見與證明對象沒有關聯的;(五)鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的;

45(六)送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的;(七)違反有關鑒定特定標準的;(八)鑒定文書缺少簽名、蓋章的;(九)其他違反有關規定的情形。

對鑒定意見有疑問的，人民法院應當依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關說明，也可以依法補充鑒定或者重新鑒定。

第二十六條 勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律及有關規定的情形，并且不能作出合理解釋或者說明的，不能作為證據使用。

勘驗、檢查筆錄存在勘驗、檢查沒有見證人的，勘驗、檢查人員和見證人沒有簽名、蓋章的，勘驗、檢查人員違反回避規定的等情形，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。

第二十八條 具有下列情形之一的視聽資料，不能作為定案的根據:(一)視聽資料經審查或者鑒定無法確定真偽的;(二)對視聽資料的制作和取得的時間、地點、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的。

【命題角度分析】以上法條詳細規定了對于鑒定意見、勘驗檢查筆錄及視聽資料不能作為定案依據的情形，可能單獨考查也可能綜合考查，應當予以適當關注。

第三十三條 沒有直接證據證明犯罪行為系被告人實施，但同時符合下列條件的可以認定被告人有罪:

46(一)據以定案的間接證據已經查證屬實;(二)據以定案的間接證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問;(三)據以定案的間接證據已經形成完整的證明體系;(四)依據間接證據認定的案件事實，結論是唯一的，足以排除一切合理懷疑;(五)運用間接證據進行的推理符合邏輯和經驗判斷。根據間接證據定案的，判處死刑應當特別慎重。

【命題角度分析】在司法實踐中，部分刑事案件因為各種原因沒有收集到或者無法收集到直接證據而導致無法定案，而本條規定的依靠間接證據定案的規則對解決這一問題有所幫助。間接證據雖然不能獨立的、直接的證明案件主要事實，但是將若干間接證據結合起來，構成一個具有內在聯系的證據體系，是可以對案件主要事實作出肯定或者否定結論的。

第三十六條 在對被告人作出有罪認定后，人民法院認定被告人的量刑事實，除審查法定情節外，還應審查以下影響量刑的情節:(一)案件起因;(二)被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小;(三)被告人的近親屬是否協助抓獲被告人;(四)被告人平時表現及有無悔罪態度;(五)被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或者被害人近親屬諒解;(六)其他影響量刑的情節。

既有從輕、減輕處罰等情節，又有從重處罰等情節的，應當依法綜合相關情節予以考慮。

不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重。

【命題角度分析】根據條文的規定，在對被告人作出有罪認定后，除審查自首、立功等法定情節外，對案件起因、被害人過錯及被告人平時表現等酌定量刑情節也需重點審查。且不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重，這不僅符合刑事司法中有利于被告人的原則，對嚴格控制死刑也有重要意義。

第四十條 審查被告人實施犯罪時是否已滿十八周歲，一般應當以戶籍證明為依據;對戶籍證明有異議，并有經查證屬實的出生證明文件、無利害關系人的證言等證據證明被告人不滿十八周歲的，應認定被告人不滿十八周歲;沒有戶籍證明以及出生證明文件的，應當根據人口普查登記、無利害關系人的證言等證據綜合進行判斷，必要時，可以進行骨齡鑒定，并將結果作為判斷被告人年齡的參考。

未排除證據之間的矛盾，無充分證據證明被告人實施被指控的犯罪時已滿十八周歲且確實無法查明的，不能認定其已滿十八周歲。

【命題角度分析】本條明確了在死刑案件中，對于未滿十八周歲的認定標準。一般依以下順序：（1）戶籍證明（2）出生證明文件、無利害關系人的證言（3）人口普查登記、無利害關系人的證言（4）必要時，可以進行骨齡鑒定。需要注意的是，如果不能排除證據間的矛盾，無充分證據證明，則不能認定其已滿18周歲。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定

(2010年6月13日)法發[2010]20號

近年來頻發的冤假錯案背后，幾乎都存在刑訊逼供、違法取證的情況。因此，為解決違法取證問題，徹底防止冤假錯案的發生，出臺了這一規定。《非法證據排除規定》不僅在實體方面對非法言詞證據的內涵和外延進行了界定，還進一步在程序方面規定了具體的操作規程，包括具體審查、排除非法證據的程序、對證據合法性的證明責任、證明標準以及偵查人員出庭作證問題。在本規定中，考生應重點關注被告人啟動證據合法性調查的初步責任、實物證據的非法排除以及一系列程序的運行。

第五條 被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。

法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。

【命題角度分析】人民法院對于被告人提出的審判前供述的合法性問題應當進行調查。我國的《刑事訴訟法》及相關解釋雖然規定了以非法的方法收集的證據不能作為定案的依據，但是并沒有規定這一規則在訴訟過程中具體應當如何運行，本規定則彌補了這一不足，改變了以前“有法無程序”的狀態。特別需要關注的是，本條文第一次明確了庭審前的非法證據排除程序，即被告人及其辯護人提出供述的合法性問題既可以在開庭審理之前也可以在法庭審理過程中，法院都應當進行調查。

第六條 被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。

【命題角度分析】雖然關于證據的合法性問題，證明責任應當由控訴方來承擔，但是啟動證據合法性調查這一程序的初步責任還是在被告人及其辯護人一方，且被告人及其辯護人提出審判前供述的合法性問題時，法庭有權要求其提供相關線索或證據。這一規定的用意在于：首先，被告人若受到刑訊逼供，產生非法證據，其自然有權利提出對這一問題進行調查；其次，對于非法證據排除程序的啟動權的行使設置了門檻，以避免被告人惡意拖延時間或不負責任地隨意啟動對證據合法性的審理程序。

第七條 經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當庭不能舉證的，可以根據刑事訴訟法第一百六十五條的規定，建議法庭延期審理。

經依法通知，訊問人員或者其他人員應當出庭作證。

公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據。

控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論。

【命題角度分析】在法庭審理中，對于有無刑訊逼供等非法取證行為，控辯雙方往往各執一詞，查證十分困難。本條明確規定了訊問人員出庭作證問題，這也是重要的新的規定，既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執行職務情況出庭作證，有助于便捷、有效地查明證據取得的合法性問題，這在我國是一項創新。

第五篇：2011年國家司法考試新增法律法規解讀（本站推薦）

2011年國家司法考試新增法律法規解讀

中華人民共和國村民委員會組織法

（中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于

2010年10月28日修訂通過）

為適應農村經濟社會的深刻變化，特別是城鄉戶籍制度、農村稅費制度改革的不斷推進，有必要在總結村民自治實踐基礎上，對原村委會組織法進行修訂。特別是經過７次以上的村委會換屆選舉，各地探索出了一些能夠切實保障村民群眾直接行使民主權利的經驗和做法，需要以法律的形式把這些好經驗好做法固化、深化。村民委員在歷年司法考試略有涉及，一般一年最多1-2題，但考慮到今年新修訂該法，應當受到考生們的一定程度的重視。

第十一條 村民委員會主任、副主任和委員，由村民直接選舉產生。任何組織或者個人不得指定、委派或者撤換村民委員會成員。

村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。

【命題角度分析】村民委員會的選舉制度方面較之之前的舊法有一定程度的變化，請考生特別注意對村民委員會選舉中的一些數字化規定。

第十三條 年滿十八周歲的村民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權；但是，依照法律被剝奪政治權利的人除外。

村民委員會選舉前，應當對下列人員進行登記，列入參加選舉的村民名單：

（一）戶籍在本村并且在本村居住的村民；

（二）戶籍在本村，不在本村居住，本人表示參加選舉的村民；

（三）戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民。

已在戶籍所在村或者居住村登記參加選舉的村民，不得再參加其他地方村民委員會的選舉。

【命題角度分析】本條規定了具有選舉權及被選舉權的人選范圍，可以單獨成為考查的知識點。需要考生給予一定程度的重視。

第二十八條 召開村民小組會議，應當有本村民小組十八周歲以上的村民三分之二以上，或者本村民小組三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應當經到會人員的過半數同意。

村民小組組長由村民小組會議推選。村民小組組長任期與村民委員會的任期相同，可以連選連任。

屬于村民小組的集體所有的土地、企業和其他財產的經營管理以及公益事項的辦理，由村民小組會議依照有關法律的規定討論決定，所作決定及實施情況應當及時向本村民小組的村民公布。

【命題角度分析】本條規定村民小組會議決定作出的方式，并且也規制了相關決定的公示情況。作為新增的內容需要考生重視。

中華人民共和國法官職業道德基本準則

(最高人民法院2001年10月18日發布，2010年12月6日修訂后重新發

布)修訂后的《職業道德準則》，突出“公正、廉潔、為民”司法核心價值觀的靈魂和主線地位，調整了內容結構，增加了“忠誠司法事業”、“堅持司法為民”兩章；把原有的“遵守司法禮儀”、“加強自身修養”、“約束業外活動”三章，合并調整為“維護司法形象”一章。該法有少量的核心內容仍需要考生予以關注。

第二條 法官職業道德的核心是公正、廉潔、為民。基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。

【命題角度分析】“公正、廉潔、為民”居于司法核心價值觀的靈魂和主線地位。司法考試可能會在此給大家玩文字游戲，因此考生需要識記該三項內容。

第十條 牢固樹立程序意識，堅持實體公正與程序公正并重，嚴格按照法定程序執法辦案，充分保障當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，避免執法辦案中的隨意行為。

【命題角度分析】 法官職業道德基本準則中，保證司法公正一章是要點所在，考生要對相關條文予以一定的重視。相關內容比較容易理解，多多熟悉即可解決。

第十六條 嚴格遵守廉潔司法規定，不接受案件當事人及相關人員的請客送禮，不利用職務便利或者法官身份謀取不正當利益，不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不正當交往，不在執法辦案中徇私舞弊。

【命題角度分析】 本條規定經常用于在小案例中考查，很少直接考法條的原話。考生要學會實際運用。比如怎樣的情形應當被認定為是不正當交往。考生可以通過做習題來融會貫通相關內容。

公證員職業道德基本準則

（2011年1月6日 中國公證協會修訂后重新發布）

2010年12月28日，中國公證協會六屆二次理事會通過了修訂后的《公證員職業道德基本準則》。從司法考試的角度來講，歷年來法律職業道德部分較少涉及公證員的職業道德，而相對而言法官、檢察官職業道德的內容涉及較多。而今年首次將該修訂后的《公證員職業道德基本準則》納入新增法規之中，應當受到考生的重視。被該準則所確立的“忠于法律、盡職履責，愛崗敬業、規范服務，加強修養、提高素質，廉潔自律、尊重同行”的新32字準則”考生應有有所把握。

第五條 公證員應當自覺履行執業保密義務，不得泄露在執業中知悉的國家秘密、商業秘密或個人隱私，更不能利用知悉的秘密為自己或他人謀取利益。

【命題角度分析】公證員也是法律從業人員，他與律師一樣，也應當有保密的義務。基于其職務的關系，應當承擔相應的責任。

第二十條 公證員應當樹立廉潔自律意識，遵守職業道德和執業紀律，不得從事有報酬的其他職業和與公證員職務、身份不相符的活動。

【命題角度分析】公證員與法官一樣，也有廉潔的要求，但從規則的具體用語來看，明顯要比對法官和檢查官的相應用語更輕。考生應當注意司法考試可能采取混淆法條的規定方式，將法官和檢察官的相關內容安插到公證員身上作為迷惑選項。但考生也不必死記硬背，可以通過輕重的程度來理解記憶。

第二十五條 公證員不得從事以下不正當競爭行為：

（一）利用媒體或其他手段炫耀自己，貶損他人，排斥同行，為自己招攬業務；

（二）已支付介紹費、給予回扣、許諾提供利益等方式承攬業務；

（三）利用與行政機關、社會團體的特殊關系進行業務壟斷；

（四）其他不正當競爭行為。【命題角度分析】此部分內容與律師法中的相關內容區別記憶，以免被司法考生的移花接木行為所誤導。

涉外民事關系法律適用法

（2010年10月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過，20110年10月28日中華人民共和國主席令第36號公布 自2011年4月

1日起施行）

2010年10月28日通過的《涉外民事關系法律適用法》，對涉外民事關系的法律適用作了系統的梳理和全新的規定，旨在明確涉外民事關系的法律適用，為解決涉外民事爭議，維護當事人合法權益提供了依據。該法的出臺講導致國際私法領域的重大變化。在以往的考試中，《民法通則》涉外篇及其司法解釋是國際私法這門學科的絕對重點，每年考查7分左右，占整個國際私法分值的近一半。而如今，《涉外民事關系法律適用法》將取代《民法通則》涉外篇及其司法解釋的地位，其凡52條，將考查7至10分，是今后考試當之無愧的第一重點。并且該法的部分內容對比之前的《民法通則》相關內容有比較大的變化，所以考生務必重點復習。

第六條 涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。

【命題角度分析】區際沖突規范與準據法的確定：即依法應當適用外國法，而該外國不同區域實施不同的法律，如何選擇準據法。

一般來說，一個國家內部具有獨特法律制度的地區被稱為法域。區際法律沖突，就是在一個國家內部不同地區的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內部不同法域之間的法律沖突。國際私法同區際法律沖突和區際私法有著較密切的聯系，當國際私法中的沖突規范指定應適用某一外國的法律作準據法，而該外國的法制不統一，具有多個法域，存在著區際法律沖突時，就會提出究竟是適用該外國的哪一法域的法律作為準據法的問題。

本法第6條說得很清楚，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。大家務必記住，《民通意見》第192條的規定與該條相沖突，故不再適用。

第八條 涉外民事關系的定性，適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）識別，又稱為定性，是指在適用沖突規范時，依照某一法律觀念對有關事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范的范圍或對象進行解釋的過程。識別的過程，應包括兩個相互制約和影響的內容：對有關的法律事實或問題進行識別和對沖突規范本身的識別。

（2）識別制度的基本作用在于保障法院在審理涉外民商事案件中正確地適用沖突規范，正確地確定適用于特定民商事法律關系的準據法。運用沖突規范解決涉外民商事糾紛，一般要經歷三個過程：第一是識別，以確定糾紛的范圍；第二是運用沖突規范尋找準據法；第三是根據準據法的規定確定當事人的具體權利與義務。識別是必不可少的邏輯前提。

（3）在國際私法實踐中，各國大都以法院地法作為識別的主要依據。本法亦如是規定。

第十一條 自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。第十二條 自然人的民事行為能力，適用經常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

【命題角度分析】1．經常居所地

在國際私法上，由于在屬人法問題上存在著國籍國法主義和住所地法主義兩大對立的學派和兩種不同的實踐，為了調和兩者的矛盾和沖突，居所特別是經常居所地（慣常居所地）作為屬人法的連結點或補充連結點受到廣泛的重視。在實踐中，經常居所地的積極和消極沖突并不重要。因為一個人的居所可以有多個，但一個人的經常居所一般來說在一段時間內只有一個。這樣，經常居所地這一連結點的使用避免了居所的積極沖突。而在居所消極沖突情況下，通常由當事人所在地取而代之。我國的《涉外民事關系法律適用法》獨樹一幟地以經常居所為主要連結點,符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。

2．兩點特殊之處：（1）自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。如此規定，主要是為了保護行為相對人的相關權益；（2）自然人經常居所地不明的，適用其現在居所地法律。

3．《民法通則》和《民通意見》的此處規定比較混亂，可以忽略。第二十一條 結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。【命題角度分析】1．結婚是男女雙方根據法律規定的程序和條件結成夫妻的法律行為。它必須符合法律規定的實質要件和形式要件才能有效成立，但各國對結婚要件的規定不同。

2．關于結婚的實質條件

結婚的實質要件包括結婚必須具備的條件和必須排除的條件，《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。從適用“當事人共同經常居所地法律”到“共同國籍國法律”，再到“婚姻締結地法律”，是一個有條件選擇的關系。

3．關于結婚的程序條件

締結婚姻的形式主要有民事登記方式和宗教方式。《涉外民事關系法律適用法》規定，結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。

4．在華結婚的程序要件

中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。辦理結婚登記時應提交相應的證件和材料，具體見《婚姻登記條例》第5條。

5．《民法通則》第一百四十七條與之沖突，以本法為準。第二十四條 夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

【命題角度分析】本條明確規定了夫妻財產關系的法律適用。夫妻財產關系又稱夫妻財產制,是指具有合法婚姻關系的男女雙方對家庭財產的權利義務，主要包括婚姻對雙方當事人婚前財產發生什么效力，婚姻存續期間的財產歸屬，以及夫妻對財產的管理、處分和債務承擔等方面的制度。《涉外民事關系法律適用法》規定，夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。

第二十七條 訴訟離婚，適用法院地法律。【命題角度分析】（1）訴訟離婚案件適用的法律 訴訟離婚適用受理案件的法院所在地的法律。（2）訴訟離婚案件的管轄權

①概括規定：根據《民事訴訟法》第22~23條之規定，只要被告在我國有住所或者居所，我國法院就有管轄權；對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如果原告在我國境內有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權。

②具體規定見《民訴意見》第13~16條。

第三十三條 遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。

【命題角度分析】遺囑繼承規則的新規定：《法律適用法》沒有籠統規定遺囑繼承中的所有問題都適用某一單一法律，而采用分割論的思想，將遺囑繼承中的不同事項（遺囑方式和遺囑效力）分別規定不同的法律適用規則。其中，遺囑方式，采用無條件選擇適用的沖突規則，規定只要符合下列三者之一的即為成立：（1）遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律；（2）遺囑人立遺囑時或者死亡時的國籍國法律；（3）遺囑行為地法律。這意味著立遺囑的方式可以有多個國家的法律作為參照。遺囑效力則適用前兩個法律中的任何一個均可以。

第三十五條 無人繼承遺產的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產所在地法律。【命題角度分析】無人繼承規則的全面化：舊法只涉及外國人死亡后留在中國境內的財產如何適用法律處置這一種情況，而中國人在國外死亡留下無人繼承遺產或外國人在境外死亡留在中國境內的無人繼承遺產如何適用法律進行處置都沒有規定。新法的規定雖然簡單，卻涵蓋了各種情況，規定一律適用被繼承人死亡時的遺產所在地法。但考生需要注意，如果中國與有關國家間有國際條約規定，則根據《民法通則》第142條第2款的規定，應優先適用國際條約。

第四十五條 產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。

【命題角度分析】第45條規定：“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”

根據該規定，受害方對其經常居所地法律較為熟悉和了解，適用其經常居所地法一般對其較為有利，但也未必，如果受害方認為侵權人主營業地法對其更有利（如對產品責任規定了更高的賠償標準）從而希望選擇該法律的，法律尊重受害人的選擇。

如果侵權人在受害人經常居住地沒有從事相關經營活動的，則適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律，這一點類似于消費合同準據法的確定情況。

第四十六條 通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。

【命題角度分析】本條規定了網絡侵權的法律適用。網絡虛擬空間侵權行為地很難界定，因此為簡化法律適用，直接規定適用受害方經常居所地法。

本條中的“其他方式”如何理解？可以理解為書信、貼海報、散發傳單等網絡以外的各種方式。本條的關鍵點在于只有侵害的是人格權才按本條確定準據法，侵害非人格權應適用其他關于侵權的法律適用規則。

第四十八條 知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。

【命題角度分析】知識產權具有屬地性，即一項知識產權能否獲得保護、其具體的權利內容只能依賴主張該權利的地點。如一個中國人在中國申請到一項專利，在美國則未必能獲得專利，這要取決于該中國人是否到美國申請，并且根據美國法能否獲得專利權，即使在美國獲得專利，專利的有效期及權利有哪些都要取決于美國法的規定，而非中國法。因此該條規定：“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律”

第四十九條 當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規定。

【命題角度分析】知識產權轉讓與許可適用是一種交易行為，一般要通過合同來完成。既然是合同，則在法律沒有特殊規定時，自然是允許當事人自己選擇合同的準據法。如果當事人不約定準據法，法院可以適用特征履行學說來確定與合同有最密切聯系的法律。

第五十條 知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。

【命題角度分析】（1）這條規定的原理與知識產權的地域性密切相關，地域性不僅是權利歸屬與內容的性質，同時也是救濟措施的性質。即知識產權的權利人的權利一旦遭到侵犯，能夠獲得什么賠償也取決于權利人起訴或索賠的地點，故適用被請求保護地法律。

（2）同時，本次立法的一大亮點是確立了當事人意思自治在諸多領域的統治地位，在侵權領域同樣確立了當事人可以選擇法律的規則，只是我國立法將當事人可以選擇的范圍限制在在法院地法律。

最高人民法院關于審理涉臺民商事案件法律適用問題的規定（2010年4月26日由最高人民法院審判委員會第1486次會議通過，自201

1年1月1日起施行）

本解釋針對涉臺民商事案件的審理的法律適用問題做出了細節化的規定，對涉臺的特殊性予以明確。本解釋內容較少，無特別考查知識點，單獨考查的可能性不大。但要注意與其他相關知識點比較考查。

為正確審理涉臺民商事案件，準確適用法律，維護當事人的合法權益，根據民法通則、民事訴訟法等有關法律，制定本規定。

第一條 人民法院審理涉臺民商事案件，應當適用法律和司法解釋的有關規定。根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則，確定適用臺灣地區民事法律的，人民法院予以適用。

第二條 臺灣地區當事人在人民法院參與民事訴訟，與大陸當事人有同等的訴訟權利和義務，其合法權益受法律平等保護。

第三條 根據本規定確定適用有關法律違反國家法律的基本原則或者社會公共利益的，不予適用。

中華人民共和國刑法修正案

（八）我國1997年第八屆全國人大第五次會議全面修訂了刑法。此后，全國人大常委會又根據懲治犯罪的需要，先后通過了一個決定和七個刑法修正案，對刑法作出修改、補充。一些全國人大代表、社會有關方面提出，近年來，隨著經濟社會的發展，又出現了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關規定作出修改。同時，中央關于深化司法體制和工作機制改革的意見也要求進一步落實寬嚴相濟的刑事政策，對刑法作出必要的調整和修改。2011年2月25日，十一屆全國人大常委會第十九次會議表決通過了《中華人民共和國刑法修正案

（八）》。從整體上講，本次刑法修訂是歷次修訂動作最大的，共50條，2011年5月1日起生效。

此次修訂與前幾次修訂最大的不同在于不僅僅是對于分則罪名的調整，更有許多總則部分內容的變化，這種變化對于刑法體系本身的影響是根本性的，對于司法考試試題的影響可以說是顛覆性的。如對特殊累犯的規定，原來只是針對危害國家安全的犯罪分子，現在擴充到了對實施恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的犯罪分子；對犯罪時不滿十八周歲的不作為累犯；數罪并罰有期徒刑的期限的雙重標準；減刑、假釋的重要修改；同時一些新的罪名的增加，也給司法考試命題提供了更多更好的命題點，如危險駕駛罪、持有偽造的發票罪、拒不支付勞動報酬罪、組織出賣人體器官罪都是以前在現實生活中經常出現而沒有定性的問題，這次做出了具體規定，也給命題人提供了命題空間。

一、第十七條后增加一條，作為第十七條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

【命題角度分析】本條是修正案八對老年人犯罪的關注。在刑事責任方面對“已滿七十五歲”的老年人犯罪從寬處理的規定，要注意其主觀要件對量刑的影響：已滿七十五周歲的老年人如果是過失犯罪，應當從輕或減輕處罰；如果是故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰。

四、將第五十條修改為：“判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執行死刑。

“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”

【命題角度分析】注意死刑緩期執行期滿后根據犯罪人不同的表現作出三種不同的處置：減為無期、減為二十五年有期、執行死刑，同時要注意減刑時對刑期的規定。

六、將刑法第六十五條第一款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。” 【命題角度分析】注意累犯從重處罰的例外：一是過失犯罪；二是不滿十八周歲的人犯罪。一般累犯的構成要件是：1.實施前后兩罪時犯罪人已滿十八周歲；2.前后兩罪都是故意犯罪；3.前后兩罪都被判處有期徒刑以上的刑罰；4.后罪發生的時間在前罪的刑罰執行完畢或赦免以后五年內。

七、將刑法第六十六條修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”

【命題角度分析】修正案八擴大了特殊累犯的范圍。特殊累犯只要求前后兩罪的性質是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，對前后兩罪判處的刑罰、后罪發生的時間都不作要求。

十、將刑法第六十九條修改為：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”

【命題角度分析】注意修正案八對判決宣告前一人犯數罪的并罰提高了有期徒刑的上限，即對判決宣告以前一人犯數罪但沒有被判處死刑和無期徒刑的犯罪分子，其有期徒刑的總和刑期在三十五年以上時，酌情決定執行的刑期最高不能超過二十五年。注意修正案八將有期徒刑的上限由20年提高到25年。數罪中附加刑執行標準：種類相同，合并執行；種類不同，分別執行。

十一、將刑法第七十二條修改為：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

“

（一）犯罪情節較輕； “

（二）有悔罪表現； “

（三）沒有再犯罪的危險；

“

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

“宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。” 【命題角度分析】修正案八進一步明確緩刑適用條件，以利于操作。一般緩刑的適用條件：1.適用對象：被被判處拘役或者三年以下有期徒刑的犯罪分子；2.限制性條件：犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子；3.實質性條件：犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。緩刑適用的強制性規定是：對不滿十八周歲的未成年人和已滿七十五周歲的老年人犯罪應當適用緩刑。宣告緩刑時可以根據犯罪情況判令緩刑考驗期內的禁止事項，即禁止從事特定活動、進入特定區域、場所和接觸特定的人。

十五、將刑法第七十八條第二款修改為：“減刑以后實際執行的刑期不能少于下列期限：

“

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； “

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年； “

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

【命題角度分析】注意本條是為了使刑罰結構更加合理。對無期徒刑和被判處死緩的犯罪分子減刑后實際執行的刑期都做了合理的調整。

十六、將刑法第八十一條修改為：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執行刑期的限制。

“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。

“對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋后對所居住社區的影響。” 【命題角度分析】假釋的適用條件包括：1.對象：被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。2.實質性條件：認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為其沒有再犯罪的危險。3.限制性條件：累犯、因暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的不得假釋。4.執行刑期條件：有期徒刑須執行原判刑期1/2以上；無期徒刑須實際執行13年以上。

二十一、將刑法第一百零九條修改為：“國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰。”

【命題角度分析】叛逃是指背叛國家、逃奔國外或者是境外的行為，既包括擅自離開國內的工作崗位向國外、境外叛逃，也包括直接在國外的工作崗位向國外、境外的機構、組織叛逃。叛逃無論是主動實施還是在脅迫下被動實施，都不影響本罪的成立。修正案八取消了“危害中華人民共和國國家安全”這一構成要件，就是指國家機關工作人員只要是在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，無論是否危害中華人民共和國國家安全就構成叛逃罪。

二十二、在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。” 【命題角度分析】修正案八對一些嚴重損害廣大人民群眾利益的行為，加大懲處力度。將醉酒駕車、飆車等危險駕駛的犯罪單獨列罪，定為危險駕駛罪。注意只要是醉酒駕駛的就構成危險駕駛罪，而飚車等危險駕駛的要情節惡劣才構成犯罪。

二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。” 【命題角度分析】只要是生產、銷售假藥的，不管該假藥是否足以危害人體健康，也不管生產的假藥是否賣出，也不管消費者是否購買，都不影響本罪的成立。修正案八降低了生產、銷售假藥罪的入罪門檻，使該罪由危險犯變為行為犯。

二十九、將刑法第一百六十四條修改為：“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。

單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。

行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。” 【命題角度分析】本條規定的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。構成本罪要求主觀目的是為了謀取不正當利益。修正案八規定了行賄的對象有公司、企業或者其他單位的工作人員和外國公職人員或者國際公共組織官員。對行賄人如果在被追訴前的主動交待行賄行為可以酌情減輕或者免除處罰。

三

十六、將刑法第二百二十六條修改為：“以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）強買強賣商品的；

（二）強迫他人提供或者接受服務的；

（三）強迫他人參與或者退出投標、拍賣的；

（四）強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產的；

（五）強迫他人參與或者退出特定的經營活動的。”

【命題角度分析】修正案八完善強迫交易罪的規定，加大懲處力度。本罪的行為方式為：以暴力、威脅手段強買強賣商品，強迫他人參與或者退出投標、拍賣，強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產，強迫他人進入、退出特定的經營領域的行為。此罪與搶劫罪的界限是行為人是否從事該種經營活動營利并有一定的交易發生。

三

十七、在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規定定罪處罰。”

【命題角度分析】該款是將一些非法買賣人體器官的行為入罪，把原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪加以懲處。注意犯罪行為的方式不同構成不同的罪名：1.組織他人出賣人體器官的，構成組織出賣人體器官罪。2.未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的（摘取不滿十八周歲的未成年人的器官的無論是否經過其同意都構成本罪），以故意傷害罪論處；3.違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，定為侮辱尸體罪。三

十九、將刑法第二百六十四條修改為：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

【命題角度分析】1.本款規定的盜竊罪的行為方式有：盜竊公私財物，數額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊。2.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。3.已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬的財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。4.盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪的區別在于：盜竊罪是平和手段，后兩者是暴力、脅迫等強制手段。5.盜竊罪與詐騙罪、敲詐勒索罪的區別在于：盜竊罪違反被害人的意志，后二者利用被害人有瑕疵的意志。6.盜竊罪與侵占罪的區別在于：是否轉移占有。盜竊罪是把他人所有他人占有的財產，通過平和手段，變為自己所有。7.盜竊罪與職務侵占罪的區別在于：是否利用職務便利。8.刪除了盜竊罪判死刑的條款。

四

十、將刑法第二百七十四條修改為：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

【命題角度分析】1.在使用暴力威脅的方式敲詐勒索的情況下，本罪與搶劫罪極易混淆，其區別在于敲詐勒索罪不具備“兩個當場”，即暴力行為與財物交付都在當場實現。2.在使用虛假的事實敲詐勒索的情形中，本罪極易與詐騙罪混淆，其區別點在于：詐騙是通過欺騙使他人自愿交付財物，而敲詐勒索是通過恐嚇迫使他人交付財物。

四

十一、在刑法第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”

【命題角度分析】本款規定不支付勞動報酬的犯罪，其客觀表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的行為。單位也構成本罪的犯罪主體，并且實行“雙罰制”。對于不支付勞動報酬的單位或者個人在尚未造成嚴重后果的情況下，如果能在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。

四

十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。” 【命題角度分析】本條增加了負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員在履行職務時的責任，如果發生重大食品安全事故或造成嚴重后果的，對其進行歸責。注意量刑情節不同，徇私舞弊的要從重。

最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案

（八）》時間效力問題的解釋 本解釋共八條，配合《中華人民共和國刑法修正案

（八）》的內容，都需認

真掌握。

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪，依法應當判處管制或者宣告緩刑的，人民法院根據犯罪情況，認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規定。

犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內，違反人民法院判決中的禁止令的，適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是完善管制刑及緩刑、假釋的執行方式的適用。管制是限制人身自由但不予關押的刑罰。刑法修正案八根據新的情況，對管制的執行方式適時調整，有針對性地對被判處管制的犯罪分子進行必要的行為管束，以適應對其改造和預防再犯罪的需要。這也就是說，這些行為管制的措施可以適用于2011月4月30日以前的犯罪。關于刑法的溯及力問題，我國刑法第12采取的是從舊兼從輕原則。這里沒有采取從舊的原則，也不是從輕的原則，而是從刑事政策的角度考慮，采取“溯及既往”的原則。針對執行方式在現實當中出現的問題，采取的改善措施，目的是更好的實現刑法。

第二條 2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執行的，適用修正前刑法第五十條的規定。被告人具有累犯情節，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執行不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對是限制對被判處死刑緩期執行犯罪分子的減刑的適用。這里第二款采取的是“溯及既往”的原則。由于刑法采取的是從舊兼從輕原則，包含著保障行為人的自由的觀念。作為例外，這里是考慮到實質刑法的目的，使得罪責刑在實質上相符。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十五條的規定；但是，前罪實施時不滿十八周歲的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條的規定。

曾犯危害國家安全犯罪，刑罰執行完畢或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的，是否構成累犯，適用修正前刑法第六十六條的規定。

曾被判處有期徒刑以上刑罰，或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否構成累犯，適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規定。

【命題角度分析】這一條針對調整后累犯的適用問題。刑法修正案八對未成年人犯罪予以從寬處理，擴大特殊累犯的范圍，加大對恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪的懲處力度。

第四條 2011年4月30日以前犯罪，雖不具有自首情節，但是如實供述自己罪行的，適用修正后刑法第六十七條第三款的規定。【命題角度分析】這一條針對自首問題，進一步落實坦白從寬的刑事政策。第五條 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前刑法第六十八條第二款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是自首后又有重大立功的行為。刑法修正案八刪去了這種規定。

第六條 2011年4月30日以前一人犯數罪，應當數罪并罰的，適用修正前刑法第六十九條的規定；201

1年4月30日前后一人犯數罪，其中一罪發生在2011年5月1日以后的，適用修正后刑法第六十九條的規定。

【命題角度分析】這一條適當延長有期徒刑數罪并罰的刑期，實踐中有一些犯罪分子一人犯有較多罪行，被判處有期徒刑的總和刑期較高，如果只判處最高二十年有期徒刑，難以體現罪刑相適應的刑法原則，適當提高這種情況下數罪并罰時有期徒刑的上限。也就是說從2011年4月30日以后，有期徒刑的最高刑為25年。

第七條 2011年4月30日以前犯罪，被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執行的刑期，適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規定。

【命題角度分析】這一條針對的是實際執行的期限，適用修正前刑法的原因是從舊兼從輕。

第八條 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情節或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正前刑法第八十一條第二款的規定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假釋，適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規定。

【命題角度分析】這一條針對完善假釋規定，加強對被假釋犯罪分子的監督管理的適用時間范圍。

《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問

題的解釋》

1997年修訂的刑法對詐騙類犯罪作出了重大修改，將合同詐騙從普通詐騙中分離出去，另立罪名，同時對8種金融詐騙罪設專節作了集中規定。最高人民法院曾于1996年制定了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，近年來，我國經濟社會形勢出現了許多新變化，公私財產權益維護方面不斷出現新需求。與之相關聯，詐騙犯罪活動也出現了許多新手法，造成許多新危害。2010年11月24日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第49次會議、2011年2月21日最高人民法院審判委員會第1512次會議通過了這部司法解釋。《解釋》共十一條。需重點掌握1、2、3、4、5、6、7、8條。

第一條 詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院可以結合本地區經濟社會發展狀況，在前款規定的數額幅度內，共同研究確定本地區執行的具體數額標準，報最高人民法院、最高人民檢察院備案。

【命題角度分析】詐騙罪的定罪量刑標準。第二條 詐騙公私財物達到本解釋第一條規定的數額標準，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六條的規定酌情從嚴懲處：

（一）通過發送短信、撥打電話或者利用互聯網、廣播電視、報刊雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙的；

（二）詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的；

（三）以賑災募捐名義實施詐騙的；

（四）詐騙殘疾人、老年人或者喪失勞動能力人的財物的；

（五）造成被害人自殺、精神失常或者其他嚴重后果的。

詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】從嚴懲處的詐騙犯罪的具體情形。

第三條 詐騙公私財物雖已達到本解釋第一條規定的“數額較大”的標準，但具有下列情形之一，且行為人認罪、悔罪的，可以根據刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百四十二條的規定不起訴或者免予刑事處罰：

（一）具有法定從寬處罰情節的；

（二）一審宣判前全部退贓、退賠的；

（三）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

（四）被害人諒解的；

（五）其他情節輕微、危害不大的。

第四條 詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。【命題角度分析】第4條、第5條從寬處罰的詐騙犯罪的具體情形。第五條 詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。

利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

（一）發送詐騙信息五千條以上的；

（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；

（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。

實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

第六條 詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

【命題角度分析】第5、6條電信詐騙的定罪量刑標準。

第七條 明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。

【命題角度分析】詐騙共同犯罪的處理原則。

第八條 冒充國家機關工作人員進行詐騙，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】想象競合犯的處理。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》 自首和立功，是司法實踐中較為常見、非常復雜、爭議較大的問題。刑法總則僅用第六十七、六十八兩個條文作了原則性規定，1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）用七個條文作了細化規定。但近年來新類型“自首”、“立功”時有出現，刑法和《解釋》因制定時間早、規定較原則，已不能完全解決新情況、新問題。《意見》是在現行法律框架下對刑法和司法解釋的有關規定予以細化、明確和完善，對準確處理自首、立功問題，正確貫徹寬嚴相濟刑事政策和“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策，進一步提高刑事審判質量和效率，都具有十分重要的意義。《意見》共八條。我們需要著重掌握第 1、2、3、4、5、8條。

一、關于“自動投案”的具體認定

《解釋》第一條第（一）項規定七種應當視為自動投案的情形，體現了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。根據《解釋》第一條第（一）項的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；（3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，應認定為自首，但應依法以較重法定刑為基準，視情決定對其是否從寬處罰以及從寬處罰的幅度。

犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關，或者在親友帶領偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實供認犯罪事實的，雖然不能認定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關規定酌情從輕處罰。

【命題角度分析】視為自動投案的情形和不能認定為自動投案的情形。

二、關于“如實供述自己的罪行”的具體認定

《解釋》第一條第（二）項規定如實供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實外，還應包括姓名、年齡、職業、住址、前科等情況。犯罪嫌疑人供述的身份等情況與真實情況雖有差別，但不影響定罪量刑的，應認定為如實供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認定為如實供述自己的罪行。

犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。雖然投案后沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。

【命題角度分析】“如實供述自己的罪行”幾種具體情況的認定。

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形區別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

【命題角度分析】“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的認定。

四、關于立功線索來源的具體認定 犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

【命題角度分析】不能認定為有立功表現的具體情形。

五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

【命題角度分析】可以認定為“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形和不能認定為協助司法機關抓捕同案犯的情形。

八、關于對自首、立功的被告人的處罰 對具有自首、立功情節的被告人是否從寬處罰、從寬處罰的幅度，應當考慮其犯罪事實、犯罪性質、犯罪情節、危害后果、社會影響、被告人的主觀惡性和人身危險性等。自首的還應考慮投案的主動性、供述的及時性和穩定性等。立功的還應考慮檢舉揭發罪行的輕重、被檢舉揭發的人可能或者已經被判處的刑罰、提供的線索對偵破案件或者協助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。

具有自首或者立功情節的，一般應依法從輕、減輕處罰；犯罪情節較輕的，可以免除處罰。類似情況下，對具有自首情節的被告人的從寬幅度要適當寬于具有立功情節的被告人。

雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

對于被告人具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的，既要考慮自首、立功的具體情節，又要考慮被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，綜合分析判斷，確定從寬或者從嚴處罰。累犯的前罪為非暴力犯罪的，一般可以從寬處罰，前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的，可以不從寬處罰。

在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰，應注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、從犯之間的量刑平衡。犯罪集團的首要分子、共同犯罪的主犯檢舉揭發或者協助司法機關抓捕同案地位、作用較次的犯罪分子的，從寬處罰與否應當從嚴掌握，如果從輕處罰可能導致全案量刑失衡的，一般不從輕處罰；如果檢舉揭發或者協助司法機關抓捕的是其他案件中罪行同樣嚴重的犯罪分子，一般應依法從寬處罰。對于犯罪集團的一般成員、共同犯罪的從犯立功的，特別是協助抓捕首要分子、主犯的，應當充分體現政策，依法從寬處罰。

【命題角度分析】這里著重掌握各種量刑情節：1具有自首或者立功情節的2具有自首、立功情節，同時又有累犯、毒品再犯等法定從重處罰情節的3在共同犯罪案件中，對具有自首、立功情節的被告人的處罰

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部 關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見

為了準確適用法律，依法懲治侵犯知識產權犯罪活動，切實維護社會主義市場經濟秩序，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部不斷加強刑事司法規范建設，先后發布了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》、《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》、《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》等司法解釋和其他規范性文件，進一步明確了有關知識產權犯罪的定罪量刑標準，完善了知識產權刑事司法保護規范體系。但盜版、制售假冒偽劣產品在一些地區和領域還比較嚴重，侵犯知識產權犯罪活動還比較猖狂，并日益呈現出新的變化和特點：網絡犯罪突出，作案手段多樣，組織化、專業化趨勢明顯，隱蔽性強，查處難度大等。對于形形色色的侵犯知識產權犯罪活動，實踐中普遍反映知識產權保護的相關法律及司法解釋規定還不夠明確具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。這些問題在一定程度上影響了對侵犯知識產權犯罪及時有效的打擊。為此，制定出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》 《意見》共十六條，其中第5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16條是我們學習的重點。

五、關于刑法第二百一十三條規定的 “同一種商品”的認定問題 名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。

認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產銷售的商品之間進行比較。

【命題角度分析】進一步明確了商標犯罪中“同一種商品”、“與其注冊商標相同的商標”的認定問題。

六、關于刑法第二百一十三條規定的“與其注冊商標相同的商標”的認定問題

具有下列情形之一，可以認定為“與其注冊商標相同的商標”：

（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；

（二）改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；

（三）改變注冊商標顏色的；

（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。【命題角度分析】特別掌握“與其注冊商標相同的商標”的四種情形。

七、關于尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權產品價值是否計入非法經營數額的問題

在計算制造、儲存、運輸和未銷售的假冒注冊商標侵權產品價值時，對于已經制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產品，如果有確實、充分證據證明該產品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經營數額。

【命題角度分析】非法經營數額的計算可能遇到的情況的處理。

八、關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題

銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：

（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；

（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。

假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

【命題角度分析】關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪未遂的認定問題和定罪量刑問題。

九、關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題

銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五條的規定，以銷售非法制造的注冊商標標識罪（未遂）定罪處罰：

（一）尚未銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在六萬件以上的；

（二）尚未銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識數量在三萬件以上的；

（三）部分銷售他人偽造、擅自制造的注冊商標標識，已銷售標識數量不滿二萬件，但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上的；

（四）部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上注冊商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數量合計在三萬件以上的。

【命題角度分析】關于銷售他人非法制造的注冊商標標識犯罪未遂的認定問題和定罪量刑問題。

十、關于侵犯著作權犯罪案件“以營利為目的”的認定問題 除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：

（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；

（二）通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；

（三）以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的；

（四）其他利用他人作品牟利的情形。【命題角度分析】侵犯著作權罪中“以營利為目的”的情形。

十一、關于侵犯著作權犯罪案件 “未經著作權人許可”的認定問題 “未經著作權人許可”一般應當依據著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、復制發行者偽造、涂改授權許可文件或者超出授權許可范圍的證據，結合其他證據綜合予以認定。

在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經著作權人許可”。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。

【命題角度分析】“未經著作權人許可”的認定。

十二、關于刑法第二百一十七條規定的“發行”的認定及相關問題 “發行”，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

【命題角度分析】“發行”等犯罪構成要件的認定問題。

十三、關于通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準問題

以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規定的“其他嚴重情節”：

（一）非法經營數額在五萬元以上的；

（二）傳播他人作品的數量合計在五百件（部）以上的；

（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到五萬次以上的；

（四）以會員制方式傳播他人作品，注冊會員達到一千人以上的；

（五）數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；

（六）其他嚴重情節的情形。

實施前款規定的行為，數額或者數量達到前款第（一）項至第（五）項規定標準五倍以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的“其他特別嚴重情節”。

【命題角度分析】通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準。

十四、關于多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題

依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款的規定，多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。

二年內多次實施侵犯知識產權違法行為，未經行政處理，累計數額構成犯罪的，應當依法定罪處罰。實施侵犯知識產權犯罪行為的追訴期限，適用刑法的有關規定，不受前述二年的限制。

【命題角度分析】多次實施侵犯知識產權行為累計計算數額問題。

十五、關于為他人實施侵犯知識產權犯罪提供原材料、機械設備等行為的定性問題 明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生產技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】共犯問題

十六、關于侵犯知識產權犯罪競合的處理問題

行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。

【命題角度分析】犯罪競合問題的處理。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理 網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見

近年來，隨著互聯網的普及和上網用戶的急劇增加，利用網絡從事賭博活動也愈發猖獗。與傳統的賭場賭博相比，網絡賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點鼠標即可完成，賭資的數額往往很大，其社會危害性也更為嚴重。尤其是一些不法分子利用互聯網大肆組織跨國賭博活動，不僅嚴重危害青少年身心健康和互聯網正常管理秩序，敗壞了社會風氣，而且導致大量資金非法外流，嚴重破壞經濟秩序，影響社會和諧穩定，人民群眾反映十分強烈。為打擊網絡賭博違法犯罪活動，2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。共5條，涉及刑法需要掌握的是第1、2兩條。

一、關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準 利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

（一）建立賭博網站并接受投注的；

（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；

（四）參與賭博網站利潤分成的。

實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”：

（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；

（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；

（三）參賭人數累計達到120人以上的；

（四）建立賭博網站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的；

（五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；

（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；

（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；

（八）其他情節嚴重的情形。

【命題角度分析】利用互聯網、移動通訊終端組織網絡賭博活動，構成開設賭場罪的定罪量標準—何為“開設賭場”和量刑標準“情節嚴重”的界定。

二、關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰

明知是賭博網站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規定處罰：

（一）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；

（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；

（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

實施前款規定的行為，數量或者數額達到前款規定標準5倍以上的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”。

實施本條第一款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：

（一）收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；

（二）為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

（三）在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

（四）其他有證據證明行為人明知的。

如果有開設賭場的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者定罪處罰。

【命題角度分析】明知是賭博網站，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務或者幫助，以開設賭場罪的共同犯罪處罰的定罪量刑標準;還明確了應當認定行為人主觀上屬于“明知”的四種情形。

最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 非法集資犯罪活動危害市場經濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。近年來查處的“萬里大造林”案、“億霖木業”案、“興邦公司”案、“海天公司”案、“中科公司”案、“山川公司”案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數多，作案周期長，案發后大部分集資款已被揮霍、轉移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發聚眾上訪等大規模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關法律規定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。為此，最高人民法院制定出臺了本司法解釋。共九條，其中，第1、2、4、6、7、8條需要我們重點掌握。

第一條 違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。【命題角度分析】該條從正面和反面明確了非法集資的界定標準和特征要件。

第二條 實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財的方式非法吸收資金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

【命題角度分析】第2條明確了非法吸收公眾存款的具體行為方式 第四條 以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。

【命題角度分析】第4條明確了集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的具體認定標準，是司考應著重掌握的，正如歷年對“挪用公款歸個人使用”含義的考查。第六條 未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。

【命題角度分析】第6條明確了擅自發行股票、公司、企業債券的具體行為方式。

第七條 違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

【命題角度分析】第7條明確了非法擅自募集基金行為的定性為非法經營罪。第八條 廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數額在10萬元以上的；

（二）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節嚴重的情形。

明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。

【命題角度分析】第8條明確了非法集資活動當中虛假廣告行為的性質認定和處罰標準。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部

關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定

(2010年6月13日)法發[2010]20號

隨著法治進程的發展，證據的重要性越來越受到關注，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾先后分別作出執行刑事訴訟法的具體規定，在一定程度上充實了刑事訴訟的證據規則，但是由于死刑刑罰的不可逆轉性，在認定事實和采信證據上絕對不容許出任何差錯。為了能從根本上解決這一問題，兩高三部發布了這一規定。《辦理死刑案件證據規定》分為三個部分：第一部分主要規定了證據裁判原則、程序法定原則、證據質證原則及死刑案件的證明對象、證明標準等內容，特別強調了對死刑案件應當實行最為嚴格的證據要求。第二部分規定了證據的分類審查與認定，除了法定的七種證據，還規定了實踐中存在的其他證據材料如電子證據、辨認筆錄等的審查與認定。第三部分主要規定了對證據的綜合認證，包括如何運用間接證據定案，如何補正和調查核實存疑證據以及如何嚴格把握死刑案件的量刑證據等。

第五條 辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。

證據確實、充分是指:(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)每一個定案的證據均已經法定程序查證屬實;(三)證據與證據之間、證據與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論為唯一結論。

辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據確實、充分:(一)被指控的犯罪事實的發生;(二)被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節;(三)影響被告人定罪的身份情況;(四)被告人有刑事責任能力;(五)被告人的罪過;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)對被告人從重處罰的事實。

【命題角度分析】我國《刑事訴訟法》第162條規定，對被告人作出有罪判決，必須做到“事實清楚，證據確實、充分”。但是這一標準在實踐中很難把握。本條文則對“證據確實、充分”這一原則從5個方面予以了細化。同時，并非死刑案件的所有事實都要適用這樣的標準，對于條文規定之外的一些不影響定罪量刑的事實，或者對被告人從輕處罰的事實則不需達到這樣的證明標準即可予以采信。

第九條 經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。

物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用:(一)收集調取的物證、書證，在勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數量、質量、名稱等注明不詳的;(二)收集調取物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間、無被收集、調取人(單位)簽名(蓋章)的;(三)物證照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名的;(四)物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。

對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據。【命題角度分析】該條文明確規定了對于明顯違反法律和有關規定取得的物證和書證，不能作為定案的依據，應當予以排除。這一條文是對以往的非法證據排除理論的重大突破，其將排除的對象擴大到了實物證據。此外，物證和書證的收集程序及方式存在可以補正的瑕疵，通過補正或者作出合理解釋可以采用的四種情形也需要注意。

第十二條 以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言，不能作為定案的根據。

處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態，以致不能正確表達的證人所提供的證言，不能作為定案的根據。

證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。

【命題角度分析】本條第三款確立了意見證據規則。我國現行《刑事訴訟法》中沒有關于意見證據的規定。在辦理死刑案件中明確這一證據規則，有利于規范證人如實提供他們所感知的案件事實的證明活動，避免將證人自己的猜測、評論、推斷作為其感知的事實，從而對案件事實作出錯誤判斷。

第二十二條 對被告人供述和辯解的審查，應當結合控辯雙方提供的所有證據以及被告人本人的全部供述和辯解進行。

被告人庭前供述一致，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，而庭前供述與其他證據能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述。