第一篇：我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討

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我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討

關(guān)鍵詞: 不動產(chǎn)登記/同質(zhì)/信息公開

內(nèi)容提要: 我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度,其表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記機關(guān)呈分散狀態(tài),且對登記機關(guān)無責(zé)任約束、登記官員素質(zhì)低、收費高等重大缺陷。結(jié)合我國目前實際,應(yīng)當(dāng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)部建立起統(tǒng)一規(guī)范的不動產(chǎn)登記局,配備同質(zhì)化的登記官員,嚴格登記機關(guān)的責(zé)任。我國還應(yīng)建立不動產(chǎn)資料信息公開制度。

不動產(chǎn)作為關(guān)系到人類生存利益的重要財產(chǎn)歷來受到人們的重視。不動產(chǎn)物權(quán)的變動須以法定公示方式進行才能生效,各國物權(quán)法大多均選擇登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,并賦予公示的公信力。登記制度的健全與否,決定了公示的公信力。一個完善的物權(quán)制度必然包含了一個完善的登記制度。因此,我國目前在建立完善物權(quán)制度的同時,必須建立完善的我國不動產(chǎn)登記制度。

一、我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的現(xiàn)狀分析

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(一)登記機關(guān)呈分散狀態(tài)

我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度,其表現(xiàn)為我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān),登記機關(guān)呈分散狀態(tài)。就我國擔(dān)保法而言,其中主要規(guī)定了如下一些不動產(chǎn)登記部門:土地管理部門、房產(chǎn)管理部門(有些地方土地和房產(chǎn)管理部門合二為一)、林業(yè)主管部門、運輸工具登記部門(包括車輛管理部門、船舶和飛行器登記部門)、工商行政管理部門和公證部門。且土地由土地管理部門管理,土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進行;林木由林業(yè)管理部門管理,林木所有權(quán)的登記也在該部門進行;房屋由房產(chǎn)管理部門(房產(chǎn)局、所)管理,產(chǎn)權(quán)登記也在該部門進行。這種繁雜的登記體制產(chǎn)生了諸多嚴重的弊端:(1)給當(dāng)事人進行登記造成極大的不便。如同一土地上有林木,就要在土地管理部門和林業(yè)管理部門兩個機關(guān)登記。(2)分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產(chǎn)重復(fù)抵押的現(xiàn)象。如,甲獲得一塊土地的使用權(quán),將該土地抵押給乙并在土地管理部門辦理登記,房子建成后又在房產(chǎn)部門登記將房屋抵押給丙,兩個抵押權(quán)在實現(xiàn)時就會發(fā)生沖突。(3)多頭負責(zé)也造成登記程序及效力不完全相同,從而給正常的交易秩序帶來了不少障礙。(4)因登記機關(guān)分散,不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記,難以提供全面的信息。(5)各登記機關(guān)為了獲取部門利益,爭相登記,重收費而輕審查,致使登記公示制度流于形式。

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(二)登記機關(guān)的責(zé)任機制不健全

我國登記機關(guān)在登記時經(jīng)常出現(xiàn)登記的錯、漏及登記資料的遺失,致使有關(guān)當(dāng)事人損失慘重,而登記機關(guān)卻從不承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。這是一種權(quán)利和義務(wù)被嚴重割裂的畸形現(xiàn)象。首先,登記機關(guān)僅僅只享有收費的權(quán)利,而不對錯誤登記的后果負任何責(zé)任和義務(wù),損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益,對當(dāng)事人而言是極不公平的。這種權(quán)利義務(wù)不平衡的現(xiàn)象是造成出現(xiàn)諸多登記糾紛的重要原因之一。因此,必須使登記部門在享受一定利益的同時承擔(dān)一定的責(zé)任和義務(wù),這才能體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)對等的原則。其次,登記機關(guān)對登記內(nèi)容不承擔(dān)任何責(zé)任,不利于加強登記機關(guān)的責(zé)任感,登記機關(guān)就很難有壓力和動力來履行其審查登記義務(wù)。再者,這種只有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)的做法在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了很多問題,如本屬于法__人的不動產(chǎn),卻被法人中的個人以自己名義進行登記,然后拿去買賣、抵押;土地使用權(quán)已被法院查封,卻依然能辦理抵押權(quán)登記,一旦抵押權(quán)人在法院訴訟時,如果不能及時發(fā)現(xiàn)并提出異議,其抵押權(quán)的實現(xiàn)就會落空,而登記機關(guān)對此卻不承擔(dān)責(zé)任。

(三)登記機關(guān)的收費

其一,當(dāng)前我國一般是按財產(chǎn)標(biāo)的的金額收取一定比例的登記費用,這一做法盡管缺乏有說服力的理由(基于部門收入的考慮)但在我法律咨詢s.yingle.com

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國由來已久,無論從社會管理或社會服務(wù)的角度來看,按財產(chǎn)標(biāo)的進行收費均無合理依據(jù)。作為物權(quán)登記,不論標(biāo)的大小,程序是一樣的,也不會因為標(biāo)的的大小不同而使登記機關(guān)有勞動付出的不同。因此,對于按標(biāo)的的大小來收取不同的費用是不合理的。依筆者所見,登記具有社會服務(wù)的一面,不應(yīng)成為行政收費的謀利手段。因此,物權(quán)登記的費用應(yīng)當(dāng)有一套全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依據(jù)足以維持每件登記支出(包括登記公告、資料存檔、辦公設(shè)備等)的成本來進行量化,而且必須盡可能地低,以便加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn),提高不動產(chǎn)的使用效率。其二,由于我國財政管理方面的原因,登記收取的相應(yīng)費用,往往不上繳財政,而是被相應(yīng)的公示機關(guān)納入“小金庫”,成為發(fā)放福利的來源。故基于部門利益的原因,對于一些獲利大的不動產(chǎn)登記可能幾個部門都會來爭搶,而對一些獲利不大卻又麻煩的登記則可能會互相推諉,乃至無人登記。在一些地方,這種爭搶竟以行政規(guī)章的形式出現(xiàn)。如某省工商行政管理局與中國人民銀行該省分行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對金融機構(gòu)貸款業(yè)務(wù)相關(guān)的抵押物進行登記的通知》中即規(guī)定,工商行政管理機關(guān)為以企業(yè)動產(chǎn)和廠房等建筑物作抵押物的登記必須由房地產(chǎn)行政主管部門辦理。當(dāng)事人如基于不同的規(guī)定分別在不同的部門予以公示時,那么由于這些互相沖突的規(guī)定,就會產(chǎn)生在甲部門公示和在乙部門公示的抵押權(quán)效力如何認定、如何確定的問題。其三,由于前述的登記費用過高和登記機關(guān)的唯利是圖導(dǎo)致民眾大都逃避登記,造成該登記的不進行登記,即使登記也敷衍了事不能提供全面的資料,使得登記機關(guān)的登記資料不全面乃至失真,直接妨礙不動產(chǎn)交易安全,法律咨詢s.yingle.com

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最終減損了登記的公信力。

二、我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的設(shè)置

對于是否應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān),我國絕大多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度,筆者也認為,應(yīng)當(dāng)盡早結(jié)束目前不動產(chǎn)登記各自為政的混亂局面,成立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)。但就應(yīng)選擇哪個機關(guān)作為統(tǒng)一的登記機關(guān)學(xué)者之間卻有較大爭議。概括言之,主要有以下幾種觀點。

1.法院登記說。其基本內(nèi)容為:由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄區(qū)域內(nèi)的不動產(chǎn)登記事務(wù),且不動產(chǎn)登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄,廢除目前施行的多部門登記,以及在有些地方施行的按照權(quán)利人的級別進行分級登記的管轄制度。其基本理由為:(1)通過考察世界各地的不動產(chǎn)登記制度,關(guān)于不動產(chǎn)的登記機關(guān)一般是司法機關(guān),且登記機關(guān)具有統(tǒng)一性,除司法機關(guān)以外的其他機關(guān)無公示登記管轄權(quán)。(2)以建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門系統(tǒng)作為登記機關(guān)不能滿足物權(quán)公示的需要。因為該部門的登記是以房產(chǎn)為基準(zhǔn)的登記,其內(nèi)容不能概括不動產(chǎn)的全部,且它只能容納房產(chǎn)登記,而無法容納最為重要且是基礎(chǔ)不動產(chǎn)性質(zhì)的土地登記。(3)以國土資源部系統(tǒng)的土地管理部門作為登記機關(guān)阻力較大。雖然由國土部門進行公示登記可以輻射到中國城鄉(xiāng)全部土地,在范圍上可以滿足要求,但由于我國土地登記制恢復(fù)較晚,地籍資料不太完善,且由于部門利益關(guān)

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系,將不動產(chǎn)登記納入土地登記的做法將遭到房產(chǎn)登記和林業(yè)登記部門的反對。所以,應(yīng)由法院來登記。

2.行政機關(guān)登記說。持這種觀點的學(xué)者認為,將法院作為登記機關(guān)有一定的弊病:(1)目前我國各地法院承擔(dān)著繁重的審判任務(wù),如果同時還讓它來投入大量的人力和物力來從事登記工作,負擔(dān)未免過重。(2)在物權(quán)發(fā)生爭議的情況下,法院要確定真正的權(quán)利人,必須要審查登記的真實性問題,如果由法院進行登記,登記的結(jié)果必然對法院最后的裁判產(chǎn)生影響。(3)在我國,登記具有一種行政監(jiān)督作用,根據(jù)許多學(xué)者的看法,不動產(chǎn)登記是國家對不動產(chǎn)市場進行監(jiān)督管理的重要手段。故持該種觀點的學(xué)者贊同由統(tǒng)一的行政機關(guān)承擔(dān)物權(quán)登記工作。

3.現(xiàn)狀妥協(xié)說。還有學(xué)者認為,建立統(tǒng)一的登記機關(guān)是一個必然的趨勢,但由于各個行政機關(guān)之間基于自身利益產(chǎn)生的糾紛,對登記機關(guān)進行統(tǒng)一難度太大;且為了使不動產(chǎn)交易市場健康有序地發(fā)展,行政權(quán)力對市場的干預(yù)不可避免,故可在登記機關(guān)分散的現(xiàn)實基礎(chǔ)上通過采用登記對抗主義的立法模式來解決目前的問題。其基本要點為:(1)維持不動產(chǎn)登記由各機關(guān)分散進行的現(xiàn)狀。(2)將我國目前的不動產(chǎn)交易區(qū)分為兩種:一為以不動產(chǎn)交易為業(yè)、以贏利為目的的所謂地產(chǎn)商之間的交易;另一為以具有上述特點的房地產(chǎn)商與以占有使用為目的的平民百姓之間的交易。(3)對于第一種交易因其主體完全

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平等,可適用近代法上的意思主義原理,采登記對抗要件主義;對于第二種交易,因其主體事實上的不平等,原則上適用對抗要件主義,同時通過消費者權(quán)益保護法等民事特別法,或通過對民法中的誠實信用等民法原則的解釋,對交易市場中的相對弱者進行保護。(4)加大律師在不動產(chǎn)交易中的作用。(5)對不動產(chǎn)的初始登記采登記生效要件主義,對此后的物權(quán)變動采登記對抗要件主義。

筆者認為,不動產(chǎn)是社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ),不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán),即使是非直接針對土地的不動產(chǎn)物權(quán)也必然是以土地物權(quán)為基礎(chǔ)的。自羅馬法以來,一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)均是以土地為基礎(chǔ)和核心來創(chuàng)建不動產(chǎn)公示的統(tǒng)一機關(guān)的。關(guān)于我國不動產(chǎn)公示機關(guān)的統(tǒng)一也應(yīng)充分考慮到這種情況。筆者認為,在解決了我國目前各機關(guān)對公示職權(quán)的爭奪及初始登記不完整的問題后,可以以縣級的土地行政主管機關(guān)為基礎(chǔ)來擔(dān)負不動產(chǎn)公示機關(guān)的職責(zé)。在這方面我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗可資借鑒。如臺灣土地法第39條規(guī)定:“土地登記,由直轄市或縣(市)地政機關(guān)辦理之。但各該地政機關(guān)得在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān),辦理登記及其他有關(guān)事項。”臺灣土地登記規(guī)則第4條也規(guī)定:“土地登記,由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關(guān)辦理之。但該直轄市、縣(市)地政機關(guān)在轄區(qū)內(nèi)另設(shè)或分設(shè)登記機關(guān)者,由該土地所在地之登記機關(guān)辦理之。建物跨越兩個以上登記機關(guān)轄區(qū)者,由該建物部門牌所屬之登記機關(guān)辦理之。” 依這兩項規(guī)定,可以看出,臺灣的不動產(chǎn)登記原則上是由縣

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市地政機關(guān)辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān),即地政事務(wù)所,這又大大簡化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。

在不動產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,并結(jié)合大陸實際,不動產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機構(gòu),成立統(tǒng)一規(guī)范符合實際的不動產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會成本,便于實踐操作。

三、我國不動產(chǎn)登記官員的同質(zhì)化及其責(zé)任

(一)關(guān)于登記官員的同質(zhì)化

所謂登記官員的同質(zhì)化即指登記官員的專業(yè)化和職業(yè)化,以及在專業(yè)化和職業(yè)化基礎(chǔ)上形成的登記官員素質(zhì)的均衡化與趨同化。中國的不動產(chǎn)登記制度要真正體現(xiàn)私權(quán)保護、交易安全和充分效率的價值目標(biāo),對登記官員的素質(zhì)必須作這種同質(zhì)化的要求,也就是說登記的重要性決定了登記官員非有卓越的素質(zhì)無以從事登記工作。就我國而言,登記官員同質(zhì)化的基本內(nèi)涵應(yīng)包括:

1.登記官員的專業(yè)化

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登記官員的專業(yè)化是指登記官員必須具有從事登記服務(wù)工作應(yīng)有的專門登記知識,而且對登記知識的掌握應(yīng)達到系統(tǒng)、全面、精湛的程度。所謂專門的登記知識,是指與登記有關(guān)的法律知識(如物權(quán)法、土地管理法及其實施條例、城市房地產(chǎn)管理法、土地登記規(guī)則等等)以及關(guān)于登記的制度、原則、作用、意義、登記的具體程序、審查方式等。只有登記官員經(jīng)過嚴格系統(tǒng)的專門登記知識與業(yè)務(wù)的學(xué)習(xí)訓(xùn)練,使得登記官員對這些業(yè)務(wù)知識達到深刻理解、全面掌握以至能熟練使用的程度后,登記工作的質(zhì)量和權(quán)威性才會有可靠的保證。

2.登記官員的職業(yè)化

登記官員的職業(yè)化是指一旦成為登記官員,即以登記事務(wù)為其專門職業(yè),中立公正地從事登記事務(wù)。登記官員這一職業(yè)群體必須具有良好的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律:第一,忠于事實,忠于法律。登記官員應(yīng)當(dāng)忠于憲法和法律,恪守獨立、客觀、公正的原則,按照真實合法的原則和登記程序辦理登記業(yè)務(wù)。第二,愛崗敬業(yè),規(guī)范服務(wù)。登記官員應(yīng)珍愛登記事業(yè),不斷提高登記效率和登記質(zhì)量,杜絕疏忽大意、敷衍塞責(zé)和其它錯誤登記的行為。第三,注重修養(yǎng),提高素質(zhì)。登記官員應(yīng)當(dāng)誠實守信,具有良好的個人修養(yǎng)和品行,同時不斷提高自身的道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)。第四,清正廉潔、注重形象。登記官員在登記服務(wù)過程中,不得從事與登記官員職務(wù)、身份不相符的活動,更不得以辦理登記為條件向登記申請人索取財物或其他利益。

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3.登記官員的均衡化與趨同化

登記官員的均衡化與趨同化是指登記官員作為一個整體應(yīng)達到的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn),即要求全體官員都能達到上述的專門化、職業(yè)化水準(zhǔn),同時隨著社會的發(fā)展和不斷出現(xiàn)的新的需求,全體登記官員也要同步提高其業(yè)務(wù)素質(zhì),保證自己的執(zhí)業(yè)品質(zhì)和專業(yè)技能能夠滿足正確履行職責(zé)的需要。登記官員的登記行為不僅是個人的行為,而且更重要的是它具有社會性、國家性,以及在此基礎(chǔ)上形成的登記的公信力。登記官員的均衡化、趨同化體現(xiàn)了全體登記官員的整體素質(zhì)和職業(yè)形象。

(二)登記官員同質(zhì)化的保證機制

1.登機官員的選拔機制

從國外情況來看,在德國,登記官員的水平、權(quán)限及社會地位足以同法官相媲美,是一種準(zhǔn)法官;在日本,登記官員也要經(jīng)嚴格的程序進行任命。我國應(yīng)建立一套完整而嚴格的登記官員選拔機制。但為了節(jié)省社會成本,同時考慮到我國已于2002年開始了國家統(tǒng)一的司法資格考試,可利用這項考試制度來選拔登記官員。因為登記事務(wù)主要是與法律直接相關(guān)的,登記官員工作的繁難程度低于律師、法官、檢察

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官的工作,相應(yīng)地對登記官員的素質(zhì)要求應(yīng)比律師、法官、檢察官稍低,故可根據(jù)現(xiàn)實需要劃一條比國家司法考試錄取法官、檢察官、律師資格線稍低的合格線,具備了良好的法律知識即可被授予登記官員資格。對于原有的一批登記官員,可參照目前法院、檢察院的一些改革措施,如在幾年內(nèi)參加統(tǒng)一司法考試,不能達到合格線的,應(yīng)該離崗分流。

2.登記官員的培訓(xùn)機制

即對通過上述選拔機制而取得登記官員資格的人員進行培訓(xùn),經(jīng)考試合格就能成為一名登記官員。為達到此目的,首先,應(yīng)有專門的培訓(xùn)機構(gòu),該機構(gòu)由不動產(chǎn)登記機關(guān)負責(zé)設(shè)置;其次,應(yīng)制定專門的培訓(xùn)方案、設(shè)置專門的培訓(xùn)課程和編發(fā)專門的培訓(xùn)教材,對登記專門知識和技能進行系統(tǒng)的培訓(xùn)。當(dāng)然,職業(yè)道德準(zhǔn)則也應(yīng)是培訓(xùn)的重要內(nèi)容。再者,應(yīng)保障培訓(xùn)的時間不少于6個月,在這其中應(yīng)合理分配理論學(xué)習(xí)時間和上崗實習(xí)時間。最后,在完成上述培訓(xùn)步驟后,要進行嚴格的考試。考試應(yīng)分為業(yè)務(wù)素質(zhì)、職業(yè)道德、實踐操作等幾個部分。凡通過考試的就可成為正式登記官員,并發(fā)給其登記工作執(zhí)業(yè)證。

(三)登記官員的責(zé)任追究機制

登記機關(guān)應(yīng)建立責(zé)任追究機制,登記官員對登記內(nèi)容不承擔(dān)任何

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責(zé)任,就很難有壓力和動力來履行審查義務(wù)。由于登記官員不認真負責(zé)而出現(xiàn)錯誤登記、遺漏登記、遺失登記資料、遲延登記等事項時,應(yīng)根據(jù)行為性質(zhì)、行為后果酌情給予警告、處分,直至開除公職。由于登記官員與他人相互勾結(jié)、惡意串通,給國家、集體或有關(guān)當(dāng)事人利益造成重大損失時,應(yīng)該追究登記官員的刑事責(zé)任。在登記機關(guān)對外__履行賠償責(zé)任后有權(quán)向登記官員(及與其勾結(jié)的當(dāng)事人)追究責(zé)任,行使追償權(quán)要求其承擔(dān)一定賠付義務(wù)。只有建立一套合理的責(zé)任追究機制,才能保證登記制度的功效得以充分的發(fā)揮。

四、我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任

根據(jù)物權(quán)法和不動產(chǎn)登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產(chǎn)的交易提供法律基礎(chǔ)的行為。如果登記發(fā)生錯誤,也就是交易基礎(chǔ)發(fā)生錯誤,當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人均可能因此而遭受損害。有關(guān)不動產(chǎn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任,筆者認為有以下幾個問題值得探討:

(一)審查原則的選擇與不動產(chǎn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任

我國目前采用的是一種“形式的審查”的做法。之所以這么表述,是因為這與真正意義上的形式審查是不一樣的。我們的公示機關(guān)往往對申請人的身份證件,提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查,不與登記簿原有的記載進行對比,就予以登記,造成許多錯誤登記,甚

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至為當(dāng)事人的欺騙提供了方便。鑒于此,有許多學(xué)者提出要建立實質(zhì)審查制度,以確立登記內(nèi)容的真實性。筆者認為,當(dāng)前出現(xiàn)許多的登記錯誤,主要是由于登記機關(guān)不負賠償責(zé)任引起的,另外還與登記程序不統(tǒng)一、登記官員素質(zhì)低下有關(guān)系。如果采取實質(zhì)審查制度,就要求登記機關(guān)對當(dāng)事人提出申請的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查,對登記的內(nèi)容進行詢問和調(diào)查,這樣就會耗費登記機關(guān)巨大的精力,而且使當(dāng)事人無法迅速如期地完成登記,造成時間的拖延,登記成本的提高,這對當(dāng)事人而言也是一種負擔(dān)。故筆者認為,在建立統(tǒng)一的登記機關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后,使用形式審查制度也未嘗不可。形式審查要求登記機關(guān)僅對當(dāng)事人提供的材料進行形式意義的審查,只要手續(xù)齊全,就給予登記。在這種情況下,登記機關(guān)如發(fā)生登記錯誤必須要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然,如果是當(dāng)事人提供虛假的證明材料來騙取登記的,就應(yīng)該追究當(dāng)事人的民事責(zé)任及刑事責(zé)任。我國臺灣土地法第68條規(guī)定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關(guān)負損害賠償責(zé)任,但該地政機關(guān)證明其原因應(yīng)歸責(zé)于受害人者,不在此限。”這些經(jīng)驗是值得借鑒的。

(二)不動產(chǎn)登記機關(guān)賠償責(zé)任的確定

在未來的不動產(chǎn)登記法中,可明確規(guī)定登記機關(guān)發(fā)生如下幾種情況時,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任:

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1.登記機關(guān)有登記錯誤、遺漏和遺失登記資料的行為。有學(xué)者認為登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在有“重大過失”時承擔(dān)責(zé)任,如果是因為一般的甚至輕微的過失而發(fā)生登記錯誤,不應(yīng)該使登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任。但是,登記機關(guān)的一般的或輕微的過錯也并不代表其造成的損害后果就一定很小。因此,登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任與否,應(yīng)看其是否有過錯及其過錯是否給當(dāng)事人造成損失,并不能以過錯大小來加以區(qū)分。

2.違背登記程序主要包括不公告或違背公告期限、無正當(dāng)理由拖延登記時間、無故拒絕有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)?shù)牟樵兊怯浀恼埱蟆⒂邢薰_登記資料、拒絕變更或更正登記等等。建立統(tǒng)一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。由于登記機關(guān)的過錯而沒有按登記程序的要求完成登記手續(xù)給當(dāng)事人造成損害的,應(yīng)當(dāng)賠償。

3.登記官員與他人相互勾結(jié)、惡意串通,造成當(dāng)事人損害的,依民法通則的相關(guān)規(guī)定應(yīng)首先由登記機關(guān)對自己工作人員的故意侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

4.如果登記機關(guān)為執(zhí)行上級機關(guān)、其他機構(gòu)或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記,仍然應(yīng)當(dāng)理解為登記機關(guān)的過錯。對于這類過錯,為了及時救濟,登記機關(guān)應(yīng)先行承擔(dān)責(zé)任,然后再由登記機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部平衡其各自的責(zé)任。

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(三)不動產(chǎn)登記機關(guān)賠償基金的設(shè)置

登記機關(guān)為準(zhǔn)備賠償起見,特設(shè)置賠償基金備用。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設(shè)立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害,我國也應(yīng)仿此例設(shè)立專門的登記基金。登記基__金的來源應(yīng)包括以下部分:(1)登記機關(guān)可以共同向保險公司投保,設(shè)立責(zé)任保險。投保費用應(yīng)每年從登記收費(包括登記費和查詢費)中按一定比例提取,其比例大小依每年可能發(fā)生的賠償額相應(yīng)確定。(2)登記機關(guān)可以依法行使追償權(quán),以保證有足夠的賠償基金。由于登記官員自己的過錯而造成當(dāng)事人的損失,登記機關(guān)在先行賠付之后,應(yīng)按賠償額的一定比例要求登記官員承擔(dān)民事責(zé)任,其大小比例應(yīng)依達到足以警示登記官員的標(biāo)準(zhǔn)來劃定。如果是登記官員與有關(guān)當(dāng)事人惡意串通,進行虛假登記,給他人帶來利益損失時,登記機關(guān)首先應(yīng)對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任,而后應(yīng)要求登記官員與有關(guān)當(dāng)事人就全部賠償額負連帶清償責(zé)任。

(四)不動產(chǎn)登記機關(guān)賠償數(shù)額的確定

1.賠償內(nèi)容的確定

賠償內(nèi)容主要是指登記機關(guān)應(yīng)就哪些損失承擔(dān)責(zé)任作出具體規(guī)定。《中國物權(quán)法草案建議稿》第40條之說明認為,按照民法關(guān)于法

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律責(zé)任的通說,登記機關(guān)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)主要包括三項:(1)主權(quán)利的損害賠償;(2)利息;(3)當(dāng)事人或利害關(guān)系人主張權(quán)利的費用,如訴訟費用等。就其中第二項,筆者認為,我國司法審判實務(wù)中,對于任何一種賠償,在最后計算賠償之時,都會自動的加算利息,因此并無單列利息作為賠償內(nèi)容的必要。

2.賠償計算時點

賠償計算的時點指應(yīng)依何時之情形來確定賠償?shù)臄?shù)額。筆者認為,賠償數(shù)額應(yīng)以受損害時的價值來判定,把這個時間點提前或延后都不符合民法公平原則。臺灣土地法第68條亦規(guī)定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關(guān)負損害賠償責(zé)任??前次損害賠償,不得超過受損害時之價值。”

3.賠償數(shù)額的確定方式

因登記機關(guān)過錯造成損失后,受損害方可以與登記機關(guān)通過協(xié)商解決。雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成的,可以直接向人民法院起訴。人民法院在確定賠償數(shù)額時,可以委托不動產(chǎn)評估機構(gòu)對受損的不動產(chǎn)價值進行評估,人民法院在處理時應(yīng)充分考慮不動產(chǎn)價值評估機構(gòu)的意見。

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五、我國不動產(chǎn)登記資料信息公開制度的價值和構(gòu)想

(一)不動產(chǎn)登記資料信息公開的制度價值

不動產(chǎn)登記資料信息公開制度的建立對于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展具有十分重要的意義:

第一,不動產(chǎn)登記信息的公開,使全社會的不動產(chǎn)處于“陽光”之下,不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況處于全透明狀態(tài),有利于不動產(chǎn)物權(quán)的保護,能促進不動產(chǎn)交易的安全和效率。

第二,信息公開是防止不動產(chǎn)交易腐敗的治本之策。腐敗的一個非常重要的原因就是權(quán)力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或權(quán)錢交易。而信息公開制度改變了權(quán)力運行的方式,使政府機關(guān)的職權(quán)、程序、辦事結(jié)果等為人民所周知,可以避免出現(xiàn)暗箱操作或腐敗現(xiàn)象。

第三,信息公開有利于規(guī)范不動產(chǎn)交易市場的經(jīng)濟秩序。目前,信用缺失、市場秩序混亂、交易成本攀高的一個很重要的原因就是欺詐橫行,而各種欺詐現(xiàn)象的存在是由于民眾無法獲取正確的信息資源,一旦真實的信息對民眾公開,各種欺詐現(xiàn)象也就失去了藏身之所。因此,不動產(chǎn)信息的公開顯然有利于規(guī)范不動產(chǎn)市場的經(jīng)濟秩序。

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第四,不動產(chǎn)登記信息的公開是對政府工作透明度的基本要求。信息公開可以樹立我國政府誠實信用的國際形象。

(二)我國建立不動產(chǎn)登記資料信息公開制度的構(gòu)想

第一,明確信息公開的對象應(yīng)是全社會的任何自然人和法人,徹底改變目前僅面向特定群體公開的做法。目前多頭、分散的不動產(chǎn)登記部門的登記資料還沒有成為全社會共享的信息資源,其開放和使用僅面向當(dāng)事人、律師、法官、檢察官、警官等特殊群體,而對于想從事不動產(chǎn)交易的其他人來說,了解其不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)還是一件非常困難的事情。這無疑會阻礙交易的迅捷和安全。因此,面向全社會公開__不動產(chǎn)信息是十分必要的,任何市場經(jīng)濟的主體都可根據(jù)其需要來查詢和使用不動產(chǎn)登記信息。

第二,明確信息公開的內(nèi)容應(yīng)是不動產(chǎn)登記的全部資料,徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法。據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計,我國有用信息的80%由政府掌握,這些信息的大部分內(nèi)容仍處于封閉狀態(tài),嚴重地制約了信息的傳播和經(jīng)濟發(fā)展。不動產(chǎn)物權(quán)登記資料信息也是如此。客觀上,不動產(chǎn)登記信息不是商業(yè)秘密,不應(yīng)收藏在“保險箱”中,它是一種全社會共享的信息資源,沒有必要限制其使用。另外,從市場交易的角度出發(fā),從事交易的當(dāng)事人也需要了解全部的登記資料。部分公開不動產(chǎn)登記資料可能使當(dāng)事人面對失真的商業(yè)信息作出

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錯誤的判斷,從而導(dǎo)致嚴重的商業(yè)損失。因此,公開不動產(chǎn)登記的全部信息,使之為社會所充分利用,加速其流動,才能創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟效益和社會效益。

第三,明確信息公開、使用的方式。首先,不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)在機關(guān)內(nèi)建立可供查閱的公示場所,當(dāng)事人可以親自到該場所查詢、使用登記信息。其次,登記機關(guān)可以和IT運營商合作將登記資料全部上網(wǎng),通過互聯(lián)網(wǎng)公開信息,當(dāng)事人可通過上網(wǎng)來查詢、使用信息。

第四,現(xiàn)代社會,商機無時無刻無處不在,面對稍縱即逝的商機,如果因為查詢、使用不動產(chǎn)登記資料的時間限制而影響商人作出決策,那這種損失將是巨大的。因此,對于登記信息公開、使用的時間不應(yīng)加以限制。對于在電子網(wǎng)站上發(fā)布的信息應(yīng)24小時開放,對于登記機關(guān)的供查詢的公示場所應(yīng)在正常的工作時間內(nèi)都可無限制地查詢、使用。

第五,在不動產(chǎn)登記機關(guān)和IT運營商之間合作進行電子政務(wù)建設(shè)的過程中,登記機關(guān)負責(zé)提供全面、準(zhǔn)確的登記資料,運營商負責(zé)查詢使用的技術(shù)工作,雙方通過合同規(guī)定各自的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

注釋:

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梁慧星主編:《中國物權(quán)法草案建議稿》,社會科學(xué)文獻出版社2000 年版,第142 頁。

王利明主編:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第186222 頁。

參見譚兵、王志勝:《論法官現(xiàn)代化:專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化》,載《中國法學(xué)》2001 年第3 期。

王利明主編:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第189 頁。

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第二篇：我國不動產(chǎn)登記制度研究

編輯。

摘要： 不動產(chǎn)登記為物權(quán)法中的重要制度，是指經(jīng)權(quán)利人或利害關(guān)系人申請，由國家專職部門將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。作為物權(quán)公示手段，不動產(chǎn)登記本質(zhì)上為產(chǎn)生私法效果的事實行為而非登記機關(guān)的行政管理行為。目前 世界上存在的契據(jù)登記制、權(quán)利登記制和托倫斯登記制三種模式各有所長，我們應(yīng)充分比較借鑒上述登記制度的長處，結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，構(gòu)建有 中國 特色的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度。本文回顧了我國不動產(chǎn)登記的 歷史，指出我國的登記制度存在諸多缺陷，并歸納 總結(jié) 了學(xué)者們關(guān)于完善該制度的若干建議，認為物權(quán)法中對登記制度的規(guī)定，標(biāo)志著我國統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的正式確立。本文認為，我國的不動產(chǎn)登記制度具有公示力、形成力、推定力和公信力四種 法律 效力，并對物權(quán)法中的更正登記、異議登記和預(yù)告登記三種特殊類型進行了闡述。文章 分析 了我國不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)履行的職責(zé)，并對登記錯誤的責(zé)任賠償 問題 進行了分析，指出物權(quán)法在登記機關(guān)責(zé)任賠償問題上采納了無過錯責(zé)任原則，其目的是為了減少登記錯誤，更好地保護處于相對弱勢地位的受害人的合法權(quán)益。文章最后分析了登記機關(guān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，并對賠償范圍及登記機關(guān)的追償問題進行了闡述。關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記 登記效力 登記類型 責(zé)任賠償

不動產(chǎn)登記是物權(quán)法中的一項重要制度。在 現(xiàn)代 市場 經(jīng)濟 社會 中，法律在保護財產(chǎn)靜的安全的同時，更加注重保護財產(chǎn)動的交易安全。由于不動產(chǎn)在財產(chǎn)權(quán)體系中占據(jù)非常重要的地位，因而作為其物權(quán)公示手段的不動產(chǎn)登記就扮演了極為重要的角色，它甚至決定了基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動能否發(fā)生效力。梁慧星先生在論述登記制度的重要性時曾經(jīng)指出：“不論物權(quán)法如何完善，如果沒有一個好的登記制度，那你的物權(quán)法就不會有好的結(jié)果，不會得到切實的實施。”因此，研究 不動產(chǎn)登記制度，對于正確理解物權(quán)變動法理，準(zhǔn)確適用法律，保障交易安全，維護交易秩序，都具有重要意義。本文試就我國不動產(chǎn)登記制度的基本問題作一探討。

一、不動產(chǎn)登記概述

（一）不動產(chǎn)登記的意義

不動產(chǎn)登記，是指經(jīng)權(quán)利人或利害關(guān)系人申請，由國家專職部門將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。例如，某甲通過合法建筑建造住宅一處，經(jīng)甲向房產(chǎn)管理部門申請，由房產(chǎn)管理部門將其房屋權(quán)屬狀況記載于不動產(chǎn)登記簿，該項記載就是不動產(chǎn)登記，又稱不動產(chǎn)物權(quán)登記。不動產(chǎn)登記具有如下含義。1.登記是依當(dāng)事人申請的行為。當(dāng)事人提出登記申請，是不動產(chǎn)登記的起始環(huán)節(jié)和必經(jīng)步驟，是啟動不動產(chǎn)登記程序的重要法律事實。沒有當(dāng)事人的申請，就不會產(chǎn)生登記法律關(guān)系。但是，并不是任何人都可以提出登記申請。不動產(chǎn)登記的直接后果是產(chǎn)生不動產(chǎn)登記關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)，其最終目的是為了使當(dāng)事人的不動產(chǎn)權(quán)利通過法律程序得到認可。因此，只有與待登記的不動產(chǎn)權(quán)利具有直接利害關(guān)系的人，如權(quán)利人和利害關(guān)系人，才能依法定程序向不動產(chǎn)登記機關(guān)提出登記申請。

2.登記是國家專職部門的活動。不動產(chǎn)物權(quán)的變動必須登記，這是各國立法的通例。然而，由于登記具有公示作用，對當(dāng)事人權(quán)利具有重要 影響，這就要求登記機關(guān)必須具有權(quán)威性。如果登記機關(guān)沒有權(quán)威性，其所辦理的財產(chǎn)登記就可能失去公信力，申請人的權(quán)利也無從得到保障，從而不能實現(xiàn)財產(chǎn)登記的基本目的。只有法律規(guī)定的國家專職部門才能以國家行為擔(dān)保登記的公信力，從而擔(dān)當(dāng)?shù)怯浿厝巍Ｒ虼烁鲊鞔_規(guī)定由專門的登記機關(guān)辦理不動產(chǎn)登記。例如，德國辦理不動產(chǎn)登記的為屬于地方普通法院系統(tǒng)的土地登記局；在日本為司法行政機關(guān)法務(wù)局、地 方法 務(wù)局及其派出所；在瑞士大多為各州的地方法院。只有法律明確規(guī)定的登記機關(guān)，才享有辦理不動產(chǎn)登記的職權(quán)；也只有在該機關(guān)進行登記，登記才能發(fā)生法律效力。3.登記 內(nèi)容 為不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項。不動產(chǎn)登記的內(nèi)容是法律規(guī)定要求進行登記的不動產(chǎn)權(quán)利。在采不同登記模式的國家，法律對于登記內(nèi)容的規(guī)定存在重大差異。總體而言，在采物權(quán)登記制度的國家，一般由法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀母鞣N不動產(chǎn)權(quán)利。例如，日本《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定，不動產(chǎn)登記的對象包括以下權(quán)利：（1）所有權(quán)；（2）地上權(quán)；（3）永佃權(quán)；（4）地役權(quán)；（5）先取特權(quán)；（6）質(zhì)權(quán)；（7）抵押權(quán)；（8）租賃權(quán)；（9）采石權(quán)。我國 臺灣 地區(qū)“土地登記規(guī)則”第5條亦有類似規(guī)定。我國法律明確規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。故登記內(nèi)容應(yīng)為不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項。4.登記事項須記載于不動產(chǎn)登記簿。不動產(chǎn)登記簿是登記機關(guān)依法制作的用于登錄、記載不動產(chǎn)物權(quán)狀況的檔案簿冊。在采實質(zhì)主義登記立法的國家，不動產(chǎn)登記簿乃不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，它具有統(tǒng)一性、權(quán)威性、持久性、公開性四個特征。不動產(chǎn)物權(quán)只有由登記機關(guān)記載于不動產(chǎn)登記簿，才能由國家行為擔(dān)保其公信力，并依此對不動產(chǎn)物權(quán)變動的可信性作出保障，才便于由登記機關(guān)長期保存，并為權(quán)利人和利害關(guān)系人查詢提供方便。因此，登記機關(guān)在受理不動產(chǎn)登記申請后，須依照法律規(guī)定的格式、形式、程序、方法和具體要求建立登記簿，對當(dāng)事人申請的不動產(chǎn)物權(quán)事項在登記簿上進行記載，才能發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅的效果。

（二）不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，是指不動產(chǎn)登記行為的法律屬性。關(guān)于不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，大致有三種學(xué)說：（1）公法行為說。認為不動產(chǎn)登記屬于一種公法上的行政行為，它體現(xiàn)了國家對不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的干預(yù)，干預(yù)的目的旨在明晰各種不動產(chǎn)物權(quán)，依法保護物權(quán)人的合法權(quán)益。（2）證明行為說。該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷，認為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。”（3）私法行為說。認為登記本質(zhì)上應(yīng)為私法行為。我們認為，不動產(chǎn)登記并非登記機關(guān)的行政管理行為，其本質(zhì)應(yīng)為產(chǎn)生私法效果的事實行為。

不動產(chǎn)登記是依當(dāng)事人申請，由國家專職部門實施的活動。登記機關(guān)的職能，主要在于對不動產(chǎn)物權(quán)予以公示，明確權(quán)利歸屬，以維護交易安全。在不動產(chǎn)登記法律關(guān)系中，當(dāng)事人的權(quán)利來源于法律法規(guī)的規(guī)定，登記不過是對該權(quán)利的“宣示”或“確認”。登記本質(zhì)上是一種事實行為，它并不能賦予任何人以權(quán)利，即登記本身不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)。毋庸諱言，正是由于國家公權(quán)力介入了登記，以國家行為作擔(dān)保，才賦予不動產(chǎn)登記強大的公示效力。從登記制度的起源看，其最初是隨國家征收稅賦的需要而產(chǎn)生的，帶有明顯的行政色彩。但隨著商品經(jīng)濟的 發(fā)展，登記制度發(fā)生了質(zhì)的變化，它不再僅僅與國家利益相關(guān)，而且與社會公共利益及經(jīng)濟秩序緊密相連。對不動產(chǎn)物權(quán)進行登記，目的是通過登記向公眾昭示權(quán)利，從而表明權(quán)利人權(quán)利的存在，維護交易安全。登記的首要意義在于物權(quán)變動的公示與公信，其所產(chǎn)生的是私法上的效果。正如我國有學(xué)者指出的，“土地權(quán)利登記，在財產(chǎn)法上的本質(zhì)是對土地權(quán)利變動的法律承認，賦予土地權(quán)利變動的法律效力，即給土地權(quán)利變動提供法律基礎(chǔ)。” 登記并非公法上的行政行為。行政行為強調(diào)行政機關(guān)單方的行政意思表示，而登記行為則需要當(dāng)事人和登記機關(guān)雙方的意思表示，包括當(dāng)事人以及相對人提出的登記申請，登記機關(guān)在登記時所作的其他為登記必須的意思表示，當(dāng)事人或者相對人為支持和補充登記申請所作的其他意思表示。該意思表示具有綜合構(gòu)成性，登記效力的發(fā)生脫離申請人的意思就難以發(fā)生效力。因此，登記不是登記機關(guān)的單方行政職權(quán)行為。事實上，登記并非登記機關(guān)的權(quán)力，而是其法定職責(zé)，對于符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關(guān)有登記義務(wù)，登記效力并不受登記機關(guān)的意志左右。不動產(chǎn)物權(quán)登記與行政機關(guān)之行政權(quán)力的運用沒有必然聯(lián)系，就不動產(chǎn)登記機關(guān)的選擇而言，國家完全可以不受有關(guān)不動產(chǎn)行政管理權(quán)力配置的制約，而指定行政機關(guān)之外的其他機關(guān)如司法機關(guān)實施不動產(chǎn)物權(quán)登記。因此，我們必須明確區(qū)分不動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)的行政管理行為，摒棄那種把不動產(chǎn)登記視為行政管理手段，將登記行為視為公法上行政行為的觀念，確立登記為法律服務(wù)、為當(dāng)事人服務(wù)的立場。

二、不動產(chǎn)登記模式考察

近、現(xiàn)代各國的不動產(chǎn)登記制度，大致可歸納為三種模式：契據(jù)登記制度、權(quán)利登記制度和托倫斯登記制度。下面分別予以考察。

（一）契據(jù)登記制度

契據(jù)登記制度，也稱形式主義登記，是指不動產(chǎn)物權(quán)的變動，經(jīng)當(dāng)事人訂立契約即發(fā)生效力，但非經(jīng)登記，不得對抗第三人。契據(jù)登記制度以法國為代表，日本、意大利、比利時、西班牙等國以及美國多數(shù)州也采行此制。《法國民法典》第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，因繼承、生前贈與或遺贈，以及因債的效力，取得與轉(zhuǎn)移。”第1583條規(guī)定：“當(dāng)事人一經(jīng)對標(biāo)的物與價金協(xié)議一致，即使標(biāo)的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人依法取得標(biāo)的物的所有權(quán)。”《日本民法典》第177條亦規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失及變更，除非依登記法規(guī)定進行登記，不得以之對抗第三人。”依據(jù)契據(jù)登記制度，由國家設(shè)置的登記機構(gòu)在登記簿上記載不動產(chǎn)物權(quán)狀況，以便有利害關(guān)系的第三人進行查閱。不動產(chǎn)物權(quán)變動并不以登記為生效要件，只要當(dāng)事人意思表示一致，訂立契約，就能發(fā)生物權(quán)變動的效力。登記機關(guān)登記時僅根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的有關(guān)契據(jù)所載內(nèi)容予以登記，對契據(jù)內(nèi)容是否真實、是否有瑕疵等均不作實質(zhì)性審查，因而該種登記不具有公信力，僅具有對抗第三人的效力。

契據(jù)登記制度具有以下法律特征：（1）登記為物權(quán)變動的對抗要件。即不動產(chǎn)物權(quán)變動因當(dāng)事人合意而生效，登記只起簡單的公示作用，對當(dāng)事人實體權(quán)利無決定影響。（2）登記與否不予強制。由于登記不發(fā)生權(quán)利變動的效果，登記與否對當(dāng)事人的權(quán)利沒有直接關(guān)系，當(dāng)事人可以自愿選擇是否登記，法律對此并無強制性規(guī)定。（3）登記實行形式審查主義。登記官吏對于登記申請，只進行形式審查，即只審查契約及手續(xù)是否完備。如手續(xù)完備，即依契據(jù)內(nèi)容記載于登記簿。至于契據(jù)所載權(quán)利是否真實，有無瑕疵，則在所不問。（4）登記無公信力。登記僅對當(dāng)事人物權(quán)變動行為的存在進行證明和表彰，對于已經(jīng)登記的權(quán)利，公眾不可信賴其為真實的權(quán)利。交易完成后，就第三受讓人而言，對于已登記的權(quán)利事項，如有人主張權(quán)利，應(yīng)依實體法確定權(quán)利歸屬。（5）登記簿采人的編成主義。即登記簿以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)編輯而成，而不以不動產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。登記完畢后，僅在交易契約上注記登記經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書。（6）登記不動產(chǎn)物權(quán)變動狀態(tài)，即不僅登記不動產(chǎn)物權(quán)的現(xiàn)在狀態(tài)，而且登記物權(quán)變動事項。

（二）權(quán)利登記制度

權(quán)利登記制度，又稱實質(zhì)主義登記，是指不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等事項非經(jīng)登記不得生效的立法體制。權(quán)利登記制度為德國民法首創(chuàng)，并為瑞士、奧地利、匈牙利等國以及我國臺灣地區(qū)所采用。《德國民法典》第873條第（1）項規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)、對土地設(shè)定權(quán)利以及轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或者對此種權(quán)利設(shè)定其他權(quán)利，需有權(quán)利人與相對人關(guān)于權(quán)利變更的協(xié)議，并應(yīng)將權(quán)利變更在土地登記簿中登記注冊”。我國臺灣地區(qū)“民法”第758條亦規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為而取得、設(shè)定、喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。”根據(jù)權(quán)利登記制度，任何基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動都必須登記，如果當(dāng)事人僅僅只是達成了物權(quán)變動的合意，而沒有完成登記手續(xù)，則物權(quán)變動的意思表示不僅不產(chǎn)生公信力，而且也不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。也就是說，不動產(chǎn)登記不僅具有物權(quán)變動公示的效力，而且還具有決定物權(quán)變動是否生效的效力。

權(quán)利登記制度具有以下法律特征：（1）登記為物權(quán)變動的生效要件。登記為不動產(chǎn)物權(quán)的法律行為成立生效的必要條件，不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為而取得、設(shè)立、喪失及變更，非經(jīng)登記，不生效力。因此，對于依法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動，除當(dāng)事人意思表示一致外，還必須踐行法定登記的形式，才能發(fā)生效力。（2）登記采實質(zhì)審查主義。登記官吏對于申請人的登記申請，有實質(zhì)審查權(quán)，不僅審查申請必須具備的形式要件，還要審核不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與事實是否相符、不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界限、與他人的產(chǎn)權(quán)關(guān)系等。經(jīng)審查無誤后，方可予以登記。（3）登記具有公信力。公眾可以信賴登記權(quán)利為真實的權(quán)利，登記關(guān)于權(quán)利狀態(tài)的表示具有絕對效力。登記簿上記載的權(quán)利，即使在實體上存在登記原因不成立、無效或可撤銷情形，也不得以其不成立、無效或可撤銷對抗善意第三人。（4）登記采用強制主義。不動產(chǎn)物權(quán)的變動，不經(jīng)登記不發(fā)生效力。這就要求當(dāng)事人訂立契約后，要取得物權(quán)變動的效果，還必須依法進行登記。（5）登記簿采物的編成主義。登記簿以不動產(chǎn)物權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)編成，即依土地地段、地號先后次序編制而成。登記完畢不發(fā)權(quán)利證書，僅在契約上注記登記經(jīng)過。（6）登記以不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)為主。登記簿先辦理不動產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)在狀態(tài)，再及于不動產(chǎn)權(quán)利的變動情形。

（三）托倫斯登記制度

托倫斯登記制度，又稱權(quán)利交付主義登記，是指經(jīng)實質(zhì)審查后用登記機關(guān)發(fā)放的權(quán)利證書確認產(chǎn)權(quán)以便利不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的登記制度。托倫斯登記制度產(chǎn)生于澳大利亞南部。除澳大利亞外，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓等國以及美國的加利福尼亞、馬薩諸塞等十余州也采用此制度。根據(jù)托倫斯登記制度，在初次登記不動產(chǎn)時，登記機關(guān)按照一定的程序確定不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，制成地券。轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時，當(dāng)事人之間作成讓與證書，連同地券一起交給登記機關(guān)。經(jīng)登記機關(guān)審查后，在登記簿上記載權(quán)利的轉(zhuǎn)移。對于受讓人則交付新地券，或在原地券上記載權(quán)利的移轉(zhuǎn)，從而使第三人能夠從該地券上明確不動產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)。

托倫斯登記制度具有如下法律特征：（1）登記不實行全面的強制主義。并非一切土地都必須向政府申請登記，登記與否，任由當(dāng)事人自行決定。但土地一經(jīng)登記即進入強制狀態(tài)，日后如有土地移轉(zhuǎn)或變動，非經(jīng)登記不生效力。（2）登記采實質(zhì)審查主義。登記官吏對于登記申請有實質(zhì)審查權(quán)，登記機關(guān)進行登記時須依一定程序，詳細審查登記原因及證明文件，以便精確確定不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)。對必須公告者應(yīng)經(jīng)公告程序，登記始能確定。（3）登記具有公信力。土地一經(jīng)登記，即具有不可推翻的效力。法律保護信賴登記簿記載的善意第三人，故任何人皆可信賴登記。（4）交付權(quán)利證書。權(quán)利證書為申請人享有登記權(quán)利的確定憑證。當(dāng)土地進行第一次所有權(quán)登記時，登記機關(guān)依權(quán)利狀態(tài)制成權(quán)利證書一式二份，一份交申請人保存，作為確認權(quán)利的證明；一份由登記機關(guān)保存，以用來編成登記簿。申請人保存的權(quán)利證書內(nèi)容與登記簿完全一致。（5）登記土地上的權(quán)利負擔(dān)。已登記的土地上如設(shè)有抵押權(quán)等他項權(quán)利時，應(yīng)辦理他項權(quán)利的設(shè)定變更登記。（6）設(shè)置賠償基金。登記權(quán)利有不可推翻的效力，如登記有遺漏或錯誤，致使真正權(quán)利人遭受損害時，登記機關(guān)負賠償責(zé)任。登記機關(guān)以申請人所繳納的費用設(shè)置賠償基金，以供將來賠償之用。

（四）對三種登記模式的評析

上述三種不動產(chǎn)登記模式各具特色。無論是權(quán)利登記制、契據(jù)登記制還是托倫斯登記制，均與其本國的 政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)等因素緊密結(jié)合，并通過各自的內(nèi)部調(diào)整，基本上達到自我體系的完善。如果脫離一國的具體國情，將很難判斷孰優(yōu)孰劣。

契據(jù)登記制度與法國、日本的物權(quán)變動債權(quán)意思主義相適應(yīng)，物權(quán)交易僅憑雙方當(dāng)事人獨立的意思表示即能發(fā)生實際的物權(quán)變動，毋需登記的繁瑣程序，極大地限制了國家公權(quán)力對物權(quán)交易和個人意思的干預(yù)，實現(xiàn)了“人之意思尊重”的社會理想，保障了交易迅捷。然而，在契據(jù)登記制度下，由于物權(quán)變動完全取決于當(dāng)事人的意思，使社會不能從外部認識當(dāng)事人之間物權(quán)變動的時期與有無，物權(quán)變動法律關(guān)系無法明確化，其結(jié)果就產(chǎn)生了當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系與對第三人的外部關(guān)系不一致的問題，有害交易安全，不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟重視對動態(tài)的物權(quán)交易安全保護的基本要求。

權(quán)利登記制度與托倫斯登記制度，由于將不動產(chǎn)登記作為物權(quán)變動的生效要件，并且采實質(zhì)審查主義，克服了契據(jù)登記制度存在的不足。在兩種登記模式下，因登記具有公信力，使信賴登記的善意第三人的利益得到了徹底的保護，從而有效地保護了交易安全，使當(dāng)事人之間的物權(quán)變動關(guān)系與對第三人的公示關(guān)系明確化，物權(quán)變動的時期也得以明確，物權(quán)交易關(guān)系變得透明。同時，完善的登記制度使交易當(dāng)事人能夠便利地獲得與作為交易標(biāo)的的不動產(chǎn)相關(guān)的信息，大大降低了交易成本。但他們也并非完美無缺。由于他們要履行申請、審查、公告等繁瑣程序，使物權(quán)交易的手續(xù)復(fù)雜化，不具有契據(jù)登記制度下交易的便捷性。

以實用主義的態(tài)度來審視三種登記制度，它們各有所長，均有許多值得我們 學(xué)習(xí)借鑒之處。因此，我們在制定不動產(chǎn)登記法時，應(yīng)充分比較、借鑒上述制度的長處，根據(jù)我國的現(xiàn)實國情，將其加以整合，在保障交易安全的基礎(chǔ)上實現(xiàn)交易便捷，從而使登記制度更好地發(fā)揮為社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)、為當(dāng)事人服務(wù)的作用，構(gòu)建具有中國特色的不動產(chǎn)登記制度。

三、我國不動產(chǎn)登記制度的演變

（一）我國古代的土地登記制度

我國以土地為中心的登記制度源遠流長，從一開始就與土地稅賦息息相關(guān)。據(jù)學(xué)者考證，我國古代以土地交易為中心形成的登記制度，肇始于周朝中后期。《周禮?大司徒》記載：“掌建國土地之圖，與其人民之?dāng)?shù)，以安撫邦國，以天下土地之圖，周知九州之地域，廣輪之?dāng)?shù)，辦其山林川澤、丘陵墳衍原濕之名物。”受社會經(jīng)濟發(fā)展水平制約，當(dāng)時的土地登記僅具雛形。唐代以后，我國在土地管理方面出現(xiàn)了立契、申碟或過割制度。唐《均田令》規(guī)定：“凡買賣皆須經(jīng)所部官司申碟，年終彼此除附。若無文碟轍買賣，財沒不追，地還本主。”由此可見，唐代土地登記制度較前已有較大發(fā)展，不僅建立了為保障國家稅收而進行的土地登記制度，而且初步建立了土地交易登記制度。土地買賣必須通過官府，進行書面申報和登記，才能發(fā)生效力。否則，不僅交易無效，而且還要受到嚴厲的制裁。

北宋時期，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，土地登記制度進一步完善。宋《方田均稅條約并式》規(guī)定，由各縣派遣官吏對土地丈量分等后進行公布，并在其四至設(shè)定標(biāo)志，正式登記造冊，作為交納貢賦和處理產(chǎn)權(quán)糾紛的依據(jù)。南宋時期，更頒布《經(jīng)界法》，設(shè)置了專司土地登記管理工作的經(jīng)界所，隸屬轉(zhuǎn)運司。民戶按統(tǒng)一要求制作砧基簿，全面記載戶主、田產(chǎn)面積、四至、來源等土地狀況，附以地形圖，經(jīng)耆老、鄰保正長統(tǒng)計查勘后上報經(jīng)界所，再由經(jīng)界所勘驗核實交付產(chǎn)權(quán)人，并收存于鄉(xiāng)、縣、州及轉(zhuǎn)運司。砧基簿既是國家征稅課役的根據(jù)，也是持簿者對所載土地的產(chǎn)權(quán)證明。進行田產(chǎn)交易時，由買賣雙方持砧基簿、地形圖和契約到縣府辦理“批鑿”，土地轉(zhuǎn)讓才發(fā)生效力。可見，宋代的土地登記制度不僅相當(dāng)發(fā)達，而且已出現(xiàn)了專司土地登記管理工作的機構(gòu)。

元、明時期，由于土地關(guān)系極不穩(wěn)定，土地登記制度也處于不斷變化中。元初為解決因長期土地兼并而出現(xiàn)的“強者田多而稅少，弱者產(chǎn)去而稅存”的問題，曾頒布《經(jīng)理法》，對土地田產(chǎn)進行清查登記。《元典章》中甚至定有“經(jīng)官給據(jù)”制度，“已后典賣田地，須要經(jīng)詣所屬司具給據(jù)，方許成交，隨時標(biāo)附，明白推收，各司縣置簿附寫”，即出賣土地要提出申請，經(jīng)官勘查后發(fā)給公據(jù)才可交易。這一制度可以視為我國古代社會不動產(chǎn)管理制度的典型。明初實施核田法，建“魚鱗圖冊”，作為官府征收賦稅的憑證，也成為解決土地糾紛的重要依據(jù)。魚鱗圖冊的編制為明朝土地的管理甚至政權(quán)的穩(wěn)定，都發(fā)揮了重要作用。清朝入關(guān)后，因進行多次大規(guī)模的圈地運動，使明代建立的地籍登記制度蕩然無存。至清朝中期，土地財產(chǎn)權(quán)登記制度也未得到充分發(fā)展，直到清末引進西洋法制后，這一狀況才稍有變化。《大清民律草案?物權(quán)》采德國立法例，對物權(quán)登記給予高度重視，并作系統(tǒng)規(guī)定，現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度才被引入中國，但終因滿清王朝的覆滅而破產(chǎn)。

從我國古代土地登記制度的歷史演變可以看出，它主要是伴隨土地稅賦制度而存在的，乃稅賦制度的衍生物，其最主要目的是便于稅賦征收。地契作為田地所有人或使用人的權(quán)利證明只是其附帶性的作用，并不能作確權(quán)證書。更為重要的是，地契資料由官府掌握，且對外保密，普通百姓不能查詢相關(guān)資料，與現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的公示要求相去甚遠。因此嚴格地說，我國在民國以前的歷史上并沒有真正形成以公示為目的的登記制度。

（二）我國不動產(chǎn)登記制度的建立與發(fā)展

清末變法盡管以失敗告終，但其引入的現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)登記的理念卻深入人心，為現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的建立奠定了基礎(chǔ)。民國以后，隨著西方法治思想的傳播以及國民政府對西方法制的模仿與移植，我國逐漸建立起了現(xiàn)代意義上的不動產(chǎn)登記制度。到1922年，北京當(dāng)局頒布房地產(chǎn)登記條例，建立了不動產(chǎn)登記制度；1930年國民政府頒布了《土地法》，規(guī)定要對土地及地上定著物——建筑物進行登記；1946年國民政府又頒布了《土地登記規(guī)則》，并建立了土地登記的程序制度。當(dāng)然，由于時局的動蕩，這些制度未能得到很好的貫徹、執(zhí)行，但由此產(chǎn)生的社會影響與相關(guān)法制意識的覺醒卻不容忽視，我國臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)登記制度，就是在此基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展、完善起來的。新中國成立以后，根據(jù)1947年頒布的《中國土地法大綱》及1950年頒布的《土地改革法》的規(guī)定，開展了土地改革運動。在土地改革中，對 農(nóng)村 的土地實行了清丈、化界工作，并由人民政府向農(nóng)民發(fā)放了土地證和房產(chǎn)證。在城市則逐步開展了土地登記工作。20世紀(jì)50年代初期，登記主要適用于土地，以后城市房屋也逐步實行了登記制度，并由人民政府頒發(fā)城市房屋所有權(quán)證。

但從20世紀(jì)50年代后期開始，隨著我國中央高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制的建立，經(jīng)濟生活政治化，民事關(guān)系公法化，人們摒棄了諸如權(quán)利、義務(wù)等傳統(tǒng)民法上的概念。國家經(jīng)濟完全建立在社會主義公有制基礎(chǔ)之上，不存在所有權(quán)以外的其他物權(quán)，法律上也只承認所有權(quán)。相當(dāng)一段時間內(nèi)，我國不僅在 理論 上否認物權(quán)制度，而且在實踐上也一直沒有建立一個物權(quán)體系。在這樣的一種社會背景下，我國原先建立的房地產(chǎn)登記工作逐漸放松，在十年**期間，房地產(chǎn)管理完全遭到破壞，機構(gòu)被撤銷、登記制度被廢弛，不動產(chǎn)登記制度實質(zhì)上也就完全不存在了。

第三篇：我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討

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我國不動產(chǎn)登記制度若干問題探討 王崇敏 海南大學(xué)法學(xué)院 教授

關(guān)鍵詞: 不動產(chǎn)登記/同質(zhì)/信息公開

內(nèi)容提要: 我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度,其表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記機關(guān)呈分散狀態(tài),且對登記機關(guān)無責(zé)任約束、登記官員素質(zhì)低、收費高等重大缺陷。結(jié)合我國目前實際,應(yīng)當(dāng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)部建立起統(tǒng)一規(guī)范的不動產(chǎn)登記局,配備同質(zhì)化的登記官員,嚴格登記機關(guān)的責(zé)任。我國還應(yīng)建立不動產(chǎn)資料信息公開制度。

不動產(chǎn)作為關(guān)系到人類生存利益的重要財產(chǎn)歷來受到人們的重視。不動產(chǎn)物權(quán)的變動須以法定公示方式進行才能生效,各國物權(quán)法大多均選擇登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,并賦予公示的公信力。登記制度的健全與否,決定了公示的公信力。一個完善的物權(quán)制度必然包含了一個完善的登記制度。因此,我國目前在建立完善物權(quán)制度的同時,必須建立完善的我國不動產(chǎn)登記制度。

一、我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的現(xiàn)狀分析

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(一)登記機關(guān)呈分散狀態(tài)

我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度,其表現(xiàn)為我國沒有統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān),登記機關(guān)呈分散狀態(tài)。就我國擔(dān)保法而言,其中主要規(guī)定了如下一些不動產(chǎn)登記部門:土地管理部門、房產(chǎn)管理部門(有些地方土地和房產(chǎn)管理部門合二為一)、林業(yè)主管部門、運輸工具登記部門(包括車輛管理部門、船舶和飛行器登記部門)、工商行政管理部門和公證部門。且土地由土地管理部門管理,土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進行;林木由林業(yè)管理部門管理,林木所有權(quán)的登記也在該部門進行;房屋由房產(chǎn)管理部門(房產(chǎn)局、所)管理,產(chǎn)權(quán)登記也在該部門進行。這種繁雜的登記體制產(chǎn)生了諸多嚴重的弊端:(1)給當(dāng)事人進行登記造成極大的不便。如同一土地上有林木,就要在土地管理部門和林業(yè)管理部門兩個機關(guān)登記。(2)分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產(chǎn)重復(fù)抵押的現(xiàn)象。如,甲獲得一塊土地的使用權(quán),將該土地抵押給乙并在土地管理部門辦理登記,房子建成后又在房產(chǎn)部門登記將房屋抵押給丙,兩個抵押權(quán)在實現(xiàn)時就會發(fā)生沖突。(3)多頭負責(zé)也造成登記程序及效力不完全相同,從而給正常的交易秩序帶來了不少障礙。(4)因登記機關(guān)分散,不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記,難以提供全面的信息。(5)各登記機關(guān)為了獲取部門利益,爭相登記,重收費而輕審查,致使登記公示制度流于形式。

(二)登記機關(guān)的責(zé)任機制不健全

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我國登記機關(guān)在登記時經(jīng)常出現(xiàn)登記的錯、漏及登記資料的遺失,致使有關(guān)當(dāng)事人損失慘重,而登記機關(guān)卻從不承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。這是一種權(quán)利和義務(wù)被嚴重割裂的畸形現(xiàn)象。首先,登記機關(guān)僅僅只享有收費的權(quán)利,而不對錯誤登記的后果負任何責(zé)任和義務(wù),損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益,對當(dāng)事人而言是極不公平的。這種權(quán)利義務(wù)不平衡的現(xiàn)象是造成出現(xiàn)諸多登記糾紛的重要原因之一。因此,必須使登記部門在享受一定利益的同時承擔(dān)一定的責(zé)任和義務(wù),這才能體現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)對等的原則。其次,登記機關(guān)對登記內(nèi)容不承擔(dān)任何責(zé)任,不利于加強登記機關(guān)的責(zé)任感,登記機關(guān)就很難有壓力和動力來履行其審查登記義務(wù)。再者,這種只有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)的做法在實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了很多問題,如本屬于法__人的不動產(chǎn),卻被法人中的個人以自己名義進行登記,然后拿去買賣、抵押;土地使用權(quán)已被法院查封,卻依然能辦理抵押權(quán)登記,一旦抵押權(quán)人在法院訴訟時,如果不能及時發(fā)現(xiàn)并提出異議,其抵押權(quán)的實現(xiàn)就會落空,而登記機關(guān)對此卻不承擔(dān)責(zé)任。

(三)登記機關(guān)的收費

其一,當(dāng)前我國一般是按財產(chǎn)標(biāo)的的金額收取一定比例的登記費用,這一做法盡管缺乏有說服力的理由(基于部門收入的考慮)但在我國由來已久,無論從社會管理或社會服務(wù)的角度來看,按財產(chǎn)標(biāo)的進行收費均無合理依據(jù)。作為物權(quán)登記,不論標(biāo)的大小,程序是一樣的，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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也不會因為標(biāo)的的大小不同而使登記機關(guān)有勞動付出的不同。因此,對于按標(biāo)的的大小來收取不同的費用是不合理的。依筆者所見,登記具有社會服務(wù)的一面,不應(yīng)成為行政收費的謀利手段。因此,物權(quán)登記的費用應(yīng)當(dāng)有一套全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依據(jù)足以維持每件登記支出(包括登記公告、資料存檔、辦公設(shè)備等)的成本來進行量化,而且必須盡可能地低,以便加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn),提高不動產(chǎn)的使用效率。其二,由于我國財政管理方面的原因,登記收取的相應(yīng)費用,往往不上繳財政,而是被相應(yīng)的公示機關(guān)納入“小金庫”,成為發(fā)放福利的來源。故基于部門利益的原因,對于一些獲利大的不動產(chǎn)登記可能幾個部門都會來爭搶,而對一些獲利不大卻又麻煩的登記則可能會互相推諉,乃至無人登記。在一些地方,這種爭搶竟以行政規(guī)章的形式出現(xiàn)。如某省工商行政管理局與中國人民銀行該省分行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于對金融機構(gòu)貸款業(yè)務(wù)相關(guān)的抵押物進行登記的通知》中即規(guī)定,工商行政管理機關(guān)為以企業(yè)動產(chǎn)和廠房等建筑物作抵押物的登記必須由房地產(chǎn)行政主管部門辦理。當(dāng)事人如基于不同的規(guī)定分別在不同的部門予以公示時,那么由于這些互相沖突的規(guī)定,就會產(chǎn)生在甲部門公示和在乙部門公示的抵押權(quán)效力如何認定、如何確定的問題。其三,由于前述的登記費用過高和登記機關(guān)的唯利是圖導(dǎo)致民眾大都逃避登記,造成該登記的不進行登記,即使登記也敷衍了事不能提供全面的資料,使得登記機關(guān)的登記資料不全面乃至失真,直接妨礙不動產(chǎn)交易安全,最終減損了登記的公信力。

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二、我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的設(shè)置

對于是否應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān),我國絕大多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度,筆者也認為,應(yīng)當(dāng)盡早結(jié)束目前不動產(chǎn)登記各自為政的混亂局面,成立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)。但就應(yīng)選擇哪個機關(guān)作為統(tǒng)一的登記機關(guān)學(xué)者之間卻有較大爭議。概括言之,主要有以下幾種觀點。

1.法院登記說。其基本內(nèi)容為:由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一管轄區(qū)域內(nèi)的不動產(chǎn)登記事務(wù),且不動產(chǎn)登記只能由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院管轄,廢除目前施行的多部門登記,以及在有些地方施行的按照權(quán)利人的級別進行分級登記的管轄制度。其基本理由為:(1)通過考察世界各地的不動產(chǎn)登記制度,關(guān)于不動產(chǎn)的登記機關(guān)一般是司法機關(guān),且登記機關(guān)具有統(tǒng)一性,除司法機關(guān)以外的其他機關(guān)無公示登記管轄權(quán)。(2)以建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門系統(tǒng)作為登記機關(guān)不能滿足物權(quán)公示的需要。因為該部門的登記是以房產(chǎn)為基準(zhǔn)的登記,其內(nèi)容不能概括不動產(chǎn)的全部,且它只能容納房產(chǎn)登記,而無法容納最為重要且是基礎(chǔ)不動產(chǎn)性質(zhì)的土地登記。(3)以國土資源部系統(tǒng)的土地管理部門作為登記機關(guān)阻力較大。雖然由國土部門進行公示登記可以輻射到中國城鄉(xiāng)全部土地,在范圍上可以滿足要求,但由于我國土地登記制恢復(fù)較晚,地籍資料不太完善,且由于部門利益關(guān)系,將不動產(chǎn)登記納入土地登記的做法將遭到房產(chǎn)登記和林業(yè)登記部門的反對。[1]所以,應(yīng)由法院來登記。

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2.行政機關(guān)登記說。持這種觀點的學(xué)者認為,將法院作為登記機關(guān)有一定的弊病:(1)目前我國各地法院承擔(dān)著繁重的審判任務(wù),如果同時還讓它來投入大量的人力和物力來從事登記工作,負擔(dān)未免過重。(2)在物權(quán)發(fā)生爭議的情況下,法院要確定真正的權(quán)利人,必須要審查登記的真實性問題,如果由法院進行登記,登記的結(jié)果必然對法院最后的裁判產(chǎn)生影響。(3)在我國,登記具有一種行政監(jiān)督作用,根據(jù)許多學(xué)者的看法,不動產(chǎn)登記是國家對不動產(chǎn)市場進行監(jiān)督管理的重要手段。故持該種觀點的學(xué)者贊同由統(tǒng)一的行政機關(guān)承擔(dān)物權(quán)登記工作。[2]

3.現(xiàn)狀妥協(xié)說。還有學(xué)者認為,建立統(tǒng)一的登記機關(guān)是一個必然的趨勢,但由于各個行政機關(guān)之間基于自身利益產(chǎn)生的糾紛,對登記機關(guān)進行統(tǒng)一難度太大;且為了使不動產(chǎn)交易市場健康有序地發(fā)展,行政權(quán)力對市場的干預(yù)不可避免,故可在登記機關(guān)分散的現(xiàn)實基礎(chǔ)上通過采用登記對抗主義的立法模式來解決目前的問題。其基本要點為:(1)維持不動產(chǎn)登記由各機關(guān)分散進行的現(xiàn)狀。(2)將我國目前的不動產(chǎn)交易區(qū)分為兩種:一為以不動產(chǎn)交易為業(yè)、以贏利為目的的所謂地產(chǎn)商之間的交易;另一為以具有上述特點的房地產(chǎn)商與以占有使用為目的的平民百姓之間的交易。(3)對于第一種交易因其主體完全平等,可適用近代法上的意思主義原理,采登記對抗要件主義;對于第二種交易,因其主體事實上的不平等,原則上適用對抗要件主義,同時

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通過消費者權(quán)益保護法等民事特別法,或通過對民法中的誠實信用等民法原則的解釋,對交易市場中的相對弱者進行保護。(4)加大律師在不動產(chǎn)交易中的作用。(5)對不動產(chǎn)的初始登記采登記生效要件主義,對此后的物權(quán)變動采登記對抗要件主義。[3]

筆者認為,不動產(chǎn)是社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ),不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán),即使是非直接針對土地的不動產(chǎn)物權(quán)也必然是以土地物權(quán)為基礎(chǔ)的。自羅馬法以來,一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)均是以土地為基礎(chǔ)和核心來創(chuàng)建不動產(chǎn)公示的統(tǒng)一機關(guān)的。關(guān)于我國不動產(chǎn)公示機關(guān)的統(tǒng)一也應(yīng)充分考慮到這種情況。筆者認為,在解決了我國目前各機關(guān)對公示職權(quán)的爭奪及初始登記不完整的問題后,可以以縣級的土地行政主管機關(guān)為基礎(chǔ)來擔(dān)負不動產(chǎn)公示機關(guān)的職責(zé)。在這方面我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗可資借鑒。如臺灣土地法第39條規(guī)定:“土地登記,由直轄市或縣(市)地政機關(guān)辦理之。但各該地政機關(guān)得在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān),辦理登記及其他有關(guān)事項。”臺灣土地登記規(guī)則第4條也規(guī)定:“土地登記,由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關(guān)辦理之。但該直轄市、縣(市)地政機關(guān)在轄區(qū)內(nèi)另設(shè)或分設(shè)登記機關(guān)者,由該土地所在地之登記機關(guān)辦理之。建物跨越兩個以上登記機關(guān)轄區(qū)者,由該建物部門牌所屬之登記機關(guān)辦理之。” [4]依這兩項規(guī)定,可以看出,臺灣的不動產(chǎn)登記原則上是由縣市地政機關(guān)辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄

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區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān),即地政事務(wù)所,這又大大簡化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要 [5]。

在不動產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,并結(jié)合大陸實際,不動產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機構(gòu),成立統(tǒng)一規(guī)范符合實際的不動產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會成本,便于實踐操作。

三、我國不動產(chǎn)登記官員的同質(zhì)化及其責(zé)任

(一)關(guān)于登記官員的同質(zhì)化

所謂登記官員的同質(zhì)化即指登記官員的專業(yè)化和職業(yè)化,以及在專業(yè)化和職業(yè)化基礎(chǔ)上形成的登記官員素質(zhì)的均衡化與趨同化。[6]中國的不動產(chǎn)登記制度要真正體現(xiàn)私權(quán)保護、交易安全和充分效率的價值目標(biāo),對登記官員的素質(zhì)必須作這種同質(zhì)化的要求,也就是說登記的重要性決定了登記官員非有卓越的素質(zhì)無以從事登記工作。就我國而言,登記官員同質(zhì)化的基本內(nèi)涵應(yīng)包括:

1.登記官員的專業(yè)化

登記官員的專業(yè)化是指登記官員必須具有從事登記服務(wù)工作應(yīng)有的專門登記知識,而且對登記知識的掌握應(yīng)達到系統(tǒng)、全面、精湛的程度。所謂專門的登記知識,是指與登記有關(guān)的法律知識(如物權(quán)

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法、土地管理法及其實施條例、城市房地產(chǎn)管理法、土地登記規(guī)則等等)以及關(guān)于登記的制度、原則、作用、意義、登記的具體程序、審查方式等。只有登記官員經(jīng)過嚴格系統(tǒng)的專門登記知識與業(yè)務(wù)的學(xué)習(xí)訓(xùn)練,使得登記官員對這些業(yè)務(wù)知識達到深刻理解、全面掌握以至能熟練使用的程度后,登記工作的質(zhì)量和權(quán)威性才會有可靠的保證。

2.登記官員的職業(yè)化

登記官員的職業(yè)化是指一旦成為登記官員,即以登記事務(wù)為其專門職業(yè),中立公正地從事登記事務(wù)。登記官員這一職業(yè)群體必須具有良好的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律:第一,忠于事實,忠于法律。登記官員應(yīng)當(dāng)忠于憲法和法律,恪守獨立、客觀、公正的原則,按照真實合法的原則和登記程序辦理登記業(yè)務(wù)。第二,愛崗敬業(yè),規(guī)范服務(wù)。登記官員應(yīng)珍愛登記事業(yè),不斷提高登記效率和登記質(zhì)量,杜絕疏忽大意、敷衍塞責(zé)和其它錯誤登記的行為。第三,注重修養(yǎng),提高素質(zhì)。登記官員應(yīng)當(dāng)誠實守信,具有良好的個人修養(yǎng)和品行,同時不斷提高自身的道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)。第四,清正廉潔、注重形象。登記官員在登記服務(wù)過程中,不得從事與登記官員職務(wù)、身份不相符的活動,更不得以辦理登記為條件向登記申請人索取財物或其他利益。

3.登記官員的均衡化與趨同化

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登記官員的均衡化與趨同化是指登記官員作為一個整體應(yīng)達到的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn),即要求全體官員都能達到上述的專門化、職業(yè)化水準(zhǔn),同時隨著社會的發(fā)展和不斷出現(xiàn)的新的需求,全體登記官員也要同步提高其業(yè)務(wù)素質(zhì),保證自己的執(zhí)業(yè)品質(zhì)和專業(yè)技能能夠滿足正確履行職責(zé)的需要。登記官員的登記行為不僅是個人的行為,而且更重要的是它具有社會性、國家性,以及在此基礎(chǔ)上形成的登記的公信力。登記官員的均衡化、趨同化體現(xiàn)了全體登記官員的整體素質(zhì)和職業(yè)形象。

(二)登記官員同質(zhì)化的保證機制

1.登機官員的選拔機制

從國外情況來看,在德國,登記官員的水平、權(quán)限及社會地位足以同法官相媲美,是一種準(zhǔn)法官;在日本,登記官員也要經(jīng)嚴格的程序進行任命。我國應(yīng)建立一套完整而嚴格的登記官員選拔機制。但為了節(jié)省社會成本,同時考慮到我國已于2002年開始了國家統(tǒng)一的司法資格考試,可利用這項考試制度來選拔登記官員。因為登記事務(wù)主要是與法律直接相關(guān)的,登記官員工作的繁難程度低于律師、法官、檢察官的工作,相應(yīng)地對登記官員的素質(zhì)要求應(yīng)比律師、法官、檢察官稍低,故可根據(jù)現(xiàn)實需要劃一條比國家司法考試錄取法官、檢察官、律師資格線稍低的合格線,具備了良好的法律知識即可被授予登記官員

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資格。對于原有的一批登記官員,可參照目前法院、檢察院的一些改革措施,如在幾年內(nèi)參加統(tǒng)一司法考試,不能達到合格線的,應(yīng)該離崗分流。

2.登記官員的培訓(xùn)機制

即對通過上述選拔機制而取得登記官員資格的人員進行培訓(xùn),經(jīng)考試合格就能成為一名登記官員。為達到此目的,首先,應(yīng)有專門的培訓(xùn)機構(gòu),該機構(gòu)由不動產(chǎn)登記機關(guān)負責(zé)設(shè)置;其次,應(yīng)制定專門的培訓(xùn)方案、設(shè)置專門的培訓(xùn)課程和編發(fā)專門的培訓(xùn)教材,對登記專門知識和技能進行系統(tǒng)的培訓(xùn)。當(dāng)然,職業(yè)道德準(zhǔn)則也應(yīng)是培訓(xùn)的重要內(nèi)容。再者,應(yīng)保障培訓(xùn)的時間不少于6個月,在這其中應(yīng)合理分配理論學(xué)習(xí)時間和上崗實習(xí)時間。最后,在完成上述培訓(xùn)步驟后,要進行嚴格的考試。考試應(yīng)分為業(yè)務(wù)素質(zhì)、職業(yè)道德、實踐操作等幾個部分。凡通過考試的就可成為正式登記官員,并發(fā)給其登記工作執(zhí)業(yè)證。

(三)登記官員的責(zé)任追究機制

登記機關(guān)應(yīng)建立責(zé)任追究機制,登記官員對登記內(nèi)容不承擔(dān)任何責(zé)任,就很難有壓力和動力來履行審查義務(wù)。由于登記官員不認真負責(zé)而出現(xiàn)錯誤登記、遺漏登記、遺失登記資料、遲延登記等事項時,應(yīng)根據(jù)行為性質(zhì)、行為后果酌情給予警告、處分,直至開除公職。由于登記官員與他人相互勾結(jié)、惡意串通,給國家、集體或有關(guān)當(dāng)事人

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利益造成重大損失時,應(yīng)該追究登記官員的刑事責(zé)任。在登記機關(guān)對外__履行賠償責(zé)任后有權(quán)向登記官員(及與其勾結(jié)的當(dāng)事人)追究責(zé)任,行使追償權(quán)要求其承擔(dān)一定賠付義務(wù)。只有建立一套合理的責(zé)任追究機制,才能保證登記制度的功效得以充分的發(fā)揮。

四、我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任

根據(jù)物權(quán)法和不動產(chǎn)登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產(chǎn)的交易提供法律基礎(chǔ)的行為。如果登記發(fā)生錯誤,也就是交易基礎(chǔ)發(fā)生錯誤,當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人均可能因此而遭受損害。有關(guān)不動產(chǎn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任,筆者認為有以下幾個問題值得探討:

(一)審查原則的選擇與不動產(chǎn)登記機關(guān)的賠償責(zé)任

我國目前采用的是一種“形式的審查”的做法。之所以這么表述,是因為這與真正意義上的形式審查是不一樣的。我們的公示機關(guān)往往對申請人的身份證件,提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查,不與登記簿原有的記載進行對比,就予以登記,造成許多錯誤登記,甚至為當(dāng)事人的欺騙提供了方便。鑒于此,有許多學(xué)者提出要建立實質(zhì)審查制度,以確立登記內(nèi)容的真實性。筆者認為,當(dāng)前出現(xiàn)許多的登記錯誤,主要是由于登記機關(guān)不負賠償責(zé)任引起的,另外還與登記程序不統(tǒng)一、登記官員素質(zhì)低下有關(guān)系。如果采取實質(zhì)審查制度,就要求登記機關(guān)對當(dāng)事人提出申請的內(nèi)容進行實質(zhì)性審查,對登記的內(nèi)容進

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行詢問和調(diào)查,這樣就會耗費登記機關(guān)巨大的精力,而且使當(dāng)事人無法迅速如期地完成登記,造成時間的拖延,登記成本的提高,這對當(dāng)事人而言也是一種負擔(dān)。故筆者認為,在建立統(tǒng)一的登記機關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后,使用形式審查制度也未嘗不可。形式審查要求登記機關(guān)僅對當(dāng)事人提供的材料進行形式意義的審查,只要手續(xù)齊全,就給予登記。在這種情況下,登記機關(guān)如發(fā)生登記錯誤必須要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然,如果是當(dāng)事人提供虛假的證明材料來騙取登記的,就應(yīng)該追究當(dāng)事人的民事責(zé)任及刑事責(zé)任。我國臺灣土地法第68條規(guī)定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關(guān)負損害賠償責(zé)任,但該地政機關(guān)證明其原因應(yīng)歸責(zé)于受害人者,不在此限。”這些經(jīng)驗是值得借鑒的。

(二)不動產(chǎn)登記機關(guān)賠償責(zé)任的確定

在未來的不動產(chǎn)登記法中,可明確規(guī)定登記機關(guān)發(fā)生如下幾種情況時,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任:

1.登記機關(guān)有登記錯誤、遺漏和遺失登記資料的行為。有學(xué)者認為登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在有“重大過失”時承擔(dān)責(zé)任,如果是因為一般的甚至輕微的過失而發(fā)生登記錯誤,不應(yīng)該使登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任。[7]但是,登記機關(guān)的一般的或輕微的過錯也并不代表其造成的損害后果就

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一定很小。因此,登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任與否,應(yīng)看其是否有過錯及其過錯是否給當(dāng)事人造成損失,并不能以過錯大小來加以區(qū)分。

2.違背登記程序主要包括不公告或違背公告期限、無正當(dāng)理由拖延登記時間、無故拒絕有關(guān)當(dāng)事人的正當(dāng)?shù)牟樵兊怯浀恼埱蟆⒂邢薰_登記資料、拒絕變更或更正登記等等。建立統(tǒng)一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。由于登記機關(guān)的過錯而沒有按登記程序的要求完成登記手續(xù)給當(dāng)事人造成損害的,應(yīng)當(dāng)賠償。

3.登記官員與他人相互勾結(jié)、惡意串通,造成當(dāng)事人損害的,依民法通則的相關(guān)規(guī)定應(yīng)首先由登記機關(guān)對自己工作人員的故意侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

4.如果登記機關(guān)為執(zhí)行上級機關(guān)、其他機構(gòu)或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記,仍然應(yīng)當(dāng)理解為登記機關(guān)的過錯。對于這類過錯,為了及時救濟,登記機關(guān)應(yīng)先行承擔(dān)責(zé)任,然后再由登記機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部平衡其各自的責(zé)任。

(三)不動產(chǎn)登記機關(guān)賠償基金的設(shè)置

登記機關(guān)為準(zhǔn)備賠償起見,特設(shè)置賠償基金備用。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設(shè)立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害,我國也應(yīng)仿此例設(shè)立專門的登記基金。登記基

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__金的來源應(yīng)包括以下部分:(1)登記機關(guān)可以共同向保險公司投保,設(shè)立責(zé)任保險。投保費用應(yīng)每年從登記收費(包括登記費和查詢費)中按一定比例提取,其比例大小依每年可能發(fā)生的賠償額相應(yīng)確定。(2)登記機關(guān)可以依法行使追償權(quán),以保證有足夠的賠償基金。由于登記官員自己的過錯而造成當(dāng)事人的損失,登記機關(guān)在先行賠付之后,應(yīng)按賠償額的一定比例要求登記官員承擔(dān)民事責(zé)任,其大小比例應(yīng)依達到足以警示登記官員的標(biāo)準(zhǔn)來劃定。如果是登記官員與有關(guān)當(dāng)事人惡意串通,進行虛假登記,給他人帶來利益損失時,登記機關(guān)首先應(yīng)對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任,而后應(yīng)要求登記官員與有關(guān)當(dāng)事人就全部賠償額負連帶清償責(zé)任。

(四)不動產(chǎn)登記機關(guān)賠償數(shù)額的確定

1.賠償內(nèi)容的確定

賠償內(nèi)容主要是指登記機關(guān)應(yīng)就哪些損失承擔(dān)責(zé)任作出具體規(guī)定。《中國物權(quán)法草案建議稿》第40條之說明認為,按照民法關(guān)于法律責(zé)任的通說,登記機關(guān)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)主要包括三項:(1)主權(quán)利的損害賠償;(2)利息;(3)當(dāng)事人或利害關(guān)系人主張權(quán)利的費用,如訴訟費用等。就其中第二項,筆者認為,我國司法審判實務(wù)中,對于任何一種賠償,在最后計算賠償之時,都會自動的加算利息,因此并無單列利息作為賠償內(nèi)容的必要。

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2.賠償計算時點

賠償計算的時點指應(yīng)依何時之情形來確定賠償?shù)臄?shù)額。筆者認為,賠償數(shù)額應(yīng)以受損害時的價值來判定,把這個時間點提前或延后都不符合民法公平原則。臺灣土地法第68條亦規(guī)定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關(guān)負損害賠償責(zé)任??前次損害賠償,不得超過受損害時之價值。”

3.賠償數(shù)額的確定方式

因登記機關(guān)過錯造成損失后,受損害方可以與登記機關(guān)通過協(xié)商解決。雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成的,可以直接向人民法院起訴。人民法院在確定賠償數(shù)額時,可以委托不動產(chǎn)評估機構(gòu)對受損的不動產(chǎn)價值進行評估,人民法院在處理時應(yīng)充分考慮不動產(chǎn)價值評估機構(gòu)的意見。

五、我國不動產(chǎn)登記資料信息公開制度的價值和構(gòu)想

(一)不動產(chǎn)登記資料信息公開的制度價值

不動產(chǎn)登記資料信息公開制度的建立對于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展具有十分重要的意義:

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第一,不動產(chǎn)登記信息的公開,使全社會的不動產(chǎn)處于“陽光”之下,不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況處于全透明狀態(tài),有利于不動產(chǎn)物權(quán)的保護,能促進不動產(chǎn)交易的安全和效率。

第二,信息公開是防止不動產(chǎn)交易腐敗的治本之策。腐敗的一個非常重要的原因就是權(quán)力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或權(quán)錢交易。而信息公開制度改變了權(quán)力運行的方式,使政府機關(guān)的職權(quán)、程序、辦事結(jié)果等為人民所周知,可以避免出現(xiàn)暗箱操作或腐敗現(xiàn)象。

第三,信息公開有利于規(guī)范不動產(chǎn)交易市場的經(jīng)濟秩序。目前,信用缺失、市場秩序混亂、交易成本攀高的一個很重要的原因就是欺詐橫行,而各種欺詐現(xiàn)象的存在是由于民眾無法獲取正確的信息資源,一旦真實的信息對民眾公開,各種欺詐現(xiàn)象也就失去了藏身之所。因此,不動產(chǎn)信息的公開顯然有利于規(guī)范不動產(chǎn)市場的經(jīng)濟秩序。

第四,不動產(chǎn)登記信息的公開是對政府工作透明度的基本要求。信息公開可以樹立我國政府誠實信用的國際形象。

(二)我國建立不動產(chǎn)登記資料信息公開制度的構(gòu)想

第一,明確信息公開的對象應(yīng)是全社會的任何自然人和法人,徹底改變目前僅面向特定群體公開的做法。目前多頭、分散的不動產(chǎn)登記部門的登記資料還沒有成為全社會共享的信息資源,其開放和使用

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僅面向當(dāng)事人、律師、法官、檢察官、警官等特殊群體,而對于想從事不動產(chǎn)交易的其他人來說,了解其不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)還是一件非常困難的事情。這無疑會阻礙交易的迅捷和安全。因此,面向全社會公開__不動產(chǎn)信息是十分必要的,任何市場經(jīng)濟的主體都可根據(jù)其需要來查詢和使用不動產(chǎn)登記信息。

第二,明確信息公開的內(nèi)容應(yīng)是不動產(chǎn)登記的全部資料,徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法。據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計,我國有用信息的80%由政府掌握,這些信息的大部分內(nèi)容仍處于封閉狀態(tài),嚴重地制約了信息的傳播和經(jīng)濟發(fā)展。不動產(chǎn)物權(quán)登記資料信息也是如此。客觀上,不動產(chǎn)登記信息不是商業(yè)秘密,不應(yīng)收藏在“保險箱”中,它是一種全社會共享的信息資源,沒有必要限制其使用。另外,從市場交易的角度出發(fā),從事交易的當(dāng)事人也需要了解全部的登記資料。部分公開不動產(chǎn)登記資料可能使當(dāng)事人面對失真的商業(yè)信息作出錯誤的判斷,從而導(dǎo)致嚴重的商業(yè)損失。因此,公開不動產(chǎn)登記的全部信息,使之為社會所充分利用,加速其流動,才能創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟效益和社會效益。

第三,明確信息公開、使用的方式。首先,不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)在機關(guān)內(nèi)建立可供查閱的公示場所,當(dāng)事人可以親自到該場所查詢、使用登記信息。其次,登記機關(guān)可以和IT運營商合作將登記資料全部上網(wǎng),通過互聯(lián)網(wǎng)公開信息,當(dāng)事人可通過上網(wǎng)來查詢、使用信息。

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第四,現(xiàn)代社會,商機無時無刻無處不在,面對稍縱即逝的商機,如果因為查詢、使用不動產(chǎn)登記資料的時間限制而影響商人作出決策,那這種損失將是巨大的。因此,對于登記信息公開、使用的時間不應(yīng)加以限制。對于在電子網(wǎng)站上發(fā)布的信息應(yīng)24小時開放,對于登記機關(guān)的供查詢的公示場所應(yīng)在正常的工作時間內(nèi)都可無限制地查詢、使用。

第五,在不動產(chǎn)登記機關(guān)和IT運營商之間合作進行電子政務(wù)建設(shè)的過程中,登記機關(guān)負責(zé)提供全面、準(zhǔn)確的登記資料,運營商負責(zé)查詢使用的技術(shù)工作,雙方通過合同規(guī)定各自的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。

注釋:

[1] 梁慧星主編:《中國物權(quán)法草案建議稿》,社會科學(xué)文獻出版社2000 年版,第142 頁。

[2] 王利明主編:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第186222 頁。

[6] 參見譚兵、王志勝:《論法官現(xiàn)代化:專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化》,載《中國法學(xué)》2001 年第3 期。

[7] 王利明主編:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第189 頁。

出處:《中國法學(xué)》2003 年第2 期

第四篇：我國構(gòu)建不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

我國構(gòu)建不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度

2013-04-01 | 作者： 呂苑鵑 | 來源： 中國國土資源報 | 【大 中 小】【打印】【關(guān)閉】

3月28日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于實施〈國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案〉任務(wù)分工的通知》，對《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提出的各項任務(wù)進一步細化，并明確了部門分工和時間表。《通知》要求，整合房屋登記、林地登記、草原登記、土地登記職責(zé)，出臺并實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，2014年6月底前出臺不動產(chǎn)登記條例。

《通知》指出，黨的十八屆二中全會和十二屆全國人大一次會議審議通過了《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》，各地區(qū)、各部門要統(tǒng)一思想，精心組織，認真抓好改革實施。國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變事關(guān)重大，任務(wù)艱巨，需要統(tǒng)一部署、突出重點、分批實施、逐步推進，通過堅持不懈的努力，用3至5年時間完成各項任務(wù)，加快建設(shè)職能科學(xué)、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、廉潔高效、人民滿意的服務(wù)型政府。具體任務(wù)共72項，《通知》明確提出，2013年完成29項任務(wù)，2014年完成28項任務(wù)，2015年完成11項任務(wù)，2017年完成4項任務(wù)。

《通知》要求，整合房屋登記、林地登記、草原登記、土地登記的職責(zé)等，中央編辦負責(zé)于2013年4月底前完成。出臺并實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，由國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部會同法制辦、稅務(wù)總局等有關(guān)部門負責(zé)，2014年6月底前出臺不動產(chǎn)登記條例。

《通知》明確，減少和下放一批投資審批事項。列明取消審批的投資項目(含按照行政審批制度改革原則取消的國家規(guī)劃內(nèi)需要審批的項目)、下放地方審批的投資項目(含下放地方的國家規(guī)劃內(nèi)需要審批的項目)，列明國務(wù)院投資主管部門保留審批的，涉及其他地區(qū)、需要全國統(tǒng)籌安排或需要總量控制的項目以及需要實行國家安全審查的外資項目。加強對投資活動的土地使用、能源消耗、污染排放等管理，發(fā)揮法律法規(guī)和發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策的約束和引導(dǎo)作用。對確需審批、核準(zhǔn)、備案的項目，要簡化程序、限時辦結(jié)。發(fā)展改革委會同工業(yè)和信息化部、交通運輸部、水利部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部以及國土資源部、環(huán)境保護部等有關(guān)部門負責(zé)，2013年6月底前發(fā)布新修訂的政府核準(zhǔn)投資項目目錄，修改出臺投資項目審批、核準(zhǔn)、備案管理辦法。

《通知》要求，整合建立統(tǒng)一規(guī)范的公共資源交易平臺，有關(guān)部門在職責(zé)范圍內(nèi)加強監(jiān)督管理。發(fā)展改革委會同財政部、國土資源部、環(huán)境保護部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部、稅務(wù)總局等有關(guān)部門負責(zé)，2014年6月底前提出方案，由中央編辦對方案統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、提出意見。《通知》還提出，2013年4月底前完成國家海洋局“三定”規(guī)定。

第五篇：論文 我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記問題之探討

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記問題的探討

摘要：我國憲法規(guī)定，土地歸國家所有或歸農(nóng)民集體所有，民事主體只能取得土地使用權(quán)用于建筑、生產(chǎn)或其他法律容許的用途，這決定了我國實行的是房產(chǎn)和土地相分離的產(chǎn)權(quán)安排體制。另外，我國采取現(xiàn)代地上權(quán)思想，即土地與房產(chǎn)的關(guān)系準(zhǔn)則是“房屋所有權(quán)+土地使用權(quán)”。其具體表現(xiàn)為：房地產(chǎn)主體一致原則和房地產(chǎn)一同處分原則。本文從我國不動產(chǎn)登記存在的問題之分析和完善不動產(chǎn)登記制度的基本思路兩大方面來探討我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記問題。

關(guān)鍵詞： 土地

房產(chǎn)不動產(chǎn)登記

問題

一、引言

土地登記屬于不動產(chǎn)物權(quán)登記的范疇，遵循不動產(chǎn)登記的規(guī)律。土地登記的效力表現(xiàn)在土地權(quán)利變動非經(jīng)登記不得生效，土地登記是土地權(quán)利變動的生效要件。《土地管理法》第十二條規(guī)定：依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手洗。《土地管理法實施條例》第三條規(guī)定：國家依法實行土地登記發(fā)證制度。依法登記的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。

二、我國不動產(chǎn)登記存在的問題之分析

由于我國不動產(chǎn)管理行政體制的特殊性，土地由國土資源管理部門負責(zé)管理與登記，房屋由建設(shè)部門負責(zé)管理與登記，使得我國的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理體制存在一些問題，注意癥結(jié)表現(xiàn)在以下幾方面。

1.我國不動產(chǎn)登記存在的主要問題（1）登記機關(guān)不統(tǒng)一。

1983年《城市私有房屋管理條例》頒布，規(guī)定城市私有房屋由房屋所在地人民政府房產(chǎn)管理機關(guān)管理，確立了房產(chǎn)管理機關(guān)登記房屋產(chǎn)權(quán)的規(guī)范；1986年制定的《土地管理法》確立了國務(wù)院土地管理部門主管全國土地工作；1991年頒布的《土地管理法實施條例》在堅持這一原則的基礎(chǔ)上進一步明確了國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)和使用權(quán)由縣級以上地方人民政府登記造冊；1995年頒布的《城市房地產(chǎn)管理法》仍然維持了這樣的格局。雖然該法規(guī)定地方政府可以設(shè)立一個部門統(tǒng)一負責(zé)不動產(chǎn)的管理工作，但目前只有少數(shù)地方實施了“兩證合一”的登記方式。房產(chǎn)與土地分別登記，手續(xù)繁雜重復(fù)，耗時廢財，也容易導(dǎo)致不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體不一的問題。

（2）房產(chǎn)登記具有明顯行政管理的印記。

房產(chǎn)登記明顯的行政管理印記，突出表現(xiàn)為：房產(chǎn)的法規(guī)大多是由行政規(guī)章組成，即使《城市房地產(chǎn)管理法》也大多是從行政管理的角度進行規(guī)范。行政印記貫徹到房產(chǎn)登記，使其被認為是一種行政行為。例如在《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》就有房地產(chǎn)行政主管部門代表政府對房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押權(quán)、典權(quán)等房屋他項權(quán)進行登記，明顯帶有行政色彩。我國涉及房屋產(chǎn)權(quán)及登記的法規(guī)有數(shù)十種之多，它們之間存在一些相互沖突的地方，使房屋產(chǎn)權(quán)確認、登記、保護處于制度混亂的狀態(tài)，導(dǎo)致我國房屋產(chǎn)權(quán)登記規(guī)范與效力不一致和不統(tǒng)一。

（3）登記效力不確定。登記效力不確定，問題比較突出的是房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記是物權(quán)權(quán)利登記的效力被忽視。房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移是出讓人所有權(quán)滅失，受讓人取得所有權(quán)，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記屬于權(quán)利登記。而我國有關(guān)司法解釋將過戶登記（即產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記）解釋為合同的生效要件。對此學(xué)術(shù)界也存在物權(quán)行為與債權(quán)行為的爭論，其實，從法理看，房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)是物權(quán)變動行為。在后來出臺的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》和《房屋登記辦法》中對此進行了糾正，規(guī)定未辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他物權(quán)的設(shè)定，均為無效。但是該辦法的效力較低，并

沒有把大家的觀點歸致到統(tǒng)一的物權(quán)行為上來。后來頒布的《物權(quán)法》明確了登記的效力，但還不具體，應(yīng)該有相關(guān)法規(guī)加以明確和細化。

（4）登記查詢制度不規(guī)范。

不動產(chǎn)權(quán)利公示的主要目的是保護權(quán)利人的權(quán)利和交易安全，使第三人在參與不動產(chǎn)交易時能夠判斷物權(quán)的基本狀況，為此，世界上許多國家或地區(qū)都規(guī)定了不動產(chǎn)登記的公開查閱制度。2002年11月國土資源部發(fā)布了《土地登記資料公開查詢辦法》，向土地登記查詢制度規(guī)范化邁出了可喜的一步。然而，房產(chǎn)登記查詢制度還沒有很好地建立起來。看來建立規(guī)范嚴謹?shù)牟粍赢a(chǎn)登記查詢體系還要克服許多障礙。

（5）登記權(quán)利缺乏法定范圍。

不動產(chǎn)登記制度為物權(quán)實體法服務(wù)，故實體物權(quán)種類、內(nèi)容、方式的法定是不動產(chǎn)登記權(quán)利的基礎(chǔ)，登記權(quán)利范圍因各國法定物權(quán)的不同而有差異。我國現(xiàn)代的物權(quán)制度呈開放性體系，尚未法定，不僅表現(xiàn)為法的依據(jù)不統(tǒng)一，也表現(xiàn)為類型的未法定、物權(quán)變動的未法定。在我國存在這樣的現(xiàn)象，法定需要登記的物權(quán)并不涵蓋所有物權(quán)，這就使得有些物權(quán)不經(jīng)法定登記方式也可以獲得，實質(zhì)是否定了物權(quán)的法定。由于我國實行的是土地公有制，相對而言他物權(quán)的種類確定就顯得十分重要和必要。

我國的不動產(chǎn)權(quán)利類型復(fù)雜，難點在于對農(nóng)村不動產(chǎn)的整理。我國農(nóng)村并未真正建立土地他物權(quán)體系，土地及房屋缺乏流通性，沒有真正進行保障交易安全的登記，所進行的登記不過是為了保護耕地，整理土地，征收稅費。

2.各國不動產(chǎn)登記制度之經(jīng)驗借鑒

現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度，源自歐洲。在12世紀(jì)的德國北部城市，當(dāng)時關(guān)于土地物權(quán)的變動必須記載于市政會設(shè)立的都市公簿上。后來，這一制度因為德國大規(guī)模繼受《羅馬法》而在多數(shù)地方廢止。到了18世紀(jì)，由于時局的變化，登記制度在普魯士和法國復(fù)活，從此以后，登記制度在歐洲各國獲得廣泛推行。法國抵押權(quán)采納了登記制度，表明現(xiàn)代意義上的不動產(chǎn)登記制度正式誕生。可以說法國抵押權(quán)登記制度是現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度的直接淵源。

由于各國和地區(qū)歷史背景、人文環(huán)境及政治體制的差異，立法例有所差別，所采行的登記制度也不相同，大致可分為契據(jù)登記制、權(quán)利登記制及托倫斯登記制。不動產(chǎn)登記的主要目的。在于保證產(chǎn)權(quán)確定、移轉(zhuǎn)便利。如果不動產(chǎn)權(quán)利在法律上不能確定，則所有人及其他物權(quán)人對于不動產(chǎn)的關(guān)系就無所依據(jù)。沒有法律保證的登記，也就沒有交易安全、移轉(zhuǎn)便利可言。另外，如果登記手續(xù)煩瑣復(fù)雜，這種登記制度也有問題。因此一套完善的登記制度，應(yīng)具有安全穩(wěn)固、手續(xù)簡易、公平確實、費用適度、辦理迅速、適合環(huán)境等特點。

（1）健全的登記法規(guī)體系。

德國對不動產(chǎn)登記專門制定有《土地登記條例》，并由地方法院（司法機關(guān)）辦理土地登記。日本對不動產(chǎn)登記也制定了《不動產(chǎn)登記法》和相配套的《不動產(chǎn)登記法施行細則》。英國為完善不動產(chǎn)登記制度，也制定了相關(guān)的法律。我國應(yīng)仿效德國和日本，健全不動產(chǎn)法制體系，特別是制定“不動產(chǎn)登記條例”，完善不動產(chǎn)登記法律制度。

（2）規(guī)范的登記機關(guān)與登記人員。德國的土地登記條例及相關(guān)法規(guī)，對于土地登記承辦人員的任用資格有相當(dāng)嚴格的規(guī)定，無論是司法官、書記官還是其他承辦人員，都是公務(wù)人員；而在土地登記簿上負責(zé)審閱簽署的司法官或替代人員，則應(yīng)為至少有三年以上實務(wù)經(jīng)驗，并通過司法人員考試的公務(wù)員。

英國的土地登記機關(guān)均屬中央機關(guān)，且登記官員均由中央派任，以免受地方主義的影響，而影響登記的公信力。此外英國的登記官員必須是具有出席高等法院或地方法院資格的律師，由此顯示英國政府對不動產(chǎn)登記的重視。

日本不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)歸屬法務(wù)省。法務(wù)省是主管法務(wù)的行政機關(guān)，與司法機關(guān)的裁判所（法院）性質(zhì)不同，但特殊的是，日本的不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)是由中央的法務(wù)省、法務(wù)局經(jīng)地方法務(wù)局，再到登記所，由中央垂直領(lǐng)導(dǎo)。

各國對登記機關(guān)的設(shè)立和對登記人員的基本素質(zhì)要求是值得我國認真借鑒的。為了保障登記的公信力，我國必須建立獨立的不動產(chǎn)登記機關(guān)，登記人員必須參加全國統(tǒng)一考試（例如要求參加每年舉行的土地登記代理人資格考試），合格后才能上崗。

（3）法定的不動產(chǎn)登記范圍。

德國民法典物權(quán)篇和土地登記條例等規(guī)定的物權(quán)包括所有權(quán)、先買權(quán)、役權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、地上負擔(dān)、土地債務(wù)等多項，種類與范圍較其他國家更為廣泛。日本土地登記范圍包括所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)、開采權(quán)等，依日本不動產(chǎn)登記法規(guī)定，不動產(chǎn)租賃權(quán)也可登記。我國在制定“民法典·物權(quán)篇”時，也應(yīng)規(guī)定登記物權(quán)的種類及其范圍。

（4）明確的不動產(chǎn)物權(quán)公示原則與登記效力。

德國民法典物權(quán)篇及土地登記條例等法規(guī)規(guī)定，物權(quán)的取得、喪失與變更，原則上要有物權(quán)合意和物權(quán)登記。不過土地所有權(quán)人土地債務(wù)的設(shè)定、定期土地債務(wù)權(quán)利等，只需要土地所有權(quán)人一方意思表示并辦理登記即可。另外不依法律行為的物權(quán)取得，也采用登記主義，例如登記簿上登記的所有權(quán)人（但非真實所有人）持續(xù)達30年者，可將土地自主占有而取得所有權(quán)。還有雖不經(jīng)登記發(fā)生了物權(quán)變動，但權(quán)利人要處分其物權(quán)則必須登記，如強制拍賣的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

日本民法規(guī)定：有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的取得、喪失與變更等，不辦理登記者，不能以此對抗第三人。人們普遍認為日本的不動產(chǎn)登記是采行對抗要件主義，對私權(quán)的保障存在一些缺陷。

我們認為，我國的物權(quán)登記應(yīng)采行登記要件主義，而需要登記的質(zhì)權(quán)，可考慮采行對抗要件主義。

（5）便民的更正登記制度。

德國更正登記請求權(quán)，從民法典闡釋看，不僅指因他物權(quán)存續(xù)期屆滿、清償債務(wù)而消滅所為的注銷登記，也指因登記有錯誤或遺漏而進行的更正登記。從形式上看，德國的更正登記直接便民，德國的登記條例規(guī)定，登記有錯誤或遺漏出現(xiàn)時，土地登記所查明之后即可直接辦理更正登記。德國的這種便民更正登記制度值得我國借鑒，不必什么情況下都要經(jīng)過上級主管機關(guān)審核后才能辦理更正。

三、完善不動產(chǎn)登記制度的基本思路

基于我國不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的現(xiàn)狀與存在的問題，完善不動產(chǎn)登記制度可以遵循“一提高、二并行、三統(tǒng)一、四規(guī)范”這一基本思路。

1.提高不動產(chǎn)登記法律的立法地位

我國有關(guān)不動產(chǎn)登記方面的立法，主要見訴若干具體的部門規(guī)章中，其規(guī)定不但散亂而且內(nèi)容多有矛盾。這些法規(guī)一方面立法層次較低，另一方面只適用對不動產(chǎn)進行行政管理，不能適應(yīng)不動產(chǎn)進入市場進行交易的需要。應(yīng)該通過整合，刪除與“民法典·物權(quán)篇”相沖突或不必要的法規(guī)，對保留的法規(guī)加以整合，形成單行法，內(nèi)容是規(guī)范“民法典·物權(quán)篇”未涉及的以及根據(jù)物權(quán)篇須另制定施行細則的部分。基于這個設(shè)想，我們認為有關(guān)不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的現(xiàn)行相關(guān)法規(guī)，可以進行整合，由國務(wù)院制定頒布“不動產(chǎn)登記條例”，以不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記為主體的法律體系就是：（1）國家上位法律：憲法、“民法典·物權(quán)篇”；（2）國家基本法律：全國人大常務(wù)委員會頒布的相關(guān)法律；（3）國家行政法規(guī)：“不動產(chǎn)登記條例”；（4）國家部門規(guī)章及地方性法規(guī)：基于不動產(chǎn)登記條例制定的部門或地方有關(guān)登記實施細則及辦法。

2.并行登記要件主義與登記對抗主義和實質(zhì)審查與形式審查

實質(zhì)審查與形式審查是與登記要件主義和登記對抗主義相聯(lián)系的。登記要件主義將登記與物權(quán)變動緊密結(jié)合，對不動產(chǎn)物權(quán)變動采取嚴格的審查與公示制度，其優(yōu)點是物權(quán)的歸屬關(guān)系明晰，對善意第三人的保護較為有利，但它又缺乏靈活性，影響不動產(chǎn)交易的進行。登記對抗主義則將登記與不動產(chǎn)物權(quán)變動本身分開，不以登記作為物權(quán)變動要件，不動產(chǎn)交易較為便捷，但因缺乏物權(quán)變動的審查與公示，易使善意第三人的利益受損。可見，登記要件主義偏重于交易秩序的維護，登記對抗主義注重當(dāng)事人的意思與交易的效率，二者各有優(yōu)劣。

形式審查是審查登記要件案件是否合乎法定文件及程序的實現(xiàn)方式，對于權(quán)利及義務(wù)的真實內(nèi)容并不過問。實質(zhì)審查包含程序?qū)彶榈姆秶⒋_認權(quán)利來源是否有瑕疵，權(quán)利內(nèi)容是否真實無偽，為其必要條件。形式審查與實質(zhì)審查主要區(qū)別在于實質(zhì)權(quán)利內(nèi)容的辨別。

在我國不動產(chǎn)登記立法上應(yīng)并行登記要件主義和登記對抗主義，與此相應(yīng)，對登記文件的審查分別采行實質(zhì)審查和形式審查。考慮制度成本問題和不動產(chǎn)交易的便利性，在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)總登記、初始登記和設(shè)定登記時，設(shè)定或取得物權(quán)，其權(quán)利中包含有占有和處分權(quán)能時，該物權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠⒁缘怯洖樯бＴ谖覈兄茥l件下，有關(guān)法律應(yīng)明確：集體土地所有權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠〉眉w土地使用權(quán)（包括集體建設(shè)用地使用權(quán)、集體農(nóng)用地使用權(quán)）應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝ＴO(shè)定或取得物權(quán)，其權(quán)利中不包含占有和處分權(quán)能時，該物權(quán)一般以合同為生效要件，以登記作為對抗第三人的要件。例如地役權(quán)的登記。

而在變更登記中，登記審查可以考慮采用形式審查方式，登記機關(guān)僅就申請登記的案件是否合乎法定程序、申請書所載事項或登記原因是否與證明文件及登記簿相符等做形式審查。而對于實質(zhì)權(quán)利內(nèi)容的真假，由登記申請人申請公證機關(guān)公證，如果登記案件有產(chǎn)權(quán)爭執(zhí)時，也由法院專責(zé)機構(gòu)裁決，登記機關(guān)僅對于因登記錯誤、遺漏受損的權(quán)利人負損害賠償責(zé)任。這樣既便利不動產(chǎn)交易，也可以降低登記機關(guān)的風(fēng)險。這種制度選擇是符合我國客觀現(xiàn)實的，也有助于不動產(chǎn)市場健康發(fā)展，既保障了登記的安全，同時又提高了登記效率。

3.統(tǒng)一法律依據(jù)、登記機關(guān)與登記效力

（1）統(tǒng)一法律依據(jù)。由于沒有統(tǒng)一法律依據(jù)，我國不動產(chǎn)登記形成了多頭掌管的局面。我國目前的不動產(chǎn)登記制度內(nèi)容主要是按照計劃經(jīng)濟的規(guī)范制制定的，已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此，我們有必要建立以“民法典·物權(quán)篇”為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)登記法律制度。在我國實現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)法統(tǒng)一的同時，也應(yīng)統(tǒng)一不動產(chǎn)登記法律規(guī)定，使之與物權(quán)法相適應(yīng)。

（2）統(tǒng)一登記機關(guān)。

我國不動產(chǎn)登記出現(xiàn)的五個不統(tǒng)一的根源在于登記機關(guān)的不統(tǒng)一。因此，完善登記制度的一個重點任務(wù)就是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。統(tǒng)一了不動產(chǎn)登記機關(guān)，登記根據(jù)、程序、簿冊自然便統(tǒng)一了。

世界各國或地區(qū)在設(shè)立登記機關(guān)時普遍遵循兩個準(zhǔn)則：一是不動產(chǎn)登記機關(guān)的獨立性，登記機關(guān)多為司法機關(guān)，也有行政機關(guān)，但都是獨立的部門；二是不動產(chǎn)登記機關(guān)的統(tǒng)一性，法律一般規(guī)定區(qū)域內(nèi)實行統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度，即不論是土地房屋，還是其他不動產(chǎn)均由統(tǒng)一的登記機關(guān)負責(zé)。這兩個準(zhǔn)則都是物權(quán)公示原則決定的。目前我國關(guān)于不動產(chǎn)登記的部門有多個，它們都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政管理部門，所進行的登記主要表現(xiàn)為行政管理性，而缺乏物權(quán)公示性，難免損害權(quán)利人的正當(dāng)利益。

我國不動產(chǎn)登記機關(guān)的統(tǒng)一是必然趨勢。現(xiàn)在，統(tǒng)一登記機關(guān)已成為人們的共識，但由哪個部門具體負責(zé)不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記工作還是大家爭論的焦點。世界各國或地區(qū)在此方面的做法也不一致：法國為歸屬地方普通法院的土地登記局；日本為屬于司法行政機關(guān)的法務(wù)局；瑞士為地方法院；德國為屬于地方法院的不動產(chǎn)登記局；我國臺灣地區(qū)為地政部門。從世界各國或地區(qū)的登記機關(guān)看，一是司法機關(guān)，二是地政機關(guān)。就負責(zé)不動產(chǎn)登記機關(guān)的討論，我國學(xué)者有三種觀點：一是維持現(xiàn)狀說（土地由土地管理部門負責(zé)登記，房產(chǎn)由房屋管理部門負責(zé)登記）；二是法院說；三是獨立登記機關(guān)說。

我們認為成立獨立登記機關(guān)是最好的選擇，并且應(yīng)以土地登記為核心。第一，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的核心是土地產(chǎn)權(quán)，其他不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)也以土地產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，因此登記機關(guān)的統(tǒng)一，必然是以土地為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一，這是羅馬法以來建立不動產(chǎn)登記制度的國家的共同做法。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農(nóng)村土地的登記工作，而林地的林權(quán)登記發(fā)證工作也由林業(yè)部門基本完成，可以說我國絕大多數(shù)土地的總登記工作基本完成，這為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，至少是土地統(tǒng)一登記奠定了基礎(chǔ)。

（3）統(tǒng)一登記效力探討。

我國法學(xué)界對是否采用德國物權(quán)行為理論存在比較大的分歧，但在不動產(chǎn)物權(quán)變動上采取以登記為生效要件上看法是一致的。我國民法學(xué)者認為，為了完善我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，應(yīng)賦予不動產(chǎn)物權(quán)登記如下效力：決定因法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動能否生效的效力、權(quán)利正確性推定的效力、善意保護的效力、風(fēng)險警示的效力。這四項效力，是法律對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)保護的重要理論基礎(chǔ)，依據(jù)這些理論基礎(chǔ)建立起來的不動產(chǎn)登記制度，是不動產(chǎn)權(quán)利公示原則的具體表現(xiàn)，是不動產(chǎn)交易安全的法律保障。

為了維護我國法律體系的連續(xù)性，保證交易安全和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序，我國不動產(chǎn)登記應(yīng)該采取實質(zhì)主義原則，采行公信力主義立法，這不僅是產(chǎn)權(quán)法理的要求，也是國際不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)保護的趨勢。但是對于不是基于產(chǎn)權(quán)變動行為引起的權(quán)利變動應(yīng)設(shè)有例外法例，可以采行形式主義（登記對抗）原則。

4.規(guī)范登記內(nèi)容、制度、程序和服務(wù)體系 我國現(xiàn)行的不動產(chǎn)登記尚未形成完整的體系，各種規(guī)定之間不統(tǒng)一的情況十分普遍，這都有待于我國制定一部統(tǒng)一的“不動產(chǎn)登記條例”加于完善，同時對登記制度、內(nèi)容、程序和服務(wù)體系加以規(guī)范。（1）登記制度規(guī)范化。

我國不動產(chǎn)登記實行權(quán)利登記制度。在登記的原則、內(nèi)容、方法、程序等方面，借鑒了權(quán)利登記制和托倫斯登記制的立法例，并考慮我國的土地公有制的特點，形成了一套具有中國特色的登記制度。我國自建立不動產(chǎn)登記制度以來，隨著國家基本經(jīng)濟制度的調(diào)整，登記制度也在不斷完善和發(fā)展中。目前，我國已經(jīng)實行的登記制度的具體內(nèi)容包括 以下幾方面：1）登記申請制度：權(quán)利人辦理登記必須經(jīng)過申請；2）調(diào)查制度：對申請人申請登記的權(quán)利，登記機關(guān)對調(diào)查成果逐級進行審核，并報人民政府批準(zhǔn)；4）公告制度：對擬注冊的權(quán)利進行公告；5）注冊制度：對登記標(biāo)的和權(quán)利在專門簿冊上登載，確認產(chǎn)權(quán)；6）發(fā)證制度：登記機關(guān)向權(quán)利人頒發(fā)權(quán)利證書；7）查詢制度：登記資料實行限度的公開查詢；8）登記代理制度：權(quán)利人可以委托代理機構(gòu)辦理登記申請及相關(guān)事項。

我國的不動產(chǎn)登記制度已經(jīng)有了良好的基礎(chǔ)，基本制度已經(jīng)建立，今后對不足的地方進行完善，對于還未建立的制度，應(yīng)該在“不動產(chǎn)登記條例”中規(guī)范。例如自我取證制度、登記法律責(zé)任制度與登記賠償制度，應(yīng)該在規(guī)范之列。

（2）登記內(nèi)容規(guī)范化。

1）規(guī)范登記分類。根據(jù)我國不動產(chǎn)登記的特點，可以將不動產(chǎn)登記規(guī)范為：土地總登記、建筑物產(chǎn)權(quán)總登記、不動產(chǎn)預(yù)告登記、不動產(chǎn)初始登記、產(chǎn)權(quán)變更登記、標(biāo)的不動產(chǎn)變更登記、他物權(quán)設(shè)定與變更登記、注銷登記、異議登記、更正登記等。

2）規(guī)范登記范圍。我國不動產(chǎn)登記的登記權(quán)利包括國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)、集體土地使用權(quán)、建筑物所有權(quán)和不動產(chǎn)他物權(quán)。由于我國民法思想是物權(quán)法定主義，登記權(quán)利應(yīng)在,《物權(quán)法》或“不動產(chǎn)登記條例”中給予規(guī)定。

我國城市不動產(chǎn)權(quán)利體系已經(jīng)基本確定，例如土地使用者依法通過劃撥或者出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，個人通過購買房屋獲得城市房產(chǎn)的所有權(quán)。我國集體所有土地的范圍，在相關(guān)法律中規(guī)定明確，只是登記主體存在爭議。現(xiàn)行農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體為農(nóng)民集體，土地類型有農(nóng)地、小城鎮(zhèn)建設(shè)用地、農(nóng)民宅基地、“四荒地”，涉及農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)（實質(zhì)是農(nóng)地集體土地使用權(quán)）、農(nóng)民宅基地集體土地使用權(quán)、“四荒地”集體土地使用權(quán)和農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)集體土地使用權(quán)，我們認為，只要這些權(quán)利物權(quán)化，通過登記，一方面可以保障承包農(nóng)民的權(quán)益，另一方面也有利于集體土地流通中產(chǎn)權(quán)明晰。

3）規(guī)范登記的主體與客體。作為土地登記主體之一的土地權(quán)利人，包括國有土地使用權(quán)、集體土地所有權(quán)人、集體土地使用權(quán)人和土地他物權(quán)人。國有土地使用權(quán)人和土地他物權(quán)人可以是我國的自然人、法人和其他合法的組織。由于我國土地制度的特殊性，對集體土地所有權(quán)人和使用權(quán)人做了一定的限制，集體土地所有權(quán)人分三種情況，分別是村農(nóng)民集體、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體、村民小組農(nóng)

民集體，我國集體土地所有權(quán)人只能依法確定為這三類土地所有者；集體土地使用權(quán)人，一般應(yīng)是本集體內(nèi)部的成員或單位，但特殊情況，如集體“四荒地”土地使用權(quán)人可以是本集體以外的個人和單位。

另外，我國法律沒有對外國人取得土地的方式進行明確限制，但為了規(guī)范登記的主體，相關(guān)法律應(yīng)對此做出詳細的規(guī)定。借鑒國內(nèi)外的經(jīng)驗，對于基本農(nóng)田、林地、湖泊、河流、軍事用地、邊境土地等不能出讓、設(shè)定負擔(dān)或租賃給外國人或相關(guān)組織，對于可以出讓、設(shè)定或租賃給外國個人或相關(guān)組織的土地的面積、用途、位置應(yīng)給予一定的限制條件。

4）規(guī)范登記簿冊。登記簿冊應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)化、人性化和信息便利化原則進行設(shè)計。標(biāo)準(zhǔn)化的簿冊便于登記機關(guān)管理人員對登記資料的整理和統(tǒng)計；人性化的簿冊便于登記人員的填寫、查詢和使用；信息處理便利的簿冊是不動產(chǎn)登記信息管理系統(tǒng)的基本要求，登記表格應(yīng)盡量設(shè)計為二維表，簿冊之間通過代碼聯(lián)系。由于我國采行權(quán)利登記制度，登記簿應(yīng)采取物的編成主義。

（3）登記程序規(guī)范化。

不動產(chǎn)總登記、初始登記、設(shè)定登記、變更登記等不同的登記類型，申請登記的主客體存在差異，登記程序應(yīng)該有所不同。登記中必須遵循“登記申請”原則（法律規(guī)定由登記機關(guān)直接進行登記或直接更正登記除外），登記相關(guān)人有義務(wù)在規(guī)定的時限內(nèi)，主動到登記機關(guān)申請不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記。

最基本的登記程序應(yīng)為：權(quán)利人申請登記、登記機關(guān)收件審查、登記機關(guān)或有關(guān)部門審核、注冊（或注銷）登記和頒發(fā)（收回）權(quán)利證書。這一程序適合不動產(chǎn)設(shè)定登記、變更登記、預(yù)告登記等。對于不動產(chǎn)初始登記，應(yīng)該在登記機關(guān)收件審查后，增加實地調(diào)查程序，對于不動產(chǎn)總登記，除增加實地調(diào)查程序外，還應(yīng)在登記機關(guān)或有關(guān)部門審核之后，增加公告程序。

（4）登記服務(wù)體系規(guī)范化。

1）規(guī)范登記公開查詢制度。實行登記公開查詢制度是完善不動產(chǎn)登記制度的必然要求，是保障登記權(quán)利人和利益相關(guān)人的合法權(quán)益，維護不動產(chǎn)市場交易秩序的必然要求。為了規(guī)范土地登記公開查詢行為，國土資源部于2002年12月發(fā)布《土地登記資料公開查詢辦法》，該辦法規(guī)定了公開查詢的范圍、程序、限制條件、法律責(zé)任等內(nèi)容。該辦法的出臺，為建立不動產(chǎn)登記公開查詢制度奠定了良好的基礎(chǔ)。我國在制定“不動產(chǎn)登記條例”時，應(yīng)該規(guī)范登記公開查詢制度，上述辦法可以借鑒和參考。

2）規(guī)范登記中介代理制度。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)權(quán)制度改革的不斷深入，人民物質(zhì)和精神生活水平的大力提高，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變動將越加頻繁，不動產(chǎn)權(quán)利人對明晰土地產(chǎn)權(quán)、加快辦理不動產(chǎn)登記的要求越來越強烈。由于不動產(chǎn)登記的法定程序嚴密，對權(quán)利人而言，一方面難以全面掌握有關(guān)政策和法規(guī)，另一方面辦理登記需要耗費大量時間與精力。由此可見，建立不動產(chǎn)登記代理制度是社會發(fā)展的需要。此外，登記中介代理制度本身也是登記制度規(guī)范化的重要組成部分，我國在制定“不動產(chǎn)登記條例”時應(yīng)該規(guī)范登記中介代理制度。

2002年年底，我國人事部會同國土資源部共同出臺了《土地登記代理人職業(yè)資格制度暫行規(guī)定》和《土地登記代理人職業(yè)資格考試實施辦法》，明確了土地登記代理的范圍、代理人資格考試和成龍代理機構(gòu)的條件。2004年6月，我

國第一屆土地登記代理人資格考試在全國進行，這是我國不動產(chǎn)登記制度發(fā)展的一個里程碑。

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