第一篇：德國公司監督制度之研究[推薦]

）在計算可接受委任的最高界限時（每個人最多可兼任十個監事），作為監事會主席的委任算作兩個委任，向股東會推薦新監事會候選人時，要指明其所兼任的其它監事的情況和其專職，以盡早避免過度負擔和競爭局面的出現。

（二）監事之任期：選任監事會成員的任期，不得長于至決議對任期開始后的第四個營業年度免責的股東會結束時止的時間。任期開始的營業年度，不計算在內。候補成員的任期，至遲在喪失資格的監事會成員的任期屆滿時消滅（德國股份法第102條）。

（三）監事之解任：由股東會所選任之監事，股東會于任期屆滿前，得以四分之三以上股東之同意決議解任之。若依據公司章程所委派之監事，其解任得由該委派權人隨時解任之，并由另一名成員替代。此外如監事的個人有重大事由時，法院可以根據監事會之聲請，解任該名監事。而職工監事之解任，則依「參與決定法」、「煤鋼企業參與決定法」、「參與決定補充法」、和「1952年企業組織法」之規定（德國股份法第103條）。

（四）監事之兼職：監事會的成員不得同時為公司董事會的成員、董事會成員的長期代理人、經理人或有權進行共同經營的代辦商。若監事為董事會成員的代理人，其期間至多為1年，在代理期間內，不得從事監事會成員的活動（德國股份法第105條）。

（五）監事之報酬：在章程規定，或由股東會準許，對于監事之工作活動，可以給予報酬，其應與監事的職責及公司的狀況成適當之比例；若報酬由章程規定，股東會得以簡單多數決議修改章程以減少報酬（德國股份法第113條第1款）。

（六）監事之契約：監事與公司訂立勞務關系的雇傭契約或承攬契約，其在監事會行為對公司負有義務，契約的有效性取決于監事會同意。公司因與監事訂立契約而向監事給予報酬，而監事會未同意此項契約，該名監事應返還報酬，但監事會承認此項契約，則不在此限。該名監事對公司享有請求返還因所從事活動而取得利益的權利，不因此而受影響，但不得以該項請求權抵銷返還請求權（德國股份法第114條）。

（七）監事之貸款：公司只有得到監事會之允許，才可以向監事給予信用貸款。控制公司只有在得到其監事會允許時，以可以向其從屬企業的監事給予信用貸款；從屬公司只有在得到控制公司的監事會允許時，才可以向控制公司監事會的監事給予信用貸款。關于允許貸款的決議，應規定對貸款的利息和償還。若監事作為獨資商人經營商業，其貸款為支付公司向其交付商品的貨款，則無須監事會允許。對于監事的配偶或其未成年子女的貸款準用上述之規定。違背法律規定給予貸款，而嗣后監事會不同意時，均應立即返還貸款（德國股份法第115條）。

（八）監事之義務：對于監事的注意義務與責任，準用德國股份法第93條關于董事的規定（德國股份法第116條）。亦即：第一、監事在執行業務時，應盡善良管理人之注意；對于其因在監事會的活動所知悉的機密事項，特別是營業或業務秘密，應保持緘默。第二、違背其義務的監事，作為連帶債務人對公司負有損害賠償之義務。對其是否已盡善良管理人之注意有爭議，其負舉證責任。第三、在下列情形，監事特別負有賠償的義務：

1、違背本法向股東返還出資；

2、違背本法向股東支付利息或紅利；

3、違背本法認購、取得、作為質物接受或收回公司或另一公司的自有股份；

4、違背本法在發行價格繳足前發行股票；

5、違背本法分配公司財產；

6、違背本法在公司無支付能力或在其財產不足清償債務后進行支付；

7、違背本法向監事給予報酬；

8、違背本法給予貸款；

9、違背本法在附條件增資時，于規定的目的之外或于對等價值繳足前發行增資股。第四、監事行為基于股東會合法決議，對公司不負賠償之義務。但賠償義務不因監事會已對行為予以承認而被排除。公司只有在請求權發生之后3年時，并經股東會同意，且沒有股份合計達到股本的十分之一的少數股東以作成筆錄的方式提出異議的情形，才可拋棄賠償請求權或對此達成和解。賠償義務人無支付能力，并且為免除無支付能力程序而與其債權人和解，或賠償義務在無支付能力方案中規定，不適用時間限制。第五、公司的債權人不能從公司取得清償為限，公司的賠償請求權也可以由公司債權人主張。但在上述第三的情形以外，監事已嚴重違背善良管理人之注意時，才適用此種規定；對于債權人，賠償義務既不因公司的放棄或和解，亦不因其行為基于股東會的決議而被廢止。公司在破產程序期間，由破產管理人或財產監督人行使債權人對監事的權利。第六、上述規定發生的請求權，經5年時效消滅。

（九）監事之責任：故意利用自己對公司之影響力，使監事、董事或經理人等對業務有代表或代理權人，為損害公司或股東利益之情事者，對于公司因此所造成之損害，應負賠償責任；若股東亦受損害時，亦應負賠償責任。監事如違反其義務時，該監事應與上述人員同屬連帶債務人，而監事應就其已盡注意義務或忠實義務負舉證責任。惟監事之行為若是執行股東會之決議，則對于公司及股東所受之損害，不負賠償責任，但不得僅因得到監事會之許可，而認為免除賠償責任（德國股份法第117條第1、2款）。1998年德國通過「增強企業領域監督和透明度法」規定：由于降低在重大違反義務情況下表決的法定人數（百分之五或者一百萬面值的股票），因此對機關成員，特別是監事會成員，主張賠償損害請求權得到簡化程序。

六、監事會之會議

監事會是由監事組成，以會議多數決之方式作成決議，行使公司業務之監督權。組成監事會有助于公司整體利益，人力充足可分工合作對于公司各項業務或財務狀況進行了解外，發現弊端時，相對于人數眾多的董事會與執行機關，能夠分庭抗禮之效果，不至于因為人數稀少勢單力孤，使得董事會與執行機關輕忽監督機關之力量；又監事會采會議制，對于公司重大利益事項，更能集思廣益，進行妥適的決定及適當的監督。

（一）監事會之召集：任何一名監事會成員（監事）或董事會，均可在說明理由及目的后，請求監事會主席立即召集監事會開會，而會議必須在兩周內舉行。若是由兩名監事或董事會請求而被拒絕時，申請人即可自行召開監事會。監事會原則上每半年必須召開一次；上市公司每半年則必須召開兩次（德國股份法110條）。德國并于1998年通過「增強企業領域監督和透明度法」，規定上市公司監事會法定加開的會議次數從2次增加到4次。

（二）監事會之決議：監事會以決議的方式作出決定，采多數決制，如無法律或章程規定決議方法，監事會必須有半數或至少有三位以上之成員出席，始得作成決議。缺席的監事可以提交書面方式，參加監事會及其它委員會的決議；甚至在沒有其它成員反對之情形，缺席之監事還可以書面、電報或電話之方式，做出決議（德國股份法108條）。

肆、德國監事會之職權運作

在德國股份法上，監事會不僅是公司的監察機關，亦是董事會的領導機關，監事會享有較大的權力。茲歸納監事會的職權如下：

一、任免董事會成員（董事）權

依據德國股份法第84條規定，董事會的成員（董事）由監事會選任，董事連續選任或延長任期需經監事會重新決議；董事會成員有若干名時，監事會可以任命一名成員為董事會主席（董事長）。如果有重大事由，即董事或董事長嚴重違反義務，不能有效執行業務能力，或已喪失股東會對其信任時，監事會有權撤銷對董事會成員（董事）的選任和更換董事會主席（董事長）。1951年發布的「煤鋼企業參與決定法」，關于對監事會選任勞方董事或撤回其選任決議的特別多數要件的規定，不因此而受到妨害；亦即煤鋼企業的監事會也有權任免董事會的董事，董事會中必須有一名勞工經理，未經監事會的多數職工監事同意，不能隨意任免或罷免勞工經理，勞工經理在企業的領導階層代表職工利益，主管的范圍主要是限于人事和社會福利方面，其和公司董事會任命的經理是平等地位[44].德國股份法第105條規定，禁止監事會成員（監事）同時又為董事會成員（董事），并禁止監事會擔任公司業務之執行（德國股份法第111條第4款），如此行政與監察兩權，才能互不相涉，各自獨立，卻又發揮相互制衡力量，始得確保公司健全發展。

二、決定董事報酬權

監事會得決定董事報酬之權利，即董事的總薪資，包括工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入，皆由監事會決定[45].德國股份法第86條第1款規定：「董事會成員因其工作參與可分享紅利。原則上，分享的紅利是公司年度盈余中的一份額」。第87條第1款規定：「監事會在確定每位董事會成員（董事）的總薪資時（工資、分享紅利、費用補助、保險補償金、傭金以及各種附加收入）要考慮，總薪資應與董事會成員的工作和公司的狀況成適當之比例。對于養老金、死者家屬收入以及類似情況的現金支付，準用此規定。」故決定經營階層董事報酬的職權，由監事會行使之。

三、同意董事競業行為權

根據德國股份法第88條規定，非得監事會之同意，董事不得經營商業，亦不得為自己或他人之計算與公司營業范圍內之競業行為。同樣的未經監事會同意，不得擔任其它商業公司的董事或業務執行人或無限責任股東。如董事違反競業禁止之行為，監事會得要求損害賠償，并得行使歸入權。公司的請求權自其它董事或監事知悉負有損害賠償義務的行為時起，經三個月時效消滅；不問對此知悉與否，自其發生時起，經五年時效消滅。

四、同意給予董監事貸款權

根據德國股份法第89條第1款規定，公司只能根據監事會的決議給予董事信用貸款。根據德國股份法第115條第1款規定，公司只有得到監事會之允許時，才可以給予監事信用貸款。

五、業務監督權

監事會應對公司業務執行進行監督（德國股份法第111條第1款），故董事會應向監事會進行報告下列事項：

（一）公司計劃中，特別是金融、投資和人事計劃的預定營業政策及其它原則問題；

（二）公司的營利可能性，特別是自有資本的營利可能性；

（三）公司狀況及業務進展程度，特別是銷售額部分；

（四）可能對公司營利或償付能力有影響或具有重要意義的業務或交易。此外若有其它重大事由，應向監事會主席進行通知；例如為董事會所知悉，在一個對公司狀況可能具有重大影響的關聯營業事項，亦應被認為是重大事由（德國股份法第90條第1款）；亦即董事會應關心企業擬訂的經濟政策和其它有關企業計劃的原則性問題，特別是財政政策，投資政策和人事政策，故監事會聽取董事會之報告，是屬業務監督權行使之范圍。

監事會可以隨時向董事會要求報告有關公司的各種業務情況，或關系企業與本公司業務上及法律上關系之說明，以及有可能對公司狀況具有重大影響的業務進展情況。監事會每個監事亦可要求提交報告，但報告只能交給監事會；若董事會拒絕提出報告，當另一位監事支持此項請求時，董事會即不可拒絕報告；且董事會的報告應符合認真與忠實報告之原則（德國股份法第90條第3、4款）。故監事會有職權關心公司的風險管理和內部查核，加強董事會向監事會就公司計劃的匯報義務。任何一名監事均享有知悉報告的權利，報告是以書面方式提出，經請求亦應將其交付任何一名監事，但以監事會未作出其它決議為限（德國股份法第90條第5款）。

六、財務監督權

監事會有權監督檢查公司財務狀況，即監事會可以檢查及閱覽公司的賬簿、表冊、文件以及財產物品等項目，特別是公司的現金及有價證券和商品庫存的情況。監事會亦可另行委托個別監事或委托個別專家在上述范圍內，執行查閱簿冊或帳目文件之任務（德國股份法第111條第2款）。

德國股份法規定，董事會應當在年度賬目和情況報告編成之后，立即將這些資料連同審計師報告呈交給監事會[46]，董事會還應該就利潤分配提出建議，每名監事均享有知悉審查報告的權利，如果監事會沒有其它決定，經要求后，呈文數據亦應當分發到每名監事手中（德國股份法第170條）。監事會必須審查年度賬目、年度報告及利潤分配的建議，如果年度賬目要由一名結算審計師來審查，經要求后，結算審計師可以參加有關呈文數據的討論（德國股份法第171條第1款）。監事會應當將審查結果向股東會作出書面報告。在報告中監事會要說明，是以什么方式以及在多大范圍內對公司在營業年度里的業務執行情況進行審查。對于上市公司，其應特別注明，設置何種委員會，以及說明其會議之數量和委員會之數量。如果年度賬目要經過審計，監事會應對審計師的審查結果進行表態。監事會在報告的最后應當說明，是否應當根據審查的最后結果提出反對意見，以及是否同意由董事會提出的年度賬目（德國股份法第171條第2款）。監事會應當在收到呈文后的一個月內，將報告轉交給董事會。如果在這一期限內沒有將報告轉交給董事會，董事會應當再給監事會規定一個最長不超過一個月期限。如果在延長期限內報告仍未轉交給董事會，年度賬目被視為未被監事會批淮承認（德國股份法第171條第3款）。監事會批準承認年度報告，年度報告就被確認，監事會只需在向股東會提交的報告中說明董事會與監事會不將年度報告提交股東會確認的決定即可（德國股份法第172條）。如果監事會沒有批準年度賬目，或者董事會與監事會決定由股東會確認年度賬目時，年度賬目就必須提交股東會審議批準（德國股份法第173條第1款）。

德國為集中對監事會的改革，改善年報審計質量以及加強監事會和審計師的合作，于1998年「增強企業領域監督和透明度法」，針對年報審計規定，為確保審計師的獨立性，如果審計師在五年內從某家公司獲得的報酬占其總收入的百分之三十（以前是百分之五十），則禁止對這家公司進行審計。一家公司長期由同一審計師審計將造成不獨立的印象，對外更換審計師或審計公司雖然不恰當，但如果審計師在十年內超過六次在年報上認可記錄并簽字，法律規定必須更換在認可記錄上簽字的審計師。法定審計義務的規定，主要考慮在起草審計報告時監事會的立場與利益。提高審計師的責任限額，原來責任限額為五十萬馬克，現在明確提高審計不上市公司時為二百萬馬克，審計上市公司時為八百萬馬克。部分審計報告和資本流入帳目對上市公司的聯合企業年報亦有約束力，不再由董事會，而是由監事會來聘請審計師，如此審計師即可以與公司管理階層保持相當的距離。審計師之義務包括將審計報告直接呈交監事會主席、監事會的所有成員、及結算委員會，并參加監事會的結算審議會或結算委員會。

七、召集股東會臨時權

根據德國股份法第111條第3款規定：「為公司的利益而有必要召集為限，監事會應召集股東會。對于決議以簡單多數決通過即可。」即只要為公司利益需要，監事會應召集股東會，對股東說明事項，如須股東會作成決議時，應依照股東會之程序請求作成之。

八、特定經營事項同意權

此為德國獨特的公司權力分配制度，為防止監事會對公司經營的介入影響董事會獨立行使職權，故德國股份法第111條第4款規定，原則上不得將業務執行移轉于監事會。但公司章程或監事會可以規定某種業務只能在取得監事會同意后才能進行，此一條款為監事會介入公司經營提供依據，是為監事會「特定經營事項同意權」，又稱「批準權」[47].然而為保證董事會的經營權限與監事會監督職能相互獨立，法律另規定補救措施，即如果監事會拒絕同意董事會進行特定業務的決議，董事會可以請求由股東會作出同意進行對這類業務的最后決議。股東會作出的同意決議需要得到投票數四分之三以上多數的同意。公司章程亦不能規定另一個多數決，亦不能規定其它的要件。故監事會雖有特定經營事項決定權，但其介入公司經營的權限有限，僅是擁有對公司某些重大、特定業務執行的權限[48].從諸多公司章程的規定，董事會須報請監事會同意的特定經營事項包括：

（一）公司擴充新的重大業務項目；

（二）設立或撤銷下屬公司；

（三）重要生產部門的設立、撤銷與合并或遷移；

（四）對相關公司采取對本公司有重大影響的對策；

（五）超過監事會規定的巨額投資、借款、放款或重要經濟擔保；

（六）買賣房地產；

（七）指定公司全權代表；

（八）重大法律訴訟；

（九）職工工資、福利及其它補貼的重大變動[49].九、代表公司權

公司的代表權屬于董事會，但在特殊情況下，監事會代表公司，例如董事與公司之間發生訴訟時；根據德國股份法第112條規定：「監事會在訴訟上和訴訟外代表公司，對董事提起。」即董事行為若對公司造成損害，監事會得以公司名義，向法院對董事提起損害賠償之訴，請求董事違反經營管理責任之損害賠償。

伍、結論

德國在19世紀宗教組織的影響下，本來就有共同決策的傳統觀念，后來為限制德國革命力量的擴張和平息20世紀70年代的罷工，德國以立法方式，提供職工參與公司經營之機會，制定「共同決策」（Codetermination）制度的法案，逐步放寬限制，積極落實「企業民主」（IndustrialDemocracy）之精神；企業由于籌湊資金渠道有限，留存工人養老金作為公司資金周轉，職工相應被給予公司治理的權力作為回報，因此強化共同決策制度的運作。在德國政治集團的斗爭非常注重黨派而非個人的民主選舉，使本能要求削減大銀行控制權力的公司經理和小銀行不能在公司具有重要的發言權。所以德國這種意識形態[50]、政治結構、和國家發展的歷史決定德國公司治理結構的模式[51].德國監事會的作用比較獨特，類似于英美等國公司的董事會，是由股東會選舉產生而為公司股東（資方）與職工（勞方）利益的代表機構和監督機構，其主要職責包括決定公司的基本政策、任免董事會成員、監督董事會工作、決定董事會成員報酬等等職權。但實際上監事會并未行使這么多權力，其本身并不作決策，只是作為一個身居要職的監事對董事會與管理階層實行泛泛控制的監督權[52].故有學者不斷提出建議與批判，認為德國公司的監事會在很大程度上也只是發揮著一種裝飾性的作用，第一、監事會的成員（監事）人數雖然眾多，但多數監事對該公司之本業并不在行；第二、監事會會議的召開次數較少，每年大約四次左右，很難發揮應有的作用；第三、監事常身兼為銀行家或銀行代表，不但本身極忙，且有利益沖突問題，能否有效發揮監督功能；第四、銀行征信是否確實，公司是否因有銀行為靠山而未能充份發揮效率[53]；第五、監事會對董事會的提案雖具有否決權，亦即職工監事在維護勞方職工權益和審批公司經營決策方面，確實享有一定表決權，但終審權卻仍然掌握在股東會手中[54]，而股東會又往往操縱在控股股東手里，終究衍生控制公司者與制衡機制者之間的權力斗爭與對抗。德國股份法賦予監事會的數項職權，其中以監事會選任董事之方式，對于監察權之行使具有重大意義。若股東會任命監事會成員（監事），或監事會成員（監事）當選須依靠大股東或控股股東（身兼經營董事或高級管理階層）之力量，則易產生行政經營權凌駕監察監督權之情況，如何期望監事會發揮其功能，揭發公司弊病，保障公司及股東之權益[55]？此為公司歷來治理機構之制衡盲點。德國學者主張「制度性研究途徑」（InstitutionalApproach），認為公司治理結構是由公司機構和組織機制、干預權與控制權行使過程所構成的一整套制度；其功能在于解決公司內部具有不同利害關系的各個利益群體之間所發生的利益沖突，并協調利益群體彼此之間對公司制衡所作出之決策，以及過程之中所發生的互動關系[56].故德國公司法在不斷修正與演變過程中，逐漸構建雙層委員會制、職工參與制、和主銀行介入等制衡機制，期冀使德國公司監督制度更臻完善。

注釋：

瞿強、普瑞格，德國的公司治理結構，財貿經濟，2002年第4期，頁70.姚樹榮、張耀奇，西方國家公司治理結構比較研究，青海社會科學，2001年第4期，頁47.高程德編著，公司組織與管理，北京：北京大學出版社，2000年4月第1版，頁107.曹鳳岐著，股份制與現代企業制度，北京：企業管理出版社，1998年4月第1版，頁107.考察與比較主要市場經濟發達國家有關公司監察機構的法律規定，監察機構存在方式有兩種類型，一種是將經營機構的監察機構合二為一的單線型，另一種是公司經營機構和監察機構互相分離，彼此獨立存在的複線型。請參閱：周劍龍，論股份有限公司經營的內部監督機制——中國公司法發展之前瞻，法學評論（武漢大學），1995年第1期（總第69期），頁14.大隅建一郎，股份有限公司法變遷論，日本：有斐閣，1987年，頁18-19.陳麗紅、汪文豪，中外公司治理結構對監事審計的影響及啟示，審計與經濟研究，第17卷第1期，2002年01月，頁44.甯敖、陳聯、強瑩、成國平，關於完善上市公司治理結構的若干措施，收錄於郭鋒、王堅主編，公司法修改縱橫談，北京：法律出版社，2000年12月第1版，頁239.唐德華主編，股份有限公司設立與內部運作法律實務，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁582.樊光鼎，銀行與企業產權融合及銀行參與公司監控問題的探討，中國工業經濟，1995年第6期，頁16.吳振國著，西方發達國家企業法律制度概觀，北京：中國法制出版社，1999年1月第1版，頁160.王志誠，論股份有限公司之監察機關——兼評我國監察人制度之立法動向，證券管理（臺灣），第13卷第1期，1995年1月，頁10.段強，國外公司治理結構比較研究與啟示，新東方，第10卷第6期，2001年11月，頁34.新山雄三，股份有限公司的立法和解釋，日本評論社出版，1993年，頁56.毛亞敏著，公司法比較研究，北京：中國法制出版社，2001年11月第1版，頁151.FranksandMayer（1998）研究四百多家德國上市公司發現董事會人事調整和公司業績之間有明顯的關系，即董事會對公司業績表現不好，會被監事會撤換。請參閱：鶴光太郎，轉軌中的日本公司治理結構，經濟社會體制比較，第2001年第4期，頁36.銀溫泉，美國、日本和德國的公司治理結構制度比較，改革，1994年第3期，頁54.倪建林著，公司治理結構：法律與實踐，北京：法律出版社，2001年12月第1版，頁187.陳乃蔚主編，公司法教程，北京：首都經濟貿易大學出版社，2002年1月第1版，頁16.王志誠，論股份有限公司之監察機關——兼評我國監察人制度之立法動向，證券管理（臺灣），第13卷第1期，1995年1月，頁1

第二篇：“職業性”：德國職業教育本質特征之研究

“職業性”：德國職業教育本質特征之研究

【摘要】：在我國,職業教育企業缺位,職業教育地位低下,成為不爭的事實。與此相反,在德國,企業有著聯合培養勞動力的傳統,職業教育享受著崇高的社會聲望。然而,我國引進德國雙元制職業教育模式所面臨的困難,使得我思考這樣一個問題：如何“以一種正確的精神和嚴謹的治學態度去研究國外教育制度”? 從系統的角度出發,分析德國職業教育的本質特征及其發展動力,是本論文的主要內容。德國職業教育的本質特征是“職業性”(Beruflichkeit)。首先,“職業性”概念,指的是需要專門資質化的個人和以分工為基礎的社會之間復雜的關系,其基本內涵是職業導向。其次,“職業性”作為一個詮釋性概念,在不同的歷史階段有不同的內涵。再次,“職業性”特征發展的三個典型歷史階段是：“職業性”的生成階段、嬗變階段以及升華階段。最后,“職業性”反映了特定的社會需求、政治需求和文化需求。這三大需求為“職業性”的生成、嬗變和升華提供了發展動力。從歷史角度來看,德國職業教育的“職業性”特征和發展動力密不可分。首先,德國勞動力市場具有職業導向的特點,職業形態經歷了手工業—工業—后工業的變化,這為“職業性”的生成、嬗變和升華提供了發

展動力。其次,各利益集團在博弈的過程中,表現出一種極具德國特色的特殊方式：合作主義。行會掌握職業教育事務的自治(Selbstverwaltung)權利,直接促成了“職業性”的生成。在“雙元制”體系中,絕大部分職業教育權利還是掌握在行會手中,因此,“職業性”特征得以傳承下來。再次,職業和教育表現出一種和諧關系。具體表現為：基于宗教的和諧關系；基于文化和基于批判的和諧關系；基于個性化的和諧關系。對職業和教育具有和諧關系的信仰,直接促成了職業教育的“職業性”特征。“職業性”及其發展動力具有穩定性和動態性的特征。“職業性”的穩定性體現在：職業教育是以職業為標準的,舉辦者以行會為主,教學過程主要在工作崗位上展開。“職業性”的動態性表現在職業教育目的、培養標準、舉辦者和培養途徑的變化。“職業性”的穩定性和動態性源于其發展動力的穩定性和動態性。德國職業教育的良性發展和各類需求的滿足是分不開的。社會需求的滿足保證了職業教育人才的人盡其用。政治需求的滿足保證了職業教育信息通暢、制度穩定、參與積極、教育優質。文化需求的滿足保證了職業教育的教育價值的提升。在“職業性”內涵的漸變過程中,“職業性”的教育價值不斷增強,促進人的全面發展的功能日益得到彰顯。職業教育發展動力也顯示出同

樣的趨勢。對社會需求來說,“去職業化”(Entberuflichung)的趨勢意味著職業教育的社會需求和教育要求得到了兼顧和統一。對政治需求來說,通過職業教育國家化,促進人格發展,增強職業教育的教育性元素。對文化需求來說,促進人格發展是職業教育的終極價值追求。要借鑒德國職業教育成功經驗,單單憑借制度的抄襲是完全行不通的。我們應當深入研究職業教育本質特征,揭示職業教育發展動力。職業教育應當優化自身系統。職業教育應當盡可能地滿足各類需求。職業教育應當堅持促進人的全面發展的終極追求。這是德國職業教育成功經驗為我們提供的基本思路。

【關鍵詞】：德國

職業教育

本質特征

發展動力

【學位授予單位】：華東師范大學 【學位級別】：博士 【學位授予年份】：2012 【分類號】：G719.516 【目錄】：

摘要6-8Abstract8-14導言14-59 第一節 研究背景14-21

一、我國職業教育的發展困境15-16

二、借鑒德國

職業教育成功經驗的困境16-19 第二節 文獻綜述21-38

三、職業教育系統的視角19-

21一、職業教育“本質特征”研究21-23

三、職業教育“發展動

二、職業教育“發展動力”研究23-28

力”：社會需求28-31

四、職業教育“發展動力”：政治需求31-3

4五、職業教育“發展動力”：文化需求34-38 第三節 關鍵概

一、職業教育的“本質特征”39-40

三、職業41-42

六、職業原則44

四、職

七、職念及其內涵分析38-50

二、職業教育的“發展動力”40-41

五、職業導向43-44

八、職業教育47-48 業功能42-43 業性44-47

九、合作主義48-50 第四

二、技術路線53-54 節 研究設計50-57

一、論文框架50-53

三、研究方法54-56

四、研究目的56-57 第五節 本章小結57-59第一章 職業教育“本質特征”及其“發展動力”之概述59-95 第一節 職業教育系統的視角59-64

二、相關研究方法61-64

一、職業教育系統的特點59-6

1第二節 德國職業教育“本質特征”

二、職業教育之解讀64-78

一、職業教育實然類型劃分65-72

應然類型劃分72-78 第三節 德國職業教育“發展動力”之解讀78-87

一、職業教育“發展動力”的界定78-80

二、社會需求80-82

三、政治需求82-85

四、文化需求85-87 第四節 本論文的分析模式87-93 性”87-89

一、概念辨析：“職業導向”、“職業原則”和“職業

第二、從歷史角度看“職業性”及其“發展動力”89-93 五節 本章小結93-95第二章 “職業性”的生成(——十九世紀末)95-116 第一節 社會需求95-101

一、職業的形成95-99

二、學徒的出現和培養職業倫理的需求99-101 第二節 政治需

一、行會承擔職業教育任務101-104 二、十八求101-107 世紀-十九世紀初期合作主義104-107 第三節 文化需求107-115

一、馬丁·路德：職業是天職107-111

二、啟蒙思想：職業教育的工具價值111-113

三、新人文主義者：普職分離113-115第四節 本章小結115-116第三章 “職業性”的嬗變：(十九世紀末——二十世紀六十年代末)116-139 第一節 社會需求116-121

一、手工業經濟的衰弱和復蘇116-117

二、工業化的特點117-119

三、工業化對高級職業教育的要求119-121 第二節

一、行會保留了對職業教育的自治權利政治需求121-130 121-125

二、行會自治原則下的職業教育機構化125-130 第三

一、斯普朗格：職業是文化和教育的媒介節 文化需求130-137 130-133

二、凱興斯坦納：職業教育和公民教育的統一133-136

三、費舍：職業學校蘊含了教育的契機136-137 第四節 本章小結137-139第四章 “職業性”的升華(二十世紀六十年代末——)139-174 第一節 社會需求139-149 化139-141 143-146

二、個性化職業141-143

一、勞動力市場的靈活

三、廣義的職業能力

四、能力評價標準146-149 第二節 政治需求149-159

二、多元

一、行會的勝利：1969年的《職教法》149-151

制：彌補雙元制教育功能的缺陷151-152 弱勢群體職業教育152-157 響157-159

三、第三條道路：促進

四、歐盟職業資格框架的出臺及其影

一、職業和教育和諧關第三節 文化需求159-173

系的轉向159-168

二、企業教育的合理性168-170

三、工作過程的意義170-173 第四節 本章小結173-174第五章 “職業性”及其“發展動力”的規律和啟示174-207 第一節 “職業性”及其“發展動力”的特點174-182

一、穩定性174-179

二、動態性179-182

一、社會需求的第二節 各類需求導向的職業教育182-191

滿足：人盡其才182-185

二、政治需求的滿足：信息暢通、制

三、文化需求的滿足：度穩定、參與積極、教育優質185-189 提升職業教育地位189-191 第三節 職業教育的發展趨勢：促進人的全面發展191-198

一、“職業性”與人的全面發展191-192

三、政治需求與人的第二、社會需求與人的全面發展192-194

全面發展194-196

四、文化需求與人的全面發展196-198

四節 借鑒德國職業教育成功經驗之反思198-205 教育模式難以復制198-201

一、德國職業

二、德國職業教育的啟示201-205 第五節 本章小結205-207參考文獻207-219致謝219-220

第三篇：從公司治理探討美國公司監督制度之運作

從公司治理探討美國公司監督制度之運作

楊敏華

【學科分類】商法

【出處】《臺灣人文生態研究》，第5卷第1期，2003年1月，頁73-98。【摘要】本文主要探討美國公司監督制度之運作，從公司治理結構剖析美國公司制度的基本架構，其立法采單層制，確立董事會中心主義，而股東監控機制是透過外部治理結構之約束，其背景乃建立在美國證券市場股權高度分散性與流動性，而股權結構又以機構持股為主，另一方面股權分散亦使經營者支配論與首席執行官制度得以確立。本文進而深入探討美國董事會之組織，包括執行委員會、薪酬委員會、任命委員會、監察委員會等，尤其多加探討監察委員會之沿革與權限。最后導入美國公司監督制度的靈魂角色，獨立董事制度之內容。【關鍵詞】公司治理、董事會、監察委員會、獨立董事 【寫作年份】2003年

【正文】

一、前言

美國是世界上最早實行股份制公司制度先進國家，亦是最早關注和探討公司法人治理結構國家，在長期的實踐中，逐漸形成和累積極富特色的成熟與完備公司治理結構制度，在立法與實踐提供公司制度良好的參照與借鑒[1]。綜觀美國公司法的演變，大致可分三個時期，第一、股東會中心主義時期，即股東會掌握著公司經營管理的主要決定權，其權限范圍廣泛，股東會就是公司，董事會僅是受制于股東會的公司代理機關而已[2]。第二、董事會中心主義時期，以1899年特拉華州公司法的修改為演變的主要標志，該法將股東會的職權限定對董事的任免權，公司章程的制定、廢除和修改權，公司經營重大事項的表決權，以及公司聯合或合并的批準權，其它有關公司管理經營權皆賦予董事會來行使。第三、監督中心主義時期，以1984年美國律師協會(The American Bar Association，ABA)制定「模范商業公司法修訂版」(Revised Model Business Corporation Act)[3]為趨勢，賦予董事會享有該法及公司章程規定的公司一切權利，但又加強股東對董事會的監督作用，規定董事的忠實義務(Fiduciary Duty)，尤其獨立董事對經營董事之監督制衡之運作。

二、美國公司制度的基本架構(一)美國公司制度采單層制

美國公司治理機關不設監事會，只有股東會和董事會，由股東會選舉產生董事組成董事會，董事會融合公司經營與監督兩種權能，董事會對有關公司的經營重要事項作出決策，然后委任由部分董事和由董事會聘任的經理負責執行決策。董事會組成包括「經營董事」和「獨立董事」，經營董事主要負責經營職能，獨立董事主要負責監督職能，即獨立董事的職責是提供咨詢，監督經營董事及管理階層的經營活動，故董事會具有自我經營和自我監督的權能。公司法中沒有規定須設監事會，美國股份有限公司治理機關構造的基本特征是沒有獨立的監事會，故公司法學者歸類為「單一委員會制」(The One-Tier System)，又稱為「單層制」(Single Tier System)、「一元制」、「單軌制」、或「單線型」[4]。(二)確立董事會中心主義

美國「模范商業公司法修訂版」第8·01條規定：「所有公司權力應當由董事會行使或在它的許可下行使，公司的業務和事務也應當在它的指導下經營管理，但上述一切均應受公司組織章程中寫明的限制與約束」[5]。該法和特拉華州普通公司法(Delaware General Corporation Law)[6]皆規定股東會的權限有：審核會計表冊和董事會報告，選舉董事和審計員，分配盈余和宣布股息，審議董事會提議的事項，任命董事，及其它屬于股東會職責范圍內的事項。股東會是公司的權力機關，股東會的權力限于公司法及章程明文列舉的部分，未列舉的部分全部都歸董事會。換言之，美國公司法雖然規定股東會是公司的最高權力機關，但實質運作上仍然確立董事會中心主義，即由股東會選舉產生的董事組成會議體的董事會(Board of Director)，對有關公司的重要事項做出基本意思決策，然后委任由經營董事和由董事會聘任的經理負責執行，亦即由公司最高執行經理或稱「首席執行官」(Chief Executive Officer，CEO)為主組成的執行委員會(Executive Committee)和其它委員會執行公司的運作。因董事會對經理的任免有決定權，可直接監督公司經營，故董事會對公司具體經營業務有一定監督制衡的作用[7]。(三)股東監控機制的約束

美國是一個典型股東主權的國家，股東可以通過董事會控制經營者，如果公司企業經營效率不高，或董事會不能執行監督者的作用，即可透過法人控制的市場解決此問題，其目的是為使企業剩余最大化，此即新古典經濟學領域的利潤最大化原理，從公司治理結構的角度分析，又稱為「外部治理結構」[8]。

1、股權高度分散性與流動性[9]：美國公司主要靠證券市場籌集資金，股票市場非常熱絡活躍，造成股權容易高度分散與流動，美國個人股東持股較多，比例高達50.2%，因而股權比較分散，美國公司立法規定禁止銀行持有工業公司的大額股票，故銀行持股比例為零，美國法律限制所有權集中，要求基金管理多樣化，故股票流動性很高，所以單獨的金融機構持有一個公司股份的比例較低，加之有關制度和法律的限制，促使金融機構成為一個活躍的投資者，所以美國公司的大多數股東實際上很難主動履行股東的權利[10]。持股的目的就是從股票中獲得利潤，并不關心公司經營績效，當公司經營不善時，股東就賣出股票，股東可在股票市場上「用腳投票」，而非「用手投票」，避免自己成為「搭便車」(Free Ride)[11]的犧牲品，故對公司經營者的監督制衡較少專注著力，而公司經營者往往亦把追求短期利潤增加，提高股價上漲，作為迎合股東愿望的首要目標[12]。故美國法律嚴格限制股份有限公司股權、債權的集中，意味股東對公司經營的管理與監督十分有限，此即美國公司法設計集經營權與監督權于一身的董事會制度；但并非董事會即可為所欲為，毫無節制。其制衡在于：

一、美國股票市場十分熱絡，公司經營不善，股東可以隨時將股票賣掉。

二、美國的接管市場亦十分活躍，公司經營不好，其它公司隨時將該公司兼并或收購，隨之將經營階層更換。此種外部市場的制衡對于經營階層的作用十分重大，亦即美國股份有限公司經營績效的提高絕對離不開外部市場的約束[13]。

以股票市場為中心「市場導向型」的美國公司體制，公司控制權市場十分發達，如果股東對公司經營不滿時，就會「用腳投票」，迫使公司經營者改善現況；如果公司獲利成效仍不大，公司股票價格就會繼續下跌，局外人可能就透過市場收購該公司的大部分股票，從而并購該公司，此稱為「公司合并」、「惡意收購」、或「敵意收購」(Hostile Takeover)[14]，20世紀80年代此情勢頻繁發生達到高潮，此制優點在于持續對于績效不良的經營管理者進行替代的外部威脅，市場機制對公司的這種外部控制有利于以最具經濟性的方式來重新配置資源，此不僅有利于股東的最優勢利益，亦有利于整個經濟的發展。故公司經營不善，即可能被其它公司兼并與收購，進而導致經營管理階層的更換，故美國股份有限公司經營績效絕對受外來約束的制衡。

美國持股者高度的分散性與流動性因此引起股票交易頻繁的短期性，導致公司接管與兼并事件頻頻發生，并購活動對于經營管理階層具有極為重要的影響，因為實務上公司被并購后，原班經理階層人員皆被撤換，公司控制權的轉手或被并購，替換不稱職的經理人員，就能給股東們的投資帶來更好的收益。但其缺點是并購過程中的敵意接管做法也可能對公司行為產生不利影響，經理人員的人力資本因此受到損失，因為股份有限公司的正常運轉有賴于要求公司治理結構中的各方之間相互信任，如果經理人員有自己很容易或很快被替代的預期，其有可能使公司行為更加短期化。故持股者的短期性投資行為將導致公司經理人員把主要注意力集中在短期性、季節性的利潤方面，而不顧公司的長期發展與績效[15]。

2、股權結構以機構持股為主：美國最大的股東是機構投資者(Institutional Investors)[16]，如養老基金、捐贈基金、人壽保險、互助基金、大學基金、信托基金、慈善團體或保險公司等。為適應企業融資之需要，美國非銀行的各類金融機構逐漸發達，中介機構持股率上升，個人股東持股率持續下降。機構投資者往往希望握有企業眾多股份，能以其所持有股份之實力，制衡公司經營者不當的濫權行為[17]。

從收益歸屬的角度，由于機構投資者的收益或股票的收益不歸機構本身，而歸屬于成千上萬的信托受益人、保險客戶，雖然他們并不直接擁有股票的所有權，但他們使機構投資者掌握被投資公司股權，影響被投資公司經理人的選擇。機構投資者和個人大股東或許都占公司股權的比率很大，但當公司經營不佳時，個人大股東或許就是董事長本身就會直接召開股東大會或董事會，要求修改公司經營戰略，改變人事安排，而機構投資者就可能不去直接或間接干預公司運轉，而只是改變自己投資股票的組合，賣出該公司的股票，因為機構投資者的客觀標準是利潤，為了向機構參加者支付收益，例如養老基金機構支付養老金，信托銀行機構支付利息與紅利。因此機構投資者往往要在股票的股利和其它的證券收益如存款利率、債券利率之間作權衡比較，在股票收益高時就購買股票，在股票收益低時就出賣股票，其根據股息、股價對市場各種股票作權衡比較而購買良性股票，故機構投資者不會長時間的持有一種股票。機構投資者之所以選擇買賣股票，而不干預公司營運的另一原因，在于美國有關法律規定，保險公司在任何一個公司所持股票不能超過公司股票總值的5%，養老基金和互助基金不能超過10%，否則就會面臨非常不利的納稅待遇，其收入要先繳納公司稅，然后向基金股東分配收入時再納另一次稅。所以縱然一些基金的資產甚至達到幾十億美金，但分散投資在好多家公司，常常在一個特定公司中僅存有限的發言權，不足以對經營管理階層產生任何壓力，除出售股票外，機構投資者沒有任何其它現實的手段來表達自己對公司績效的擔心。

美國機構投資者由于不是公司的「最終所有者」，而只是作為真正出資者的社會公眾的機構性代理人，其所關心是企業利潤的不斷增長和從公司獲得股息紅利，而不是公司經營狀況好壞和實力強弱，如果公司分派利潤不厚，極易導致機構投資者進行股票投資的短期性；又由于機構投資者在股市交易中占有主要地位，他們的股票交易勢必影響整個股市的股票交易狀況[18]，故機構投資者終將導致公司內部各方面如何增加相互信任，如何提高公司治理效率，進而以鞏固股權結構，對抗股票市場爭奪公司控制權的競爭壓力[19]。(四)股權分散的經營者支配論 1932年美國學者伯利(A.Berle)和米恩斯(G.Means)提出「經營者支配論」，他們把200家大企業分為五種類型進行股份所有與公司支配關系的調查。結果其中有88家(占全體的44%)屬于經營者支配，只有22家企業完全為個人股東控制或個人股東擁有多數股權，顯現公司的控制權從股東轉向經營者。戰后美國經濟學家拉納(R.J.Larner)采用伯利與米恩斯的方法，對1963年美國最大的200家非金融公司進行控制權的分類調查，其中167家(占全體的83.5%)是經營者控制型，9家是由法人實體控制，宣稱「經營者支配」已經完成。為了檢驗伯利與米恩斯的結論，許多經濟學家亦做類似調查，其中經濟學家赫爾曼(E.S.Herman)在1974年所進行的研究，經營者控制型企業提高到85.4%。隨著企業的不斷擴大和股權的日益分散而落實該論證，以此標準，經營者控制企業的命題基本成立[20]。(五)首席執行官制度

美國公司治理實踐中，首席執行官(The Chief Executive Officer, 簡稱CEO)的地位異常突出[21]，在公司召開董事會時擔任會議主席，其實際決定會議的議事日程并向董事會成員提供關于公司營運狀況的信息。即美國公司的實際經營是由首席執行官來負責，雖然頭銜或有不同，如稱為總裁、董事長、總經理，其雖殊途但同歸一人，故美國公司外觀上雖有董事會集體負責制，但實質上領導機制卻體現個人負責制。首席執行官就職之后即隨時間而逐漸對董事會產生影響，如指派親信任重要職位，鞏固其領導中心，甚至獨立董事亦將受其制約與影響，在實務上，獨立董事在董事會決策過程中，通常會支持首席執行官的意見，尤其若對公司業務缺乏了解的獨立董事，更難得會與首席執行官產生立場上的重大分歧，首席執行官在公司內部的位置和權力將逐漸向個人化的方向得到強勢和鞏固，公司董事會的主席(或稱董事長)由董事會成員推選出來，大約四分之三以上的美國公司皆由首席執行官兼任，尤其在上市股票公司幾乎成為慣例，這種集公司經營階層領導和董事會領導于一身的職位結合，支撐首席執行官所掌握支配公司的權力，故其最終會掌握公司經營決策中的主導地位[22]。

三、美國董事會之組織及權限

美國公司法制賦與董事會擁有極大的權力，董事會是集業務經營與業務監督于一身的機關。董事會是公司經營決策機關，業務執行機關、公司監督機關及對外代表機關。由于董事會是會議體的機關，不能親自執行經營及監督職權，因此公司設立董事會的附屬機關，即董事會可依其決議，設置由幾位董事構成之各種專門委員會，分工處理董事會各方面的工作。

美國各州的公司法對董事會是否有權建立各種委員會采取兩種方法，例如特拉華州《普通公司法》第141條第(c)款明確規定董事會有權建立各種委員會，紐約州《公司法》第712條規定公司必須在注冊證書中聲明董事會有權建立各種委員會，如果董事會認為有必要時，有半數以上董事投票通過，始可建立委員會[23]。美國模范商業公司法第8·25條第(a)款規定：「除公司章程或辦事細則另有規定者外，董事會得成立一個或數個委員會，并指派董事會之人員充任之。每一委員會可置二至多名人員，在董事會之指揮下執行委員會會務。」第(b)款規定：「成立委員會及指派委員會成員必須取得下列二者較高者之同意：(1)議決作成時所有董事之過半數同意，或(2)依第8·24條規定所為決議，公司章程或辦事細則所要求之董事人數。」故并未限制在董事會下另設委員會之數量，各公司自可視其實際需要，得設置數個專門委員會，尤其在大公司，一般皆設有執行委員會(Executive Committee)、薪酬委員會(Compensation Committee)、任命委員會(Nominating Committee)、監察委員會(Audit Committee)、以及其它具有功能性的委員會等等[24]。董事會所屬委員會的作用是代替董事會行使某些職權，并非完全取代董事會，所以委員會不得代表董事會處理公司的重大問題；為防止委員會篡奪董事會的權力或濫用權力，各州的公司法對委員會的權力皆加以種種限制，例如委員會不得指定填補董事會空缺的人選、不得修改公司章程、不得批準發行或收購本公司的股票、不得批準公司與其它公司合并等等[25]。(一)執行委員會(Executive Committee)執行委員會負責執行董事會的決議及公司一般業務的決策，執行委員會通常由公司高級職員的內部董事所組成，包括由董事會任命的總裁、副總裁、秘書、司庫以及具體執行公司業務之人員。因此實際上美國董事會的內部經營實行「決策」與「執行」分離，即董事會行使決策權，執行委員會負責執行權，主要負責公司的日常經營管理，亦即是董事會的「常務委員會」，在美國公司里，有些董事是公司內部的主要股東，他們持有相當數量的本公司股票，又在公司里擔任重要的管理職務，是公司經營管理的核心，所以這些「經營董事」，或稱「內部董事」(Insider Directors)，通常兼任董事會執行委員會的成員。除公司的主要股東兼任的董事外，另一部分董事是在其它公司擔任要職，是有名望的企業家，或是德高望重的社會名流，這些「獨立董事」，或稱「外來董事」(Outsider Directors)，其經驗較為豐富，是公司的智囊，當公司遇到重大問題時，通常必須由經營董事與獨立董事共同商討，然后才能定奪。因為獨立董事與公司的經營決策者通常比較沒有直接利害牽連，處理問題比較沒有包袱，比較客觀理性，故適合擔任其它專門委員會之成員。

(二)薪酬委員會(Compensation Committee)薪酬委員會，又稱「補償委員會」，或「報酬委員會」，主要由獨立董事所組成，決定經理和高階管理人員的報酬，掌握股權期權方案，考慮報酬政策的適當性，批準或推薦有關管理人士的報酬方案；并使高階管理人員的報酬方案免于因違反忠實義務而被控訴的干擾[26]。由于獨立董事往往只參加公司的重大會議，通常不從公司領取固定的薪酬，至公司開會時才領取象征性的車馬費；又因獨立董事較不受控于公司經營董事的牽制，在公司扮演比較公平與制衡的角色，由其確定經營董事的薪酬較為適合，可以避免經營董事濫用職權，為自己謀取高薪厚祿的自肥嫌疑。

1992年美國聯邦證券委員會發布規定，公司的薪酬委員會應當向其提交一份涵括下列內容的報告：

一、關于公司業務執行人員薪資報酬政策的討論，包含在何種程度上而以實際工作效果為薪酬確定基準；

二、關于向指名的高級職員提供股票期權而作出價格調整的解釋和說明；

三、關于薪酬委員會成員的真實身份進行披露，并指明其作為公司職員或執行人員、或是與公司存在某些其它關系的成員。此立法理由在加強薪酬委員會在公司法人治理結構中所發揮平衡各方利益、促進資源公平分配作用的有效手段[27]。

(三)任命委員會(Nominating Committee)任命委員會，又稱「提名委員會」，是透過獨立董事而為公司提名董事會成員的繼任者，以防止公司經營董事直接干預公司董事會的人事安排，因為獨立董事不參加公司的日常經營管理，他們與經營董事或兼任公司管理職務的股東通常沒有利害牽連，沒有裙帶關系，故不易卷入公司內部的流派斗爭，提名時較為客觀公正，唯才適用，較符合公司之利益。在實務上，美國半數以上公司設置此一委員會，通常由一名經營董事和四名獨立董事所組成，主要工作是從首席執行官所提議候選人中進行選拔和甄別，在過程中其當然亦有其自己的獨立意見，并參酌其所委任顧問的觀點。由于首席執行官的推薦向來都是確定董事會人選時最重要之因素，投資者對于首席執行官在董事會任命中所占據的主導地位有所擔心，故更期待提名委員會發揮更大的主動性與獨立性。(四)監察委員會(Audit Committee)監察委員會，又稱「審計委員會」，其成員主要或全部由獨立董事組成，作用在于監督考察，負起對公司風險控管與經營績效信息正確性與及時性之功能。美國公司立法沒有設置監事會之類的專門監督機構。董事會承擔監督職能，通常由獨立董事組成的監察委員會作為董事會的附屬機構，代表董事會行使公司業務與財務的監督權。監察委員會的功能包括：

一、監控企業之報導功能(Monitoring the Reporting Function)，以確保內部及外部財務報導體系之質量；

二、監控企業之風險管理(Monitoring Risk Management)，以確保公司辨識及管理風險因素之功能是否完善；

三、監控企業之審計功能(Monitoring the Audit Function)，以確保企業內部及外部之審計功能[28]。具體而言，監察委員會之職權有：

一、推薦或同意公司的獨立審計事務所；

二、審查所審計事項和范圍；

三、審查和審計結果，包括審計報告和有關管理信函，以及審查內部控制的適當性，以增強內部審計的作用。因為獨立董事既不是公司的主要股東，又不擔任管理職務，他們與公司的管理和決策通常沒有利害沖突，處于局外人的地位，所以讓獨立董事參加監察委員會可以對經營董事和內部管理者進行監督，防止經營董事或內部人違法舞弊、弄虛作假。另外獨立董事通過監察委員會還可防止公司財務報告的誤述[29]。監察委員會每年召開三次例會，需要時則不定期召開會議，通常情形，公司高層經營管理人員會依照慣例，或應專門的邀請而列席會議，但如果監察委員會主席認為討論事項應予回避，則有權排除其列席。

四、監察委員會之沿革與權限(一)監察委員會之沿革

美國監察委員會的淵源，早期是由公司自愿設置獨立董事組成監察委員會，1930年起美國聯邦證券交易管理委員會(Securities and Exchange Commission)，簡稱「證管會」(SEC)建議公開發行公司采用此制度，1937年美國證管會在處理大型公司粉飾決算弊案事件時，曾依個案要求設置監察委員會，1967年美國公認會計師協會(AICPA)，亦建議必須設置監察委員會[30]，1972年美國證管會更表示所有的公開公司應設置由獨立董事組成的監察委員會，1974年美國證管會要求大公司應該公開有關監察委員會的存在所訂定的委任狀規則，1977年紐約證券交易所(NYSE)更應美國證管會之要求[31]，修改其上市規則，規定必須設置由獨立董事所組成的監察委員會，并公開所訂定委任狀規則；亦即正式在上市條件中規定上市公司應自1978年6月30日起設監察委員會，其完全由獨立于經理部門外，且與之無任何妨害其獨立判斷關系存在之董事組成，以確保會計及審計之正確性。事實上在該規則制定前，90%之大公司已自愿設立監察委員會，1991年美國證券交易所(American Stock Exchange)正式規定上市公司至少應有二名獨立董事，并須成立監察委員會，其成員之過半數應由獨立董事組成，其功能除確保獨立董事本身能善盡對公司及股東之信賴責任，避免公司違法或不當之行為外，最重要是法律或法院對獨立董事作成之決定，賦予一定之公信力或法律效果，對公司或交易之他方，有一定保護之作用[32]。

1994年美國法律協會(American Law Institute , ALI)所公布的「公司治理原則」(Principles of Corporate Governance)中主張，任何股東人數超過2000名，資產額達到1億美元以上的公開公司，董事會的大多數董事成員應當與公司的業務主管人員之間沒有重大利害關系，從而有助于對管理業務的重大問題，可以向董事會提供詳細報告[33]；亦即主張公司董事會過半數應由外部獨立人士擔任董事，且監察、任命及薪酬等三委員會，其委員應全數由獨立董事擔任且過半數以上與公司高階經營者間無重大利害關系的存在[34]，希望藉由此等外部董事獨立、公正的性質，能夠有效、客觀地監控公司經營者，例如《紐約證券交易所上市規則》第303·00條規定，除要求公司應有二名以上之外部獨立董事外，并應設置監察委員會，其委員全數由獨立董事組成。

2002年6月美國紐約證券交易所(NYSE)應證券交易委員會(SEC)的要求，發布修訂NYSE公司治理標準，額外增加對于監察委員會成員的要求：第一、如果審計委員會成員同時在三個以上的上市公司的審計委員會任職，上市公司雖沒有限制其審計委員會成員可以任職多少審計委員會的數量，在此情況下，董事會必須判斷該審計委員會成員同時任職的行為是否會減少其工作能力，董事會并應在股東委托書中予以披露。第二、為滿足關于監察委員會成員「獨立性」的資格要求，除董事酬金以外，監察委員會不能從公司接受任何薪酬或咨詢費，由于監察委員會成員需要付出更多的時間，所以其成員的董事酬金一般會合理的高于其它董事的酬金；酬金的形式通常比照給付董事之利得方式，包括現金、股票、或期權[35]。

2002年7月30日，美國國會通過總統簽署生效關于公司治理與改革的新法案，即《薩班斯—奧克斯利法令》(Sarbanes-Oxley Act of 2002)。法令的目的是針對補救「安然事件」所造成公司運作的缺陷與漏洞，通過提高公司信息披露的準確性與可靠性，增加對管理階層的制衡與監督。尤其要求審計委員會必須完全由「獨立董事」所組成，審計委員會需要任命審計師，為其發放報酬，并對其進行監督。每個證券發行公司都必須披露審計委員會是否包含至少一個「財務專家」，如果沒有，理由何在？該法要求審計委員會從事的所有實質性的審計業務和非審計業務都要事先得到批準，并在公司的定期報告中向投資者披露非審計業務[36]。(二)監察委員會之權限

美國各州各有其公司法，對于監察委員會的權限并未有明確的規定，因此究竟監察委員會的權限有無其合理的界限，時有爭論，美國法律協會提案建議監察委員會的功能如下[37]：

一、推舉公司獨立董事的候選人；

二、審查獨立董事的薪酬、監察契約內容及獨立性；

三、審查擔任經營董事兼經理人的選任等事宜；

四、提供獨立董事與董事會間、以及擔任內部經理人與董事間意見傳達與溝通的管道；

五、審查外部監察結果、監察報告書、獨立董事與經營者間的商議、內部監察報告書等事宜；

六、審查公司財務報表及獨立董事的監察證明等事宜；

七、檢討有關獨立董事與擔任經營董事兼經理人就公司內部控制系統的妥當性所為的協議；

八、檢討會計的政策方針等事宜。

2002年美國針對安然公司弊端后遺癥之改革，NYSE公司治理標準修正提出更精致與詳細之內容，規定每個上市公司的監察委員會都應有書面章程，并記載如下事項：

第一、監察委員會之目的；應當包括：

一、協助董事會監督公司財務報表的完整性、公司是否符合法令規章的要求、公司審計人員的資格與獨立性、以及公司內部審計職能和獨立審計人員的工作成果。

二、準備證券交易委員會要求在公司股東委托書中包括監察委員會的報告。第二、監察委員會的職責；應當包括：

一、聘任或解雇公司獨立審計人員，監察委員會必須具有批準所有審計契約費用和條款的權力，以及批準與獨立審計人員所有重大非審計契約的權力。

二、審查獨立審計人員所提交的年份報告，內容包括審計事務所內部質量控制程序及審計事務所與公司之間的關系。

三、質詢管理階層與獨立審計人員所提出審計報表和季度財務報表，包括公司根據「管理階層對財務狀況和營業成績的討論與分析」所作出的披露。

四、提供公司財務情況與收益信息給社會金融財務分析家和信用評級機構，以免管理階層恣意放出炒作新聞誤導投資大眾。

五、征詢公司外部律師、會計師和其它顧問建議與意見，故監察委員會必須被授予不經董事會的同意即可聘請這些顧問的權力。

六、評估公司風險管理有關的政策，故單獨、定期與公司管理階層、內部審計人員、及獨立審計人員會面并討論。

七、審查公司任何審計問題，即與獨立審計人員一起審查公司的審計問題與難題，諸如對獨立審計人員活動或應請求公開信息的范圍與限制，管理階層的重大意見分歧而由審計人員記錄或提議并通過帳務調整，就契約和審計事務所向公司所發的「管理」或「內部控制」的審計和會計問題進行交流，以及包括對公司內部審計的職責、預算和人員的討論。

八、匯報董事會，即監察委員會定期向董事會報告，與董事會全體一起審查公司財務報表的質量和完整性，公司遵守法律規章的要求，公司獨立審計人員的業績和獨立性，以及內部審計部門的業績[38]。

五、獨立董事制度的監督運作

獨立董事的概念和制度來自英美法系國家，美國從1930年代提出董事會改造論起，各界即強烈主張應實行獨立董事制度，迄今美國各大規模公司，其董事會之多數成員中，率皆為獨立董事；自1956年以來，美國紐約證券交易所(NYSE)與聯邦證券交易管理委員會(SEC)扮演重要推波助瀾之角色，美國紐約證券交易所依據其訂定之《上市審查準則》第303·00條規定，要求上市公司至少必須選任二位獨立董事，其后更于1977年修改《上市審議準則》[39]，1978年美國證管會批準，紐約交易所要求每家上市公司在1978年6月30日以前設立一個全由獨立董事組成的監察委員會，獨立董事不得與管理階層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系；1989年密執安州《商業公司法》在美國各州公司立法中首先采納獨立董事制度，該法不僅規定獨立董事的標準，同時規定獨立董事的任命方法及其特殊權力[40]。

20世紀70年代末期美國出現很多對公司董事會或管理階層不信任的法律訴訟案，類似的情況在其它市場經濟國家亦有發生，因為董事雖然由股東會選舉產生，但公司的高層經營管理人員和內部董事總能對董事提名產生影響，使得以高層經營管理人員為核心的利益團體能夠長期占有公司董事會的控制權，致使董事會喪失自我監督經營者的職能而無所作為，所以如何防止內部人控制與大股東操縱，如何完善董事會職能與結構，從而重建投資人的信心，成為全球企業所關注和需要解決的問題，在此背景下自然產生由董事會引進獨立董事之制度[41]，以強化董事會的職能，確保董事會運作公正、透明的必要性。(一)獨立董事之意義

獨立董事(Independent Director)，或稱「外部董事」(Outside Director)[42]，或稱「公益董事」[43]，是指沒有擔任公司任何內部行政職務的外聘人士，如教授、學者、專家、公正人士，其享有社會盛名，擁有自己的事業，公司付其薪資，僅是象征性，甚至沒有任何報酬，原則上獨立董事不會與股東爭取私人收益，因為獨立董事與經營董事或高級職員沒有任何牽連關系而影響其獨立監督之判斷。

傳統二分法將董事分為「外部董事」和「內部董事」(Inside Director)，外部董事定義為，除擔任公司董事、履行董事職務外，與公司不再有其它正式關系。內部董事則指除董事之職外，與公司還有其它正式關系，尤其是有正式的雇傭契約關系并參與公司日常經營活動的董事。學者Baysinger和Butler另類提出三分法，即「內部董事」(Inside Director)、「關聯外部董事」(Affiliated Outside Director)和「獨立外部董事」(Independent Outside Director)；內部董事是指「受公司雇傭、具有公司雇員身份，執行公司具體事務的董事，或是公司的離退人員，或是前兩類人士的家庭成員和親屬等擔任的董事。」關聯外部董事是指「那些雖不是公司雇傭的全職雇員，但其與公司存在著某些關聯關系的董事，包括與公司有資金借貸關系的投資銀行或商業銀行人士，公司的律師，公司業務上下游客戶的顧問、經理或董事，以及與公司有內部關系的董事。」獨立外部董事是指「那些除其具有的董事身份外，與公司無任何其它關聯的董事。」[44]故「外部董事」和「獨立董事」在含義上仍有所差別，在二分法中外部董事是依有無「正式關系」來界定其獨立性，此種判斷較為粗略，尤其對沒有「正式關系」但有某種「關聯關系」的董事，在二分法中難以區分，而三分法中「關聯外部董事」是介于內部董事與外部董事之間的灰色地帶，故有學者亦稱為「灰色董事」(Gray Director)[45]，其主客觀上或多或少影響董事的獨立性，故「獨立外部董事」充分排除董事與公司間的各種關聯關系，確保該董事的獨立性[46]，亦即獨立董事其意義的最大特點是其「獨立性」。

(二)獨立董事之資格

美國法律學會于1992年在「公司治理原則」第1·34條中提出，獨立董事的獨立性必須根據他們與經營董事和管理階層有無「重要關系」(Significant Relationship)[47]，如果存在下列關系就屬于重要的關系：(一)在過去兩年內是公司的雇員；(二)是公司業務主管的直系親屬；(三)直接或間接與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關系；(四)為公司服務的律師事務所或投資銀行。故此種標準實際是強調「無利害關系」(Disinterested Relationship)[48]。美國律師協會(ABA)在ABA Guidebook中認為，只有董事不參與經營管理，與公司或經營管理者沒有任何重要的業務或專業聯系，才可以被認為是「獨立」，被認為與獨立不符的環境和各種關系通常包括：(一)與某個主要的高層管理人員存在密切的家庭或類似關系；(二)具有對公司或該董事有重大意義的業務或專業聯系；(三)與公司存在持續的業務或專業聯系，不論該聯系的意義是否重大，例如公司與銀行或公司與律師之間的關系。所以「獨立」的意義，主要系指實質意義上與公司、公司經營管理階層利害關系上的獨立，或是無任何直接或間接利害關系的獨立[49]。美國證券交易管理委員會規定，與公司具有以下「重要關系」不得被視為獨立董事：(一)受雇于公司、或在前兩年中曾受雇于公司；(二)有直系親屬在前兩年中被公司聘為高級管理人員或高級執行人員；(三)在前兩個財政會計中的任何一個曾向公司做出商業支付或者從公司獲得商業支付超過20萬美元；(四)在公司創辦的一家商業組織中享有權益股本或擁有投票權，或在前兩個財政會計中的任何一個中從這個商業組織得到的商業支付乘上他的權益股本份額超過20萬美元；(五)在一家律師事務所擔任專業職務，而這家律師事務所前兩年中是公司主要的法律查詢機構[50]。故只要是某種關系足以影響董事執行職務之判斷，而與公司關聯者，均不具有獨立董事之資格。

以1989年密執安州《商業公司法》為例，獨立董事的積極資格：第一、獨立董事必須由股東會選舉產生，不得由董事會任命；第二、股東會和董事會均須指定(designate)某一董事為獨立董事，同時該董事若不具備獨立的條件時，均可以取消這種指定；第三、為保證獨立董事的能力，董事必須具有5年以上的商事、法律或財務工作經驗。獨立董事的消極資格：即獨立董事在過去3年內不得是：第一、本公司或任何關系企業子公司的高級職員或雇員；第二、與本公司或任何關系企業子公司之間從事過10萬美元以上的交易，包括金融、法律、或顧問服務之交易；第三、與上述兩種人的直系親屬或是其合伙人，或與其之間有業務關系；第四、獨立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后獨立董事可以繼續作為董事留任，但喪失其獨立董事的資格[51]。

1999年美國納斯達克《市場規則》[52]具體修訂獨立董事在擔任審計委員會委員時是否具有「獨立性」作出規定。如果有存在下列事項，將不認為具有獨立性：

一、目前和過去三年在公司任職或公司所屬機構中任職；

二、在上一財政中從公司其所屬機構接收超過6萬美元的報酬，包括董事會服務、退休福利計劃和其它報酬；

三、在過去三年中有直系家庭成員在公司或其所屬機構中任首席執行官；

四、在公司建立的營利機構中具有合伙人或控股人地位，或公司在該機構中收取5%以上的總收入，或在過去三年中任何一年內，從該機構中收取20萬美元以上；

五、任職在彼公司的高層管理人員而彼公司的首席執行官又在此公司的薪酬委員會任職[53]。

在安然事件后，獨立董事被認為在公司治理過程中至關重要，是確保公司有適當的審查與制衡。根據最新的紐約證券交易所《公司治理規則》規定：「除非董事會能夠肯定明確獨立董事與上市公司之間沒有實質性的關系，否則獨立董事不滿足獨立性的要求。」[54]故2002年6月美國紐約證券交易所(NYSE)發布修訂NYSE公司治理標準和信息披露要求，提及「獨立董事」之定義，第一、董事要符合「獨立」之要求，董事會必須明確判斷該董事與上市公司沒有實質的關系，即沒有與上市公司有關系機構的合伙、股東、或其高級職員，董事會的判斷根據必須在公司的股東委托書中披露。第二、如果董事現在或過去的五年內與公司或其關聯公司的現任或前任審計人員有關聯或受其聘任，就不能被認定為「獨立的」，除非在上述關系結束后五年。第三、如果董事現在或過去的五年內是兼任董事會的成員，在任期內，該上市公司的首席執行官同時亦在這董事的另一公司薪酬委員會任職，則這董事不能被認定為「獨立的」。第四、為判斷是否「獨立性」，如果董事有下述近親屬，包括配偶、父母子女、兄弟姐妹、岳父岳母、兒媳女婿、姐夫妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成員，該董事必須受五年「冷凍期」規定的限制。第五、董事會可以制定并披露在判斷董事獨立的詳細標準，董事會采納上述標準，如果獨立董事符合該標準并應給予披露，如果獨立董事不符合該標準，則應予專門解釋其獨立性的判斷標準[55]。(三)獨立董事之職權

美國模范商業公司法規定獨立董事之職權相當模糊，事實上，獨立董事應當是不參與公司經營活動，獨立董事在董事會開會時的基本兩個職權：第一、向經營管理階層提供建議和咨詢；第二、監督經營管理階層并要求提供信息與解釋[56]。1989年美國密執安州之《商業公司法》規定獨立董事的特殊職權包括：(一)由獨立董事批準的「自我交易」，法院可以從寬審查；(二)獨立董事有權批準對董事因遭到指控所付出的費用給予補償；(三)獨立董事有權撤銷由股東提起的派生訴訟；(四)如果獨立董事不同意董事會大多數人的決定，獨立董事有權直接與股東聯系，其費用由公司支付[57]。從功能上看美國密執安州的「獨立董事」規定，相當接近大陸法系國家(德國除外)的監事會制度[58]。

獨立董事除擔任監察委員會之成員外，由于任命委員會、薪酬委員會以及其它特別委員會之成員，亦大多由獨立董事擔任，因此獨立董事尚具有監督公司重要職員之聘任，評鑒及解任，選任候補董事、參與公司重要經營決策、審查公司重要高階職員之報酬、監督公司財務狀況乃至于評估企業并購及利益相反交易等職權，而得以發揮其它各種附隨功能[59]，例如美國的法規和判例都賦予獨立董事組成的委員會可以決定是否提起訴訟[60]。(四)獨立董事之功能

美國公司法理論中，關于獨立董事的功能，有兩派主流觀點，其一認為獨立董事是保護股東利益、使股東免受經營管理階層侵害的保護者，其一認為獨立董事是廣泛的社會利益的維護者，而往往社會利益與公司利益發生沖突時，例如當公司關閉工廠、解雇工人時，就會期望獨立董事站出來，維護社會利益，盡管公司一切合法，但由于見解不同，獨立董事的作用功能就不同，故獨立董事的功能是介于「代理成本問題」和「社會責任問題」[61]。尤其是公司代理成本問題，美國公司治理機構的目標之一是降低「代理人成本」(Agency Cost)，因為管理階層是公司的代理人，代理人成本包括：一是管理階層所需之費用，因其是受薪階級，除非兼為股東，否則沒有權利享受公司業績的成果，如果要增加自己收入，就是爭取提高薪酬、津貼、福利、應酬費、交通費等。一是利用公司資源，投入自己有間接利益的項目；但經營管理階層基于誠信原則，不能利用公款參與對自己直接利益的企業，而間接利益是個灰色地帶，法律不能堵塞所有漏洞，其便有機可乘。多年來美國商業界、學術界、及司法界皆認為獨立董事是解決龐大代理人成本與費用開支問題[62]，因為獨立董事的薪資是象征性，沒有任何報酬，不會與股東爭取私人利益，又可監督經營董事與管理階層，實屬一舉兩得之功能[63]。(五)獨立董事之市場

對于獨立董事的制衡在于市場約束控制的機能，美國大多數公司獨立董事是由其它公司的經理人員或是重要的決策代理人擔任；其存在價值主要依據獨立董事在先前其它公司作為內部決策經理人員的業績來衡量，成熟的經理市場就是優秀職業經理人的篩選器，其能保證企業選得到優秀的獨立董事。由于市場根據獨立董事的業績給其服務定價，獨立董事期望通過其有效的履行董事職位，故向市場表明：第一、他們是決策專家；第二、他們懂得決策控制的重要性；第三、他們能勝任決策控制系統中的重要角色。所以在獨立董事市場的作用下，獨立董事就有內在激勵與誘因，就有維護其作為決策控制專家的社會聲望，研究發現獨立董事越關心自己在獨立董事市場的聲譽，其對公司內部管理者的監督就越積極[64]，獨立董事的存在就在其增強董事會作為內部控制機構的職能。實證研究因經營陷入困境而離職的公司董事，在其離職三年內，約有2/3以上的人失去在其它公司的獨立董事職位，即那些履職情況較差的獨立董事將會受到獨立董事市場的懲罰，亦即在本公司業績較差的高層經理人員，而能夠在其它公司充任獨立董事的可能性亦較少。故經理市場和獨立董事市場共同約束著獨立董事的行為，促使獨立董事制度的有效運行[65]。

六、結論

美國公司之制度，董事會已非業務之執行機關，而成為公司之決策機關，公司業務之運作，多交由公司之高級職員(Officers)執行[66]。董事會之成員以是否兼任高級職員區分「經營董事」或「獨立董事」，所謂「經營董事」，系指投入實質專任的時間于公司、子公司或其它受本公司控制(從屬公司)或控制本公司之公司(控制公司)的事務而支領薪酬之董事；而所謂「獨立董事」，系指除向公司支領董事薪酬外，未因擔任公司、控制公司或被控制公司其它專任職位而受有報酬者屬之。原則上系由經營董事實際負責公司業務之執行，而獨立董事則為監督公司之經營[67]。

獨立董事之目的在于確保執行職務之獨立性，但其執行效果如何，是否能因為獨立于經營董事與管理階層者之外，就能以客觀、公正、冷靜之態度，為公司提高經營效率或加強公司業務之監督，贊同意見者大多均肯定其有某程度的經濟功能，認為獨立董事居多的公司，其公司營運狀況較好、獲利較高。從統計數字分析，美國大型公開上市公司的董事會中，獨立董事所占比例很高，1989年對美國前1000家公司的董事會所作研究結果顯示，74%的董事是外來，83%的公司外來董事占多數[68]，實踐證明獨立董事制度在市場經濟國家是公司治理的一種有效制度[69]。

但亦有持不同之見解，反對意見者則認為，實際上一個公司的大多數獨立董事常多為其它公司之負責人、董事或總經理，而企業間往往具有牽連關系，因為人同此心，心同此理，人性上常明哲保身，獨立董事自然而然成為「人頭獨立董事」之可能性極高[70]；而且沒有令人信服的證據顯示擁有多數獨立董事的公司會比沒有的公司業績要好[71]，在美國有關公司的研究資料顯現，引入獨立董事制度對提升公司的業績并末產生任何積極效果。美國學者的相關論述，指出并沒有實證表明，董事會越獨立，公司的運作就越良好，甚至實證表明恰好相反，即「傳統的觀點支持著董事會的高度獨立性，…但它的實證基礎已經搖搖欲墜。」[72]盡管美國公司界有「獨立董事改革浪潮」，獨立董事被企業界廣泛采用，尤其被上市的股份有限公司所采用，從根本目的看，是為改善公司內部治理機構，增加公司管理效率，最終體現公司經營管理水平和經濟效率的增長，但實際上并無證據或經驗證明獨立董事的引入使得上市公司的治理能力和效率明顯改善和提高，獨立董事制度亦未被實踐證明使股份公司擺脫內部人控制，亦沒有發現由獨立董事管理的公司會比由經營董事管理的公司更加誠實或更有效率，更無法證明獨立董事能夠增加公司經濟效率或提高公司內部治理制衡意識，設想中獨立董事的巨大作用似乎只是神話[73]！甚至有學者認為，獨立董事的存在不僅和公司業績提高沒有直接關聯，甚至時而會給公司績效帶來負面影響[74]。

惟何以大多數美國公司均接受此制度？美國公司董事會大多由管理階層所控制，管理階層為什么還會愿意引進獨立董事來監督制衡管理階層自己本身？第一、獨立董事制度是一項「保證機制」(Bonding Device)，公司的代理人(經營董事和管理階層)，可以藉此向潛在的投資者公開昭示，公司愿意接受有效的監督，吸引廣大社會的投資者，可以降低公司的籌資成本，增強競爭力；第二、獨立董事制度與美國法院之判決趨勢有關，面對股東訴訟時，管理階層可利用此制度保護自己，即公司管理者利用獨立董事的地位，在陷入「自我交易」或「利益沖突」的訴訟時，若得到獨立董事的批準，進而可以得到法院的認可，亦即愈來愈多的美國法院在有關經營者之報酬、競業或與公司交易等利益沖突行為判斷中，若該當行為系經過獨立董事同意者，則不屬無過失責任之忠實義務(Duty of Loyalty)，而代之以過失責任的注意義務(Duty of Care)或經營判斷法則(the Business Judgment Rule)[75]]，決定其責任之有無，于此經營者乃有強烈誘因引進獨立董事，以減輕本身之經營責任。故獨立董事制度免除對于公司經營董事與管理階層的訴訟威脅，成為防衛與庇佑內部人控制的最佳保護傘。

【注釋】

[1] 美國公司法是由三個部分組成：第一、由各州的州議會通過，并分別適用于各州的普通公司法，此為美國公司法的主體構成部分；第二、由國會通過的聯邦法，包括證券交易法等；第三、由各州及聯邦法院在解釋上述成文法過程中的大量案例法。請參閱：胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁5。

[2] 束小江、宗延軍，<略論美國公司治理結構制度>，《河北法學》，1999年第6期，頁104。

[3] 1984年美國「模范商業公司法修訂版」(Revised Model Business Corporation Act)是由1950年的「模范商業公司法」(Model Business Corporation Act)修訂而來，這兩部公司法并不具有任何法律效力，是由「美國律師協會」(The American Bar Association)起草的「準法律」，總結美國各州的公司法，并代表今后公司法發展的趨勢，頗具權威性，因為律師協會是屬于民間同業公會性質，并非立法機構，所以模范商業公司法僅供各州的立法機構在制訂、修改公司法時的參考，美國大部分州的公司法在很大的程度上采用模范商業公司法為藍本。

[4] 比較與考察主要市場經濟發達國家的有關公司監察機構的法律規定，監察機構的存在方式有兩種類型，一種是將經營機構與監察機構合二為一的單線型，另一種是公司經營機構和監察機構互相分離，彼此獨立存在的復線型。請參閱：周劍龍，<論股份有限公司經營的內部監督機制---中國公司法發展之前瞻>，《法學評論》(武漢大學)，1995年第1期(總第69期)，頁14。[5] 卞耀武主編，《當代外國公司法》，北京：法律出版社，1995年4月第1版，頁49。

[6] 如今在紐約股票交易所上市的公司中，三分之一以上是在特拉華州注冊，所以特拉華州享有美國的「公司天堂」之美譽，特拉華州的立法機構和最高法院成為美國現代公司法的主要來源和權威。請參閱：胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁6。

[7] 毛亞敏著，《公司法比較研究》，北京：中國法制出版社，2001年11月第1版，頁150。[8] 孫麗，<日本型公司治理結構的再評價---以雙向式控制為中心>，《日本研究》，第2001年第2期，頁8。

[9] 股權高度分散與流動的效應，即每一個股東均無法做到通過有效行使股東權對公司事務的決策起到有意義的影響作用。公司股東是一個高度流動的群體，股東之間缺乏固定密切聯系，雖然公司股東在客觀上存在共同利益，但從社會心理學的角度看卻容易形成「搭便車」的心理預期，即希望通過他人的努力而獲得好處。因為渺小個人所持有股份與巨大公司總股本相比，不過是滄海一粟。如果通過自己努力去為全體股東爭取利益，不僅具有相當的不確定性，而且會得不償失。因此股東在實際的選擇上就采取「關心公司不如關心股市」，更加實惠的態度。請參閱：方龍喜，<德、美、日股份有限公司治理機制比較>，《當代法學》，2001年第3期，頁49。

[10] 姜華未，<美、日公司治理結構的比較分析>，《理論前沿》，2001年第20期，頁26。[11] 「搭便車問題」(Free Ride Problem)，意指即使沒有支付成本，亦可自動的享受到團體所提供的服務。因為公司經營改善所得的收益將由全體股東分享，而監督的成本卻由那些較積極監督經理行為的股東承擔，所以單個的股東沒有監督公司經營的積極性，同時每個股東都希望其它股東過問公司的經營，并坐享公司經營提高所帶來的收益，使股權的約束形同虛設。由于「搭便車問題」的存在，公司的經營管理者可以相當自由地去追求特權和享受利益。請參閱：聶德宗，<公司法人治理結構的立法模式及發展趨勢>，《法學評論》，2000年第6期，頁34。

[12] 段強，<國外公司治理結構比較研究與啟示>，《新東方》，第10卷第6期，2001年11月，頁33。

[13] 方龍喜，<德、美、日股份有限公司治理機制比較>，《當代法學》，2001年第3期，頁51。[14] 「敵意收購」是指被收購公司(或稱目標公司)的管理經營階層反對收購行動，而給予的稱呼，這種收購行動為收購方所帶來的一個有利結果是可以降低或者免去「代理人費用」，因為收購成功后目標公司的領導階層往往發生大的變動，新股東可以撤換意見不同的董事，從而實現通過市場這一外部因素對公司的間接治理。請參閱：冷靜，<美日公司法人治理結構之研究>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁152。

[15] 銀溫泉，<美國、日本和德國的公司治理結構制度比較>，《改革》，1994年第3期，頁51。

[16] 美國一百大企業在1987年時只有4家公司，其股權90%掌握在機構投資人手上，但1997年已有40家公司如此情形。機構投資者在美興起的原因有五：第一、社會財富不斷累進增加；第二、戰爭后長期通貨膨脹使得傳統固定投資失去吸引力；第三、稅制的改變；第四、人壽保險普及使保險公司更多資金投資股市；第五、開放型基金之廣設。See Robert W.Hamilton, “Corporate Governance in American 1950-2000: Major Changes But Uncertain Benefits”, in 25 Iowa J.Corp.L., 2000.請參閱：曾宛如，<股份有限公司經營者報酬結構之分析>，《臺大法學論叢》，第30卷第2期，2001年3月，頁105。

[17] 黃銘杰，<交叉持股VS公司監控>，《臺大法學論叢》，第30卷第1期，2001年1月，頁237。

[18] 銀溫泉，<美國、日本和德國的公司治理結構制度比較>，《改革》，1994年第3期，頁50-51。

[19] 冷靜，<美日公司法人治理結構之研究>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁156。

[20] 孫麗，<日本型公司治理結構的再評價---以雙向式控制為中心>，《日本研究》，第2001年第2期，頁7。

[21] 首席執行官的行為，必然對董事會產生重要影響，首席執行官甚至要選擇令他稱心如意的董事會成員，其必然積極鯨吞蠶食的控制董事會；故由股東選舉董事，由董事來監督公司高級職員，再由公司高級職員代表股東經營公司的傳統理論被打破，取而代之的是所謂「管理者中心主義」，即由首席執行官(即管理者)來選擇董事，而股東則只能按管理者的安排行事。請參閱：唐德華主編，《股份有限公司設立與內部運作法律實務》，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁579。

[22] 冷靜，<美日公司法人治理結構之研究>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁157-158。

[23] 胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁168。

[24] 劉乃竹，《論股份有限公司之內部監控》，東海大學法律學研究所，2001年6月，頁115-116。

[25] 胡果威著，《美國公司法》，北京：法律出版社，1999年1月第1版，頁169。

[26] 經營董事或管理階層掌握公司薪資報酬之職權，又可決定自已之薪酬，即可能涉及利益沖突而被提起控告訴訟，使得其薪酬方案無效，從而在薪酬上避免經營董事和經營管理人員扮演「球員兼裁判」的混亂與濫權。

[27] 冷靜，<美日公司法人治理結構之研究>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁163。

[28] 蘇裕惠，<由公司監理之角度思考企業價值報導體系之強化，《會計研究月刊》，第193期，2001年12月，頁70。

[29] 程宗璋，<證券內幕交易及其法律責任問題研究>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁108。

[30] AICPA, Executive Committee, Statement on Audit Committee of Board of Directors, 124 J.Accountancy 10(1967)。

[31] 美國證券交易法于1975年修訂，賦予美國證管會批準自我管制機構，例如批準紐約證交所上市規則的權力，進而使證管會可以間接影響上市公司治理。請參閱：郭強，<難以安然：刀俎之間的ENRON獨立董事>，《經濟法學》，2002年7月31日，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3419。[32] 陳文河，<上市公司外部董事及監察人行使職權成效之研究>，《證交資料》，第456期，2000年4月，頁2。

[33] 張開平著，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，頁145。

[34] See ALI, Principles of Corporate Governance, Sec.3A·01, 3A·04, 3A·05。[35] 憑風譯，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={28BA2CED-B8E7-4E92-8A6F-2CFE86BA4DFA}。

[36] 憑風譯，<《薩班斯-奧克斯利法案》中公司治理的新變化>，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={025D037E-374A-AF96-A77D-D16E5DBA3CE8}。

[37] American Law Institute, Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendations, Proposed Final Draft, March 31, 1992。[38] 憑風譯，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={B3705D94-BD07-48FC-991C-A42C731F3694}。

[39] 王志誠，<美國公司經營機關之改造與啟發---兼論我國引進外部董事制度之基本課題>，《證券暨期貨管理》，第16卷第11期，1998年11月，頁10。[40] 白華、吳春，<美國獨立董事在公司治理結構中的作用和啟示>，《經濟理論與經濟管理》，2001年第9期，頁52。

[41] 管曉峰，<國情與完善獨立董事制度的法理思考>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁96。

[42] 很多學者認為，「獨立董事」和「外部董事」在法律含義上并沒有什么差別，兩個概念可以混用；但亦有人指出，二者在實際意義上還是存在一定差別，前者著眼于價值判斷，強調董事與公司之間在商務活動利益上的獨立性；而后者則著眼于董事與公司組織本身或經營管理層(內部人)之間的關系。請參閱：楊帆，<論公司治理結構中的外部監事制度>，《法學》，2001年第12期，頁69。[43] 余雪明，<投資人保護法研究會---公益(或獨立)董事制度之探討>，《月旦法學雜志》，第42期，1998年11月，頁88。

[44] Baysinger, Barry Henry Butler, Corporate Governance and the Board of Directors: Performance Effects of Changes in Board Composition, Journal of Law, Economics, and Organization 1985, pp.101-104.[45] 李占猛、楊宏偉，<美國公司獨立董事制度研究>，《國外經濟》，2000年第4期，頁15。

[46] 程宗璋，<獨立董事熱衷的冷思考>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁104。[47] 郭強，<獨立董事制度與公司化中國>，《經濟法學》，2002年7月31日，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1465。[48] 張開平著，《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，1998年1月第1版，頁147。

[49] 楊帆，<論公司治理結構中的外部監事制度>，《法學》，2001年第12期，頁69。

[50] 湯欣著，《公司治理與上市公司收購》，北京：中國人民大學出版社，2001年3月第1版，頁128。

[51] 謝天仁，《論公開發行公司監察人之現況問題及改進芻議》，中興大學法律研究所，1993年6月，頁97-98。

[52] 納斯達克于1999年9月提出修訂方案，1999年12月14日，全國證券交易委員會批準納斯達克獨立董事和審計委員會的修訂方案，修訂目的是為加強公司審計委員會的獨立性和審計效果，并強化公司審計委員會、獨立董事、管理階層的責任。

[53] 張鴻，<美國和我國香港上市公司的獨立董事制度及啟示>，《經濟縱橫》，2001年1月，第57頁。

[54] 憑風譯，<安然事件后的美國公司治理改革(一)>，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={449ADB35-EC78-4DC3-BB81-51908D4C4C5F}。[55] 憑風譯，http://211.100.18.62/fzdt/flzt_article.asp?id={66296007-3632-4A6D-8D8A-028FF3DEC69}。

[56] 唐德華主編，《股份有限公司設立與內部運作法律實務》，北京：人民法院出版社，1998年12月第1版，頁580。

[57] 孫永祥，<公司外部董事制度研究>，《證券市場導報》，2000年3月，頁50。

[58] 陳文河，<上市公司外部董事及監察人行使職權成效之研究>，《證交資料》，第456期，2000年4月，頁2。

[59] 王志誠，<美國公司經營機關之改造與啟發---兼論我國引進外部董事制度之基本課題>，《證券暨期貨管理》，第16卷第11期，1998年11月，頁15。[60] 羅英，<英美上市公司“獨立董事制度”辨析>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁122。

[61] 唐納德C.克拉克(Donald C.Clarke)，羅培新譯，<獨立董事與中國公司治理---兼評析「關于在上市公司建立董事制度的指導意見」>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁18。

[62] 在20世紀70年代，美國很流行「敵意收購」(Hostile Takeover)，一時成為另類降低代理人費用的辦法，敵意收購是指被收購公司的經營領導階層反對收購行動，因此往往于收購后領導階層出現大變動，新股東可以把意見不同的董事完全換掉，同時又可免去一大筆代理人費用。這種過程與傳統的降低代理人費用方法不同，敵意收購是由市場(外來因素)取代獨立董事(內部因素)來間接管治公司。[63] 劉冠倫，<論美日上市公司管理制度>，《中外法學》(北京大學)，1999年第5期(總65期)，頁118。

[64] 馬金城，<獨立董事制度：國際經驗及其借鑒>，《財經問題研究》，第8期(總第225期)，2002年8月，頁48。

[65] 白華、吳春，<美國獨立董事在公司治理結構中的作用和啟示>，《經濟理論與經濟管理》，2001年第9期，頁52。

[66] Officers須依章程之特別規定或由董事會選任，此與一般職員作區分，故將其譯之為「高級職員」。美國高級職員通常包括總裁(President)、副總裁(Vice President)、總務主任(The Secretary)、及財務主任(The Treasurer)。請參閱：劉與善，<股份有限公司之經營、監督與控制>，《政大法學評論》，第21期，1981年，頁91。

[67] 聶齊桓，《美國公司管理與經營責任立法之研究》，東吳大學法律研究所，1983年6月，頁110。

[68] 殷少平，<關于獨立董事制度的思考>，《中國證券報》，2001年4月25日，《經濟法學、勞動法學》，2001年第7期，頁31。

[69] 韓朝煒，<近年證券市場六大名案評析>，《公司法律評論》，2001年卷，顧功耘主編，上海人民出版社，2001年11月第1版，頁319。

[70] 王文宇，<投資人保護法研討會---公益(或獨立)董事制度之探討>，《月旦法學雜志》，第42期，1998年11月，頁91。[71] 鶴 光太郎，<轉軌中的日本公司治理結構>，《經濟社會體制比較》，第2001年第4 期，頁36。

[72] John M.Olin, Independent Directors and the Long-term Performance, Journal of Corporate Law, Vol.17, 2001.Klein, Firm Performance and Board Committee Structure, Journal of Law and Economics, Vol.41, 1998, pp.275-303.[73] 程宗璋，<獨立董事熱衷的冷思考>，《北京大學金融法研究中心春季論壇暨亞洲公司治理與資本市場監管研討會論文集》，2002年3月22-23日，頁111。[74] 黃銘杰，<公司監控與監察人制度改革論---超越「獨立董事」之迷思>，《臺大法學論叢》，第29卷第4期，2000年7月，頁187-188。

[75]] 「經營判斷法則」又稱「商業判斷條款」(the Business Judgment Rule)，系衍生自法院實務，美國法律協會綜合實務見解給予定義：凡商業判斷系基于善意且(1)做成判斷之董事或職員并無個人利益涉及其中；(2)對于所做判斷之事項有充分之理解達到合理相信該判斷在當時之環境下為適當；及(3)理性的相信該判斷系基于公司之最大利益。經營判斷法則作為限制和減輕董事和經理人員經營責任，其發揮著很有效的庇護作用，即只要董事或經理人員在作出經營決策時盡到合理注意的義務，即使其所作出的決策導致公司遭受重大損失，亦可免除承擔責任。See the American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations, Vol.1, §4.01, St.Paul, Minn., American Law Institute Publishers, 1994.

第四篇：公司會計監督制度

公司會計監督制度第一部分

內部牽制制度

一、會計事項相關人員的職責及權限應當明確:1.經濟業務事項的審批人員的職責及權限:審批經辦人員的報批的經濟業務.(1)

結合公司中長期經營計劃,當期的采購、銷售、開發等具體計劃,審批經辦人員報批的經濟業務.(2)

注意“特殊情況特殊處理”.對一些突發經濟業務,充分考慮能否為公司帶來效益予以審批或否決.2.經濟業務事項的經辦人員的職責及權限:根據公司實際需要辦理必要經濟事項,并辦理報批.(1)

經濟業務的經辦人員按照采購、銷售等計劃辦理必要的經濟事項.(2)

上述經濟業務的辦理均需審批.(3)

審批后的經濟事項到財務部辦理必要手續.3.經濟業務事項(會計事項)的會計人員的職責及權限:

二、會計機構內部設置出納,存貨,成本,銷售會計主管的不同崗位.以上崗位的設置以便會計機構對不同的經濟業務予以充分監督,對同一經濟業務從不同的角度進行監督.會計人員對不真實,不合法的原始憑證,不予受理;對記載不準確,不完整的原始憑證,予以退回,要求更正,補充.1.)

出納人員:a.嚴格遵守b.認真執行開戶銀行核定的庫存現金限額,不得用不符合財務會計制度規定的憑證頂替庫存現金.c.控制簽發空白支票,不簽發空頭支票.并設有簽發登記制度,認真辦理d.嚴格按照

第五篇：公司輿論監督制度

第一條 為加強和改進輿論監督工作，充分發揮輿論監督在促進社會主義物質文明、政治文明、精神文明建設和構建社會主義和諧社會中的積極作用，根據《中國共產黨黨內監督條例（試行）》及其它有關規定，結合本公司實際，制定本辦法。

第二條 輿論監督工作應當堅持黨性原則，堅持實事求是，堅持為人民服務、為社會主義服務、為黨和國家

工作大局服務，牢牢把握正確的輿論導向。要有利于發展社會主義民主，健全社會主義法制；有利于反映人民群眾的意見和呼聲，密切黨和政府同人民群眾的聯系；有利于加強黨風廉政建設，維護黨和政府的良好形象；有利于弘揚正氣，針砭時弊，理順情緒，化解矛盾，維護社會和諧穩定。

第三條 輿論監督的重點內容是：

（一）違法違規行為；

（二）黨和政府的方針政策落實情況；

（三）黨紀政紀執行情況；

（四）侵害群眾合法權益的行為；

第四條 輿論監督涉及到的部門、單位對新聞媒體反映的問題應當認真對待，調查核實，積極整改，并通過媒體公開處理結果。

第五條 輿論監督所涉及到的有關部門和個人有下列情形之一的，根據情節輕重分別給予批評教育、通報批評、組織處理或紀律處分，并督促其接受輿論監督；涉嫌犯罪的，移送司法機關處理：

（一）封鎖消息、隱瞞事實或故意拖延推諉，拒絕接受輿論監督的；

（二）以行賄、說情等手段對輿論監督進行干預的；

（三）對新聞采編人員實施扣壓證件和采訪設備、限制人身自由、威脅人身安全等行為的；

（四）對輿論監督的信息提供者、輿論監督稿件采編者實施打擊報復的；

（五）有其它干擾輿論監督工作行為的。

第六條 本辦法由黨委辦公室負責解釋。