第一篇：王澤鑒華政講稿

華東政法大學 民法專題講座

第一講題

請求權基礎的思維方法與民法的教學研究

(二)在德國留學的經驗 1.在海德堡大學上課的案例

甲在大學某處設飲料自動販賣機。乙投入a.b二個一元馬克，購一罐咖啡。咖啡出來后，a.b二個一元馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明甲與乙間的法律關系。

2.法律圖書館日夜座滿了撰寫實例研習(?bung)的學生作業的修改與解說

3.在法學院處處聽到一句話：何種請求權基礎：was für eine Anspruchsgrundlage?(三)請求權基礎的思考方法

二、實例演習的功用及實例的設計(二)實例的設計 3.實例題的問題提出

(1)甲對乙得否請求交付某物？(2)甲對乙得主張何種權利？(3)甲與乙間的法律關系？(4)當事人間的法律關系如何？(三)五個實例

1.甲出賣A屋給乙，先為交付，但遲未辦理登記。甲復將該屋出賣于丙，并即辦理登記。試問：

(1)丙得否對乙請求交付A屋？(2)若乙已支付價金時，如何？

(3)若丙明知甲與乙間的買賣契約時，如何？

2.甲擅自在乙承包的土地上興建房屋，丙占用該屋時，甲得對丙主張何種權利？ 3.甲為電影明星，死亡后，乙出書揭露甲性生活及醫療的隱私，獲利甚豐。試問甲的子女得對乙主張何種權利？

4.甲考取某計算機信息專門培訓學校，乙竊取甲錄取相關信息，并以甲的姓名報到、就讀，畢業后分發到某銀行服務。甲得知其事時，得對乙主張何種權利？

5.某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的「中國法學百科全書」目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，并付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急于上課，乃交C生回家途中于郵局投寄之。C生離去后，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下課鐘聲中誤聽為「不要忘記」，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函于B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標簽，并誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社于三月六日上午收到A教授的訂書單，即于當日下午寄發百科全書，于三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？

三、請求權基礎的意義、功能及構造(一)請求權基礎的意義

請求權基礎(Anspruchsgrundlage)，又稱為請求權規范基礎(Anspruchsnormengrund-lage)，指得支持一方當事人(原告)向他方當事人(被告)有所請求的法律依據： 1.一方當事人(原告)2.向他方當事人(被告)3.有所請求

4.法律依據：具體的法律依據(規范基礎)(1)具體的規范基礎

①民法第一二二條(產品責任)②合法同第四二條第一款(締約過失)③物權法第三四條(返還原物請求權)④最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋(法釋[2001]7號第一項第二款(侵害隱私)(2)法律規范的解釋，類推適用(詳見后文)(3)從請求權基礎看中國大陸民法的發展 ①私法體系的完善

②具備了可操作的請求權基礎(二)歷史方法與請求權基礎方法 1.歷史方法

2.請求權基礎方法

3.請求權基礎方法與歷史方法的比較

4.以請求權基礎為主，以歷史方法的為輔：(1)契約成立(2)物權變動

(四)請求權基礎的結構 1.完全法條

(1)完全法條的構造 ①要件 ②法律效果

(2)物權法第34條：原物返還請求權 ①無權占有不動產或者動產 A占有不動產或者動產 B無權占有

②權利人可以請求返還原物(3)不完全法條

①定義性：物權法第2條第2.3項(物：動產、不動產)②補充性：合同法第2條：合同定義

A要件：關于合同訂立及效力規定(合同法第9條以下，第44條以下)B效果：合同法第8條，第135條。

(4)請求權基礎的建構：合同法第107條在請求權基礎的分析(完全法條、不完全法條等)：甲向乙購買某機器，價款10萬元。乙交付機器具有瑕疵，不能使用，導致停工損失。甲遲未依約定支付全部價款。合同法第107條：完全法條

A要件：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定 B法律效果：「應當繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任」： 補充性規定

四、請求權基礎的種類及競合

甲寄托某玉石于乙，乙擅將該玉石出售于惡意的丙，丙將該玉石雕成精致玉瓶，以高價讓售于知情的丁。試說明當事人間的法律關系(參閱下圖)：

(一)請求權基礎的種類 1.契約請求權

(1)履行請求權(主義務)①買受人請求出賣人交付標的物并移轉其所有權(合同法135)②出賣人請求買受人支付價款(合同法159)(2)其他義務請求權(從義務)①依當事人約定 ②依法律規定

(3)違約責任的損害賠償請求權(合同法113)(4)解除契約回復原狀(合同法97)2.締約過失，無權代理，合同無效或被撤銷(1)締約過失(合同法42)(2)無權代理(合同法48)(3)合同無效或被撤銷(合同法58)3.物上請求權(1)物權請求權

①返還原物請求權(物權法34)②排除妨害、消除危險請求權(物權法35)③修理重作更換或則恢復原狀請求權(物權法36)(2)占有保護請求權(物權法245)4.無因管理上的請求權(民法通則93)5.不當得利請求權(民法通則92)6.侵權行為損害賠償請求權(民法通則117I等)7.其他

(二)請求權競合 物權法第38條【物權保護方式的單用和并用以及三大法律責任的適用】：本章規定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據權利被侵害的情形合并適用。侵害物權，除承擔民事責任外，違反行政管理規定的，依法承擔行政責任，構成犯罪的，依法追究刑事責任。合同法第122條【責任競合】：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。(三)請求權基礎的檢查次序及有系統的整理 1.請求權基礎的檢查(1)請求權基礎的探尋(2)檢查的次序

(3)通盤依序檢查的必要 2.有系統的整理(1)整理的功用(2)以損害賠償為例 ①契約(合同法107等)②締約過失(合同法42)③物權關系(物權法37)④侵權行為(民法通則107條)

五、請求權基礎與法律的解釋適用(一)請求權基礎與法之發現(二)法律解釋

1.法律解釋的必要性 2.法律解釋之目的 3.法律解釋的方法(1)法律文義(2)法律體系

(3)立法史與立法數據(4)立法目的(5)比較法

(6)符合憲法基本權利解釋 4.法律解釋的客觀性

5.不確定法律概念及概括條款的具體化(三)法律漏洞

1.法之續造與民法發展 2.法律漏洞的意義與類型(1)法律漏洞的填補(2)平等原則的適用

六、解題的體裁、結構與風格(一)解題的體裁(二)解題結構

(三)請求權基礎檢討的取舍

(四)多數當事人法律關系的處理次序(五)風格

1.法律條文的引用 2.把握重點

3.判例與學說的征引 4.理由構成 5.法律文字

七、例題解說

[一]雙重不動產的買賣：甲出賣A屋給乙，先為交付，但遲未辦理登記。甲復將該屋出賣于丙，并即辦理登記。試問：丙得否對乙請求交付A屋？ I請求權基礎：物權法第34條 1.丙為所有人

(1)丙與甲間的買賣合同(合同法第130條以下)(2)丙因登記而取得A屋所有權(物權法14條)2.乙為無權占有

(1)乙未取得A屋所有權(物權法第14條)(2)乙對丙為無權占有 ①乙對丙無占有本權 ②乙與甲買賣的相對性

II丙得依物權法第三四條規定請求乙返還A屋

[二]違法建筑：甲擅自在乙承包的土地上興建房屋，丙占用該屋時，甲得向丙主張何種權利？ I請求權基礎

(一)所有物返還請求權(物權法第34條)1.丙是否無權占有甲所有的不動產？ 2.物權法第三十條規定：「因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發生效力」(1)「合法」建筑的解釋(2)「違法」建筑的歸屬 ①無主物？

②由乙取得所有權？ ③由建筑者甲取得占有？

④由建筑者甲取得占有及所有權？

(二)占有人的原物返還請求權(物權法第245條)1.甲為占有人

2.丙侵害甲占有的房屋

(三)不當得利請求權(民法通則第92條)1.以占有本身為標的不當得利請求權

2.以對占有使用利益為內容的不當得利請求權

(四)侵權行為損害賠償請求權(民法通則第一○六條第二項)1.侵害他人財產 2.由于過錯

[三]甲為電影明星，死亡后，乙不法揭露其隱私，公開其涉及私人性生活的圖片。試問甲的子女得對乙主張何種權利？(參閱最高人民法院關于死亡人的名譽權應保護的函(1989.4.2)(荷花女案)

[四]甲考取某計算機信息專門培訓學校，乙竊取甲錄取相關信息，并以甲的姓名報到、就讀，畢業后分發到某銀行服務。甲得知其事時，得對乙主張何種權利？(參閱最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權是否應承擔民事責任的批覆(2001.7.24)(齊玉苓案)

[五]某大學A教授，于三月一日接獲B出版社寄來的「中國法學百科全書」目錄，載明該全書共十冊，價款壹萬元，并付訂書單乙紙。A教授于三月四日填妥訂書單，因急于上課，乃交C生回家途中于郵局投寄之。C生離去后，A教授憶起其同事D教授曾參加該全書編輯工作，答應贈送一套，即自四樓研究室窗口呼叫，「不要投寄」，C生于下課鐘聲中誤聽為「不要忘記」，點頭離去，而投寄之。A教授于三月五日下午知其事，即以限時專送致函于B出版社，敘明事由，表示撤回訂書單，倉卒之間，未貼限時專送標簽，并誤投于平郵郵筒，延至三月七日上午始行到達。B出版社于三月六日上午收到A教授的訂書單，即于當日下午寄發百科全書，于三月九日到達，A教授拒絕受領。試問B出版社得對A教授主張何種權利？ 關于本例題，北京大學葛云松教授曾參照中國大陸民法相關規定加以分析，足供參考，經葛教授同意，附錄如下：A教授的訂書單

作業要求：就王澤鑒《法律思維與民法實例》所載”A教授的訂書單”一案，參考該書提供的模式，撰寫一份案例分析(“解題”)。注：與臺灣民法典第367條大體相當的《合同法》條文是第159條。

一、解題結構：B出版社的請求權基礎–《合同法》第159條(一)買賣合同成立 1.A教授的要約

(1)B出版社寄送目錄和訂書單的法律性質：要約？要約邀請？(2)A教授的要約的成立與發出(3)使者權限的撤回？

(4)意思表示發出后，效果意思的變更對意思表示效力的影響(5)要約的撤回？(6)要約的撤銷？ 2.B出版社的承諾

(二)買賣合同的生效–是否完全符合生效要件？ 問題：是否存在重大誤解？

(三)買賣合同的效力：A教授發生給付價款等義務

(四)結論：B出版社有權依第159條的規定向A教授請求支付價款

二、解說

B出版社要以《合同法》第159條為依據向A教授請求支付款，須(1)買賣合同成立；(2)買賣合同

生效，A教授發生支付價款的義務；(3)買賣合同沒有消滅；(4)A教授沒有可以拒絕履行其義務 的抗辯權。

(一)買賣合同的成立 1.A教授的要約

(1)B出版社寄的”法學全書”目錄和訂書單，究竟是要約還是要約邀請？

依《合同法》第14條規定的要約的要件，內容須具體確定，B出版社的目錄和訂書單顯然不滿

足該要件(比如，其中不含數量條款)，而且，《合同法》第15條規定，寄送的價目表為要約邀

請。因此，B出社的目錄和訂書單不構成要約，或為要約邀請。(2)A教授發出訂書單是否構成要約？

意思表示的構成要素，一方面為主觀要件，一方面為客觀要件(表示行為)。A教授最初有購買圖

書的意思，其訂書單內容具體確定，即從《合同法》第14條關于主觀要件規定看，訂書單完全

符合。

(3)使者權限的撤回？

但是關于客觀要件(表示行為)，要約應到達對方才生效(《合同法》第16條)。A教授交C生投寄，其意思表示已經發出，應無疑義。問題在于，A教授對C生呼叫”不要投寄”，在法律上發生何

種效果。

C生之于A教授的要約，屬于理論上所說的意思表示的”使者”或者”傳達人”，其地位類似關代理 人，因為被授權而具有了使者的資格。我國現行法雖然沒有關于使者的權限及其消滅的規定，但是《民法通則》第69條第2項規定了代理權可以因為本人的單方行為而消滅，類推適用于此，A教授可以單方撤回C生的使者權限。那么，A教授的呼叫是否構成了有效的撤回行為？ C生聽到了A教授的呼叫，即意思表示也到達了相對人。問題是，C生錯誤領會了其意思。從比

較法來看，臺灣民法第94條規定，”對話人為意思表示者，其意思表示，于相對人了解時，發生

效力。”我國民法對此未設規定，理論界也少見討論，從政策角度分析，該見解具有合理性(理

由??)。本案中C生未能了解A教授的意思，應不發生使者權限撤回的效力。

另一方面，即便就上一點而言認為C生的使者權限被撤回，也并不必然導致要約不生效。因為，相對人B出版社無法了解要約是否通過使者而為，以及使者權限的問題，其合理信賴值得保護

。類推適用《合同法》第49條關于表現代理規定，A教授不得對善意的B出版社主張使者權限上 的欠缺。

(4)A教授的真實的主觀意愿(具體而言，效果意思)發生了變化，已經不再愿意訂立合同，但是其

主觀意愿的變化，并不導致要約效力的喪失。(5)要約的撤回？

A教授發出了撤回要約的通知，但是該通知并沒有早于要約到達或者同時到達。從《合同法》

第17條來看，不發生撤回的效力。

《合同法》并沒有規定撤回要約之通知本不應遲到而遲到時的問題，但是第29條規定了承諾的

遲到。該條規定的立法宗旨來看也應當適用于撤回要約之通知的遲到。但問題是，A教授的通

知乃是平信發出，因此并非按照通常情形能夠及時到達的情形，所以，出版社并無將遲到事實

通知A教授的義務。

(6)要約的撤銷？《同學們潢意：臺灣民法沒有關于要約之撤銷的規定，這是我們的特殊之處，因此，下述分析在王澤鑒的書中沒有對應之處》

《合同法》第18條規定，要約原則上可以撤銷。A教授的信件雖然本意在于撤回要約，但是依

照意思表示解釋的方法，A教授的目的就是不與出版社訂約，因此，假如他知道該信因為遲到

而無法發生撤回的效力，一定希望該信件發生撤銷的效力。所以，該信件可以被解釋為撤銷要

約的表示。

但是，且不論A教授的要約是否屬于可撤銷的要約(《合同法》19條規定了條件)，該通知直到3

月7日上午才到達B出版社，而B出版社已經于3月6日寄出書籍，即已經發出承諾。依《合同法

》第18條，該通知未能在受要約人發出承諾通知前到達，不生撤銷的效力。2.B出版社的承諾

B出版社于3月6日下午寄出書籍。該行為顯然顯示了B出版社有與A教授訂立買賣合同的意思，并且書籍寄到之時，即可使A教授了解B出版社的訂約意思。因此，B出版社的行為符合承諾的

要件(《合同法》21、22、26條)，于3月9日到達時生效(26條)。因此，雙方的合同于3月9日成立。(二)買賣合同的生效要件

雙方的合同并無欺詐脅迫，內容違法等妨害效力的事由。

可成為問題的是，A教授是否存在重大誤解。如有，則A教授享有撤銷權(《合同法》541條款1

項)。

A教授因為忘記對方曾答應贈與一套書而發出要約，這屬于典型的”動機錯誤”的情形，應不構成

重大誤解。

(三)因此A教授與B出版社的合同生效。嗣后并未發生使合同消滅的事由。合同性質，屬于買賣

合同(《合同法》130條)。買受人義務，依據該法第159條，是支付價款的義務。A教授并無同時

履行抗辯權等抗辯事由，B出版社有權請求其履行該義務，以及其他義務。

八、結

論

一、法律教育與法律人

二、實例演習的重要性

三、請求權基礎的思考方法

四、課程的設計及教學研究

五、自我學習的方法

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2009-9-29

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2# 發表于 2009-5-12 07:19 | 只看該作者 比較法與法律教育 第二講題

比較法與法律教育

一、前言

(一)法律教育的重要性

(二)比較法應作為法律教育的內容

二、比較法、萬里長城與民法發展(一)比較法與中國萬里長城

1.Savigny的名言：In 1831 Savigny wrote to his English translator of his pain that England in all other

branches of knowledge actively communicating with the rest of the world, should, in jurisprudence

alone have remained divided from the rest of the world, as if by a Chinese wall.(引自-T.J.Bingham(Lord Justice of the Court of Appeal, England),Changing Perspective of English Law, ICLQ,41(1992),514)2.耶林，「羅馬法的精神」(第8版)，1955年，頁8-9。Jhering, Geist des R?mischen Rechts

(8.Aufl.1955)8-9: The question of the reception of foreign legal institutions is not a question of

nationality, but simply one of expediency, of need.No one will fetch a thing from abroad when he has as

good or better at home;but only the fool will reject the bark of the chochona because it did not grow in

his vegetable garden.3.Markesinis教授的預言：I predict that China, currently thirsting for western legal ideas as much as

western technology will reach one day a similar stage after it has absorbed in its own way(and not been

forced to do so under outside pressures)foreign ideas and assimilated them into its own ancient and

modern culture.(引自Markesinis, Judge as Comparatist, Tulane Law Review, vol.81,178, 2005)(二)民法在中國的發展：比較法上的觀察 1911以前：傳統法律

1911：大清民律：繼受歐陸法(Civil Law)，尤其是德國民法 1930：民國民法：繼受歐法，尤其是德國民法 1945：民國民法適用于臺灣 1948：

1980：婚姻法(2001年修正)1985：繼承法 1986：民法通則：

1999：合同法：相關國際公約規定的納入 2007：物權法：傳統民法架構上的創新(三)外國法的繼受，移植與本土化

1.繼受、移植是法律成長發展的機制：Alan Watson, Legal Transplants: An Approch to Comparative

Law(1974)2.中國法學的科學化(Verwissenschaftlichung)(1)概念體系的建構(2)法律思維及論證

3.移植繼受法律的中國化(1)適應、成長與創新(2)西方法律的日本化：Kitagawa(北川善太郎)等主編：Japanisierung des Westlichen Rechts(1992)4.物權法在比較法的分析 I.構成因素

(1)中國傳統文化：拾金不昧(第112條)(2)傳統民法的概念體系：物權、所有權、用益物權、擔保物權等(3)社會主義公有制 ①社會主義意識形態

②公有制與國有財產的保護 ③用益物權的特色(4)市場機制 ①平等保護原則

②意思自治與限制：物權內容形成自由與移轉性：用益物權的發展 II.解釋適用：比較法的功用

三、比較法方法論及其應用 1.比較法的概念(1)Comparative Law(2)Rechtsvergleichung(法比較)(3)比較法與外國法研究 2.比較法是一種方法(1)比較法性質的爭論(2)比較法與法制史

(3)比較法與社會學(法社會學)(4)比較法與經濟學：Mattei, Comparative Law and Economics(1998);有沈宗靈教授的中譯本(5)比較法與法律傳統：Patrick Gleen, Legal Traditions of the World(3rd ed.2007)3.比較法的目的

(1)知已知彼：謙卑與尊重(2)立法借鏡：規范模式的探尋

(3)法律解釋：以比較法作為一種解釋方法：Zweigert, Rechtsvergleichung als universale

lnterpretationsmethode, RabelsZ15(1949/50)5(4)法律整合與統一：歐州私法的趨同與「共同核心」(Common Core)的研究課題：The Common

Core Jus Commune of European Private Law Project.4.比較法的方法

(1)總體比較與個體比較

①總體比較：如歐陸法(Civil Law)與英美普通法(Common Law)②個別比較：如causa與consideration(2)法源

①由法條到判例學說

②Sacco的Legal Formats理論(39 American Gournal of Comporative Law, 1 and 343, 1991)(3)法系理論

①法系理論的功用 ②分類標準與法系構成 a.不同的法系分類

b.Zweigert/K?tz的風格分類：Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996), S.62-306.③歐陸系(Civil Law)與英美普通法(Common Law)a.兩個基本法系

b.Eurocentric and beyond Europe ④歐陸法與英美普通法的混合法系 a.由棄嬰到寵兒

b.Palmer(ed.),Mixed Jurisdictions Worldwide.The Third Legal Family(2001)⑤中國法在法系上的歸類 a.法系歸類的相對性 b.中國法的特色(3)功能論

①Zweigert/K?tz的功能論(Funktionalit?t)②分析討論：

a.Michales, The Funtional Method of Comparative Law in: The Oxford Handbook of Comparative Law

(ed.Reimann/Zimmermann, 2006), p.339 b.Graziadei, The Funtional Heritage, in:Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions

(ed.Legrand/Munday, 2003),p.100.(4)異同比較 ①異同的探尋 ②異同的解釋 ③異同的功用

a.Danemann:Comparative Law, Studies of Similarities of Diffenences, in: Oxford Hand Book of

Comparative Law, p.383.b.Legrand, The Same and the Different, in: Comparative Legal Studies:Traditions and Transitions, p.240 d.Colterrel:Seeking Similarity, Appreciating Differrence:Comparative Law and Communities，in:Comparative Law in the 21st Century(ed.Handing/?rücü, 2002)(5)十字架型的思考方法

(二)比較法的應用

1.研究目的與題目的選定

(1)立法修訂？現行法解釋適用

(2)選擇題目的靈感來自對本國法較深刻的理解及比較法的認識 2.選擇那一個國家或地區的法律作為比較研究對象？(1)法系理論的功用(2)同一法系(3)特別領域 3.比較方法的運用(1)以功能論為中心(2)其他方法的采用 4.各國報導與異同比較

(三)要約拘束力(要約撤銷)的比較研究(資料見附錄)1.為何選此題目：比較契約上的核心問題 2.法國法、德國法及英美法 3.規范模式

(1)不同的規范模式； ①異同 ②說明

(2)整合及統一

4.中國合同法規定及解釋適用

(1)合法同第19條：有下列情形之一的要約不得撤銷：(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形

式明示要約不可撤銷；(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準

備工作。

(2)比較法上的淵源(3)解釋適用

四、法律教育與比較法(一)法律教育的比較研究

1.Merryman, Legal Education There and Here:A Comparison, in: The Loneliness of the Comparatire

Lawyer(1999), pp.53-75.2.中國法律教育在比較法上的觀察(二)比較法的教學與研究 1.重要的課題 2.相關論文

(1)Otto Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject(1996), 82 LQR 41.(2)Markesinis,A Subject in Search for an Audience(1973)53 MLR(3)Markesisnis, Comparative Law in the Courtsroom and Classroom(2003).(4)Samuel, Comparative Law as a Core Subject(2001)21 Leg.Stud.444.(三)比較法的課程及教學 1.開設比較法導論的課程(1)大學部或研究所(2)必修或選修

(3)共同授課，尤其是在研究所 2.教學

(1)理論與實務(2)本國法的講授與比較法 3.教材及著作

(1)二本基本重要著作

①Zweigert/K?tz, Einführung in die Rechtsvergleichung(3.Aufl.1996):英文版 An Intrduction to

Comparative Law(3nd.ed.by Tony Weir, 1998)；中譯本，潘漢典，米健 高鴻鈞、賀衛方譯，潘漢

典校訂，比較法總論(根據德文第二版第一冊，貴州人民出版社，1992)②Sir Bail Markesinis and Hames Unberath, The German Law of Torts.A Comparative Treatise(4th ed.2002)(2)歐洲法整合的相關數據

①教科書：(Ees van Dam, European Tort Law(2006)②案例法：Common Law of Europe(Casebook, 如Gerven/Lever/Larouche, Tort Law(2000)③Bussani/Mattei(ed.s), The Common Core of European Private Law Project, The Pure Economic Loss in

Europe(Bussani/Palmer,eds.2003)；中譯本，張小義，鐘明譯，林家宙校，歐洲法中的純粹經濟

損失(法律出版社，2005)4.撰述一本包括中國法比較的教科書(四)研究方法

1.由法條比較到案例比較

2.死亡者人格權的保護(第三講題)

五、結論

1.比較法與中國民法的發展

2.培養法律人的比較思維能力(Comparative reasoning)3.耶林氏的名言：經由羅馬法而超越之：Durch r?misches Recht über r?misches Recht

六、附錄：要約拘束力的比較研究

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2009-9-29

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3# 發表于 2009-5-12 07:20 | 只看該作者 荷花女案在法學方法上的研究－死亡者人格權的保護 第三講題

荷花女案在法學方法上的研究 －死亡者人格權的保護

一、前言

(一)人格權法的發展 1.民法通則

(1)人身權(第98條至105條)(2)隱私未設規定 2.司法解釋

(1)最高人民法院關于審理名譽權若干問題的解釋(1998.8.31)(2)最高人民法院關于審理名譽權若干問題的解答(1993.8.7)(3)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(2003.12.26)(4)最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋(2001.3.8)3.荷花女案、齊玉苓案

(1)荷花女案：死亡者人格權(名譽、隱私)的保護

(2)齊玉苓案：以侵害姓名權手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛(二)荷花女的案在人格權發展上的意義 1.實體法上的意義 2.法學方法上的意義(三)學說判例與民法發展

二、民法學說與判例研究

(一)荷花女案與民法學說及判例研究

(二)拙著八冊民法學說與判例研究(1974-2003)1.持續二十年的民法學習

2.記錄臺灣民法理論和實務的變遷(三)著名法學家Rabel的名言 1.判例是法律的筋骨 2.學說是法律的神經(四)研究目的

1.從教科書到判例研究 2.結合理論與實務(五)研究方法

1.法釋學(Rechtsdogmatik)與比較法(Rechtsvergleichung)2.就個別判決探尋法律原則及建構論證說理 3.判例法(case law)及體系的構成(六)發展

1.實務與理論的互動關系 2.判決公布制度的建立

(1)全面性，有系統的判決公布制度(2)判例與判決的區別

(七)契約責任與侵權責任在實務及立法的發展 1.法條競合說及請求權競合說 2.臺灣民法第二二八條之一規定

三、死亡人格權保護的三個指標案件(一)指標經典案件(leading cases)1.指標經典案件與法律發展(1)英美普通法(Common Law)①英國法上的Donoghue v.Stevenson(1932)②美國法上的Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.(1928)(2)大陸法(Civil Law)：德國法

①俾斯麥遺容偷拍案(RGZ 45, 170;1899)②Marlene Dietrich(BGH NJW 2000 221)-Der blaue Engel 2.法律發展的里程碑

3.法律人學習的經驗與回憶(二)大陸：荷花女案

1.案件事實及理由(參照附錄(一))2.要旨：最高人民法院人民函示(1988民他字第52號)：對死人名譽權是否給予保護，目前我國

尚無法律明確規定。但我們認為，公民死亡只是喪失了民事權利能力，其在生前已經取得的具

體民事權利仍應受到法律保護。比如我們對在歷次政治運動中遭受迫害致死的人，通過適當方

式為死者平反昭雪、恢復名譽即是對死者名譽權的保護，而被處決的死刑罪犯，刑法明確規定

剝奪政治權利終身，也從另一方面說明公民死亡后其生前的民事權利受法律保護。作者魏錫林

以虛構事實、散布隱私等方式毀損死者吉文貞的人格，構成侵犯名譽權，故應承擔民事責任。

當死人名譽權受到侵犯時，可參照文化部頒發的《圖書、期刊版權保護試行條例》第十一條關

于作者死亡后，其署名等權利受到侵犯時，由作者的合法繼承人保護其不受侵犯的規定精神。(三)臺灣：蔣孝嚴告陳水篇侵害蔣介石名譽案

1.案件事實及理由(臺灣臺北地方法院年度訴字第2348號判決：參照附錄(二)2.判決要旨

(1)不成立對死亡者的名譽權的侵害：人之權利始于出生，終于死亡，從而人于死亡時即喪失作

為權利義務之主體，包括名譽權在內之人格權與人身攸關，原則上具有專屬性，縱經承認或已

起訴，仍不得讓與或繼承(民法第一九五條第二項參照)，故包括身體、健康、名譽、自由、信

用、隱私、貞操等權利在內的人格應于死亡時消滅。

(2)對死亡者親屬之其他人格權的侵害：所謂其他人格法益，系指一般人格權中未經明定為特別

人格權(人格利益)的部分，此一概括部分將隨著人格自覺、社會進步、侵害的增加而擴大其保

護范疇，故人格權之侵害，不限于他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，以吾

國風尚，對于死者向極崇敬，若對已死之人妄加侮辱誹謗，非獨不能起死者于地下而辯白，亦

使其遺族為之難堪，甚有痛楚憤怨之感，故而刑法第三一二條特規定侮辱誹謗死者罪，藉以保

護遺族對其先人之孝思追念，并進而激勵善良風俗，自應將遺族對于故人敬愛追慕之情，視同

人格上利益加以保護，始符憲法保障人性尊嚴之本旨。

(3)言論自由及人格權保護在違法性上的利益衡量：判決理由認為：「侵害人格權(人格利益)是

否具有違法性，應斟酌整體法秩序之價值觀，言論自由權與名譽權之限制是否符合比例原則、行為人之手段與目的、行為時所處之時空環境背景等予以綜合評價，就行為人與被害人各項利

益相互對照，依法益衡量加以認定」。對此法益衡量，法院認為：「依社會通常情形，咸認遺

族對故人敬愛追慕之情于故人死亡當時最為深刻，經過時間的經過而逐漸成為歷史，則對歷史

事實探求真相或表現之自由，即應優位考慮。」(四)德國法上的發展

1.Mephisto案(BGHZ 50 153)著名作家Klaus Mann撰寫一部名為Mephisto的小說，影射德國著名演員Gustaf Gründgens生前為

迎合納粹德國的當權者，而改變政治理念，拋卻人類及道理倫理拘束。Gründgens的養子且為唯

一繼承人，依德國民法第八二三條第一項規定提起訴訟，以該書侵害Gründgens的人格權，請求

法院禁止該書的復印、散布及出版。德國聯邦法院肯定原告的請求權，認為：「一般均承認，死者不僅遺留下可讓與之財產利益，精神利益亦超越死亡而繼續存在，其仍有受侵害之可能而

值得在死后加以保護?。在此種可受侵害而值得保護之利益仍存續之情況下，沒有理由在其結

束生命而無法為自身辯護之時，使人格權之作為請求權歸于消滅。」德國聯邦法院判決理由系

以基本法第一條及第二條之人性尊嚴及人格自由發展為依據，并強調只有當個人可信賴其人格

形象在死后不會遭到嚴重扭曲，而在此期待下生活，人性尊嚴及人格自由發展在個人生存時始

能獲得充足的保護。

2.Marlene Dietrich案(BGH NJW 2000, 2195附錄(三))Marlene Dietrich系德國知名的電影巨星，被告于其死亡擅自制作Marlene生平的音樂劇，并以

Marlene的姓名、肖像推銷商品，原告系Marlene的獨生女及唯一繼承人，且為遺囑執行人，請

求被告停止侵害行為并請求被告為損害賠償。德國聯邦法院判決原告勝訴，其判決要旨為：(1)一般人格以及其特殊表現形式，如肖像權及姓名權，不僅保護人格權的精神利益，亦保護人

格權的商業利益。當人格權的財產價值成分，因肖像、姓名或其他表現個人的人格特征遭無權

使用而被侵害時，該人格權的權利主體均得請求損害賠償，此項損害賠償請求，不因侵害的強

度而受影響。

(2)只要在人格權的精神利益仍受保護的期間內，人格權的財產價值成分于人格權主體死亡后，仍繼續存在。人格權主體死亡后，與人格權的財產價值相關的權利轉由繼承人取得，且繼承人

得按照死者明示或可得推測的意思，行使此類權利。

四、分析討論

(一)人格權的性質，法律政策和法律漏洞 1.人格權的專屬性：因死亡而消滅？ 2.法律政策和法律漏洞(二)法律漏洞及其填補 1.法律漏洞

(1)法律漏洞的發生及類型

(2)法律漏洞的肯定：政治社會及法價值的變遷 ①德國 ②臺灣 ③大陸

2.法律漏洞的填補方法：人格尊嚴價值及平等原則(1)德國(2)臺灣(3)大陸(4)思考模式

(三)保護的方式

1.間接保護：(大陸、臺灣)(1)受保護之人：死者的一定親屬

(2)受保護的法益：對死者敬度感情的人格利益(3)保護期間

(4)救濟方法：精神損害(慰撫金)2.直接保護(德國)(1)受保護之人

(2)受保護法益：死亡者的人格法益(3)保護期間(4)救濟方法

①侵害防止及排除請求權

②無慰撫金(精神損害)賠償請求權 3.間接保護與直接保護的比較

(1)理論構造：人格權因死亡而消滅的問題(2)保護密度：期間及救濟方法(3)間接保護多數請求權人的問題

(四)受保護人格上的利益

1.問題：甲為名人，死亡后，乙利用其姓名、肖像、聲音作商品廣告，獲利甚巨。甲的配偶，子女丙等得向乙主張何種權利？ 2.精神利益的保護 3.財產利益的保護

(五)死者的人格權與表見自由 1.二個基本權利的沖突和調和

2.人格權保護與言論自由(臺灣，蔣孝嚴控告陳水扁案)3.人格權保護與藝術自由(德國法上的Mephisto案)

(六)比較分析 1.異同區別 2.解釋說明

五、結論

(一)判例研究的重要意義

(二)荷花女案對人格權發展的意義，其判決理由構造應受重視及肯定(三)比較法有助于更深刻認識死者人格權保護的基本問題及發展可能性

六、附錄

(一)最高人民法院關于荷花女案的函件

(二)臺灣臺北地方法院訴字第2348號判決全文(蔣孝嚴告陳水扁侵害蔣介石名譽案)(三)德國法上Marlene Dietrich案判決全文(BGH NJW 2000,2195)：中譯，引自黃松茂，人格權之財產價值，以人格特征之商業利用為中心(2008年度臺灣大學法律學研究所碩士論文)，頁267。

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2009-9-29

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4# 發表于 2009-5-12 07:20 | 只看該作者 人格權上精神利益與財產利益的保護 第四講題

人格權上精神利益與財產利益的保護

一、前言

(一)人格權保護與民法的發展

1.人格權的保護是民法的核心價值 2.人格權的發展(1)現行法 ①民法通則 ②司法解釋 ③法院判決

(2)人格權法的制定

①人格權單獨立法的問題 ②人格權法的內容形成(二)人格權性質及保護利益 1.人格權的性質(1)一身專屬(2)讓與(3)繼承

2.人格權保護的利益(1)精神利益(2)財產利益 ①人格的商業化 ②財產價值的保護(三)案例

甲系著名運動員（或演藝人員、作家等），乙未經甲的同意，擅自以甲的肖像，姓名、聲音推

銷商品，制造Ｔ恤等販賣，獲利甚豐。試問(1)甲得向乙主張何種權利？

(2)設甲死亡后，乙為侵害時，有何救濟方法？

二、美國法上的Right of Privacy和Right of Publicity(一)美國侵權行為法

(二)Right of Privacy（隱私權）1.Warren 和Brandes的論文

(1)1890年發表：Right of Privacy, 4 Harv.L.Rev.193(19)90(2)內容及影響 2.Prosser的論文

(1)1960年發表：Privacy, 48 Cal.L.R.383(1960)(2)四個類型侵權行為

①Intrusion upon the plaintiff’s seclusion or solitude, or into his private affairs.②Public disclosure of embarrassing private facts about the plaintiff.③Publicity which places the plaintiff in a false light in the public eye.④Appropriation, for the defendant’s advantage, of the plaintiff’s name or likeness.3.保護機制

(1)侵害的禁止(injunction)(2)精神損害賠償

(三)Right of Publicity(個人公開權)1.Haelan v.Laboratorics v.Topf chewing Gum, Inc(195)(1)Jerome Frank法官

(2)Right of Publicity的誕生 ①Frank法官：We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York

derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the

exclusive privilege of publishing his picture *…+ This right might be called a ‘right of publicity.’

②McCarthy, The Right of Publicity and Privacy, Vol.I(West Group, 1999), §5.8 [A], 5-68: “Like from

Adam’s rib, the right of publicity was carved out of the general right of privacy.” McCarthy教授系美國

研究公開權的權威，對公開權的誕生，引用圣經創世紀的話語，認為猶如耶和華從亞當的肋骨

建造夏娃，Frank法官從一般隱私權塑造出了公開權。2.Melville Nimmer的論文(1954)(1)1954年的論文：Nimmer, The Right of Publicity and Privacy, 19 Law & Contemporary Problems 203

(1954): “But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands

of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets

the needs of Broadway and Hollywood in 1954.”(2)Nimmer氏對Right of Publicity發展的貢獻 3.意義、性質及保護內容

(1)意義：The right of publicity is simply this: the inherent right of every human to control the

commercial use of his or her identity.This legal right is infringed unpermitted use which damages the

commercial value of this inherent human right of idenity and which is not immunized by principles of

free press and free speech.(2)依據

(3)性質：類似于知識產權的財產權(4)保護內容 ①財產價值 ②讓與性 ③繼承性

三、德國法上的一般人格權(一)一百年的發展的過程

(1)從1899年的俾斯麥遺容被偷拍案到1999年的Marlene Dietrich案(2)三個著名女姓的貢獻 ①前伊蘭皇后Soraya ②摩洛哥公主carolince ③Marlene Dietrich(著名演員)(3)人格價值理念的開展及實踐(4)由法院案例所構成的人格權法

1900：德國民法施行

1907：

1933

納粹專政，殘害人權

1945：二次大戰，德國戰敗

1949：制定聯邦基本法 1954：創設一般人格權(BGH 13, 334 – Leserbrief讀者投書案)

1956：肯定肖像權(人格權)(BGH 20, 345 – Paul Dahlke案)

1958： 肯定侵害人格權的慰撫金請求權(BGH 36, 345 – Herrenreiter騎士案)1962：BGH 35, 363 – Ginseng人蔘案：以基本法為依據 1973：BverGE 34, 269 – Soraya伊朗前皇后案：合憲性肯定

1968：肯定死者人格權上精神利益的保護

1995：侵害人格權，以獲利作為量定慰撫金的因素(BGHZ 128, I – Caroline I案)

1999：肯定死者人格權上財產利益的繼承性(BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich案)

(二)由個別人格權到一般人格權

1.個別人格權(besondere Pers?nlichkeitsreche)(1)德國民法

①第十二條：姓名權：關于姓名使用之權利，為他人所爭或無權使用其同一之姓名，致侵害權

利人之利益者，權利人得對之請求除去其侵害；倘有繼續侵害之虞者，得提起禁止侵害之訴。②第八二三條第一項：因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他

權利者，對所生損害負賠償責任。(2)特別法

①俾斯麥遺容偷拍案(RG45,(70)1899)與1907年藝術著作權法(KUG)的制定 ②著作權法：著作人格權的保護

2.一般人格權(allgemeines Pers?nlichkeitsrecht)①一般人格權的創設：讀者投書案(BGHZ 13,334)：1954 ②一般人格權的創設與聯邦基本法(1949)第一條：人的尊嚴不可侵犯 第二條：人格自由發展

③一般人格權保護范圍的具體化(三)人格權上精神利益的保護 1.精神利益(ideeles Interesse)2.精神損害的慰撫金(Schmerzensgeld)(1)德國民法第二五三條：以法律有特別規定為限(2)慰撫金請求權的擴大

①以德國基本法第一條和第二條作為請求權基礎BGHZ 35,363 – Ginsen(人參案)：1962 ②以獲利作為量定慰撫金的因素： BGHZ 128, I – Caroline I ③二○○二年損害賠償法關于慰撫金的規定(四)人格權法上財產利益保護

1.人格強制商業化(Zwangskommerzierung)與財產價值 2.人格權系具財產價值的排他權利BGHZ 20,245 – Paul Dahlke 項目

類別

要 件

法 律 效 果

侵權行為

故意過失

1.差額說的具體計算 2.類推適用專利權等相關規定 不當得利

1.侵害權益歸屬

2.不以故意過失為必要

依通常報酬計算應償還的所受利益 不法管理

1.明知為他人事務

2.為自己利益而為管理

本人得主張享有管理所得的利益 3.救濟方法

(五)死者人格權法上精神利益及財產利益的保護 1.問題說明

2.BGHZ 20,153 – Mephisto：死亡者人格精神利益的保護(1)Mephisto案的重要意義；合憲性的爭議(BverfGE 30,173)(2)判決理由：德國聯邦法院強調：「本院確信，當個人能夠信賴其生活形象于死亡后仍受維護，不被重大侵害，并在此種期待中生活，憲法所保障之人的尊嚴及個人在生存期間的自由發展

始能獲得充分保障」(Der Senat ist der überzeugung, dass Menschenwürde und freie Entfaltung

zu Lebzeiten nur dann im Sinne des Grundgesetzes zureichend gew?rhleitet sind, wenn der

Mensch auf einen Schutz seines Lebensbildes wenigstens gegen ehrverletzende Entstellungen nach dem

Tode vertrauen und in dieser Erwartung leben kann)(3)保護機制 ①主體 ②救濟 ③保護期間

3.BGH 143, 170 – Marlene Dietrich：人格權法上財產利益繼承性的肯定(1)事實(2)理由構成(3)保護機制 ①繼承人 ②保護期間 ③救濟方法

(五)一個偉大動人的人格權發展史

四、美國法及德國法的比較分析(一)比較對照

(二)分析說明

1.不同的法律文化 2.共同的發展趨勢

五、兩岸人格權保護的共同課題

1.人格尊嚴及價值的保護是法律的基本任務

2.德國法(Right of Privacy及Right of Publicity)及德國法(一般人格權)發展的啟示。3.人格利益應包括精神利益和財產利益 4.立法規范與法院造法

六、結論

七、附錄

1.拙著論文：人格權的性質與及構造：精神利益與財產利益的保護 2.德國法BGHZ 143, 214-Marlene Dietrich(閱第三講題的附錄)

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2009-9-29

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5# 發表于 2009-5-12 07:20 | 只看該作者 純綷經濟損失與侵權行為法的立法及實務發展 第五講題

純綷經濟損失與侵權行為法的立法及實務發展

一、前言

(一)侵權行為法的重要功能 1.社會發展 2.私權保護 3.權利意識

(二)現行法的基本構造 1.民法通則 2.司法解釋 3.法院判決

4.以隱私權為例看侵權法的發展(三)侵權責任法的立法 1.侵權責任法的體系地位(1)侵權責任法的單獨立法(2)侵權責任法與民法典 ①民法典的體系 ②債編

③侵權法的體系位置 ④侵權法與人格權法(四)研究課題 1.一般侵權行為

(1)一般侵權行為與特殊侵權行為(2)一般侵權行為的基本原則 2.行為自由與法益保護(1)維護行為自由

(2)受保護的法益(權益)①權利

②權利以外的利益：純綷經濟損失 3.立法政策及技術(1)比較法

(2)侵權責任法草案

二、純粹經濟損失在侵權法上的保護(一)行為自由，法益保護與純粹經濟損失(二)純粹經濟損失的意義及態樣

(三)純粹經濟損失與比較法 1.規范模式

(1)法國民法第一三八二條：因故意或過失(faute)侵害他人的，對所生損害負賠償責任(2)德國民法：第八二三條第一項：「因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利，應負所生損害的賠償責任。」第二項：「依法律之內容，縱無過咎亦能違

反該法律者，僅于有過咎時，始負賠償責任。」(3)日本民法第709條

①舊規定：因故意或過失侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

②新修正：因故意或過失侵害他人之權利或法律上利益者，負賠償責任。(4)臺灣民法一八四條第一項：「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以

背于善良風俗加損害于他人者，亦同。」第二項：「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」(5)英美法

1.economic torts:如conspiracy, lnducing breach of contract(以故意為要件)2.negligence:duty of care;breach of duty;damage 純粹經濟 損失

地

區

法律規范

控制機制及發展

保護范圍 法 國

不區別權利、利益

須有直接 因果關系

立法開放 實務節制

德 國

區別權利與利益。利益保護限于違反保護他人法律(823II)或故意背于善良風俗(826)

1.擴大解釋823II,826 2.擴大契約法的適用

立法保守 實務擴大

臺 灣

184,基本上同于德國民法

擴大解釋184

立法保守、實務擴大

英 國

Economic torts 過失侵權行為(Negligence)

依duty of care認定

過失責任排除原則，例外肯定專門職業者負

有提供正確信息的注意義務

日 本

權利及法律上利益

關于利益保護采相關理論，依違法性加以認定

兼采法國

及德國的規范機制

2.實務案例：異同比較、分析(參照本文附錄的[附錄])國

家

案

例

法國

德國

英國

臺灣

反射損失：電纜案件II

是

否

否

比 較 研 究 課 題

間接損失：意大利全明星隊的安魂曲

是

否

否

產品責任：放映室里的火災

是

是

否

轉移損失：盡職的妻子

是

否

否

專門職業：糟糕的法律服務

是

是

是

審計人的責任

是

否

否

公共設施：被關閉的高速公路

是

否

否

3.歐洲行為法原則(Psinciples of Eunopean Tort Law)

三、純粹經濟損失在臺灣民法上的保護及發展(一)現行規范 三個類型構造的體系

2.不法致人于死：間接被害人的扶養費請求權等(移轉性損害)：臺灣民法第一九三條：I.不法致

人于死者，對于支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬之人，亦應負損害賠償責任。II.被害

人對于第三人負有法定扶養義務者，加害人對該第三人亦應負損害賠償責任。3.人身傷害與親屬看護的損害賠償：臺灣最高法院八八年上字第一八二七號判決：「親屬受傷，而由親屬代為照顧被上訴人之起居，固系基于親情，但親屬看護所付出之勞力，并非不能評

價為金錢，只因兩者身分關系密切而免除支付義務。此種親屬基于身分關系之恩惠，自不能加

惠于加害人即上訴人。故由親屬看護時，雖無現實看護費之支出，但衡量及比照雇用職業護士

看護情形，認被害人，即被上訴人受有相當于看護費之損害，得向上訴人請求賠償，乃現今實

務上所采之見解，亦較符公平正義原則。」

(二)民法第一八四條第一項前段規定：純粹經濟損失(純粹財產損害)的權利化 1.債權？ 2.營業權？ 3.占有？

(三)民法第一八四條第一項后段：故意以背于善良風俗加損害于他人 1.保護純粹經濟損失的基本規范 2.符合規范意旨的功能性解釋(1)故意的「限制」解釋(2)善良風俗的自主性解釋

(四)民第一八四條第二項規定：違反保護他人的法律與純粹經濟損失 1.保護他人法律所保護的純粹財產損害

2.「建筑物因瑕疵減少價值」(財產價值減損)在侵權行為法上的保護(1)比較法上爭議問題 ①法國法：肯定

②德國法：否定(通說)③英國法：否定(有爭論)(2)臺灣刑法第一九三條關于違背建筑技術成規罪，違反保護他人法律與純粹財產損害：臺灣最

高法院95年臺上字第637號判決。

四、純粹經濟損失與中國大陸侵權行為法的發展(一)問題說明(二)現行法 1.民法通則

第一○六條第二項：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。2.司法解釋

最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(法釋[2003]3號)第十七條：

1.受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤

工費、管理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費，必要的營業費，賠償義務人應當予以賠償。

2.受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入

損失，包括殘疾賠償金，殘疾補助器具費，被扶養人生活費，以及因康復管理，繼續治療實際

發生的必要康復費，管理費，后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。

3.受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還

應當賠償喪葬費，被扶養人生活費，死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費，住宿費和誤工損失等其他合理費用。3.法院判決

1.遺囑繼承無效(參閱后文)2.第三人故意侵害債權

(1)侵害債權案：(雷永忠與中國工商銀行珠海金灣支行財產損害賠償糾紛再審案)。簡介：分期

付款完畢之后，買受人尚未辦理待售房屋過戶登記，第三人(銀行)對此明知。其后，出賣人與

第三人簽訂”以物抵貸協議書”，盡管待售房屋并不屬于協議書所列的清償標的物之中，第三人

仍然接受了出賣人對于該房屋的處分，并辦畢過戶登記。買受人請求第三人承擔侵權責任。一

審法院認為第三人侵害了買受人的所有權；二審法院否定了這一觀點；再審法院認為雖然所有

權沒有移轉，但是第三人在明知買受人享有”合法權利”，而且應當知悉涉案房屋不屬于”以物抵

貸協議書”的標的物范圍的情況下，應當依據第103條第2款承擔侵權責任。

(2)侵害租賃權：(王淑會訴黃廷模等財產損害賠償糾紛案)原告與第三人簽訂借款合同，合同中

約定原告有權對第三人的停車場進行經營使用。之后第三人又將停車場出租給被告使用，被告

在明知原告租賃權存在的情形下，強行鎖掉停車場大門進而進占停車場。法院判決第三人與被

告成立共同侵權行為。

(3)侵害債權？信用卡惡意透支類案件(黃全東與李建威財產損害賠償糾紛上訴案)商店未合理行

使審查義務，致使原告遺失的信用卡在掛失之前被人惡意透支，商店應當承擔一定的賠償責任

。類似的案件：彭廣進與佛山市禪城區季華貨物商場等財產損害賠償糾紛上訴案；云大佳訴海

南并雯實業發展有限公司、第三人中國銀行海南省分行財產損害賠償案。3.侵害營業權

(1)營業權？侵犯生產設備后導致的生產經營利益損失，法院判決不予賠償。(盧寬妹與海南省國

營南新農場人身、財產損害賠償糾紛上訴案)(2)營業權？阻礙擋他人進行生產活動，應當賠償其經濟損失。(江津市朱楊鎮振興小區黃桷坡居

民小組等與江津市朱楊福銀建材廠財產損害賠償糾紛上訴案)(3)侵害營業權：(廣饒縣廣繞鎮一村村民委員會與宋振儒財產損害賠償糾紛上訴案)。原告將房

屋出租給他人經營，被告在原告房前砌墻，并倍水停電，致使租戶無法正常經營。原告在賠償

租戶經營損失后，向被告請求賠償損失。法院認定被告系故意侵權。(三)

(四)侵權責任法草案

1.采法國模式：概括條款：不區別權利及利益 2.采德國模式：區別權利與利益的侵權類型(1)德國模式

(2)臺灣版的德國模式

(3)「將故意以背于善良風俗方法加損害于他人」修改為「以背于善良風俗加損害于他人」 3.兼采法國及德國模式

(1)因故意或過失侵害他人的權利或法律上的利益(日本模式)(2)因故意或過失侵害他人之權利或利益

4.控制機制：立法與比較法案例的分析：一個重要深題

五、侵權行為或契約

(一)侵權行為或契約的規范功能(二)侵權行為的擴大 1.法國 2.英國

(三)契約責任的擴大 1.德國 2.奧地利

(四)民事責任體系的調整及變動(五)遺囑案件

1.問題：甲委任乙律師立遺囑贈屋給丙。因乙過失未在甲死亡前書立遺囑，或乙所書的遺囑無

效時，丙得否向乙請求損害賠償(請求權基礎？)(1)契約責任(2)侵權責任 2.比較法

(1)德國法：擴大契約，具保護第三人作用契約(2)英國法：擴大侵權行為

3.中國大陸：侵權行為：權利的侵害(主保富訴三信律師事務所財產損害賠償糾紛案)北京市中級

判決二法院：文件提供law.chinalawinfo.com北大法寶《中國法律檢索系統》-Tel:010-8268 9699 《中華人民共和國律師法》第四十九條第一款規定：”律師違法執業或者因過錯給當事人造成損

失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失

行為的律師追償。”王守智立遺囑行為的本意，是要將遺囑中所指的財產交由被上訴人王保富繼

承。由于上訴人三信律師所接受王守智的委托后，在”代為見證”王守智立遺囑的過程中，沒有

給王守智提供完善的法律服務，以至王守智所立的遺囑被人民法院生效判決確認為無效，王守

智的遺愿不能實現。無效的民事行為自然是從行為開始時起就沒有法律約束力，但這只是說王

保富不能依法獲得遺囑繼承的權利，不是說王守智從來不想或者不能通過立遺囑把自己的財產

交由王保富繼承，更不是說王保富根本就不能通過遺囑繼承的途徑來取得王守智遺產。王保富

現在不能按遺囑來繼承王守智遺產的根本原因，是三信律師所沒有給王守智提供完善的法律服

務，以至王守智立下了無效遺囑。三信律師所履行自己職責中的過錯，侵害了王保富依遺囑繼

承王守智遺產的權利，由此給王保富造成損失，應當承擔賠償責任。

綜上，原審認定事實清楚，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規定判決

上訴人三信律師所賠償被上訴人王保富因不能按遺囑繼承而遭受的財產損失，適用法律正確，處理并無不當，應當維持。三信律師所的上訴理由均不能成立，應當駁回。據此，北京市第二

中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規定，于

2004年12月1日判決：

六、結語

1.純粹經濟損失的保護是侵權行為法的重要問題 2.不同的規范模式及實務發展

3.中國大陸侵權責任法的立法政策及技術

七、附錄：純粹經濟損失與侵權法的立法及實務發展

問題：(一)請再思考我民法為何不規定：因故意或過失不法侵害他人者，應負損害賠償責任，而要分設民法第一八四條第一項前段，后段及第二項規定。(二)何謂「純粹經濟損失」或「純

粹財產損害」此種損害具有何種特色？(三)在下列情形，被害人得否依民法第一八四條規定請

求損害賠償：1.甲駕車撞到乙(受傷或死亡)，乙的父母不受到扶養；乙妻丙辭去工作在家看護乙

；乙的雇主因乙不能上班受有損失。2.甲挖斷乙的電纜，丙等因電力供電中斷，不能生產或營

業，收入減少。3.甲興建房屋出售于乙，乙發現該屋的構造有重大瑕疵減少房屋價值，乙得否

以甲犯刑法第一九三條違背建筑成規罪，依民法第一八四條第二項規定向甲請求損害賠償？。

4.甲委任乙律師書立遺囑，贈某公寓于丙，因乙疏誤，該遺囑無效，致丙不能獲得遺贈。

一、概說

關于純粹經濟損失(純粹財產損害)，前曾在相關部分加以說明，茲增列本章，參照比較法的模

范模式，綜合分析討論現行法的特色、解釋適用的問題及發展方向。茲先舉二例加以說明： 1.甲購買乙制造的電視機，放在客廳觀賞節目，因該電視機具有瑕疵而爆破，致甲受傷，電視

機旁的音響設備毀損。在此情形，甲所受財產上損失可分為二類：1.因人身(身體、健康)受侵害

而支出的醫藥費，因音響設備毀損所減少的價值或修繕費用。2.電視機爆破毀損滅失而無法觀

賞節目，此非所有權受侵害，乃是「純粹」經濟損失。

2.甲施工不慎，挖斷乙電力公司的電纜，致丙工廠的機電毀損，丁工廠的機器未受毀壞，但因

電力中斷不能用于生產受有損失。在此情形，乙電力公司的電纜被挖斷，所有權受侵害，得請

求因此所受經濟上損失。丙工廠的機器受毀損，系所有權受侵害，得請修復費用，修復后在停

電期間不能使用所受損失，系屬純粹經濟損失。丁工廠的機器未受毀損，因電力中斷不能生產

而遭受財產上不利益，亦為純粹經濟損失。

在概念用語，應說明的是，侵權行為法上受保護的法益，在我國判例學說上多稱為權益，權益

包括權利與權利以外的利益。所稱利益相當于純粹經濟損失或純粹財產損害，本書為行文方便

多互用之。又值得提出的是，我國下級審院判決亦有使用純粹經濟損失的概念。

二、純粹經濟損失的意義及態樣(一)純粹經濟損失的意義

純粹經濟損失(pure economic loss)系英美法的用語，在德國法稱為純粹財產損害(reines

verm?gensschaden)，前者已成為比較法通用的概念。純粹經濟損失「純粹財產損害」系指

非因人身或所有權等權利受侵害而產生的經濟或財產損失，例如購買的電視機或房屋因具有瑕

疵而減少其財產價值；在雪山隧道發生車禍，阻斷交通，致他人受困不能上班、開店、交貨、簽約受有財產損失，因人身或所有權等權利被侵害所生的財產損失(例如醫藥費、修繕費等)，則稱為consequential economic loss(結果經濟損失)。關于此等概念前已說明，敬請參閱。

(二)純粹經濟損失的態度

為了解純粹經濟損失保護的問題，尚須認識純粹經濟上損失的多樣性，可分為二類：

1.直接侵害：例如營業競爭降價促銷，車禍阻塞巷口致出租車不能外出營業，引誘債務人違約，制造銷售有瑕疵的商品，專門職業者提供不實的信息或不良服務(如律師書立無效的遺囑)等

所造成的財產損失。2.間接侵害：此在英美法稱為關系損失(relational loss)，其主要情形有：(1)侵害某人的人身(死亡

或傷害)，致其他與該被害人有親屬或契約關系之人受有財產損失。(2)侵害某人之物，致其他之

人(尤其是債權人)遭受財產上損失，例如甲有某屋出租于乙，丙毀損該屋，甲不能交付于乙，乙因而不能如期開店營業，遭有損失。

茲將純粹經濟損失的意義及態樣，圖示如下：

(三)法律規范問題

由前面關于純粹經濟損失的意義及類型的說明，可知純粹經濟損失的特色在于「不確定性」，包括人的不確定性及責任范圍的不確定性。當事人間有契約時，其不確定性得因其系特定人間 的關系及約定而受控制，因此契約法乃成為保護純粹經濟損失的重要機制。在侵權行為，加害

人具有侵害他人的故意，例如甲綁架某歌星迫使乙取消其主辦的演唱會時，甲應對乙的純粹經

濟損失負賠償責任(民法第一八四條第一項后段)，其理由不僅是因為加害行為出于故意，更是

其侵害的對象及范圍，得為預見。關鍵問題在于因過失侵害他人的經濟利益時，應在何種情形

認定其得成立侵權行為而負賠償責任。茲再舉車禍之例加以說明。甲在高速公路因過失發生車

禍，阻塞南北交通二個小時，受困車陣之人，有不能準時開店，有耽誤出國旅游，有不能如期

交貨，有不能參加就業面試。被害人及損害范圍的不確定性，產生如何合理規范的難題。

第二節 純粹經濟損失與比較法 第一款 比較法上的研究課題

純粹經濟損失之所以成為熱門的討論課題，主要是因為歐州私法整合。為研擬侵權行為法的基

本原則，歐洲法學者發現純粹經濟損失是一個具有爭議的問題，體現各國不同的法律文化，乃

深入研究，發表許多論著，其中最受重視的是歐洲私法共同核心的Trento大學研究計劃(The

Common Core of European Private Law, Trento Project)出版的Pure Economic Loss in Europe(歐洲法的

純粹經濟損失)，使我們對純粹經濟損失所涉及的問題有較深刻的認識。

第二款 比較法上的規范模式

關于侵權行為法上受保護的法益，尤其是純粹經濟損失，在比較法上有法國、德國及英國三種

基本規范模式。

1.法國法：概括保護的開放模式

法國民法第一三八二條規定，因過失(faute)侵害他人的，應負損害賠償責任，對受保護的法益

未設限制，包括權利及利益，因此在法國判例學說上多未使用純粹經濟損失的用語或概念。須

注意的是，法國法對法益的保護雖采概括開放方式，但實務上對純粹經濟損失亦有所限制，其

所采主要的方法，系就Faute采不同的認定基準，尤其是運用因果關系，即純粹經濟損失與侵害

行為間須有直接性的困果關系，始得請求賠償，此應就個案加以認定，例如甲撞傷歌手乙，致

丙取消其主辦的演唱會時，法國最高法院(Cour de Cassation)認丙的損失非屬直接，不得向甲請

求賠償。又在另一個案件，甲的債務人乙被丙駕車撞死，乙無資力，乙的繼承人拋棄繼承，甲

向丙請求損害賠償時，法國最高法院亦以甲所受損失系屬間接，不得請求賠償。須注意的是，盡管有直接因果關系作為控制機制，關于純粹經濟損失的賠償，法國實務最為寬

大，例如汽車公司得向車禍肇事者請求賠償因公交車延遲所受營運損失，工廠因瓦斯公司的管線

被人挖斷，就其因瓦斯供應中斷不能生產所受損失，亦得對加害人請求賠償。

2.德國法：區別法益保護的保守模式 德國民法制定時，曾考慮是否采取類如法國民法第一三八二條的概括條款，后以其過于抽象，不利于法律適用，乃創設了「侵害權利」、「違背保護他人法律」及「故意背于善良風俗」三

個小的概括條款(德國民法第八二三條、第八二六條)，前已詳為說明，其特色在于以不同的要

件，對法益作區別性的保護，關于純粹財產損害(純粹經濟損失)僅限于違背保護他人法律或故

意以背于善良風俗的方法致加損害時，始得請求賠償，屬于保守型的規范模式。關于德國實務

上的發展，將于討論我國法相關部分時，再行參照說明。3.英國法：實用型的模式

英國侵權行為法系由個別獨立的侵權行為(torts)所構成，以不同的要件，保護不同的法益，不受

某種方式的侵害，其中有專以保護經濟利益(純粹經濟上損失)為內容的侵權行為，稱為economic

torts，例如deceit(詐欺)，conspiracy(共謀)，inducing breach of contract(引誘違約)等。此類侵害經

濟利益的侵權行為均以故意為要件(intentional interference with economic interests)，以維護市場

經濟的自由競爭。

過失侵權行為(negliegene)對純粹經濟損失的保護，其關鍵在于如何認定行為人負有注意義務

(duty of care)。英國法院基本上系采取過失純粹經濟損失責任排除原則(exclusionnary rule)。在

實驗室口蹄疫細菌逸出致牛只交易市場關閉案、電纜案，均否定被害人的純粹經濟損失的損害 賠償請求權。

值得提出的是在一九X年的Hedley Byrne案，英國貴族院認為銀行對特定人提供關于客戶信用的

不實信息，致其誤為投資而遭受損失時，因當事人間具有特殊信賴關系，應成立違反注意義務

而負侵權責任。此項Byrne原則其后被擴大適用于其他專門職業者提供信息及服務的注意義務。

在著名的White v.Jones案，貴族院認律師(Solictor)未能適時書立新的遺囑，致第三人不能獲得遺

贈時，應負損害賠償責任。一九九○年的Capro案 涉及會計師的法定年度審計查賬報告，因內

容不正確，致第三人遭受投資損失時，應否賠償的問題。英國貴族院認為在當事人間(會計師與

第三人)需有一種特殊關系(可預見性及密切性)，即會計師須明知或應知其年度查賬報告將傳達

于某個人或可確定群體的成員，原告可能基其信賴而決定是否從事某種特殊交易，始發生注意

義務而得成立過失侵權責任。Hedley及Capro二個重要判決確立了英國法上過失純粹經濟損失得

請求損害賠償的原則，即此項損失須得為預見，請求人與被告之間須有密切關系，得公平、合

理使被告負有注意義務。此項原則的提出旨在提供一個控制水閘(floodgate)的機制，但以此單一

簡單抽象的基準，處理各種情況，誠非易事，難如登月。

應再提出的是，純粹經濟損失是英國、紐西蘭、澳州、加拿大等普通法國家的重要問題，但在

美國法上甚少相關案例或學說，并未受重視。有認為其原因之一，系美國侵權行為法在過去數

十年間的發展集中于商品責任，以人身保護為重點，商品缺陷雖亦涉及純粹經濟損失，但得依 契約擔保責任加以處理，原則上并不受侵權行為法的保護。惟近年來亦漸有純粹經濟損失的訴

訟，例如若干州政府向香煙或槍枝制造商請求為煙害疾病或防止槍枝犯罪所支出的費用。

4.日本法

法國、德國及英國法提供了侵權行為的基本規范模式，而為各國所繼受。關于日本民法的侵權

行為，前已論及，其所以值得重視的主要理由，系我國學者多援引日本的實務及理論，以解釋

我國侵權行為法。如前所述，舊日本民法第七○九條系參照法國民法第一三八二條而制定，判

例學說擴大解釋權利，包括權利以外的利益。侵害權利原則上具有不法性，利益的保護則依相

關理論，就侵害行為，尤其是行為人的故意或惡意認定其違法性。此種區別權利及法益，依違

法性判斷其應否受保護的思考方法，系受德國民法的影響。

茲綜據前述，就權利及純粹經濟損失(權利以外利益)

純粹經濟 損失

地

區

法律規范

控制機制及發展

保護范圍 法 國

不區別權利、利益

須有直接 因果關系

立法開放 實務節制

德 國

區別權利與利益。利益保護限于違反保護他人法律(823II)或故意背于善良風俗(826)

1.擴大解釋823II,826 2.擴大契約法的適用

立法保守 實務擴大

臺 灣

184,基本上同于德國民法

擴大解釋184

立法保守、實務擴大

英 國

Economic torts 過失侵權行為(Negligence)

依duty of care認定

過失責任排除原則，例外肯定專門職業者負

有提供正確信息的注意義務

日 本

權利及法律上利益

關于利益保護采相關理論，依違法性加以認定

兼采法國

及德國的規范機制

在侵權行為法保護的基本規范模式，表列如下：

第三款 案例比較異同分析

一、案例比較

(一)案例比較與共同核心研究

比較法的研究不應僅止于法條的對比，更應深入于案例比較，以發現法的法律，此有賴于有組

織的集體研究，前面提到「歐洲私法共同核心Trento計劃」，曾以純粹經濟損失為研究對象，設計二十個案件就歐洲十三個國家的立法及判例進行比較分析。研究結果發現各國關于純粹經

濟損失的規范缺少共識，并無所謂的共同核心(common core)。茲為便于了解前揭法、德、英三

個規范模式在實務上的適用，特就前述二十個案例中選擇七個較具典型的(請先閱讀本章附的案

例)，列表如下：

國

家

案

例

法國

德國

英國

臺灣

反射損失：電纜案件II

是

否

否

比 較 研 究 課 題

間接損失：意大利全明星隊的安魂曲

是

否

否

產品責任：放映室里的火災

是

是

否

轉移損失：盡職的妻子

是

否

否

專門職業：糟糕的法律服務

是

是

是

審計人的責任

是

否

否

公共設施：被關閉的高速公路

是

否

否

(二)分析說明

據前揭表列的七個案件加以比較觀察，可以發現如下的異同：

1.其全被肯定的是法律專業服務，即公證人(或律師)書立無效的遺囑，對受遺贈人不能獲得遺贈 的不利益，應負賠償責任。

2.法國法對七個案件均為肯定，其主要原因系法國民法第一三八二條設概括規定。

3.德國法上否定的有五個案件，英國則有六個案件，其不同的是產品責任(放映室里的火災)。因

電影放映機電線線路中的人為缺陷致電影放映機著火，致放映機本身全毀，劇院所有人所受侵

害的是純粹經濟損失，而非所有權，依德國民法第八二三條第一項規定，原不得請求損害賠償

。惟德國實務認此屬所謂的Weiterfresserschaden(繼續侵蝕損害)，所創設的例外，其主要目的在

于克服德國法上瑕疵擔保請求權的短期消滅時效。

二、異同分析

關于純粹經濟損失保護，歐洲各國立法及實務并無共同核心。比較法的功能不僅在于發現異同，更要分析解釋異同。此涉及二個相互關連的問題：1.法國、德國及英國為何有不同的規范模

式。2.純粹經濟損失(利益)的保護為何不同于權利。(一)法國法與德國法及英國法 法國民法不區別權利與利益，德國民法則作區別性的保護，其理由有認為法國民法受自然法的

影響，重視博愛(fraternité)，德國及英國則重視自由(liberté)及平等(equdité)。又德國法所以不采

法國的概括原則，系認此項規定過于抽象不利于法律的解釋，此并涉及德國法學的概念體系的

思考方法，直至今日，德國法學家仍多認為德國的類型化規范模式更能調和行為自由與法益保

護，較為優越，權威民法學者Canaris最近撰文認為法國的規范模式是一種沒有思想遁入概括條

款的規定。

(二)權利與利益的區別

英國及德國均對純粹經濟損失(純粹財產損害)設限制性的保護。因此發生了為何純粹經濟損失（權利以外利益)應為不同待遇的問題(why should pure economic loss be treated differently)？ 英國法院對于過失純粹經濟上損失所以采排除原則，常被提出的主要理由有二：1.純粹經濟損

失的「不確定性」，包括責任數量及責任范圍的不確定。

2.水閘理論(floodgate)，即對純粹經濟

損失請求賠償者眾多，法院訴訟增加，難以負荷，其請求賠償將無止境(there would be no end of

claims).德國法對純粹財產損害作不同于權利的限制性的保護，其主要理由有四 ：

1.損害處理的集中：德國立法者所以廣泛排除純粹財產損害，乃在限制請求權人的范圍，將其

損害的處理集中于加害人與權利被侵害的第一被害人之間，避免將整個損害分散于多數請求權

人，造成眾多訴訟，以減少損害處理的費用。

2.純粹財產損害涉及私人損害，不發生社會損害：對所有權等絕對權的侵害，其所產生的不利

益留存于被害人的私的財產，同時構成國民經濟損失，而為一種資源損害。在純粹財產損害，私人的不利益并不相當于社會損失。例如在營業競爭，某個企業以正當行為從事競爭(例如降價

促銷)，致他人遭受財產損害時，對社會而言，此種行為(甚至是故意)所造成的損失，不但不是

不利益，可能是更符期望，因為在一個市場經濟，營業競爭有助于提高商品或服務的質量，降

低成本。所應防范的是不正競爭，即不得使用不當手段犧牲他人，獲取利益，此應由不正競爭

法加以規范。

3.契約法的保護：對純粹財產損害無限制的侵權賠償責任將破壞契約法危險分配的機制。契約

法主要于在規范財產變動的危險配置，即財產經由契約而取得，財產損失依契約責任而調整，侵權行為法不應過度介入，否則債務不履行及瑕疵擔保責任的規定將成為具文。法國民法第一

三八二條對權益采概括保護原則，乃發展出所謂不競合(non-cumul)原則，以確保契約法的適用，即當事人有契約關系時，應適用相關的債務不履行及瑕疵擔保規定，排除侵權行為法的適用（法條競合說)。反之，在德國，因對侵權責任的保護范圍設有限制，乃采請求權競合說，若將純

粹財產損害全部納入侵權責任，將使契約法喪失其規范功能。

4.賠償責任擴散的排除：純粹經濟損害猶如波浪，擴散及于多數之人(如高速公路的車禍，阻塞

交通)，有的甚為微小，有的難以證明，有的宜由被害人自己防范，若全得依侵權行為法請求賠

償，其責任范圍將永無邊際，訴訟群起，成本費用甚巨，與加害事故不成比例，應設水閘加以 必要的管制。

三、歐洲侵權行為法

法益的保護系侵權行為法的核心問題，關于純粹經濟損失歐洲各國法律并無共同核心，已如上

述。European Group of Tort Law的研究計劃于二○○五提出的Principles of European Tort Law第二

篇歸責原則(General Conditions of Liability)于2.102條對受保護利益(protected interests)設如下規定

：1.某一利益受保護的范圍取決于該利益的性質；其價值越高，定義越精確，利益越明顯，對

該利益的保護范圍越廣泛。2.生命，人身或精神上的完整性，人格尊嚴和人身自由享受最廣泛 的保護。3.財產權，包括無形資產享受廣泛的保護。4.對純粹經濟損失和契約利益的保護范圍相

對受限。在此情況下，應適當考慮行為人與受害方的接近程度，或考慮到行為人明知其行為將

造成損失的事實(盡管其利益的價值被議為低于受害方的利益)。5.利益保護范圍也受責任性質的

影響，因此對利益造成的損害的保護應比其他情況下的保護更廣泛。6.決定利益保護范圍時，應考慮行為人的利益，尤其該行為人行動與行使權利的自由，以及公共利益。

歐洲侵權行為法原則關于受保護的利益的規定系建立在奧國學者Wilburg所倡導的法律動態體系

(bewegliches System)之上，采取一種法益價值衡量的立場，認為對純粹經濟損失和契約(合同)利

益的保護，不應全被排除，或全予賠償，其范圍應相對受到限制。此項規定具有妥協性及彈性，是否能被各國所采納，如何解釋適用，實值注意。

第三節 純粹經濟損失在我民法上的保護及發展 第一款

現行規范及發展途徑

一、現行規范機制

關于純粹經濟損失(純粹財產損害、權利以外的利益)的規范，有法國模式(概括開放)、德國模式

(法益區別)及英國模式(實用主義)。我國民法第一八四條規定三個類型侵權行為，基本上系采德

國模式，具有如下特色：

1.區別權利與權利以外的利益。

2.關于權利的保護，適用民法第一八四條第一項前段，以不法性及故意或過失為要件。3.關于權利以外利益的保護，限于二種情形：(1)故意以背于善良風俗方法，加損害于他人(民法

第一八四條第一項后段)；(2)違反保護他人的法律，該法律具有保護利益的意旨(民法第一八四

條第二項)。關于特殊侵權行為，民法亦建構于權利與利益的區別之上，例如民法第一八四條（共同侵權行為)，舊第一八六條(公務員侵權行為)，第一八七條(法定代理人侵權行為)，第一八

八條(雇用人侵權行為)，第一八九條(定作人侵權行為)，第一九一條的(工作物所有人侵權行為)，均規定：「侵害他人之權利或致第三人之權利受損害。」第一九○條第一項規定：「動物加

損害于他人者，由其占有人負賠償責任。」立法理由謂：「動物因占有人不注意而傷害他人之

生命身體，或毀損物體者，應使占有人負賠償責任。」亦限于侵害他人的人身及所有權，而不

及于「利益」，例如甲養數犬，整日在乙經營的面包店前嚎叫，致影響顧客上門，乙所受營業

損失應不在保護之列。

值得注意的是民國八八年民法債編修正時，將民法第一八六條關于公務員侵權行為的保護客體

由「致第三人之權利受損害」，修正為「致第三人受損害」，使保護客體及于「利益」。又新

增設民法第一九一條之一(產品制造人侵權責任)，第一九一條之二(動力車輛駕駛人侵權責任)及

第一九一條之三(危險制造人侵權責任)，均不規定：「侵害他人之權利」，而明定「致他人損

害」或「加損害人于他人」，其保護客體是否于權利外，尚及于「利益」，立法理由未作說明。

純粹經濟損失多涉及市場經濟的競爭秩序，關于不公平競爭所涉及的要件及損害賠償，公平交

易法設有特別規定，值得提出的是第三十條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，并得請求防止之。」又第三十一條規定：「事業違反

本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」所謂權益，包括權利及利益(純粹經濟

損失)。

據上所述，可知我現行法關于法益的保護，可分為三種類型： 1.因故意或過失不法侵害他人「權利」，(第一八四條第一項前段、第一八五條、第一八七條、第一八九條)2.加損害于「他人」(民法第一百八十四條第一項后段，第一九一條之

一、之

二、之三)3.侵害他人「權益」(公平交易法第三十條、第三十一條)

二、權利與利益區別保護的立法政策及法律技術

侵權行為法所受保護的法益，應否區別權利與利益，異其要件或法律效果？

如前所述，法國民法對受保護的法益，在立法上不為區別(法民第一三八二條)。德國民法及我

國民法系立法明確加以區別(德民第八二三條、第八二六條相當于我民第一八四條)。英國判例

法亦區別故意(economic torts)及過失(negligence)，關于negligence侵權行為系依個案加以認定，基本上采排除原則(exclusionary rule)。德國法及英國法對純粹經濟損失采保守及限制性的規定，其主要理由系純粹經濟損失的不確定性及水闡理論，避免訴訟泛濫，增加行為人負擔，限制

其行為自由。對此種權益區別的不同保護，學說上有不同的見解，認為：

1.純粹經濟損失在現代經濟社會有應受保護的價值，不亞于財產權，其所體現的是一種金錢購

買力及投資。例如在電纜案件、機器受損，可獲賠償，不能生產所受純粹經濟損失，則無救濟，法益權衡，有失平衡。

2.肯定純粹經濟損失的賠償，會導致訴訟泛濫的水閘理論，是一個有待實證研究的命題。在產

品責任，其因人身傷害而訴訟者眾，仍有適當解決之道。行為人負擔沉重時，可由法律設減免

損害賠償的衡平條款，加以調整。

關于純粹經濟損失在侵權行為法上的保護，不是全有或全無的簡單問題。此項損失具有不確定 的特性，不能徑認「權利」和「利益」應作相同或平等對待。各種法益應作如何加以保護與一

個國家社會經濟發展具有密切關系。在英國法迄今仍以眾多的個別侵權行為(torts)，以不同的要

件，對不同的侵害方式，作不同方式的保護。在美國法上幾不發生純粹經濟損失保護的問題。法國民法對受保護的法益雖不加區別，但實務上針對純粹經濟上損失亦設有限制，例如采直接

因果關系，或以故意為要件(如干擾契約關系)，并采不競合理論(non-cumul)，以確保契約法的

適用。日本民法第七○九條明定權利及法律上利益同受保護，但其違法性的認定并不相同。歐

洲侵權行為法原則特別強調純粹經濟損失及契約的保護應受限制，均足說明權利與利益的保護

應有區別，至于應如何區別對待涉及法律政策立法技術及法律文化，體現于不同的法律規定及

實務發展。

三、權利與利益的差別性保護與法律解釋適用

現行民法第一八四條區別權利與利益，作不同的保護，關于利益的保護，主要限于故意以背于

第二篇：“王澤鑒教授華政學術系列講座”全部匯總

“王澤鑒教授華政學術系列講座”全部匯總

第一講 請求權基礎的思維方法與民法的教學研究

主辦單位：華東政法大學科研處

時間：2009年5月18日晚上18：00—20：30 地點：松江校區明鏡樓800人報告廳 主講人：王澤鑒 臺灣大學名譽教授

專業主持人：傅鼎生 經濟法學院黨總支書記、教授，民法學科帶頭人 工作主持人：顧功耘 華東政法大學副校長、教授、博導

羅培新 科研處主持工作副處長（主持工作）、教授、博導 記錄人：溫從軍（華東政法大學2007級經濟法學專業研究生）黃德慶（華東政法大學2007級經濟法學專業研究生）

羅培新：尊敬的各位老師，各位法官，各位檢察官，各位法律界的同仁，親愛的同學們，大家晚上好。在我們熱切的期盼中，尊敬的王澤鑒教授終于來到了美麗的華政園。我想對于王澤鑒教授的學術聲譽和學術地位，任何的言語都是多余的。而且更為重要的是，一會兒，尊敬的顧功耘副校長即將代表學校發表熱情洋溢的致辭。擔任本次論壇主持的是華東政法大學“十佳教師”，我校民法學科帶頭人，也是倍受大家尊敬的傅鼎生教授。接下來，有請華東政法大學副校長顧功耘教授致歡迎詞。

顧功耘：尊敬的王澤鑒教授，各位老師，各位同學，晚上好。五月的華政迎來了又一個學術盛事，著名法學家王澤鑒先生終于在我校師生的長期期盼中，來到了美麗的松江校園。從今晚起，他將在本校展開為期兩周的講學活動。今天的現場可謂盛況空前，作為學校分管科研的副校長，我的心情今天也是非常的激動。在這里，我代表全校師生，首先向王教授致以崇高的敬意和誠摯的問候。王澤鑒先生早年就學于臺灣大學法律系，后以第一名考取臺灣公費留學，赴德國海德堡大學深造，后轉學至慕尼黑大學，師從德國著名法學家卡爾 拉倫茨教授，研究民法學及法學方法論。于1968年獲該校法學博士學位，隨即任教于臺灣大學法律系，講授民法總則、民法債篇、民法物權、比較民法等課程。同時擔任臺大法律系系主任及法律研究所所長，育人無數，桃李天下。今日臺灣學界、政界和司法實務界的主力干將們大都出自臺大法律系，先生功不可沒。此外，先生創辦臺大法學論叢，出版臺大法學叢書，振興學術事業，幾十年來也漸成規模。今日的臺灣法學蒸蒸日上，欣欣向榮，先生居功至偉。王教授個人的學術成就，在華人法學界更是無出其右，先生民法功底深厚，精通數國語言，更有無畏的開拓精神。五十年來，王先生曾先后在德國柏林自由大學、英國劍橋大學、倫敦政經學院、澳洲墨爾本大學等地從事訪學和研究工作。其出版《民法學說與判例研究系列》、《民法總則》、《債法原理》、《民法物權》、《法律思維與民法實例》等法學專著及教科書近二十次，現在均已成為漢語民法學的基本文獻。據統計，其著作的轉引率高居華人法學界第一位。先生對我國法學研究水平之提升，研究方法之啟發與法學人才之培育等等貢獻卓越。在教學和研究之外，王教授也積極參與社會服務，為臺灣地區社會之發展盡其所能。他曾擔任臺灣地區法務部民法修改委員會委員，行政院研究發展考核委員會委員，行政院法規委員會委員，中央選舉委員會委員 及行政院消費者保護委員會委員。1994至2003年，出任臺灣地區司法院第六屆大法官會議大法官。此外，王教授還是財團法人海峽兩岸交流基金會董事，長期致力于兩岸的和平統一大業。對于大陸法學界而言，王教授更是無人不知、無人不曉的名字，幾十年來已成為傳統民法學的象征，幾代學人都是讀著王老師的書成長起來的。今天，先生可以蒞臨我校，自然有著非凡的意義。我校民法學科長期以來較為弱勢，發展緩慢，非常需要王老師這樣誨人不倦的大師給予指點，共謀進步。同時也能使我校師生一睹大師風范，聆聽教誨。這不僅在學術上，也是人生中的重要一課。在這里，我要向王老師表示由衷的感謝。王老師已經年逾七旬，又處傷愈修養中，但當我校提出邀請的時候，他欣然允諾，出發前又將講演內容充分準備發至校方，讓全體師生傳閱，以期達到最好的教學效果。抵滬以后，雖然舟車勞頓，也未做太長休息，立即投入工作。這一言一行使我們這些晚輩感動至深，敬佩不已。對于華政師生而言最好的回報就是在接下來的兩周里，共同努力，讓這樣一場學術盛事得以順利進行，真正惠及眾人。最后，也祝愿王澤鑒先生身體健康，在華政度過愉快的兩周，留下美好的記憶。謝謝。

傅鼎生：各位同學，下面就有請王老師為我們做講座，他講座的內容是“請求權基礎的思維方法與民法的教學研究”。王老師的講座將持續一個半小時，一個半小時以后由同學提問。在這里，我想忠告一下，尤其是二樓的同學們，當王老師講到精彩之處，千萬不要鼓掌，因為一鼓掌會發生共振效應，說不好會有另外一個不幸的事情出現。接下來，我們請王老師做講座。

王澤鑒：顧校長，傅老師，羅處長，各位在座的老師，各位同學，大家晚上好。剛才校長講了很多勉勵的話，我感到非常的慚愧，因為許多是溢美之詞。但是使我感動的是能有機會到貴校來做訪問，華東政法大學在中國法學的研究方面，在法治的推動和培育人才的方面都做出了很大的貢獻，所以我能來這里參與和學習，也是非常地榮幸。我剛到這個校園的時候有種很大的感動，這是一個美麗的殿堂，就像很多我去過的歐洲的大學一樣，幾乎可以跟他們比美，也恭祝各位同學能夠在這樣的環境里，在這樣好的導師指導下學習法律，讓我們能夠對中國法學的發展做出貢獻。我預定在貴校做六次的報告，羅處長跟我說，希望六場報告中有三次關于法律學習的，有三次是關于一些法律的特殊問題的。想來想去，關于法律學習應該講什么呢？我就選了今天要講的題目《請求權基礎的思維方法與民法的教學研究》，因為這也是我個人學習民法以來，自己感受頗深的，而且在實際應用最多的一些心得體會。我覺得這個方法對我個人學習法律都有很大幫助的。我記得，剛才校長提到了，我1964年到德國去念書，在此之前，我是在臺大法律系學習的。那個時候，我們的教學方法都是老師上課按著講義講課，一開始的時候就講什么是法律行為，法律的意思表示有幾種，契約的類型有幾種諸如此類的。考試的題目是，無效與撤銷有什么不同，侵權行為有什么功能，侵權行為有什么要件之類的等等，考試都是這樣。那時候，學校老師寫的論文也大概都是關于很抽象的理念。我們那時候都是在那樣的學習方法和學習環境下學習的。而到德國去的時候，我們就進入了另外一個法學的世界，這個世界里有很多的特色。我今天看到很多的老師去德國念書或者去德國訪問，那是個不同的法律思考的世界，里面有很多它自己的特色。今天我要講的，請求權的基礎是德國一百多年來，從耶林以來的一個教學和研究的方法。每一個德國學法律的人，每一個德國的法官，每一個德國的教授，都是在這個訓練中成長起來的。他們的思考方式，就是 我要向大家介紹的思考方式。也就是說每一個德國的法學家，跟我今天所說的一樣，從大一開始就受這種訓練，法院的判決也是在這種訓練中寫成的，學者的著作也是在這種訓練中寫成的。所以，我想方法各有不同，比如說，我們到了美國念書的時候，他們就有一個Case Method，案例法的教學，德國有德國自己的方式。我們的法學教育也應該發展出自己的方式。所以我所介紹的方法并不是唯一的，只是一個可供參考或者是一種可以吸入我們自己更好方法的方式，具有參考的功能。在德國第一次上課的時候，當然德文聽不太懂，德國老師上課的時候，第一件事情就是在黑板上寫一個例子，就是講Case。講案例的時候，是需要很多同學自己事先準備起來，一起來配合的，等下我會說到。今天我講的一個例子是我在德國念書的時候，剛才校長也提到，我在海德堡大學讀書的時候，我的老師說的一個例子。這個例子我也畫了一個圖，大概是這樣子。在學校的教學區里面擺了一個自動販賣器，有一個人就去買咖啡了，放進去了兩個馬克。錢放進去了，當然咖啡就出來了。過了一會兒，突然兩個錢也退出來了。可能是機器壞了或者故障什么原因，當然設計案例的時候不一定如此。結果那個學生看看四下無人，就把那兩個錢放回了口袋里面，結果也被發現了。老師在上課的時候就問我們了，這個案例中當事人之間的法律關系究竟是如何的？擺設自動販賣器的人甲，能夠向那個學生乙主張什么法律關系？我們去的時候，臺灣的老師從來不講這些案例，我們也不知道怎么辦，也不知道怎么處理。德國老師就是用這個案子開始分析法律的基本關系，我畫了一個圖在這個地方，也非常感謝處長能幫我準備這樣一個圖。在德國的教科書里面，都會有一個名稱，叫做“自動販賣器”。這樣一個名稱就代表了自動販賣器咖啡的案件。在法學的交流或者判例的交流中，前面都有一個名字縮寫的表示方法，大家就會知道這個事情。我們看到這個名字就知道是說這個案例。這個案例的事實其實很簡單，這種簡單是設計出來的。在德國，或者在臺灣法律教學的時候，他們設計出的一個例題通常一頁或一頁半的，為什么會那么長呢？因為是想讓你清楚地了解事實，讓你能夠區別這個案例的事實里面，哪一些是跟法律有關的，哪一些是跟本案解決無關的。現在我幫大家簡化出來了，這樣比較容易掌握其中的要點。回過頭來，現在我們有了一個案例的事實，就是我剛才說的自動販賣器的案子。另外，我又畫了一個圖，下面有些法律規范，因為老師問的是法律關系。一個法律人的思維，就是來回于案例事實跟法律規范之間，從案例事實去找法律規范，從法律規范去認定事實。這些列出的法律規范就是我們所說的，可能大家一直從大一開始就學習的《民法通則》、《合同法》，或者是《物權法》等等法律規范。當你沒有念法律的時候，你可能看不懂這個案子，因為里面有很多法律的術語，里面充滿了很多法律的基本概念，充滿了很多法律的思考方法。那么在這個案例中，甲，就是那個販賣器的擺置人到底能夠向學生乙主張什么呢？所謂法律關系，說訴訟上也好，傅老師在這方面的經驗非常豐富，我想他也傳授給大家了，甲能夠向學生乙主張什么，主張什么的話這就是一個請求。有所請求的話，就要有一個基礎，你說它是法律的依據也可以，說請求權的基礎也可以。為什么說請求權的基礎呢？因為德文是用請求權基礎的概念的，所以我們把它翻譯過來后，在臺灣目前也這樣使用的。也就是說，要找出一個請求權的基礎，這個請求權的基礎可以支持我們，幫助我們，或者說使我們有個依據，使甲能夠向乙要回這兩個錢，使法律關系有所主張，能夠請求返還這兩個馬克。我們當時到德國去的時候，臺灣有很多的法官，還有臺灣很多高考第一名去那里讀書的人，遇到這個最簡單的實例題的時候，我們都束手無策，通通都不及格。即使在臺灣當了很多年法官的人，去寫這個實例題的 話，通常也都不及格。因為沒有把握住方法，就不知道從何說起，說得很沒有層次，也沒有思考，這給我們帶來一個很大的震撼。之后，我們就開始慢慢學習這種方法，把它帶回來，現在在臺灣很多學校教法律的時候也是用這種方法。甲要請求返還這兩個馬克，你們都學過民法總則，學過合同，學過物權，到底有什么法律的基礎和法律的依據，可以使甲向乙請求返還這兩個馬克。那我們就想到了，他請求的基礎，就1.有可能是物權的請求權，物權法第34條中規定，權利人可以向無權占有他動產的人請求返還原物。2.那么還有個法條是講不當得利的民法通則的第92條。對于不當得利，我要做一個專題的演講，侵權行為我也要講一個題目，還有一個是契約上的請求權。現在如果我們要找一個請求權的基礎，能夠使甲向乙主張的不外乎物權的關系，不當得利的關系，侵權的關系，或者契約上的關系。我們找一個請求權的基礎的時候，最要緊的一件事情就是要找出這個條文，如果沒有這個條文，你就不能做題了，這是依據。條文找出來之后，再分析它的要件和效果。那我們從第34條來看，從要件上來講，甲是所有人，乙是無權占有。我們要以請求權的基礎來請求返還的時候，請求權的基礎是這個條文，但是現在我們要來認定，到底誰是物權的所有人，到底誰是無權占有人，我們就是用了一種歷史的方法。所以在這里面我們看到，在解答法律問題的時候通常有兩種方法，一種叫做請求權基礎的方法，一個叫做歷史的方法。歷史的方法通常用來討論契約有沒有成立，物權有沒有變動，這兩個方法通常是一并使用的。我們再來看這個案例，這兩個馬克的債權和物權關系是如何的？甲設置自動販賣器是一個要約，你可以看到，我們將一個簡單的法律生活上的事實，轉化成了一個法律的概念在思考。擺設自動販賣器的行為到底是要約，還是要約之引誘，臺灣也是有要約邀請的，這也都是有爭論的，不過一般可能都說它是一個要約。現在他投入了兩個馬克，兩個馬克一放進去就是承諾，這就轉換成了民法總則的一個概念，承諾的時候就成立了買賣契約。現在乙把兩個馬克放進去的時候，一方面是做出承諾，另一方面也是在履行他基于這個買賣契約所發生的支付價款的義務，就是移轉所有權。大家把兩個馬克分開看，因為這個馬克可能是他的，也可能是偷來的，也可能是借的，或者是人家叫他保存的，這個都沒關系。我們知道，法律概念上講的物權特定原則，即每個物都是特定的原則。馬克的移轉，如果從德國傳統民法和大陸的民法來看，在法學界是有爭論的。一個認為這是一個物權行為，而大陸認為這是一個交付行為，沒有物權行為。如果承認物權行為的話，就有了兩個物權的行為，A馬克移轉是一個物權行為，B馬克移轉也是一個物權行為。這樣的話就有多少個法律行為呢？一個是咖啡的買賣契約行為，再加上咖啡出來的時候，移轉所有權給乙的一個物權行為，然后乙又支付兩個馬克的物權行為。所以這個時候就有四個法律行為，一個是債權行為，三個是物權行為。這個是我們學習民法的第一課，如果我們承認物權行為的話，那么這個時候物權行為完成了，就移轉了所有權，在投進去的時候，就交付移轉了。可是兩個馬克又跑出來了的時候，乙把它拿走帶在身上，他就是形成了占有，而且變成了無權占有，因為他沒有占有的本權。所以經過這樣的討論之后，在這個案子里面，甲就能夠對乙主張所有物的返還請求權，請求返還那兩個馬克，因為乙是無權占有的，甲才是該兩個馬克的所有人。這個案子告訴我們，這樣一個思考的過程是一個很有系統的過程，將一個簡單的法律事實，翻譯成一系列的法律概念進行體系的思考。透過這樣一個簡單的例子，我們會掌握住很多民法基本的法律關系。

第二個情形就是說，他能否主張不當得利呢？根據民法總則第92條，我想應該也是可以的。因為學生乙取得了馬克的占有，第二就是受有利益，受有利益的所 有權是別人的，是甲的，是致他人損害的。這個問題，我下次有專門一個課題講這個問題。我最近閱讀了幾十個大陸法院的判決，我發現有很多爭議的問題，都是因為不當得利的體系構造產生的。這就是不當得利，能不能構成侵權行為呢？當然也是可以的。最后一個問題，就是能不能構成契約責任的問題。契約責任主要發生在契約的給付義務上，這個案例中沒有什么給付的問題。從一般理論上來講，在德國，在臺灣，在大陸，也許有這樣的主張，就說契約當事人履行債務的前后，都應該遵守誠實信用的原則。我跟你交易，你機器有故障，錢跑出來，依當事人所可期待的交易的誠實信用來看的話，你應該把那兩個馬克再放回去。你沒有這樣做的話，就違反了契約當事人在履行契約時的誠實信用義務。我把這個問題擺在最后，是因為法律規定本身不太明顯。

現在再回到這個例子，就這么一個簡單的例子，我們在上課的時候，從一個法律的訓練來講，通常我們講什么是要約，什么是承諾，講了很多的理論區別，但是老師從來也沒有講一個實例。如果我們碰到這類問題的話，就會束手無策。但是我們去德國之后就開始慢慢地學習這樣一種思考的方法，用請求權基礎來思考的方法。這里面會牽涉到四個請求權基礎，一個是物權的請求權，一個是不當得利的請求，一個是侵權行為的請求權，一個是契約上的請求權。請看我們在右邊寫的歷史方法，這么一個簡單的例子就將民法上的很多基本概念，比如要約、承諾、約請、物權行為、買賣履行等等，這些都能夠綜合在一個簡單的例子里面。我們一步一步地，很精確地去分析這個案例。而且可以很精確地說明它，使它有一個邏輯，使它可以被檢驗，使它可以被分析，這么一個簡單的例子能夠畫成這樣一個法律體系的構造，這就是用請求權基礎的方法來學習法律，讓我們真正能夠掌握法律問題的處理方法。這個例子我先說到這里。我想在貴校老師在上課的時候，一定也會講到很多實例的例題。我在德國念書的時候，圖書館從早到晚都坐滿了人，金老師也在德國念過書，暑假寒假亦是如此。他們在做什么呢？通通都在寫實例，因為所有的考試報告都是寫實例完成的。在德國的圖書館沒有看見什么人在看書的，看書沒什么用的，只有寫了才有用。所以我看很多臺灣的學生，一本書常常紅筆劃一下，黑筆劃一下，劃了半天，口中還念念有詞，這樣當然也很好。但是在德國也好，在美國也好，很少看見學生在那邊看書的，都是坐在那里寫東西的。因為只有寫才能讓你思考，而不只是在看書。看書當然很重要，寫東西也需要理論的支持，但如果你光看的話，很快就會忘記，是不會成為你的東西的。在德國的法學教育中，老師通常會幫學生改卷子，你在圖書館門口的走廊上面會看到很多寫的實例題的報告。比如說這是一張十行的紙，老師會要求你只寫三分之二，其他三分之一的地方要留出來修改。比如說他會幫你指出請求權基礎這里不對，漏掉一個；這句話跟上句話沒有關系；這句話沒有邏輯；你漏掉一個東西；你用的書不是最新的版本等等。案例題的報告都放在那邊，這樣的報告要寫幾十份，你才有能力夠參加國家的考試，他們都是從大一開始這樣訓練的。

現在我們開始按照這個次序來講這個實例題，剛才我說的那個實例題用請求權基礎的方法來學習有什么好處呢？就像我剛才說的，第一，能讓我們培養法律思維的能力，讓事實和法律之間能夠結合，從事實找規范，又由規范來認定事實，兩者之間的來回就形成了解決一個個案法律問題的思考結構。第二，這種方法能夠使我們很精確地掌握法律的要件。你講半天的要約和承諾等等，這都是書上講的。當我們把它放在一個實例里面，我們就能夠很精確，很直接地認識它。第三，這 種分析方法能夠使你更貼近實務問題的處理。實例題的設計并不是老師憑空設想出來的，實例都是從法院的案子里面找出來的。在臺灣或在德國，學生們都會找法院的判決，讀法院的判決是學法律最基本的訓練。案例的構造都是從現實的判決里面討論提煉出來的，都是由判決作為基礎設計出來的，這能讓它跟實際生活緊密結合在一起。透過這些案例，就會讓我們了解到社會的實際生活，所以要讓學生讀判決。有時候我們讀各種學說理論，都會存在爭論的，如果跟判例結合起來就能設計出一個案例。所以我也希望我們的老師，因為今天講的題目就是教學方法，希望老師也能夠寫案例。根據法院的判決，社會生活的各種態樣，學術上對這個問題的爭論，把這個爭論點、問題點，都透過一個例子把它們凸顯出來，用來教學，讓學生來學習。在德國的時候，實例題通常都是一頁多，寫得都很長的，做什么用？就是從大一開始的時候，讓學生知道認定事實的重要。讓學生從一頁復雜的案例中，去區別在法律上哪些事實跟本案有關，哪些事實是無關，relevant or irrelevant，這些理念就是從大一開始訓練的，讓你能夠很快地進入實務工作，讓你知道法律和社會生活的關系。在這個實例題提出的問題上，我希望老師以后能夠設計出這種題目，同時也有好幾種提出問題的方法。一種說法是在這個案子里甲能不能向乙請求返還兩個馬克？一種說法是甲和乙之間的法律關系如何？甲乙之間的關系，可以用一個很抽象的，或者很具體的，又很廣泛的問題提出，而且問題可以變化，如果那樣子這個關系又會如何？等下我們有個例子會來說明它。在我給大家的講義里面有五個實例，等下我再說它們。我的意思就是說希望老師在上課的時候，能夠多設計實例題，以判決和實務為基礎。讀判決是一個很基本的工作，這次我將給各位做一個不當得利的講座，我就讀了大概五十個判決。人家幫我找了五十個判決，我讀得很快，馬上就讀完了，之后就做了歸類、整理等等的工作。大家要知道，讀判決是讀法律人的一個最基本的工作。在臺灣早期，我在念書的時候，很多人畢了業之后，都還沒有讀過法院的判決。很多學生票據法讀完了，也還沒有看過票據。碰到這種情形的話，在學習和實踐上都是很不完善的。

解決實例題的方法有兩種，一種叫做歷史方法，一種叫做請求權基礎方法。如果各位遇到一個案子的時候，各位應該怎么處理呢？如果用剛才說的純粹從歷史方法的角度看剛才的案子，你沒有用請求權基礎的方法，你不會先擺出第34條，或者第92條，或者第106條第2項，又或者哪一個條文。你可能會說，甲擺設販賣器的行為是要約，乙投錢進去買咖啡是承諾，咖啡跑出來是一個履行行為，或者是一個物權行為，或者說交付，然后錢又退出來，我們會按這樣一個歷史來說。我看了很多大陸法院的判決，大概都以這樣的方式來處理，它最后可能就以一個法條來說事實，沒有一開始就用請求權的基礎的方法放在前面，分析它的各種要件上，而是把事實發生的過程敘述了一遍，最后就弄個法條這樣得出結果。這樣也對，但是這樣寫就不太精確，或者說不能集中問題在討論，甚至連問題都不能發現，不會很明白。所以從剛才那個案子看，我們要結合兩個方法一起使用，把請求權基礎和歷史方法結合在一起使用。

為什么我們要用請求權基礎的方法呢？我在德國念書的時候，剛才校長介紹了，我的老師是卡爾 拉輪茨先生，他是德國德高望重的法學家。有一次上課的時候，學生在講甲可以依據德國民法第138條第1項后段向乙請求損害賠償。他說不對，是第138條第1項后段的第1句的類推適用，我們當時很震撼。因為我們在臺灣學習法律的時候，都沒有這樣的精確，我們可能會說依民法規定第幾條，不會說民法規定第138條第1項后段第1句的類推適用。老師能這樣精確地指出請求權 的基礎，這樣能讓他落實整個法律的思考，我想這是我們所要學習的地方。老師這樣說話，我們當時就很shock的，他能夠如此精確地掌握每一個法律的概念。因為我們在臺灣當時學習的時候，老師只是說依民法第幾條，甚至也不說第幾條，直接說依民法規定，這樣適用就很難說了。(小編：想想自己的老師貌似只有曾經的刑法老師如此精確過哦)最后，甚至會說以正義公平的原則，大家就很難辯論了。現在他說以第138條第1項后段第1句的類推適用，這表示它是第138條第1項后段第1句，類推適用表示它解釋的時候還不能涵蓋整個案件，還要經過類推適用才能處理它。我們大陸或者臺灣，學習法律一定要落實到這種精確的程度。說回來，我們為什么要用請求權基礎的方法呢？第一，就是說要依法律實現正義。就是要有法律依據，不是依公平正義。依法律實現正義是美國一個偉大的法學家說的，justice according to the law，依法律實現正義，而不是依人的直覺或著感覺，是依法律。第二，它是實現法治國家的理念和原則。第三，請求權基礎不是讓我們用一個條文去解決一個案子，而是要動用整個民法的全部，這點很重要。剛才我們說到物權法第34條，物權的權利人能夠向無權占有其物的人請求返還原物。這是一個物權法的條文，但是我們在建構這個請求權成立的時候，我們會談到整個民法通則，會講到整個物權的變動，也講到了整個契約法。我們透過這個條文，整理和組合了整個民法的五篇，或許雖然沒有成篇，但是也組合了散布在民法通則、物權、合同中的條文，組成了一個完整的體系。由一個條文組合了整個民法的運用，這點希望同學們特別把握。從這個例子看出來，甲要向乙主張返還兩個馬克的物權，結構上就要涉及到整個民法的相關條文。在解決案子的時候，這些條文都一直在互相組合使用，如果你有一個條文或者關系不太懂的話，那你就阻塞了不通了，不能處理了，需要有層次的表現出來。另外，這個方法就是能夠讓我們的思維能力處于處理實務問題的狀態之中，因為實務的問題大部分都是請求權的問題，法院的案子80%、90%都是誰能夠向誰主張什么的問題，請求權基礎的訓練能夠使我們很快地進入實務的問題。那民法上有多少請求權基礎的條文呢？請求權的基礎有個特色，它是要有要件與效果的。比如說，所有人或權利人可以向無權占有人請求返還其物；不當得利中，受害人可以向受益卻沒有原因的人請求返還他的利益；侵權行為可以向他人請求損害賠償；契約買受人可以向出賣人主張給付等等。特色就在于它是一個完全性的條文，有要件和效果。所以我希望各位同學，在回去的時候，如果你是四年級的同學、三年級的同學，把民法從民法通則，一直到物權、親屬繼承等等，把完全性的法律條文，依照我今天所說的，把它整理出來。這個不會很多，民法大概合起來有六百條的話，大概這類的條文只有幾十條而已。其他的法條是不完全的，因為它們沒有具備要件和效果。比如它可能是定義性的法條，而且這類占得也很多，如法人是什么？契約是什么？定義性的法條也很重要。另外有一些可能是補充性的法條，比如說我們契約里面完全法條只有107條。還有些是成立性的法條，契約什么時候成立？契約有什么要件？它的效果如何？這些都是輔助性的法條。另外，當我們知道整個民法的法條可以分作兩類，一類是請求權基礎的完全法條，包括要件和效果。另一類的法條是不完全性的，它或者是定義性的，或者是補充性的，尤其是補充它的法律效果的。如果我們有這種認識的話，我們看很多的法條就能夠很快地組合起來。在我的講義上有一個例子，就是關于合同的例子。實際上是合同契約怎么成立的那個法條，實際上這個法條就是合同法第107條，它是請求權的基礎。要能夠使契約責任成立，一定要發生債務履行，一定要有契約成立，契約怎么成立？契約是什么意思，契約要什么要件，違反契約有什么效果 等等。那時候你可以發現請求權基礎只有第107條，但是在要件上它可以跟很多的條文組合。所以我希望回去的時候，各位同學，在讀這些法條的時候，能夠把這些完全的作為請求權基礎的法條，都要做一個整理，等下我還會個別說到。這是請求權基礎的一個結構，透過這個結構也讓我們知道了整個法條的結構，整個民法典的法條的結構，它可以大概分作一個是請求權基礎的完全性法條，尤其是債篇，另一種是輔助、不完全的、定義性的規定，或者是補充性的規定，在法律效果方面的規定。

請求權的基礎到底有幾種呢？怎么去處理呢？我這里有另外一個例子，甲借給或者寄托給乙一塊玉石，乙就將它賣給了丙，丙是惡意的，知道是別人寄托給乙的。然后，他就將這個石頭加工成為一個價值高昂的玉器，請人做也好，自己做也好，然后就賣給丁。這個問題我把它簡化了，實際上也可以寫成半頁紙的，一般紙上還會寫上其他的話。比如說甲某日在山上發現一塊石頭，色澤甚佳，回去的時候，有人到其家來看，甚為喜歡，說能否借閱數日，可以講很多的事情。但是因為我們要區別這些無關的話語，所以我把它簡單化出來，甲有一個塊玉石寄托在乙的地方，乙就賣給丙，丙是惡意的，加工以后使玉成為一個有價值的玉器，之后賣給丁。問當事人之間的法律關系如何？這個事情你不念法律的人看這個案子，你會覺得無從下手。即使念過法律的人，即使像各位一年級、二年級的，你看到這個例子后，你也不知道怎么辦？現在，我為了使這個案子能夠變化，我就假設說，這塊石頭不是甲借給乙的，而是被乙所偷的，當事人的法律關系又有何不同？在出實例題的時候，經常會有各種變化的，假設這樣如何，假設那樣如何，讓你能夠掌握不同的事實。我覺得學習法律最基本的一個能力就是要能夠區別，用英文來說，to make a distinction where it is necessary，做必要的區別。法律人的腦筋，是一個概念體系的腦筋，是一個能夠做區別的腦筋，記住，區別是念法律的人最基本的能力。

剛才我假設說玉石是甲借給乙的，也可以說是玉石被乙所偷，或者說是甲不小心遺失被乙拾得等等。這樣的話，我們就可以設計出三個案子，有三塊石頭，一個是自己的，一個是偷來的，一個是撿到的，通通都被乙拿走了，或者被乙借走了，那這三塊石頭在法律上的命運如何？當你處理實例題的時候，在構造實例的時候，常常會做各種變化，也就會讓不同的法律問題凸顯出來，這樣能構想出很多的案子。腦筋不是民法的條文，腦筋是活的法律的生命，變動的事實，各種人利益的沖突，各種人生活的態樣，它在一種抽象的法律規范上應該如何得到解決。法律人的能力就是來回于抽象的規范跟具體的事實之間反復尋找。來回于抽象和具體的時候，我們在具體的案件事實中能夠看到法律的原則，通過法律原則的適用又能分析具體的案件，也能夠看到法律適用于這個案件時所受的限制，以及類型區別的必要。這種基本的訓練和學習，只有通過實例的研習，實例的研究之后，并且多看法院的判決，才能體會到，不然，你的腦中只有一個抽象的條文。在美國也好，在德國也好，或者目前的臺灣也好，學生和老師交談的時候，不會講民法第幾條，大家不會只是講民法的法條。我會講到荷花女案件怎么樣，現在又有什么新的發展，其他歧義的案件有什么新的發展。大家討論的時候就等于用各種案件在溝通，為什么呢？因為案件代表了法律發展過程中的一個一個里程碑，具體化的法律原則的適用，使得在具體案件中都體現出了法律所代表的理念。【法律只有在法官適用的時候才是確定的。】現在出一個實例題，讓你寫三十分鐘，很多臺灣法律考試的題目都是這樣的。針對這個題目你一想，該怎么辦呢？你會想從甲對乙說起，甲把東西借給乙，甲有一個物的所有權，借給乙的時候成立了債 權契約。乙賣給丙的時候有一個買賣契約，買賣契約中又有一個問題，出賣他人之物是不是無權處分，丙是不是能夠取得物的所有權。如果沒有取得的話，現在又把玉石雕成玉器了，民法物權篇里對于加工是沒有規定的，丙又是惡意。這樣一個敘述次序就是所謂歷史的方法，你可以發現很多法院的判決都是這樣寫的，你考試的題目也是這樣寫的，老師也是這樣教你的，這個當然對的。但是問題也會隨之出來，這種敘述的方法使得法律的思考，法律的爭點，都不會被邏輯地，成體系地呈現出來。那這四個人我究竟應該先說誰呢？你可能說，我會先按照甲乙丙的順序，你先試著分析看看，寫到最后肯定會把它擦掉，因為你會發現不通，又重復了，后面的沒有交代等等，還是不知道該怎么辦。你們都回去試試看，這個例子我希望大家作為一種練習題寫寫看。這個時候，我就想說用請求權基礎的方法了。甲到底可以向誰，依什么法律規定，主張什么？在這個案例里面，他對每一個人所主張的關系是不一樣的，在這種多數人的時候，我們應該選擇誰，主張什么？這要從當事人的利害關系來看，更重要的是把握法律關系的重點在哪里？這樣一想的話，最好是，由甲向丁主張，主張把玉器拿回來。甲能不能向丁主張返還玉器，請求權的基礎在哪里？根據物權法第34條，甲是玉器的所有人，丁是無權占有。剛才我說的，要把請求權基礎的方法和歷史方法結合在一起，那說到底，甲是不是玉器的所有人呢？丁是不是無權占有呢？我們用歷史方法來分析，你可以發現法律概念的重要，法律思考一步一步推理的必要性以及法律條文精確地判斷和適用，你會發現很多法律的問題。只有通過這樣的方法，我們才能真正地學習好法律。玉石變成玉器之后物權的變動究竟如何？甲將這個玉石交給乙的時候，所有權當然還在甲，乙將玉石賣給丙的時候，我們可以分開情形討論，債權關系的變動和物權關系的變動。債權關系就是乙出賣了他人之物，你在寫報告的時候，法院在寫判決的時候，就會遇到這一個問題，出賣他人之物與無權處分的關系，這個買賣契約到底是否有效？是否是效力未定的情況。在臺灣和德國，這種案例會牽涉很多基本的概念，在討論的時候，為什么針對這個案例可以寫出一個報告，寫好幾天？如果你自己做實例研習的話，你也可以寫出十頁的。遇到這類問題你會要翻查教科書，去區別出賣他人之物，無權處分的行為到底是不是債權行為，還是物權行為，無權處分的概念又是什么，處分的意義是什么等等，這樣的話報告就可以寫得很長了。其中我們要整理學說，整理判例，然后自己要給出一個意見，說明為什么，這樣才能繼續往下進行。我們不能僅僅說甲學說怎么樣、乙學說怎么樣，那是沒有說服力的，而是一定說明我贊成這一說，為什么贊成，然后才能繼續往下寫。

那我們先講買賣契約，出賣他人之物，我個人認為應當是有效的。我們合同法的規定可能有點誤會，這個是無權處分，這個先暫時不管它。物權變動，他如果是惡意的，他就不能善意取得物權。沒有善意取得，但是他加工了玉石，加工的行為能不能取得物權？加工取得物權的情況，我們的物權法沒有規定，為什么不規定我們也知道。可是這個案例中，當加工后的玉石遠超出原物價值的時候，他應該取得物的所有權。這個時候，雖然他是惡意的加工人，惡意加工人能不能取得加工后物的所有權這又是一個問題。當時的立法者可能對這個問題發生了疑問，究竟要不要讓他取得，并沒有規定。那沒有關系，你就可以判斷說，我認為他因為加工價值遠超過原物，所以能取得所有權。如果加工取得了所有權，他賣給丁，就不存在無權處分的問題，因為他是將自己的所有物賣給丁了。如果說他加工沒有取得所有權，就是出賣他人之物的情況，這個物還是應該歸甲的。這時候，我發現無論丁按照善意取得，取得物的所有權，或者丙已經有權出賣所有物，這兩 種情況，不管結論什么，丁都會取得所有權的，所以我們發現，甲就不能向丁請求了。這樣一個請求權基礎的思路，放在很明確的第34條下面分析，然后一步一步地把法律各個環節都分析出來，有爭論的就尋找方法解決，不同的學說你也要分析，不同的見解你要采取一個立場并說明理由的。按照這樣子，有層次地，一步一步地把這個例題說下來，這個問題我們只說了前面一部分而已。現在，甲不能向丁請求返還的話，他還能向誰主張？甲能向丙主張嗎？他能主張什么？主張侵權行為嗎？能不能向丙主張不當得利，這牽涉到了添附能不能取得所有權的問題。剛才我假設了另外的一個例子，這個玉石不是被借的，而是被偷的。如果被偷的話，乙就賣給了丙，現在物權篇對于盜贓物的所有權仍然沒有規定。所以從一個簡單的例子看，我們可以發現民法很多的問題，比如善意取得的問題，盜贓物、遺失物的問題，添附、加工的問題，出賣他人無權處分的東西等等，這些問題都被很好地展現出來。老師之所以設計這個例子，就是想讓同學們透過這個案例去學習，去讀書，看不懂的地方再去比較，這才是學習法律之道。學法律不一定是在上課的時候講半天，講概念，講法條，這種方法的效果有很多。因為你把很多概念和法條放在一個很具體的案例里，每個環節都去分析它，等遇到問題的時候去查書。為什么在德國，圖書館都坐滿了人，因為他要看案例，寫案例，要讀書做比較。比如同樣一個概念，孫憲忠怎么說，梁慧星怎么說，或者金老師怎么說，或者張禮洪老師怎么說，張禮洪老師羅馬法怎么說等等。又比如添附后的所有權應該歸誰，羅馬法也早就有爭論，而且爭論非常之多等等。

現在的情況就是這樣，讓我們透過一個案例去讀書，去做判斷，而且你要采取一個立場，說明你贊成這個立場的理由何在，所以有時候這個報告可以寫一本書。現在的問題就是，如果按照盜贓物、遺失物的情況看，他不能取得物的所有權的話怎么辦？法律學家希望各位同學念法律的時候，最需要培養的是什么呢？一個是要培養區別的能力，正義的感覺，另外一個是想象力，imagination。如果你沒有imagination，就不能成為一個好的律師，也不能成為一個好的老師。耶林曾在維也納大學做了兩次演講，一次是《為權利而奮斗》，大家都知道，另外一次就是《法的想象力》，legal imagination。構造案子實例題的時候，人的想象力有限，就需要讀判決，當各種條文操作很多的時候，你就會有想象力了。那時候我們就能說，甲能不能承認乙對丙的出賣處分，讓它發生效力。像這些我只是舉個例子，我希望這個案例能夠作為同學們的家庭作業，你回去的時候，花個一天時間，好好靜下來。用我剛才說的方法去寫它，寫的時候要讓它很精確，有疑問的時候就查書，看各種不同見解的比較，然后確定哪一個見解可采用，你就贊成它，贊成它的時候，你要說明理由。然后就在你這個理由的結論上，繼續進行下一步的分析工作。如果你能這樣學習的話，要寫上一百個案子。【怎么跟我們主任教導的一樣啊，哈哈，先做一百個案子。慢慢來，做了一百個案子再說】在德國，學生要參加國家的法律考試，就要寫差不多一百個這樣的實例題，這是最初級的了，寫完之后你才能應付去參加考試。如果沒有寫上一百個的話，你做實例的方法、內容、思路等等，是沒有辦法應付那么多復雜的問題的，這只有靠日積月累地寫文章。如果你跟德國的學者接觸的話，你會發現，德國的每一個教授，即使法理學的教授也都會出實例題。這是他們從大一開始學習法律，法律訓練最基本的工作之一。我能夠出實例題，我能夠解答很復雜的實例題，我也能夠參加修改分析討論，這是每一個法律學者從大一開始必須具備的能力，這個當然是需要一段的時間的培養和訓練的，不是一日可成就的。請求權基礎的方法應該依照一個什么方式去處理，我剛才說到第一個案子的時候 說這是有一個次序。這個次序是多少年來經驗積累所得出的，你不要隨意去變化它。第一個，你先看看契約有沒有，遇到一個案子，首先看有沒有契約上的請求權，如果有契約上的請求權的話，你要分析它，契約上的請求權到底是誰向誰主張請求權，比如說給付義務。另外還有一種，主張從、主、附的義務，比如說交予證書等等。第三，這個契約的義務是不是關于解約、違約的損害賠償請求權，是不是解除契約，是不是恢復原狀。這些你在平常有了系統的閱讀后，就會整理出一個體系，在你腦中就有了。就像computer一樣，腦中就有了一種請求權基本的結構。第二個要檢討的就是，締約上的過失。在大陸的民法通則和物權法中看到，中國大陸的合同法本身就非常好，很進步，因為它很國際化。？？尤其是在締約過失這方面的規定，都是跟聯合國的貨物契約的規定很接近的，我想很多同學也都知道。第一個是看契約，第二個是要講有沒有無權代理或者是合同無效或撤銷的。契約沒有，那我們就要看是不是無效代理或者締約過失？第三，就要看有沒有物權，物權分兩種，一種是物權請求權，一個是占有請求權。然后就講到無因管理，然后講不當得利，為什么無因管理要在前面，為什么不當得利要在后面？為什么要講侵權行為的前前后后？這個次序在腦中一定要記得。我們希望各位同學回去的時候，把它都整理一下。我常常跟我的學生說，你把這些條文的結構畫一張圖，比如說第34條的要件和效果的條文，貼在你的床上面。這是契約的請求權，這是債務不履行締約上的過失，要件是什么，這是物權的兩種，你畫一張圖放在睡覺的地方。晚上就常常看看它，你就會發現法律體系的結構之美了，一看到它你就會充滿了一種天人合一的精神，充滿了一種對法律正義的敬仰，法律的藝術之美，它是多好的一個結構，是這么美的一個system。自娛自樂，如觀日月，你試試看，如果看得馬上就想睡覺了，你就不能念法律的。你如果晚上看了法律之后不想睡覺了，就像你觀了日月之后不想睡覺了，你會想到這個要件有沒有具備，這個案子如果那樣的話，到底是適用這個法律，還是適用那個法律。當你的腦筋這樣想的時候，你就進入了一個法律的世界。一個人要進入法律的世界，是要犧牲很多睡眠的。O(∩_∩)O~如果說你睡覺前讀一本法律書很快就入眠的話，那我看你要轉系了。(^o^)/！！如果你看一篇法律的文章，整個晚上都輾轉難眠了，都在思考，到底甲能不能向乙請求，乙能不能向丙請求，這個理由又何在，為什么這個要件不具備，這個概念應該怎么解釋等等，如果你這樣的話，就登入了法律思維的殿堂。（失眠的終于可以找個好理由了(⊙ o ⊙)）希望大家能夠這樣去整理，這些次序都有一個功能，都有一個邏輯的次序，前面的常常是后面的前提要件。有契約的時候，就不會出現無權代理。有契約的時候通常不會構成無因管理，有契約的時候它就不會有不當得利債的原因。如果有無因管理的時候，也不會發生不當得利，所以大陸把無因管理放在后面，這是有它的道理的。腦中一定要有這幾個請求權的次序。所以回去的時候，大家趕快把民法上的請求權基礎，老師講到的都整理一下，弄成一個體系表。【樓下有牛人沒得有得哈搞一個出來看看哦】整理之后記住，每個條文和概念都附一個案子。如果你再遇到這類案子，人家問你的時候，甲能不能向乙請求損害賠償，你可以很從容地回答了。還有一個整理的方法，比如說損害賠償，你應該把所有的民法上有損害賠償的字眼找出來，契約上所發生的損害賠償，無因管理發生的損害賠償，債務人的損害賠償，什么的損害賠償，凡是提到損害賠償的，我就馬上有了一個system，很清楚，要件是什么的。【這個貌似還好找點】如果我們能夠這樣子記住的話，那任何人問一個問題說，乙能不能向丙主張什么？你腦中馬上就像computer一樣，有沒有契約，好像沒有；有沒有締約上的過失，有爭論，但是 我認為沒有；有沒有不當得利，可能有；有沒有侵權行為；有沒有無因管理，可能你的結果認定會覺得有。我們還發現另一個問題，如果這些請求權有的話，這幾個請求權能不能競合？這個對律師來說很重要，每個請求權的要件和效果肯定是不一樣的，舉證責任也不一樣。如果你是法律系的一個學生，考試的時候或者老師在講課的時候，或者你在作為律師的時候，當事人問你這種情形，我能不能有什么權利可以主張？他告訴你一個事實，你腦中馬上將各種請求權的基礎想出來，契約、無因管理、不當得利、侵權行為或其他的話，想了三、五分鐘后告訴他，沒有。那個人就會問你真的嗎？真的沒有嗎？你敢說沒有嗎？Are you sure？那你說我再想想看看，契約好像不能成立，無因管理要件不具備，不當得利的話，好像這個不是致他人損害，侵權行為的話，這個損害不是我們所保護的范圍，然后說沒有。當你講這一句話的時候，是你四年學習法律的一個保證和確信，你敢說嗎？當你敢說的時候，說沒有，這要負多大的責任，這個是多大的自信。這個東西是要通過四年中很精確的培養，你才能達到這種確信說沒有的。如果真的沒有請求權主張，當事人就不訴訟了。可是實際上，還有一個你沒有告訴他，因為你不知道；或者本來應該有的，你卻說沒有。這種情形讓我們能夠很徹底地在思考，很徹底地了解基本的法律關系，我希望同學們回去有系統地整理出請求權的基礎。每個請求權基礎的要件都要能夠很好地把握，其中爭議的問題，通過實例的研習，通過讀法院的判決，使自己能夠建立一個完整的體系出來。這是一個非常重要的學習的方法。O(∩_∩)O（現在正在搞這個，還好還來得及）

請求權的基礎是一個一個的條文，可是大家知道，我們講請求權基礎的時候，實際上是在講法律的解釋適用。這是有三個過程的，首先你要有一個事實，然后從事實找規范，由規范來認定事實，這就是來回于事實和規范之間，來回于具體與抽象之間。【這個和張明楷講的一樣啊O(∩_∩)O】找到一個規范之后，就有三種情形發生了。比如說我有一個條文，但是這個條文能不能適用我不知道。我舉個例子，有一個婦女懷孕了，到醫院去檢查身體，她對醫生說，如果我懷的孩子是有遺傳病的話，我就要墮胎。醫生檢查之后說沒有。醫生和法律學家一樣，法律學家說你沒有請求權基礎的時候，就像醫生說你的孩子沒有遺傳病。他們同樣的重要，關系到人的權利義務和生命、財產。貌似天朝有法制無法治啊。看看那現在什么矛盾最激烈吧。一個是醫患矛盾，一個是司法正義。(⊙o⊙)雖然醫生說沒有，但是生出來的孩子卻有遺傳病。這時候就發生兩個問題了，母親能不能向醫生或者醫院請求損害賠償，這里面就有爭論了。孩子生來殘廢，能不能向醫院請求對這個孩子的撫養費？如果你找出侵權行為第106條2項，侵害他人權利和人身的得請求賠償，這個條文講得不是很清楚，這個案例中人身沒有錯。現在人身界定出來了，但損害賠償也沒有說清楚是不是包括撫養費。這個情況就是條文出來了，解釋適用的問題就發生了。胎兒能不能請求呢？或者說生出來的孩子能不能請求呢？胎兒有沒有受損害，這些損害是不是醫生所造成的？這些問題勢必要涉及到解釋很多的條文。這時候也牽涉到了憲法保障人的尊嚴價值的原則，這都有關系。每一個條文都是需要解釋的，整個法律人的活動中，就有一個是法律解釋的工作，法律解釋是一個法律人最需要具備的能力。梁慧星老師寫了一本法律解釋的書，是很值得參考的。從大陸的法學發展來看，由立法論轉到法律解釋適用這是一個必然的過程，雙管要同時進行。（O(∩_∩)O這個給力，贊贊。張明楷的本體刑法解釋論；梁慧星的也不錯，就是還沒看那。）法律解釋從薩維尼以來，大概有四種方法：文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等等，現在一般還加上一種比較法的解釋，我下個禮拜的講座也會來講這個問題。不同的 法律解釋方法，是使法律在適用上能夠更貼近真實，我們希望各位同學要培養一種法律解釋的能力。也希望同學們好好去讀一本法律解釋學的書，我的老師卡爾 拉倫茨的法律學方法論（一直沒有看，很遺憾，去買，發現無貨了。只好找了本楊仁壽的法學方法論看了看。）中，他也講了很多傳統的法律解釋的方法，我覺得都很不錯。希望同學，老師也是一樣，我在寫文章的時候也是一樣，如果一篇文章發生一個解釋的問題，當你有疑問的時候，就看看這些方法論的書，希望在方法上能夠找到一個指引，有一個指導。

另外，我們可能發現，很多的事情是法律沒有規定的。舉個例子，剛才我說了，添附是沒有的。我拿了別人的水泥，涂了我的墻壁，故意也好，不知也好，水泥應該成為墻壁的成分。可是大陸的物權法沒有規定成分，而且成分又是所謂的重要成分，物權法也沒有規定。為什么沒有規定？我也不知道。沒有規定沒有關系，我們要解釋它，因為是法律的不完備，所以需要解釋。我們要通過很多的方法去了解它，可能要從羅馬法也有這樣的條文，存在添附的情形去了解，或者從比較法上看，物權的歸屬總要有一個明確的地方。如果說沒有確定的歸屬的話，那墻壁是不是又要和水泥分開來。這些問題的發生是因為沒有規定。第二個，如果出賣之物不是遺失物，而是盜贓物，物權法也沒有規定，很多的問題在物權法都沒有規定，這個時候就需要大家類推適用，需要依靠法院的造法來處理。三個層次，第一，解釋的層次。希望大家共同培養法律解釋的能力，解釋學，傳統的德國的解釋學，也并不僅是包括解釋學，它包括整個法律的概念體系構成。第二個，可以有助于法律漏洞的添補。等下我就那五個例子，要稍微再說明一下。第三個，就是法律抽象條款的具體化，這個很重要，什么叫做誠實信用原則，什么叫公平原則，民法通則有很多的規定，其他各篇也有。法學者的任務應該把大陸各大法院所有相關的案子綜合起來，我在臺灣要寫一篇文章的時候，都要讀好幾百個判決，大部分都沒有用上，但是這是必備的工作。起碼要讀好幾百個，因為容易查嘛，大陸現在也很方便，雖然不是全部，北大法意等都做了一個這樣的工作。比如我們說公平責任，那現在就把北大法意中和其他公平責任的判決全部找出來，我就把它歸類，發現它的原則，分析它，讓它們能夠類型化，具體化出來。如果每個法院遇到公平原則都去想半天，這是很沒有效率的，像這樣的話就提供了一個類型，案例也放在那邊了，就等于一個Case在那邊了。這是三個階段的法律適用，一個是法律文義不明的解釋，一個是法律不備的補充，一個是概括法律條款的具體化和類型化，這些都需要對判決很深入的檢討后得到的。讀判決是最基本的任務，我大概每天都在讀判決，不讀判決的話，我不知道我能研究什么。寫文章的話，如果說沒有判決的時候，我就不會寫，我覺得那就等于空談。我在德國念書的時候，法學理論都積累了一些，但是在臺灣遇到一個案子能夠用到這個理論的時候，我就會欣喜若狂。想想一個抽象的德國的或者美國的理論，居然在臺灣的一個具體的案子里面能夠重新獲得它的生命，能夠建構起一個新的原則出來，那是多么高興的一件事情。我們可以看到一個法律原則在一個具體的案件上重新獲得它的生命，重新獲得發展。我的《民法學說與判例研究》第一冊里面有一個權力失效的案例，權利失效在德國念書的時候就常常讀書到，突然有一個臺灣的法律判決，就說有一個人他有一個權力沒有行使，過了很久，他沒有再向別人主張。對方說，那么久，你都沒有向我主張，你現在卻向我主張解雇。本來我這個事情發生了你沒有把我解雇，我自己準備搬家了，你又毅然雇傭我，突然又找另外一個事由要把我解雇。你的前后行為矛盾，前面的行為引起我的信賴，你突然行使這個權利，使我又陷入困境。我就用這樣一個簡單的案件事實，套用了 權利失效的理論，寫了一篇文章，形成了一個新的原則，就是權利失效的原則。一個在具體個案里面的問題，使它原則化，重新獲得法律的生命，這是一個基本的工作。希望大家能夠學這個東西，為什么要采用甲說，為什么要采用乙說，為什么不采用無因性，到底它們的理由何在？

臺灣念過法律的人都知道陳水扁，陳水扁是我的學生，馬英九也是我的學生，呂秀蓮也是我的學生，大概臺灣念過法律的大部分都是我的學生了。臺灣的最高法院，臺灣的憲法法院的法官一半都是我的學生，因為我的年紀很大嘛。陳水扁在做考卷的時候，寫題的時候就很會運用法律學的方法，依文義解釋應該如此，依什么應該如此，展現出了他很好的一個法律解釋學的論證能力。我只是說一個例子，所以我希望各位同學一定要培養，不是一定要有結論，而是培養推論的過程，推理之后為什么能夠達到這個結論，你要說從文義上來看應該如此，從法制史上來看也可以支持這個見解，從體系上看有不同的方法，不同的意見，但是從法律目的解釋來說的話，又以此為較當，橫著看德國日本，通說也皆是如此，同時這樣也符合憲法保障權利的意志。這樣子的話，理由就構成了。這個理由構成的能力，我們一直在學習，但是我們都還不夠，但是一直在進步。我印了一篇文章給大家，這是我們第三次要談的荷花女的案件。還有一個是蔣孝嚴告陳水扁誹謗蔣介石案件，大家可以看一下，我都附在里面的。你可看到他們判決的寫法，就是臺灣典型的法院判決的寫法，法院一般寫的方式和水準都是這樣的。這個方法還牽涉到一個法學研究的方法，我們需要引進外國的案例，引進外國判決的介紹、翻譯和討論，這樣來大大提高我們法律論證和解釋的能力。只有拓展了這個方法，才能很快學習到說理的方法，論證的方法，法律創造的方法，能夠在安定中求進步，能夠在維持法律安定的情況下，使造法的功能實現，不必要常常等到立法。德國侵權行為法從一九零零年到現在都沒有修改過，法國民法一千三百八十二條到現在都沒有修改，用了整整兩百年。就是靠法院判決的能力，這個以后我們講到比較法的時候再說它，這個就是我剛才說的三種能力。

解答題目的時候還要有一個風格，等下我們再說幾個例子。解題是有構造的，和寫文章一樣，我寫的時候先要做分析，又回到兩個馬克的案例，甲向乙有一個物權請求權如何能成立，不成立的話又是哪一個要件不具備，這個問題有疑問，有兩種學說，我采用甲說。這個法律沒有規定，我們要通過造法來補充它。這樣子你的思考結構就會訓練出來，而不是隨性地說它，你一定會附上一個理由。沒有一個學科像法律那樣，需要我們很快地做出一個判斷，而且判斷需要有一個充足的理由，這個理由又是有一個完整的結構，讓人家可以去檢驗和分析的。這個理由的一二三是我們可以推敲的，有什么不同，都是可以argue的。這種能力和思維方式是需要長期地培養和學習的，這樣才能建立起法的一個結構。我今天說的這些，是德國大一的學生一進去的時候就開始學的。德國老師是怎么上課的呢？老師也像今天我給大家的講義這樣講，講的都是判例學說的實例題，每一個科目，比如民法總則都會給學生實例題。我自己在臺灣上課的時候，我有一個方法也可以給大家介紹一下。我平常要講一個很難的問題，比如說無權代理和無權處分，或者一個什么問題，我要下課了，我會寫一個實例題在黑板上。我參考了很多書，把這個無權代理、無權處分或者蠻困難的理論問題，一個一個的爭點都整理了，放在里面，我也會把方法放在里面，我要求同學下個禮拜上課的時候，每一個同學都要交。不交的話，這個學期就沒有分數，這個東西我要求他們一定要交，寫兩三頁就好。他們交來的時候，我就收起來了，然后我會講，講的時候學生受益太多了，因為他寫過。而且他一定會來上課，因為他想知道自己想了半天的案例 的結果，晚上有的人睡覺了，有的人為了這個案子不能睡覺。尤其是那些不能睡覺的人，他一定會來聽課，想知道到底怎么樣？他會對老師特別的佩服，他想了半天不能睡覺的案子，原來就是這樣子的。如果你能夠這樣子的話，每一次很重要的問題都設計一個實例題讓同學回去做，寫一頁兩頁都沒有關系，然后上課再講。比如說我上民法總則，我都好幾十年沒上了，很多科目你問我細節的話，我也不知道。我會給學們布置寒假作業，出個實例題，比如說甲乙丙丁的行為是撤銷、無效、無權代理，每個同學都要寫作業，都要交。交的話，他們要留一份備份在身邊，這個題目我在講課的時候會講，他們要照我講的思路自己再寫一份報告給我。通常我是不看的，因為我沒有那么多時間，也沒有助理，但是我會分析整個案例讓他們參考。你弄一個筆記本，一個活頁紙，每一個題目我講的你回去寫，寫好了我上課再講，你又整理了附在里面。那么你民法總則的債篇就有了很好的案例，這樣子對自己的幫助就很多了，這個方法是可以學習。在德國的時候，或者臺灣，都是大一開始系統培養的，這個成為大家熟讀法律共同思考的方法，每個學生都這樣的。就像美國一樣，美國人擅長分析Case，Case Method，大一開始上課的時候，一次上課要讀二十個Case，這是他們的教學方法。德國人的民法教學一開始就講請求權基礎，按著結構、體系、分析、解釋、適用、構造、理由等等，教學方法沒有哪一個對不對，至少有一個自己的風格，解釋的方法能夠凸顯出來。

現在針對五個例子，我稍微講一下。第一個例子就是，一個同學說給我聽的，這邊國家司法考試的一個題目。涉及到雙重買賣，甲有一個房屋賣給乙，已經交付給了乙，還沒有辦理登記。甲又將該房屋出賣給丙，并辦理登記。問題可以有很多問的方法，問丙能不能向乙要回房屋？或者當事人之間法律關系如何？我們希望老師在設計實例的時候能夠做不同的變化，不同的變化所產生的不同的問題態樣，讓我們能夠區別不同的案例類型和不同的解決方法。那么這種情形，如果說我們有請求權基礎的話，丙已經登記了，那丙能不能向乙主張？請求權的基礎很清楚，物權法第34條，丙是所有人，乙是無權占有。丙之所以是所有人是因為物權法規定登記就取得所有權，而不是以交付、占有為必要的。乙雖然受了物的交付，但對于丙來講是有權占有，對于乙來講是無權占有。因為他跟甲雖然是買賣契約，但是買賣契約不能作為他對丙主張占有的本權。這是一個簡單的例子，但是你敘述的時候用這樣的層次說的話，就變成了一個請求權基礎的基本架構。第二個例子，剛才在車上，傅老師跟我討論了，我也向他請教了。我認為這是個講法律解釋的問題，并不是有特別的地方。我現在設計一個例子，實際上，上課的時候你不用講什么是合法的，學生可能不會理解。你就講，甲在一個人承包的土地上蓋了一個房子，蓋了房子之后，結果有一個人，丙，把這個房子無權占有了。問蓋房子的甲能夠主張什么？主張的請求權基礎是什么？能夠主張所有物的返還請求權，能夠主張侵權行為的損害賠償請求權，能夠主張不當得利？他能不能主張所有物返還請求，它的前提是對這個房屋他有所有權。現在我們物權法規定了合法的建筑能夠完整地取得所有權。合法的建筑是這樣，那不合法的建筑是不是沒有所有權，如果沒有所有權的話，那是不是無主物呢？還是歸土地所有人所有呢，還是共有呢？如果他沒有所有權，那他有沒有占有呢？這個到底是不動產，還是動產呢？有沒有添附的適用等等情況。這個就變成了有很多的法律解釋的適用在里面，如果你只是當作一種理論在討論，而沒有透過一個實例題的設定將它們顯現出來的話，是不夠的。假如我們說他有占有，那么人家把房子占有的話，究竟是有權占有呢，還是無權占有？如果是有權占有的話，他能否成立侵權 行為？無權占有可不可以，無權占有的話，能不能向侵害的人主張不當得利？這些透過一個案例的設計，讓我對法律的爭點能夠理解更透徹、更明白。我想這是第二個例子，我簡單說一下。

第三個例子，甲為電影明星，死亡后，乙不法揭露其隱私，公開涉及其私人性生活的照片。問甲能夠向乙主張什么？這一看，就是最有名的荷花女案件，這個案子一開始是沒有民法規定的。大陸的民法最大的成就之一就是隱私權，由不規定到類推適用，看隱私權就可以知道法律的發展。隱私權在民法通則中沒規定，后來立法又說名譽權包括了隱私權，隱私后來才被當作一種獨立的利益。后來隱私成為了一種權利，它的發展過程就是一個法律理念、人格理念的發展過程。隱私發展的時候，活的人有隱私權，死的人隱私被侵害了誰能夠主張？隱私侵害包括兩個層面，一個是精神層面的。侵害人可能利用他人的隱私來作為獲利的工具，這時候隱私權有沒有財產價值？這些就變成一個法律創造發展的一個很重要的問題。設計出這樣一個例子，可能設計得更周詳一點，提出更大的爭點出來，讓我們知道整個法的發展或理念的發展，讓你能夠參考很多的書，到圖書館就會去看書了。你在德國念書的時候，聽到最多的就是什么請求權基礎，請求權基礎何在，這個要件有沒有，是不是要補充，一直要談這些東西。上課講得最多，教科書有時候一開始就是提這句話。討論問題，都是從請求權基礎開始的，到底有沒有，然后要你繼續分析。他們不會講很多的理論，雖然那些理論講講也好，但是對于能不能主張這個法律的依據也不清楚。最近我們金老師寫了一篇占有的文章，寫得很好。你可以看民法通則里面關于占有被侵害的侵權行為是沒有規定的，占有被侵害的時候，我們能不能主張侵權行為的損害賠償？占有，第106條第2項中規定，侵害他人財產權的，財產權是否包括占有？一個國家將占有規定為一個事實，和一個國家將占有規定為一種權利，效果一樣不一樣？你可以發現，把它規定為一種權利的像日本，規定為一種事實的像德國，它們后來的結論都差不多。所以，從表現上來說，你把占有規定成一種權利也好，規定為一種事實也好，它在保護的形式上，并不因為你把它定性為一種權利或非權利而不同，原因何在？這就牽涉到了占有的本質的問題，占有的權能的問題，占有的性質的問題。像類似的問題我們可以做很多的討論。這個荷花女的案件，我們就有一次專門針對這個案件的講座。荷花女的案件我之所以提出來，一個是牽涉到法學的方法，法律解釋學。第二個功能就是希望在我們的法學研究上，能夠做一個案例比較研究的工作。我們除了學習我們本國的案例外，能夠對其他國家、地區相同的案例做一個比較。這個工作最能讓我們發現問題，最能夠促進法律的進步。這個案件的實質就是人格權的保護，我舉了大陸的荷花女的案件。希望大家去讀它，讀它的判決的全文，我覺得這是大陸最好的一個判決，這個是其中之一。我問了其他老師，老師說上課都沒有講過它，我覺得這個太可惜了。我舉一個德國的例子，舉一個臺灣的例子，舉一個什么地方的例子，把這四個案件通通擺出來的時候，你就可以做很深刻的比較研究。第四個案件，[山東濟寧齊玉玲案]就是另外一個有名的案件，得出考試結果之后，有人冒名頂替去讀書的案件，這個案件也很重要。因為這個案件，變成了一個憲法的問題。這里面會講到，通過侵害姓名權的手段，侵害到憲法上所保護的受教育的權利，也會涉及到基本權利和侵權行為的關系，第三人效力的問題等等，這個我先不說。

第五個案件，很有意思。我簡單說下，有一個老師，某一天，比如說三月一日，接到人家的一個購書單，購書單上說那個公司要出賣一些法學叢書等等。老師看 了，就填好了，想要去買。之后就交給了一個學生，讓他去寄。學生要寄的時候，老師記得前幾天有人說要送他一套，結果趕快在四樓告訴那個同學“信不要寄”。學生在鐘聲之中聽到，“信不要忘記”，之后就把這個信寄出去了。寄出去之后，那個書店收到購書單后就馬上把書寄過來了。第二天老師上課的時候，問學生信有沒有拿過來，學生說他早就把它寄出去了，不是讓他不要忘記嗎？老師趕快寫了一封信給圖書公司，要求撤銷，不要買那些書了。這個老師本來想要送快遞的，結果忘記了也寄成了平郵，信送到的時候，對方已經把書寄出來了。問教授有沒有支付書款的義務？這樣一個例子很簡單，時常發生，可是你知道這個例子里面蘊含了民法總則多少最基本的問題。但這個問題只能放在請求權基礎的結構上去分析。所有我們看到的書，書商甲要向乙教授請求付款請求權基礎是合同法的第159條，買受人有支付價金的的義務。但是這個請求權基礎是在買賣契約有效成立的情況下適用的，所以我們要逐步去討論買賣的契約，要約和承諾。這里面有要約，也有承諾，也有意思表示的撤回，也有動機的錯誤等等。這個平淡無奇的事實，這里面蘊含了民法上最基本的法律的原則。但是這個法律原則你只有在請求權的結構上才能呈現出來的。就是你可以畫出一個很漂亮的圖，一個法學結構之美，你可以放在天花板上每天都欣賞。The beauty of the structure，這個結構，elegance。解答題目的時候，不僅是說對了就好了，還是需要一個很美的體系的，很高雅，很藝術性的結構的。王博奇先生說，法學是什么？法學是一個技術，你可以學習，法學是一個科學，它有一個原理，法學是一個藝術。在個案中去實現最大的正義和法律的結合，這個結合的實現，常常是需要通過一個結構上的美呈現出來的。這個當然需要你犧牲很多個晚上的睡眠。這個簡單的例子，需要老師們去設計，現在我做一個結論講一些我學習法律的方法，給同學參考。第一個，法律教育和法律人非常有關系。講幾個法律人，比如說一個美國人，一個德國人，一個臺灣人，或者一個我們大陸的人，一個日本的學者，擺在一起。出一個例題給他們做，問他們一個問題，每個人展現的思考方式是不一樣的，各自的特色也不一樣。德國人就是從請求權基礎從民法上來講，美國人就用Case，reasoning from case to case，臺灣的學生就居于二者之間，大陸的同學我不太知道。你有沒有一個方法，有沒有一個特色，有沒有一個風格表現出來。怎么樣的法律教育方法培養出怎么樣的法律人，他的思考方式和邏輯結構能力決定了將來他能夠擔任社會怎么樣的重大任務，這個都是可以看出來的。在美國大部分的總統是律師出生的，奧巴馬是念法律的，他的太太也是念法律的，克林頓也是念法律的，克林頓的太太也是念法律的。臺灣現在幾乎也都如此了，這個和什么樣的教育方式都是很有關系的。

第二個，實例的演習要和請求權基礎相結合。我們希望學校能夠這樣做，我剛才和幾位老師，金老師，處長，在一起就說，所有民法的老師，比如在我們今年開始上這門課的時候，我們幾個民法老師設計出五個題目，這些題目能夠涵蓋民法總則的基本問題，涵蓋民法總則的代理權，無權代理，意思表示，法人的責任，消滅時效，或者民法總則和其他各篇的關系，和債篇結合的關系，法律行為的解釋等等問題。再設計出四五個例子把實務上有爭議的問題，學術上有爭議的問題，都納入進去。一個典型的實例題要注意到三點。第一個，它需要有一個解釋的空間；第二個，要有漏洞需要補充和突破；第三個，它需要你能夠通過闡釋法律的基本原則和概念來解決。讓這個實例題涵蓋復雜的事實，能夠訓練我們，幫助我們了解法律解釋的問題，法律的不足和法律的創造等等問題，或者是法律原則在具體案件中具體化的問題。一個典型的標準的實例題，要包括這幾點在里面。你 想，如果說我只讀一本民法總則的書，史尚寬的書是不能讀的，只能查，因為太龐大了，從頭讀到尾的時候你就都忘記了。不管什么書都沒有用，你讀的時候是沒有問題在引導你。當沒有一個問題在引導你的時候，你讀每一句話都沒有什么意思，因為你也不了解。但是如果民法總則或者物權能夠出十個案例題的話，這個五個例題包含了民法總則和物權里面有爭論的核心問題，將判例學說都列出來。當你去解決這個問題的時候，你去看物權的書，每本書、每個字都有意義。你會找兩本書來看，這個爭議點孫憲忠到底怎么說，王利明到底怎么說，這兩個人的見解為什么不一樣。老師寫書的時候也會碰到這個問題，有時候就是書的內容理論甚多，但不會針對實際的問題。因為在解題的觀念里面沒有這個請求權的思考方法，說的時候都沒有針對真正的法律要件和解釋上的問題在討論。法律漏洞的補充又不是很明確，實際問題的解決不是很明確，就是因為沒有以一個請求權基礎做指引。談得很空泛，實際上跟這個案子的解決沒有關系。我們的確需要理論的支持，但是要針對請求權基礎提出，一個法律的結構包括解釋，包括漏洞的填補，包括法的概念，一個原則的立法化，所以希望這種方法也能實施。課程的設計當然是很重要的。

最后一個就是，同學如何自己學習。我覺得在這樣一個大的法律教育體系之下，要老師照顧到每一個同學，實在是很困難的，所以同學們要自己學習。我在臺大教書的時候，一個班上有很多人，這邊的同學也很多，不過沒有關系。根據他們自己的選擇，十個人一組，大家每個禮拜碰面一次，因為大家都住在學校。比如這次研究刑法，或者這次研究民法，輪到張同學就民法談關于侵權行為的人格權侵害和隱私權的侵害，讓學生本人設計一個例子。這個同學設計出一個實例題，下個禮拜碰面的時候，我們當場十個人就來做這個實例題，寫一個小時就好，不要多，半個小時也可以。寫好之后拿去影印，大陸影印是很發達的（說話很黑啊，哈哈，最近才剛剛搞了幾本他的電子版沒事復印來看看。(⊙ o ⊙)。），然后十個人對比，你為什么這么寫，他為什么那樣寫，大家再分析討論。你說它有請求權基礎，為什么有，我說這個沒有，為什么沒有。這個概念為什么這么解釋，大家要交換意見，然后大家把書都搬過來校對一下。那個出題的同學得益最大，因為他要出一個題目就像老師出一本書一樣，比如老師出一本人格權的書、隱私權的書，或者合法建筑的書，違法建筑的書，你要把所有這方面的書都搜集起來，文章也搜集起來，判決也找來，然后去分析爭點在那里，問題在哪里。這些問題的爭點有沒有規定，我把它設計成一個題目來寫。大家做的時候，就會發覺這個是我沒有想到的，那個是你沒有想到的，好了之后大家對照，再請一個同學把今天大家討論的結果寫成一個書面的兩三頁的材料。如果每一個學科能這樣子做的話，你四年后畢業了，一定是功底扎實了，感情也增進了。男女同學可能要結婚了，因為在一起討論中，男生覺得這個女孩子思考能力甚佳，女生覺得這個男同學很有組織邏輯的能力，心生仰慕，感情就增進了。這給同學的學習和生活都帶來了很多的好處，我想如果能這樣做的話，我們法律的學習也能夠在友誼之中，在共同培養的感情之中，在共同討論之中繁榮昌盛。法律學習不是一個人關在房間中思考，法學是需要討論的，是需要辯論的，是需要形成一種共識的，需要一個論證的過程。我想今天講的這個題目有助于各位對法律學習方法的了解，我先講到這邊，謝謝大家。

傅鼎生：根據講座的規范，我要最后說幾句。說了以后請大家多提問題，當一個實例展現在我們面前，要求我們解決的時候，我們將用什么方法來解決這個實例 呢？傳統的方法有很多，判例的方法，以及常見的歷史方法。所謂歷史的方法，就是尋找事件發展的源頭，再用證據再現事件的整個過程，再用法律去衡量，尋找認定彼此存在的法律關系，最后得出結論。今天王老師并不是這么說的，王老師給了我們一種嶄新的思維方法，這就是尋求請求權基礎的思維方法。他用請求權基礎的思維方法來解決實例，從案例到請求，從請求到法律規范，從法律規范又回到了請求，又回到了案例。在完成請求權基礎的揭示過程中，也造就了這個案例本身的解決結論。作為一個學生掌握了知識，作為一個老師完成了教學任務，作為一個法官得出了一個正確的結論。王老師今天雖然講了數個案例，數個實例，但是他的報告本身并不在于揭示實例本身的請求權基礎是什么，而在于告訴我們要培養一種請求權基礎的思維方法。有什么好處？在我聽下來至少有四個方面的好處，第一，精確適用法律。講到精確，王老師剛才講了他讀書的時候的一個典范，我想我要講的是，今天我們出現了典范。注意了沒有，王老師在講案例的時候講到了兩個馬克，而不是兩馬克。兩個馬克和兩馬克的區別在哪里呢？兩馬克是商人的視覺效果、經濟學人的視覺效果，也就是等價交換的視覺效果，一杯咖啡值兩馬克。兩個馬克是民法學人的視覺效果，它是物權法的視覺效果，我們知道物權的客體是特定的，一個特定物上只有一個權利，就是一物一權。這個一物一權變動的時候，它會產生一個物權行為，兩個馬克就有兩個物權，兩個物權的客體，就有兩個物權行為。看多么精確。

精確適用法律是請求權基礎的適用方法，同時也帶來了立法上的精確。我們注意到沒有，王老師在講請求權基礎的時候，講到了不當得利和無因管理，如果從歷史的思維方法去解釋不當得利和無因管理，這兩者沒有任何聯系。如果是從請求權基礎的思維方法去找它們的關系，這兩者就有一個聯系了。王老師找到了聯系點，首先要確認無因管理，然后再確認是否不當得利，他把無因管理放在不當得利之前。再注意下我國的民法通則，我國的民法通則將不當得利置于第92條，將無因管理置于第93條，而王老師今天說的是，先說無因管理，后說不當得利，他完全是從請求權基礎的思維方法來看待不當得利和無因管理。我想他想告訴我們的是，用請求權基礎的適用方法同樣有助于立法。這是一個精確的適用法律和立法問題。

第二個是綜合運用民法，我們都知道，民法規則浩瀚無比，如何梳理是個難題，如何概括是個難題，如何綜合運用更是一個難題。請求權基礎的思維方法，如同漁網之綱，綱舉目張。第三，法律的解釋適用。大陸的民法過于原則，需要解釋適用，更需要類推適用。王老師講了請求權基礎的思維方法能夠嚴密推理，絲絲入扣，這對于解釋適用法律具有極大的意義。最后王老師又強調了，請求權思維方法對于教學是有益的，對于學生自學也是有益的。更有利于學生的談戀愛，將來能夠成雙成對地離開華政。那么運用請求權基礎的思維方法能夠取得良好的教學效果和各種各樣的效果，我想這是有一個例子可以證明的。比如民法教研室的金可可老師，不僅在女生的眼目中他是一個帥哥，在男生的心目中他也是一個被崇拜者，因為他有了請求權基礎的思維方法來教學。我的幾句廢話就說到這里，省下更多的時間讓同學們提問題。謝謝各位。下面提問。

提問一：先感動于王老師一個半小時站在那邊講課，很辛苦，我想問的問題是，美國是用Case的方法來解決問題，其實我不大了解Case，但我想問下，如果上一個Case是錯的話，延續到這個案例，而這個案例對其下面一個案例來說又是前面一個Case，這中間如果有錯的話，這個方法是怎么運用呢？

王澤鑒：這個同學問的是一個很重要的問題，關于美國法律教育的特色，從哈佛大學推行Case Method以來，它已經成為美國法律教育的特色。Case的方法實際上也受到了德國的影響，它才發展出現在的情況。美國的Case Method意思就是說，為什么有這個Case Method，主要講的是案例法。第二，它希望從這個案例里面能夠了解事實，并導出法律的原則，它們采取了一種演繹歸納的方法，兩個都是并用的。另外一個原因，在美國各邦，法律的適用是有差異的，所以這個Case Method，Case的選擇，你看美國的教科書選了各州的判決，有統一美國法律的作用。你知道美國最有名的侵權行為的案件是什么？他主要講的是有一個人要趕火車，上火車的時候，火車很擠，要擠又擠不上去。有一個火車站的工作人員為了幫他一把，要把他推上去，結果沒有推好，有一個包裹掉下來了，這個包裹含有炸藥。結果炸藥爆炸的時候，遠處的一個鐘掉下來，砸到一個女生。結果這個女生就向火車站請求損害賠償了。所有在美國讀法律的人都知道這個案例，這變成了學習法律的人的指標。我想從這個引申出來，我們現在法學教育業很受美國法的影響的。聯系法學的教育，我們很多老師在講美國法的時候，一定也會講這個案子如果在大陸的時候是怎么解決的。這個案例在美國最后好像是用一種過失的侵權行為來認定，到底這個是因果關系，還是注意義務的問題，忘記了。我們在研究美國法的時候，希望能夠將美國相同的案例移到我們本身的法律設計中，這個也可以設計成為一個實例題。將類似的案例設計的背景放在我們中國的法律中，也可以問她能不能向火車站請求，她能不能向帶包裹的人請求。

第二個問題，你說美國的法律，如果說第一個案件判錯了，之后怎么辦？他當然不會這樣承認自己判錯了。因為每一個案件都是有它個案的妥當性和個案的時空性，美國會有一個distinguish的方法，區別案例。第二個案子中他會設法去說，我這個案子和第一個案子有什么地方不一樣，那就不適用前面那個案子了，這樣再用它可以創造另外一個新的原則。我們希望大家如果要學習美國這種Case reasoning，from case to case reasoning，最好的方法就是去讀美國的產品責任。產品責任如何由契約責任、過失責任、擔保責任發展到無過失侵權責任，這些案例的發展讓我們可以知道美國的判決是一個一個推陳出新的，一直在區別，一直在創造新的案件，一直都是這樣發展出來的。德國也是這樣子，下個禮拜我們會講德國人格權的發展，一百多年的發展，都是通過案例的不斷推陳出新，美國法如此，德國法也是一樣。因為它們是促進法律進步的兩個重要的方法。

提問二：我有兩個問題，第一個問題就是王老師的英語和德語哪一個講得更好。第二個問題就是問得比較具體，我們都知道臺灣有一個“通奸論”，夫妻之間有互負忠誠義務，雙方享有圓滿生活的權利。通奸罪，配偶一方得利，臺灣民法第184條第1項前段，侵犯他人權利的，可以請求損害賠償。但是我們知道現在的社會人們的壓力比較大，出現這種現象就是為了緩解壓力，你認為在臺灣追究這種現象的合法性還有存在的必要嗎？

王澤鑒：我想這位同學對于臺灣的民法了解是非常地深刻。第一個先說德文和英文，哪一個講得比較好？英文比較常講，我在英國曾經在劍橋住過，也在倫敦住 過，也住過澳洲，所以英文講得還不錯。德文好久沒有講了，但是每次和德國人講的時候，他就說你的德文講得還不錯，所以可能我都還可以。上次和米健老師一起參加一次聚會，是為了和一群德國人來慶祝幾周年的晚會，臨時叫我起來講幾句。我就講了幾分鐘，講完之后，很多人對我說，沒想到王老師你的德文講得很好。好了現在不講這個，我講如何學習。今天我希望各位同學，第一點，絕對要把英文念好，不僅能夠看材料，而且還能夠講。因為現在尤其是在上海這個地方，它是一個國際性很強的城市。我常常說，念法律的人如果有法律的思維能力再加上經濟學的分析的話，他的功力會很強。所以我希望各位同學，除法律之外能夠選修點經濟學，我們的羅處長對公司的經濟學很有研究。希望大家都能注意經濟學，第二個能夠注意英文，能夠選修些英美法的課。Case Method讀一些Case，讀Case是多大的享受，尤其是英美的Case，最近波斯納寫了本書就是《文學與法學》。它里面講了很多漂亮的英文，law is literature，法律就是文學。希望大家都能夠讀一些英美的判決，卡洛左的，霍姆斯的等等，這些大家的語詞都是非常優美的。另外學英文，我有一個方法給大家參考。我在看電視的時候，我太太就發現，我會開口模仿電視里面的人，當在講英文的時候，the British government is supporting什么，那我的口中會講the British government is very much engaged什么，我就這樣模仿學習。所以我講的英文有一點英國accent。就是說從電視去模仿他，他講一句，我就學一句。德文也是，學多了就會有這個腔調出來的，所以我希望各位同學，每天都早起一點，晚睡一點，勉強自己一點，這個是將來各位做學問，做工作，最需要的三句話。史尚寬先生每天早上五點鐘起來，他為了寫民法總則。今天可能要出去散步，但要勉強一點，我還是坐一坐，把這個報告先寫完。早起一點，晚睡一點，勉強一點，這個能使人做很多事情。第二個談到了臺灣的侵權行為法的問題，它主要是模仿了德國民法第823條的。如果你和大陸民法通則第106條比較的話，它會比較精確。剛才同學提到說有兩個問題使這個條文產生了適用的困難，一個是保護的是憲民的權利，又加上了一個不法性。為什么中國大陸的民法通則沒有不法的概念呢？因為不法的概念的功能主要是限制他受保護的法律的范圍。如果你侵害權利的話，就是推定你有不法性，除非你有違法阻卻的事由。如果權利以外，要保護的話，那怎么辦呢？那要把違法性訴諸于故意悖于善良風俗的方法。最近大陸民法在這個侵權責任法的立法過程中，寫來寫去不知道怎么寫。就是說一般人的侵權行為只能是故意，因為沒有不法的制度。侵害了別人的權利到底是要列舉，還是不要列舉，更重要的是不是要加上利益這個制度，還是把利益和權利綁在一起。我們一直反復來，反復去，它是游離于法國法、德國法之間的，法國法是采用概括的原則，德國法是類型化，德國法是用不法性來控制它保護的范圍，法國法是用因果關系來控制它。日本采用法國概括原則，再加上德國的違法性。但是我們大陸的立法者包括楊立新，王利明，在這個體制草案上一直抓不住，到底我要是列舉的，還是將不法性在什么地方加進去，利益和權利要怎么處理。我在后面談到這個問題的時候，還會做展開。

第二個就說通奸是不是構成侵權行為，很多國家的規定不一樣。通奸主要涉及夫妻兩個人之間守貞操的義務，這種守貞操彼此的義務能不能具備對抗善意第三人或第三人保護支配的性質，還是只是一個單純相對人的關系。但是有一個問題，在德國通奸通常并不認為構成侵權行為，但是在亞洲的國家，在臺灣，都認為通奸還是構成侵權行為的。夫妻關系之間有一種共同圓滿生活的權利，第三人要尊重。第三人跟他們的配偶去通奸的話，系共同侵權行為，侵害了他方配偶應受保 護的圓滿生活的權利，形成了一個特別能夠對抗第三人受保護的權利。這個理論是有爭論的，我想那個同學對我們臺灣的法律都很有了解。謝謝。

提問三：王教授你好，你的講座講到，你說看到法律書想睡覺的話，要趁早轉系。我想問的就是，你對法律興趣是從什么時候開始，有什么樣的原因讓你堅持走法律這條道路，還有你對民法的熱愛是源于何處？

王澤鑒：謝謝，這個問題讓我自己做一點回憶。有一天我要報考大學的時候，我本來想填歷史系的，因為我想研究漢民族和邊疆民族互動的歷史。我想這個是貫穿整個中國文化、關于民族融合的問題。后來我途中遇到表哥，他是臺大法律系的。他問我準備念什么專業的時候，我說歷史系，他說那個沒有用，你要念法律，世界各國偉大的人物都是念法律的。那時候我不知不覺就填上了法律系，我當年考進去是法律系的第一名。進去的時候，我也沒有很用功的念書，但是我讀了很多課外的書，英美的書，認真地學習了德文，所以就對歷史和外文都有一點基礎。那個時候，臺大有個法律研究所，一年只錄取五個人，以德國法為中心，所以那時候我們開始學德國法，一個禮拜念十二個小時的德文，每天要念兩個小時。那時候禮拜六也上課的，這樣我就培養了自己德文寫作和閱讀能力的。所以我到德國去念書的時候，第一個學期寫報告的時候，就寫了一篇挺簡單的關于中國怎么樣受德國法影響的文章。這篇文章就登在德國最有名的雜志之上，金老師跟我說過他也看過，這個給了我很大的鼓勵。我一回來的時候就在教書。我為什么要選擇民法，第一點，民法是所有法律的根源，它是萬法之母，第二民法蘊含了很多法律基本的價值，第三學習民法能夠學習法律基本的思考方法，一直到今天都以這個為目標。我可以告訴同學們，我沒有一天不看書的，雖然剛才校長說我的年紀已經比較大了，但是我現在每天看書跟寫作不低于五個小時，除了中間有事情以外。我最近侵權行為也修改完了，物權也寫完了，人格權也快寫完了，還有其他的書要寫。我頭腦很不好，不是很聰明的人，但是我跟各位同學互勉的一句話是，不斷地學習。這個能使我們能夠保持一個學習的狀態，即使怎么忙都要花一點時間來讀一下。至于那個同學提到，晚上念法律看書會睡覺，就要轉系，這個當然是笑話。意思就是說，如果對法律有興趣的時候，你在讀一篇法律文章的時候，應該是一直會在思考，一直會在動，如果你看的時候很疲倦的話，表示說法律不會引起你頭腦的活動。我平常都是十一點睡覺，早上四點半、五點起來。但是我差不多十點就不看法律的書了，因為十點看法律的書話，我那天就不能睡覺了。因為腦中一直在想，甲對乙有沒有請求權基礎，這個要件具備不具備，到底是甲對乙請求，還是乙對丙請求比較有依據，腦筋就會一直在想。所以在九點就結束，或者十點結束那個時候就看看電視，看看小說，看看波斯納的法律和文學等等，讓腦子能夠安靜下來。我想只有這樣不斷地學習，才能使我們在學習上更加向前邁進，而且會有更多的學習心得。我想和各位同學共勉之。

傅鼎生：時間過得很快的，當我們還沉浸在欣賞請求權基礎思維方法帶來的價值的時候，我們報告時間戛然而止。我感到意猶未盡，同學們也感到意猶未盡，好的，我們明天還有一場報告。今天王老師的報告就到這里，我的任務也完成了。下面我把時間交給羅老師。

羅培新：非常感謝王教授勤勉真誠的付出，我注意到剛才第一位同學提到王教授 站著講了一個半小時，實際上他站著講了兩個多小時。也非常感謝傅老師的精湛的點評。明天晚上王澤鑒教授在同一時間同一地點，將會進行第二場講座，希望大家繼續關注，謝謝大家。

第二講 比較法與法律教育

主辦單位： 華東政法大學科研處

時間：2009年5月19日 下午18：00—20：30 地點：松江校區明鏡樓緣法廳

主講人：王澤鑒臺灣大學名譽教授 專業主持人：高富平知識產權學院院長 工作主持人：羅培新科研處處長

記錄人：韋健南（05級經濟法專業本科生）

趙穎潔（06級經濟法專業本科生）

羅培新：各位老師，各位法官、檢察官，親愛的各位同學們，大家晚上好！非常感謝大家再次光臨我們的講座現場。今天是王澤鑒教授在華政講學的第二場，在昨天晚上講演結束后，很多同學都圍過來請王老師簽名，同學們的赤城之心非常令人感動，王老師也非常樂意滿足大家簽名的愿望，但基于維持秩序和保障王老師身心健康的考慮，今天路上我和王老師商量過，他表示在今天的講演結束后，專門留出一段時間接受大家的簽名申請，而且王老師表示說留多長時間都可以。對王老師愛護我們學子的赤誠之心，我們科研處、我們學校深表感謝。同時為了保護王老師的身心健康，我們決定在講演結束之后留下十分鐘時間供同學們上臺請王老師簽名。在講演和提問階段結束之后，同學們排好隊可以從主席臺側面逐一上臺來請王老師簽名。下面有請我們今天的專業主持人、華東政法大學知識產權學院院長高富平教授主持本場講演，大家歡迎！

高富平：各位老師和同學，今天是王澤鑒教授到我們華政演講的第二講。我學法律的時候就讀他的書，所有學法律的，尤其是我們學民法的，必讀王教授的書。今天我也非常榮幸擔任這一講的主持人，聆聽王教授精彩的演講，同時和大家一起分享他的思想。他今天第二講的題目是《比較法與法律教育》，我覺得王教授主要的思想就是他的法學方法論，昨天我覺得是從微觀的角度給我們剖析了請求權基礎這樣一個方法論，今天我覺得應該是從宏觀的角度來講解他的法學方法。下面我們用熱烈的掌聲歡迎王老師給我們做講座！

王澤鑒：羅處長、高院長、各位老師、各位同學，非常感謝各位同學能夠來參加這次我的報告，昨天得到很多的鼓勵，我向大家表示謝意。學校讓我對大學部的同學講3場法學研究的方法，昨天我講了請求權的基礎，我希望這個方法能夠在你們學習法律上面有一定的影響或作用。我里面有3個重要的例子，這些例子都可以給它一個名稱：第一個例子就是說自動販賣器、2個馬克；第二個例子就是講玉石加工；第三個例子可以說教授的訂書單。我很希望各位同學把這3個例子寫成書面，只有寫成書面后你才能夠徹底地了解，希望寫的時候能夠幾個同學一起寫、一起討論，也可以請教你們的老師，這樣子可以通過寫作建立一個比較好 的真正對問題的了解，對法律的操作解釋適用才能經由寫作有深刻的體會，光聽的時候你不會了解，就跟我當初學習一樣，這是我今天要特別強調的，這是第一個方法。請求權基礎的方法也是一個技術，但是它涉及到科學，涉及到法條的解釋適用、理論的構造，它也是要達到一個具體案件的公平和法律的最好的結合，所以它也是藝術的表現，希望這個方法可以被借鑒、被實踐，老師也可以應用它。第二個我要講，我自己在研究寫作上，以及很多其他老師，剛才我跟高院長也談到，就是說認識到比較法的重要性。培養比較思維能力，意思用英文說就是comparative reasoning。第一個是請求權基礎，第二個今天我要講的comparative reasoning就是比較的思維方法，像第三個題目講的荷花女在法學上的分析，我是比較偏重案例的比較，透過這樣一個案例在方法上的分析，也許可以被用來作為討論其他案例的方法，不僅是針對它，這個案例的分析希望結合比較法和案例的研究，第三講我們再講它。

在講這個題目之前，我昨天收到了三本書。一本是羅處長送給我的他翻譯的一位美國教授寫的《公司法的經濟分結構》，另外一本是他的博士論文，現在重新改寫的《公司的合同解釋》。我發現羅老師應用了美國的經濟分析方法，也應用了美國的判例，從這個意義上來講也是一個比較法的著作。

第二個收到的是金可可老師送我的兩篇文章，都是在有名的雜志上發表的，其中有一篇就是《債務關系之支配權》，可以說是典型的德國請求權基礎的著作，可以顯現德國法思考的方式。希望各位同學能夠讀它們，羅老師的書是美國的economic analysis的方法，金老師的書是德國的請求權基礎理論體系的建構。

第三個是張禮洪老師送給我的兩篇文章，一篇是在雜志上寫的《羅馬契約法上的正義》，即《Justice in Roman Contract Law》，這是表示法制史發展的著作和正義理念的結合。另外他還有一篇文章就是中國最近的民法法典化，2009年要登在《Tulane Law Review》雜志上，這個《Tulane Law Review》雜志在美國，大家知道，Tulane就是路易斯安那州，路易斯安那州是當年法國賣給美國的，所以這個地區就繼續適用法國法，它的雜志就是一個最好的比較。

這三篇文章跟三本書，讓我體會到華東政法大學的老師在比較法上有很高的素養，我也很期待今天我講的題目《法律教育與比較法》，能夠在教學上實踐它，使得我們政法大學出去的同學，經過這本書的教育能和別人不一樣：第一，有請求權基礎分析的能力，有案例系統分析的能力；第二，有比較法的思維；第三，能夠整合分析判例。這樣出去后別人看來這真是一個有法律素養的lawyer。我希望這三個能力，一個請求權基礎的思維能力，第二個comparative reasoning，還有一個case的個案研究，各位同學能從這幾位老師的著作中學習到這些方法。這幾位老師，他們做的工作，其實就是突破了中國的萬里長城。這句話什么意思呢？萬里長城就是說不要讓我自我劃線、自我限制、自我保護，要與外面溝通，讓外面也進來。在比較法學上，中國萬里長城曾多次被提出來。最有名的一次，在我的講義上提到，是英國有一位大法官，引用了Savigny的一句話。大家知道Savigny是德國歷史法學派的創始者，他最有名的著作就是1803年《占有論》以及《巴特的羅馬法體系》，他的影響非常深遠，這些書尤其是關于國際私法的部分曾經翻譯成英文，影響很大，最近很多比較法的著作一直在引用Savigny。Savigny在1832年因為他的羅馬法體系被翻譯出來，他寫信給他的翻譯者說，他感到很痛苦，因為英國在很多方面跟世界各國有溝通，而且發生很大的影響力，但唯獨在法律方面卻跟世界分離，就像是有一個中國萬里長城，英文的話就是“Remain devided from the rest of the world，as if by a Chinese wall”。大概1911年、1908年，瑞士民法制定時，它的制定人說：“今天我們制定了一個很重要的瑞士民法典，但不要讓他成為我們的中國萬里長城。”意思就是不要封閉起來，不要自我滿足，要跟世界交流、要學習。另外還有一個偉大的法學家，他是世界上最著名的法學家之一，他的書上也一直提到說，不要受限于中國萬里長城，意思就是不要將自己和外界隔絕起來。我想我們法學的發展也是如此，我提到的剛才幾位教授，羅教授、金教授和張教授，他們也有輸入，也有輸出，還有介紹，都在建構我們的法律體系。以上是第一點。

第二點，關于比較法的作用。耶林有一本書叫《羅馬法精神》，講羅馬三次征服世界，用武力、宗教，最后是它的法律。他提到研究比較法并不是一個國家、民族自助的問題，它完全是基于需要、基于交流，而且法律所有的發展實際上都基于互相學習。就是說不要因為藥草不是長在自家的院子里就不要用它，這就表示法律文化是互相溝通的。另外，我引用一個最近比較重要的比較法學家，就是Markesinis，這個名字如果你不太熟的話我后面會介紹，我希望你們能使用他的書。Markesinis是一個希臘人，受傳統的德國法式的教育，因為希臘民法在1939年后就基本和德國法一樣。后來他在英國劍橋教書，并寫了一本書，關于德國的侵權行為法，待會我會介紹。另外，他最近就在《Tulane Law Review》雜志上有一篇文章，題目是《Judge as Comparatist》，即法官當作一名比較法學者，里面有一句話說，中國目前的科目學習西方理念、價值等等，也包括西方科技，它有一天會達到一種程度，使西方的制度、法律思想融入自己傳統跟現代的文化，產生它對世界的影響。看到中國正在對外開放、吸收新的知識和思想，所以今天我用萬里長城來做例子，表示說我們要跟外面接觸，不要自我劃線。

我們每一個人的寫作基本都在運用比較法，上課老師也常常講英國法、德國法如何如何，但是我們很少對這些比較法的基本的問題、方法等等做一個比較全面的思考。稍后我會講如何將比較法納入我們本身的法律教育之中，使我們每一個法律人，尤其是法大的學生出去后讓別人感到視野不同、分析問題不一樣，比較open，能夠選擇和區辨。中國一百年來實際上就是一個比較法的發展史，中間經過了很多的過程。1911年以前當然是中國的傳統文化、傳統文明，我們看中國社會法律就可以知道，如唐律等等。1911年有一部重要的法律，跟今天中國的《民法通則》都有密切的關系，就是《大清民律》，這是中國法制的現代化，主要是民法，它完全繼受了德國法，幾乎是德國法的翻版。但是這個德國法是經過日本人加工的，因為這個民法的起草是由日本人幫助我們的。當時起草的時候，日本的民法是參考德國的第一部民法，而《大清民律》是參考德國的現行法，即1900年的民法，所以它比日本民法進步，這一點很要緊，如果你從事比較法研究只注意很細節的小的問題，而沒有一個總的觀察的話，那你就是只見樹木不見森林，這個比較法就失于總體性的觀察。我講的這些看起來好像沒有什么關系，但對于我們了解一個制度、處理一些特殊問題都有極為密切的關系。1930年國民政府在南京成立，在1927到1929年兩年之內就很快地將民國民法完成了，不僅是物權、親屬、繼承，包括民事訴訟、刑事訴訟、商標專利、公司、票據，全部在兩三年內制定完成，為什么呢？因為那時候有革命的高潮以及常年的準備。1930年制定的民法是完全的德國民法，這個民法后來在1945年到了臺灣，因為日本戰敗了，臺灣回到當時的中華民國，所以它又適用中華民國的法律，一直到現在。很有意思的是，1945年以前臺灣被日本侵占，日本民法在1896年之后就采用德國民法，也采用瑞士民法，所以臺灣民法當時就跟日本民法接一起，和德國民法接一起，接到今天就有一個持續百年以上的發展。但是1948年在大陸，《六法全書》被廢止，實行社會主義法制，以后就改革開放，再后來的歷史各位就比我了解了。里面最重要的是1986年的《民法通則》，《民法通則》是一個民事權利宣言，它的結構建立在兩個基礎之上：一個是權利體系，第二個是民事法律行為。一個國家或地區的法律，如果說它有一個權利體系的概念，又有民事法律行為的話，它基本就是德國法。即使社會主義國家的法律，像蘇聯，意識形態雖然改變了法律的內容，但思維的方法和構造，還是德國那些結構。比如我們的《物權法》，雖然有很多它自己的特色，但是結構體系還是傳統民法那些概念體系，因為這些思考方法奠定了民法的基礎。100年來，從1911年到2009年這將近一百年，我們法律的發展就是外國法繼受的發展。外國法在我們這里繼受，在我們這里移植，在我們這里成長，中間經過了很多曲折，這些都是比較法的成績，法律的繼受，就是比較法很重要的一個內容。一百年來西方法律的移植和繼受給我們了什么呢？當然給了我們很多的價值理念，給了我們很多權利義務的概念，但最重要的就是使我們中國的法律科學化，這“科學化”是什么意思呢？就是讓我們有體系、有概念、有論證、有說理。今天的《物權法》，就是科學化的產物，它建立了權利的概念，物權的概念、債權的概念及它們的區別，有所有權、用益物權、擔保權等各種權利義務關系，這就是科學化。以后的過程就是使這些法律如何在本土上能夠適應、成長和創新。這點上我們有一個國家可以學習，就是日本。我很希望各位同學能夠選修日文，為什么呢？學德文很困難，也不一定很方便，學日文只要兩年時間你就可以把日文書看懂，當你可以看懂日文書的時候，你就可以吸收日本100多年來法制現代化的過程，通過日本的著作，你就可以吸收到英國、美國、德國法律統一變動的方式。所以我鼓勵各位同學能夠學日文，因為比較法要靠語言，如果懂英文、德文、日文的話，相當程度上，你就會成為一個比較好的比較法學者。日文很重要，同學們不要輕視它，在臺灣很多研究所，一些同學、教授在寫作寫到一定程度后就開始補習日文，因為文獻不足、材料不夠，所以希望學習日文。日本有很多書寫這方面的事情，前幾天有人送我一本書，叫《西方法律之日本化》，這個過程對我們也很重要。

剛才我們說，比較法在中國本身的發展，放到最近的《物權法》中來看。《物權法》可以再做一個比較法的分析。在相當的程度，我看《物權法》和你看不一樣，你們是從中國內部去看它，我是從外部去看它。我看《物權法》從第一條到最后一條的時候，第一件事情就是看某個條文我們有，臺灣民法或德國民法有，在相當程度我可以說這個條文是德國的、是參考日本或臺灣的，或者某個條文是中國自己創造的，這個條文有特色、有它不同的功能，也就是說我有一個鏡子在對照。所以比較法有鏡子的功能，你只看這一個會不了解，但有對照就很明白。對比較法的功能，如果我們來分析2007年的《物權法》，可以發現很多有趣的事情，它的成就或者遇到的問題。你把《物權法》再看一遍，不要看它的條文，看它構成的因素，看哪一個因素或哪一個政策、思想在支配它，這些因素可以歸納為四類，每個條文都可以追溯到這四類的因素上去。比如拾金不昧，《物權法》第112條，這個是中國傳統文化，而全世界包括德國民法、法國民法或日本民法都規定拾金要給報酬的，這是我舉的關于所有權的。整個《物權法》我剛才說體系上是傳統的民法體系，就是體系上建構性的思想，比如何為物權、所有權、用益物權、擔保物權。第三個，它是社會主義公有制，社會主義的意識形態，是公有制國家財產的保護，用益物權在整個公有制上的功能和特色，加上市場經濟的體制，平等保護的原則以及私法自治的允許和限度等等。每個條文都是這些因素互相作用、互相限制所構成，從比較法的角度去看更能夠認識這個法律。所以我 強調說，當你認識一個別的國家或地區的法律，也有助于了解我們自己的法律，因為我們有個東西在對照。

剛才說比較法研究的時候，比如物權，常常會和別的國家做比較。這時候牽扯到比較法上一個很重要的問題，即社會主義國家和私有化的國家的法律，尤其是物權法，它們比較的可能性或比較的限制，這是一個功能的問題。用益物權在臺灣、中國大陸的功能不一樣，這讓我們更能認識物權法。在比較法的重要性基礎上，我今天要講3個問題：第一個是比較方法的問題，這個大概介紹下；第二個就是比較法的運用，比較法怎么操作它，我會用要約拘束力來說明它，怎么樣操作、研究比較法有一個步驟和過程，而不是停在很抽象地講它的理念等等；第三個我要講怎么樣把比較法納入我們的法律教育之中，使我們的同學們都具有比較法的能力，比較的思維，就是我剛才說的comparative reasoning。如果我們能夠具備請求權基礎的思維能力，又有能夠分析method的能力，我相信各位同學到律師事務所、到法院，人家一看就知道政法大學的同學跟別的同學不一樣，不一樣不是你了解多少實體法或背了多少條文，而在于你展現出來的思維能力，如果法律教育能在這幾個方面強化下，就能使我們法大的人在整個法律市場、整個法律發展中扮演更重要的角色。

下面我要講第一個問題，就是比較法的方法論的問題。這里面有一本最好的書，即《比較法序論》，中國大陸有翻譯，但是是老的版本，現在有新的版本，我希望同學能夠好好讀這本書，最好的讀法是影印一本德文，影印一本日文，英文也有翻譯，就是中文、英文、德文、日文四種版本你對照去讀它，這樣語言也增進，同時讀了4遍也有很大的幫助。這個書是體系比較完整地講比較法的方法論的問題，今天我稍微做個整理。最近比較法的書很多，為什么很多呢？因為歐陸司法統一。從1900年巴黎國際比較法的會議到今天剛好是一百年，這中間又正好碰到歐陸司法統一，所以比較法的著作多得不得了，一會兒我會介紹，幾乎改變了我們思考的方法。第一個，比較法用英文說就是comparative law，它不是一個學科或者部門，而是一個method，它是一個思考的方法、研究的方法。這種方法在德文中的用字更容易表現出來，德文不叫“比較法”而叫“法比較”，這時候更是顯出它是一個比較的方法，英文叫comparative law我們就這樣翻它，但德文叫Rechtsvergleichung就是法比較，所以它是一個比較的方法。

這里面產生一個問題，如果僅僅介紹外國法算不算是比較法呢？比如說日本法上如何如何、德國法上如何如何，這算不算比較法呢？這廣義上也叫比較法，凡是研究外國法的都可以稱為比較法。但是，比較法的核心還是要從事比較，后面我會講一個要約的拘束力，用臺灣的概念或大陸的概念，用要約的撤銷性來說明比較法的操作過程。比較法是一個方法，會和許多學科連在一起，比如，第一比較法與法制史，法制史也是一種比較法，一個是橫的比較法，另一個是直的比較法。另外，我們知道Oxford大學有一個教授，職稱是comparative law，這個教授向來都是羅馬法的研究者，最近有一個新的德國年輕人，我也認識他，他只有30幾歲就當牛津大學比較法的教授，他研究契約法。所以研究領域在慢慢改變，從法制史轉到歐洲法，即歐洲法律、司法的統一，等一下我們再談論這個問題。第二點就是說比較法與法社會學。剛才提到羅處長的《公司法的經濟結構》，所以說比較法跟經濟分析很有關系。最近有一本Mattei的書，叫《Comparative Law and Economics》，即《比較法與經濟學》，沈宗靈老師有一本翻譯的書，大家可以看一下。比較法研究的范圍，一定要通過經濟分析、經濟的整合，比較法也有市場上競爭關系的問題。最近研究比較法的人很多，因為歐洲法律統一的關系，比較法跟各國的法律文化在融合，尤其第三世界的興起，以歐洲為核心的比較法研究正在超越歐洲，世界上許多國家有Chinese Law這個科目，所以說比較法的研究擴展到了全世界。剛才我們講了比較法的性質，那比較法研究是什么目的呢？簡單地說，第一個是知己知彼。剛才我說我研究物權某些程度可能和你了解的不一樣，或是比較多一點，為什么呢？因為我有日本、德國、臺灣的法律可以對照，所以我了解的可能就比較多。如果你沒有比較法，只看這個條文，而我看四個國家的條文，條文的來龍去脈、折中、混合我大概都可以了解，我能夠知己知彼，也就是比較法具有鏡子的功能。在這個知己知彼之間，就會學習謙卑，比較法的學者都是謙卑的人，因為法律沒有絕對，都是不同模式的選擇，都是彼此在學習、在繼受，讓我們學習謙卑和尊重。所以你到外國找教授寫論文的時候，比較法的學者比較容易接受你，因為他比較了解你，而如果遇到一個比較傳統的研究自己國家法律的學者，他可能對你沒有什么興趣，所以說比較法讓我們知己知彼，而且尊重和謙卑。能夠比較的話，就不會很絕對，法律解釋、立法，有各種可能性的選擇，所以讓我們更能夠學習謙卑，不會去看不起別人，也不會狂妄。

第二個比較法可以立法借鑒。中國大陸的立法，奠定在比較法之上，如果你看我們的《合同法》，幾乎就是很多國際相關的法律規定移植過來。我們制定《物權法》的時候，也有很多的條文是借鑒他國法律。最近楊立新先生，在制定《侵權行為法》的時候也參考外國條文。每個國家都這樣，沒有例外，即使美國也沒有例外，要參考外國立法例，人家累積多少年的經驗都是文化遺產。對我們現在大陸來講，立法很重要，因為它在創制的階段。但是對臺灣或很多地方來講，解釋更重要，因為法律的規模已經具備。即使在大陸立法已經慢慢完備，它的解釋適用更需要發展。現在發生一個問題，就是比較法與本國法的解釋適用，國際比較法年會好幾次都設立這樣的題目，就是說比較法在本國的法院怎么使用，本國法院在判決時能否直接借鑒外國法。臺灣在一九六幾年最高法院有一個判決，外國法可以作為本國法解釋的參考，外國法所承認的一般的原則可以作為臺灣法律不備的補充。這是一個很重要的發展，就是將比較法作為本國法律解釋的一種方法，填補本國法律不便的方法。大陸現在可能還沒有這么做，我看很多老師在寫著作的時候，還是比較少將外國的法律、判例或學說來作為解釋本國法律、判例學說的方法。但我們可以說，比較法可以作為一種解釋本國法律的方法。這個方法雖然現在沒有被運用，但是我確信，不久的將來，這個方法可以應用于本國法律解釋適用上。老師可以運用它討論很多問題，我舉個例子，我最后一次講課講不當得利，方法上來講，我附了一個條文，大陸《民法通則》第92條是不當得利，臺灣民法第179條也是不當得利，兩個差不多。我有一個附錄，就是臺灣將近80年來關于不當得利的判決，那個條文怎么用它。現在自己去摸索，不如看人家80年的經驗，我一直談到《物權法》第34條，就是所有物的返還請求權，這個條文在日本、臺灣、德國已經用了將近一百年，累計了將近一百年的案子，為什么不把它整理一下，可用的引用過來呢？這樣可以省去很多功夫，省去很多自己的摸索。這就是比較法在發展上的功能。

第一個是比較法在司法統一上的功能，這方面當然用的比較少。但是鑒于中國更多地參與國際事務，參與很多國際私法的訂立等等，比較法這方面的功能開始展現出來。這里面歐洲法有重大的發展，歐洲法的私法里面有很多的研究方案，出了太多的書，這里有《Principle of Contract law》、《Principle of Tort Law》，甚至物權法也有general principle。最重要就是有一個發展歐洲司法的核心領 域，叫做共同核心，即共同性，所以有很多的研究被激發出來。這個共同性的發現并不是找它的條文，而是找它的判例和學說，這個問題如何解決，要看它的判例、學說，而不是看條文。這使比較法的研究更深刻，進入了法的實際的運作，希望將來在政法大學的法律教育中，這個也可以采用，等一下我會說到。這就是3個目的。

比較法的方法上幾個核心的問題，我簡單的說一下。第一個是比較法有兩個方法，一個是總體比較，另一個是個體比較。總體比較就是做全面性的比較，比如說英美法和大陸法有什么不同，中國法和德國法有什么不同，這就是總體比較。總體比較很重要，讓我們了解整個體系的構造等等。另一個是個體比較，比較小的問題，不看森林看樹木的比較，最有名的比如說consideration和causa的問題、物權行為無因性等等這些是個體比較。這兩個要互補，如果沒有總體比較的話個體比較只能看到細微的問題，沒有看到整個的結構。如果看整個的結構就容易流于概括，沒有認識樹木也很難掌森林。所以說總體比較很重要，個體比較更重要，在平時做研究的時候要多做個體比較，同時也要有總體的認識。

第二點是法源的比較。目前大陸的比較重在法條，由于比較方便等等，但我們現在比較法的研究要多落實于判例的比較、實例的比較。我在第三講荷花女的案子里面我將提到案例的比較，臺灣的法律、德國的法律和判決怎么比較。所以落實于不同的判例，由法條比較到案例比較，這就是方法上的突破和發展。

比較法的發展上來講，還有一個重要的問題是法系分類。它在整個比較法上非常的重要，因為在分類的時候就可以綱舉目張，了解某一個國家的特色，而且分類在比較法上也容易運用。所以法系的分類非常重要，比較法上一個很重要的課題就是法系分類。傳統上怎么分類呢？這個分類的標準不一。如果中國人分類，中國肯定是最早的法系，如果洋人分類，可能就把中國法系放在后面，也可能和其他的法系放在一起。法系分類的標準不一樣，每個人的立場不一樣，就牽扯到法系分類的相對性，希望這個名稱各位同學能夠注意到。傳統法系的分類是在私法、民法方面，因為這個比較發達，至于公法是以后才發展起來的，西方的分類常常就是以歐洲為核心，就是大陸法或英美法。第二個是法系分類的時間性。比如中國1911年之前是自己的法系，可是后來在革命以前，民國的法律屬于德國法系，1948年以后民國的民法被廢除，變成社會主義法系，現在慢慢改革開放，成份又降低，形成受西方法律影響有自己特色的法律。所以法系的構成具有相對性。現在憲法很重要，行政法等公法很重要，法系的分類還要看科目而定，變成一個復雜的現象。在這個發展的復雜現象上，世界上出現一個新的法系——混合法系，這個在比較法上也很重要，什么原因呢？因為傳統以來都是注重歐陸法，歐陸法又以德國法和法國法為核心，意大利法也很重要，但比較法上很少研究意大利法，還有西班牙法、荷蘭法等等，仍舊研究德國法跟法國法這兩類具有創意的民法，其他的法律都是以這兩個法律為版本發展出來的，缺少原創性。所以研究的時候要找母法，就是德國法和法國法，很少去研究瑞士，除非一些特殊的問題，比如人格權等等，奧地利、西班牙等都一樣。現在比較法研究上有一個混合法系，比如剛才提到的《Tulane Law Review》那個雜志就是法國法在美國的發展，現在很注重這個。混合法系就是英美法跟大陸法混合的法系，大家想想什么法系就可以知道了呢？蘇格蘭。我們講English law不包括Scottish law，Scottish law是受羅馬法的影響，這個很要緊，這是比較法的嘗試。最近斯里蘭卡，他們的Tiger已經投降了，它也是一個混合法系，因為它曾經是很多國家殖民的地方。我們再看菲律賓，有西班牙后來又有美國等等。或者最典型的受重 視的南非，南非開始是荷蘭羅馬法，后來是英美法，然后結合起來。以前這些是被當作棄嬰的，因為人們認為凡是混合的都沒有什么創意，可是現在變成寵兒。為什么棄嬰會變成寵兒呢？因為歐陸要司法統一，司法統一的發展就是英美法要和歐陸法的統一，civil law跟common law要統合，叫compromise，看civil law和common law在南非到底如何適用、在魁北克和斯里蘭卡怎么用等。現在很多的研究、很多的書都在討論混合法系，變成一種很重要的研究發展方向。

對于比較法，每個國家都是份額，但份額的情況不一。我們講中國法律是份額，比如物權法體現出來傳統的法律，再加上固有的法律，又加入了社會主義的民法，又改革開放，再繼受各國，有混合的法律在里面，所以說每個國家、地區的法律在相當程度上都是mixed。但狹義的mixed是指像南非、斯里蘭卡、蘇格蘭、路易斯安那州、魁北克等傳統的長期的common law和civil law混合起來的地方。

現在我要講一個比較具體的問題，比較法在方法上怎么比較，有一個很重要的就是法律功能性的比較。條文之所以可以比較是因為條文達到不同的功能，所以功能性的比較近幾年來成為一個比較法的主流，但是也受到很大的攻擊，因為要講起來可能牽扯很廣，我就不說它了。比較之后做什么呢？就是要異同比較。這個是很難做的一件事情，把它歸納起來。比如物權行為無因性，有些國家采用物權行為，有些國家不采用；有些國家采取物權行為有因性，有些國家采取物權行為無因性；它到底扮演什么功能，又和善意取得有什么關系等等。所以變成了比較它的異跟同，比較法到底是強調異呢還是要強調同，這個是要看不同的目的來講。歐洲司法統一一直都在找尋相同，因為它要組成一個共同核心，這也受到別人的攻擊，為什么要都一樣？另外，當我們發現異同的時候，有一個最難的問題，我希望各位老師、各位同學都能夠做一個compare，解釋它為什么不同，這需要in context，就是說放在社會學、倫理道德、傳統文化里等來闡述。比如為什么美國比較注重言論自由、別的國家不太注重？為什么這個國家有物權行為性，別的國家沒有？為什么這個國家有物權法定主義，而別的國家沒有？這就需要explain，說明是比較法學者真正用心、困難的地方，這也是比較法最重要的一個部分。這需要很大的功夫，in context，在一個歷史、文化傳統及社會背景下去分析它，法律可能具有不同的功能或目的。中國大陸有很多法律規定，以《物權法》為例，物權為什么不規定時效取得，又為什么不規定占有的推定效力，這些都有它制度上的功能、制度上的設計等各種因素。Explain才是比較法的工作，所以說比較法融合了很多的知識在里面。比較法的研究上面，我畫了一個“十”字型圖，我把它稱為“十字架”思考方法。比較法怎么比較呢？首先要找一個題目，比如講占有，或者講無因性，或者締約上的過失，或者純粹的精神上的損失等等，選一個比較法的題目，例如善意取得，羅馬法上的善意取得和日耳曼法的善意取得不一樣，這就是法制史淵源的追求。第二，題目選定后要確定選哪些國家進行比較，通常，如果沒有特殊問題的情況下，我找大陸法系，可是大陸法系的國家那么多又如何確定呢？我找法國或德國，這兩個是最具創設性的國家。再說英美普通法，世界上有多少英美普通法國家你們知道嗎？英國、美國、香港、新加坡、印度、奧地利等都是，通常都是找幾個比較典型的國家。綜合起來，通常選法國、德國、英國和美國，看題目而定。論文要寫得很長很容易，我要寫很長就加一個國家，要寫得很寬廣就從羅馬法說起，羅馬法說不到就說日爾曼法，這樣還太短只有三四百頁，那我就再看看中國古代的法律怎么規定，這樣一篇論文就六七百頁。如果這樣還不足的話，我就再加一個立法修訂，比如我們《物權 法》該怎么修訂，這個就是比較法上典型的構造的某種形式：問題，法制史，然后是比較法的國家，比較的方法、功能等等。或者用于立法制定，或者用于法律解釋。在寫比較法的論文的時候，我個人在寫的時候，或者看日本人寫的時候，尤其是看看日本，世界上研究比較法最多的是日本人，日本的法律的文章百分之八十都是比較法，它的雜志的百分之八十都是在介紹外國法。后來就有人把它綜合起來，所以這時候寫比較法通常有一個格式，比較法的研究中立法研究比較少，在德國的時候經驗、法制研究比較少，用在解釋上的比較多。它通常會將德國法幾年來解釋適用上的疑問說出來，比如說締約上過失問題，什么什么問題，就是有一個疑問出來，比如上次我們講“wrongful birth, wrongful life”。我們做了一個比較法的研究，聽說過沒有？這個是比較法上最有名的名稱啊，你們如果沒有聽過的話，那就要加強一點了。意思就是說，有一個婦女，她要懷孕了，告訴醫生說，如果孩子有遺傳病的時候就要墮胎，結果生出來的時候是有遺傳病的，對于母親來講是wrongful birth，因為出生了一個有殘障的子女，對于孩子來講，是wrongful life，她是一個有殘障的生命。現在比較法就發聲說，這個問題，我們有一個判決，有疑問；我們這個案子還沒有發生，但是很多學術爭論不一。我把現在本國法研究的狀態整理出來，有幾個問題需要解決，我就拿來做比較法研究。它采的方法就是國家報道，“country report”，法國法怎么樣？德國法怎么樣？英美法怎么樣？然后做個比較分析。異同分析，相同的、不同的，有的國家規定說，法院判決說，不能請求撫養費，一般來說撫養費不能請求，但有的國家法律規定也可以，有的認為，子女不能請求，有的規定可以請求。把它歸類，說明為什么不一樣，不一樣的話，如果我認為這個是多數說，是大家共同意見，可采，那我們就納入德國法解釋分析，如果不同的話，對這個問題有不同意見，那么到底何者可采，何者不可采，會做更進一步的分析。通常這都會作為方法。發現一個需要解釋的問題，然后做“country report”，做各國的法律的報道。因為各國報道的時候，就會完整。

我在德國念書，我們獲益最大的就是這些著作，人家德國人有一個特殊的能力。德國人寫文章一定會引用前人著作，一篇文章不把以前的文章整理的，幾乎很少，尤其是重要的論文。為什么呢？因為你不能置別人于不顧，只說你的，現在法律發展研究動態到底怎么樣？你要做一個review，我們非常的佩服啊，為什么呢？一本書三四百頁，他在論著里面十頁八頁就把要旨說出來了，把它系統分類整理的功夫，只要看一本論文，比如說博士論文也好，碩士論文也好，有兩百頁，前面三十頁四十頁是整理目前法律發展的狀態，你光看那個就如獲至寶，因為所有問題的爭點都在那個地方被發現。可是，我們大陸的寫作還有臺灣，不去下功夫整理德文的見解，這個對學術的累積性的發展并不是很好。而且在德國，學術上的發展有一個重要的通說，我曾經寫過一篇文章，題目就叫《通說》，但是文章沒有寫成，事情有很多。因為通說啊，學術里面有一個學術自由交換，為什么耶林在1896年寫的“締約上的過失”能夠獲得互相支援，寫文章出來，大家說見解很好，做補充，那個人說這兩個見解都很好，我做一個補充，就慢慢形成學者的通說，就會促進學術的發展。在臺灣，很多人都不理別人，在大陸，可能也這樣，你寫你的，我不管，是不是呢？這樣呢，使得法學沒有辦法形成共識，法學沒有辦法有機地發展。

我想，這個說的就是“十字架型”的研究方法。我們通常還有講，我在德國跟拉侖茨先生念書的時候，他通常是寫一本書要放好幾年，有一次，一篇文章是說讀一個人的書，比如說我們培新教授的《公司法的合同解釋》，那么，他就分

兩個同學做報告，這本書有四百頁，你用三十分鐘把這本書的內容說給大家聽，這需要多少的了解，多少不同的presentation，多少的整理。然后呢，請一個同學說，你很真實地，very faithfully，truly，precisely 把它的內容，四百頁的內容三十分鐘內說完。然后就請一個同學說，你批評它，這個書的內容怎么樣。這個是很徹底地訓練法學的綜合歸納分析的能力，能夠將別人的見解很清楚地 convey出來，所以他那些重要的著作，前面常常四十幾頁將上百年不同的見解整理出來，這個要花多少的功夫，但是幫助了多少人，也促進了法學累積性的發展。這個確實是我們要學習的。不要說凡事我自己從頭說起，有多少的重復。我在臺灣寫文章的時候，如果德國人的文章我沒有看到的話，我心里不安，不敢寫，為什么呢？因為可能我說的他都說過，或者是我說的錯的是人家都說的對的。所以心里面就會覺得不安，所以這是法學的一個態度。

下面我要講一個實例，比較法講了這么多，這么理論，怎么操作呢？那我就用一個要約的拘束力來說明它。我現在問一個實例，好不好，問一個實例吧。甲3月1日寫一封信給乙，說，我有一個房子要賣給你，這封信3月3日到對方，對方3月5日寫信說，我要買。乙就3月5日發信，3月6日到達甲的地方。可是甲發信后的一天，表示說我不賣了，我要撤回，這封信呢，是在對方發信3月6日到達之前，3月5日到達。契約有沒有成立？這就牽扯到契約上最基本的要約發出，要約的到達，承諾的發出，承諾的到達，要約的撤回，要約的撤銷。我問同學一個例子，我們合同法第十九條規定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人約定了承諾期限或以其他方式表示其不可撤銷的，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的并已經為履行合同做了準備工作。我想每個同學都念過這個條文吧。要約的撤銷，這是很重要的條文吧。這條文從哪里來？德國法怎么規定？美國法怎么規定，法國法怎么規定？英國法怎么規定，為什么我們中國法有這個條文？我要講這件事情啊，就是說，在法律教育中如何運用比較法，老師在講這個條文的時候，遇到這個條文的時候，要把比較的方法帶進來。學習比較法的方法就是在授課的時候在適當的時間將比較法的觀點引進來，那么我今天就用這個例子來說它。我們知道有一個偉大的比較法學家，曾經做了一個契約法成立的比較研究，訓練了很多世界上比較法學者好多年。那他選了一個題目就是“要約的撤銷性與拘束力”。要約的撤銷跟撤回不一樣，要約的撤回發出在要約還沒有到達之前或者同時到達，我可以把要約撤回；要約撤銷是要約到達之后，我不要使要約發生效力，這就是要約的撤銷。

那我們想想，我們分幾個步驟來研究比較法，首先，我們需要先選擇一個比較法的題目，比較法題目的選擇來自于靈感。這個靈感來自于對本國法深刻的了解以及對外國法一般的認識。如果你對本國法沒有很深刻的了解，你不會選一個很值得研究的題目；如果對于外國法沒有一個一般的了解，你也不會覺得這個題目具有研究的可能性和范圍。所以，題目的選定和比較，不要隨便選一個題目，可能沒有什么意思，選一個題目來自于靈感，靈感來自于努力，努力來自于對本國法深刻的了解和對外國法一般的認識。這樣你才能找到一個好的比較法題目，我們在物權法也好，合同法也好，甚至侵權行為法，甚至商標專利，要找很多好的題目，是不是呢？做比較研究，這就是說，要找一個好的題目。

第二個就是說，我找一個題目干嘛呢？這是第二個步驟。我要修改我的法律啊。哪一個條文不妥當呢？是否要修正呢？這個問題的解釋一直不清楚，我們是不是看看相關國家的法律或者判例學說怎么樣解釋條文呢，是不是？締約上過失也好，無權代理、無權處分的問題也好，懲罰性賠償問題也好，等等。前幾天臺灣的憲

法法院做了一個解釋，就是說，道歉謝罪是不是侵犯人的人格權的問題。那么，解釋出來，就是說，謝罪的內容不得影響到一方的人格尊嚴，我們有很多的解釋啊，選擇題目，那么為了做什么呢？一個是立法修正啊，一個是認識目的，一個是對法律的解釋。哪一個條文需要解釋？我一直看不懂這個條文什么意思。我搞不懂的時候，法院也弄不清楚。我就做一個比較法解釋，看看別的國家是怎么解釋的，是不是呢？ 第三個問題就是說，我選哪一個國家呢？這時候需要比較法的認識，通常是德國法、法國法，如果是選一個wrongful birth, wrongful life的話，就選德國法與英美法。因為有很多的國家，在某個特殊領域有特別的發展，比如說，蘇格蘭有一些特別的制度，以色列也有一些特別的制度，或者是北歐的國家，有一些特殊的制度。雖然以英美法、大陸法為重點，但是日本法也很重要。為什么日本法重要呢？因為日本法經過消化，長時間地繼受外國法，所以臺灣在立法解釋上面第一個就是參考日本法，因為它下了太多功夫去做工作，為什么不看它，對不對？就是參考它，把日本法納入進去。如果說我們選擇了一個題目，也選擇了要討論的國家或者地區之后，下面我們怎么去比較？對不對？功能的比較，我們要找什么法源？不是找條文啊，一定要找他們的判例學說。第三，就是我們用什么方法來比較？就是說功能性的比較，牽扯他們社會的變遷、發展、歷史、目的、傳統，比較它。然后你會發現異同，這個一樣，那個不一樣，是不是呢？都是一樣，那很好，不一樣，那為什么會不一樣呢？

我們用要約與拘束力來說它。因為這是契約法上最核心的問題，叫要約。大家知道，要約是一個意思表示，那么，要約是所有的法律契約的發動，這里面牽扯到很多的問題。我說，我有一個房子要賣給你。那么通知你，是不是我隨時可以撤銷呢？在你的承諾到達我以前，或者是說，在你的承諾發出之前。我的撤銷到底是在你的承諾發出之前呢？還是要你的承諾到達我之前？這兩個都很重要。大陸在制定合同法，要解決這個問題，或者說，你看這個條文十九條的時候，怎么辦？那我們就做比較研究。所以我們選這個題目，要約的撤銷性，這個是核心問題。找哪個國家呢？找德國、找法國、找英國、找美國。那我發現呢，老師上課可能沒有這樣跟你們講，如果沒有講，也就是說，他沒有把比較法用在法學的教學上。如果老師沒有這樣講的話，他就是沒有趁這個機會把比較法貫徹在教學之中。如果你專門開一個比較法的時候，學生一定覺得很抽象。當你在講很重要的問題，將比較的方法帶進來的時候，學生就學得很好，就是說，選適當的問題教比較法的方法。我們去看，你可以花一堂課，講要約拘束力，這就是方法的問題，我們可以發現，我有資料在里面。那么我們不要去看教科書，看什么呢？看它的判決，所以我的資料里面，有法國最高法院的判決，我自己會看法文，我的學生呢，會把法國法院的判決翻成中文。如果看不懂，那么就請人幫我翻成中文，德文我看得懂，英文我看得懂。我們不要看教科書怎么寫，我們要看原來判決的文件，原始資料，而不看教科書。教科書整理的工作要落實到“Law in Action”，“正在運用的法律”。把它也找出來，這個會有很多的資料，法院的判決，讀懂它，可能很費力啊，是不是？讀這個要花很多時間。比如說，中間有個老師跟我談到“公平責任”，我要寫一篇公平責任的文章，我要讀幾百個判決啊，還要歸類、還要分析、還要批評、還要做比較，還要看看人家外國有沒有公平原則。這個案子在中國是依公平原則，人家德國不是依公平原則，是依另一個方式來解決，是不是呢？那么這些問題呢，都需要花很大的功夫去整理出來。那么經過這樣分析之后，就會發現，有三個國家的模式不一樣。德國是要約有拘束力，但是它可

以排除之，就是說，要約不管是你定有期限還是沒有期限，說了就要算，但是，可以明文排除。法國是什么呢？法國是沒有說的時候沒有拘束力，不管你有定期限還是沒有定期限，但是你說要受拘束的時候就要受拘束，英美法是怎么樣呢？不管你說了沒有，除非你有約因，consideration，不然就沒有拘束力。那么我們發現說，全世界的法律，要約的規定不一樣。Why，為什么？這個要explain。這是比較法的功夫，那我們需要去查查了。在德國，名譽受侵害，早期不能請求慰撫金，為什么呢？我們看也看不懂，結果上課的時候，有一個著名的法學家說，因為德國人認為名譽受侵害是約到廣場去決斗啊而不是請求慰撫金損害賠償。噢，德國人的情操，名譽受侵害，哪一天到森林去決斗，不會說你侵害我名譽給我一千塊錢。這個會損害人格尊嚴啊，是不是？現在慢慢商業化之后，當然就不這樣子了。我們剛才說，德國是沒有說就有拘束力，但是可以排除之，但是如何排除呢？文字上又如何解釋？第二種法國法沒有說的話，沒有拘束力，不管你是否定有期限。但是你說了就有拘束力。英美法，不管你怎么說，沒有consideration就沒有拘束力。為什么？這存在一個問題。道德問題，是不是呢？一個是對方信賴的問題，要約人信任你的問題，你知道我發信給你的時候，在你承諾之前，發生多少市場的變化呢？多少投機的行為？多少的不確定性？幾千萬的交易，幾棟房屋的買賣。甚至定成要約也是一樣。后來發現說，想想還是不對。這中間有很多利害關系，實踐中有很多risk在那邊。這中間有很多information的問題，也有risk的問題。是不是呢？那么我們發現，德國人呢，比較注重講的話要算數，而且保護對方的信賴，是不是呢？但是你告訴他的時候，就要排除。法國人比較自由，我締約自由，自己決定，但是我既然說了我就要遵守，不說的話，法國人就說，你不說，又隨時可以撤回，對方怎么辦呢？法國法自有救濟之道，這個時候，如果你處于惡意的時候，在特殊情況可以成立侵權行為。侵權行為損害賠償，1382條就是這個問題。英美法有個方法，就說，consideration，對價，有一個制度。

這樣一個問題之后，從1939年的商品買賣一直到國際商品貨物買賣契約，到聯合國國際商品買賣契約到歐洲最近的契約責任法，是不是呢？爭論不休，到底采用法國法，還是采用英美法？那你發現比較法就是要compromise，找一個大家可以接受的原則跟例外。好，我們知道，在全世界有三個偉大的契約法原則，一個就是CISG，它就這樣規定。另外一個Principle of International Commercial Contract，第三個是European Contract Law。三個多彩的原則，既然國際貨物商品公約這樣規定了，其他就遵循它，履行一個已經確定的原則，這個確定的原則在我們中國制定合同法的時候，就把它抄過來了。并不是最好，但是compromise,是不是？它已經符合了國際交易，大家形成的規則。我們第十九條說過，有下列情形之一者，要約不得撤銷，要約者確定了承諾期限，或者有其他形式表示要約不可撤銷的，不可撤銷。受要約人有相當理由認為要約是不可撤銷的，并且已為履行合同做出準備的，不可撤銷。解釋不明確，怎么辦呢？你看別的國家，國際公約到底怎么解釋。適用如何，或者國際公約有一些說明如何。這里面有一個解釋上很要緊的原則，“符合公約的本國法解釋”，convention conforming interpretation。我講這個意思大家很清楚，大家去寫的時候，也不會想這些事情。但是，我要強調的是，當遇到很多比較法上的不同規定，不同的規定是經過比較法的統一的規定，比較法解釋的規定，比較法使之成為原則的時候，你上課應該講它。上課就講比較法各種不同的方法，順便講比較法的目的，比較法的融合，比較法的解釋，甚至說締約上的過失，比如說無因性的理論，或

者善意取得。善意取得是比較法最常見的例子，是不是呢？老師應該把比較法拉進來，讓學生有一個comparative perspective。這樣的話，就會使我們的學生真的有一種個人的見識，更了解法律綜合發展的不同體系的融合。而不是僅僅記得這一條。這個條文哪里來？為什么會這樣子呢？折衷的不一定是最好。可是為什么這樣子呢？而且更有用，國際買賣在用它。類似的問題啊，讓我們在學習中舉一反三，民法上重要的問題，大部分的問題，都用這種方法做比較法研究。但是前提就是說，你對本國法有深刻的了解。因為你對本國法沒有深刻的了解就不知道問題之所在。但是對比較法要有一般的認識。現在輪到我們最后的一個題目，就是法律教育與比較法，怎么樣將比較法引進法律教育呢？法律教育的本身呢，就可以做一個比較法的研究，看看我們大陸的法律教育是怎么樣，跟德國比較，跟法國比較，從事一個法律教育的比較研究。法律教育的方法到底哪一個可采？美國的法律系學生呢，一開始就講很多case，德國法從大一開始，第一堂課開始就講案件，老師也講體系，但是那個體系，學生也很少來聽。參考實務上的案例，你看那些案例十個就可以把書讀了二十遍。你如果看書看一遍，但是為了解決案例，需要反復讀之，反復想之，這本書跟那本書比較，反復在弄，本來要讀一遍的書，可以讀二十遍。這句話，怎么說，他沒有說清楚，再看別的書，又不一樣，這樣子就讓你很徹底地了解案件的適用。

所以，今天我們比較一下各國不同的法律教育的制度，這也是院里面可以做的方式，臺灣法律界每隔幾年都做有一次評鑒，會找一個德國人，一個美國人，一個日本人，臺灣律師工會的負責人，還有最高法院的院長，為什么呢？找最高院的院長來評鑒，就是說你現在生產的這些產品不符合法院的規定，我們從他的判決書寫作來看，你這個法律的教育不成功。你分析的案例和寫判決書的能力不夠。律師工會也會有人參加評鑒，就是說，現在臺大法律系的學生程度不夠，國際化不夠，為什么呢？因為看檔案的時候，看到他寫狀紙的理由，很衰弱，所以定期要評鑒。如果我相信政法大學如果能夠在這上面加強，在比較法加強，在案例加強的時候，學生出去到律師事務所，合伙人一看，哦，政法大學的學生，different。能力不一樣能看出來。分辨法律人有沒有能力很簡單，三個人坐在一起，談談就好。德國國家考試是口試，一排坐二十個人，考3—5個小時，怎么考呢？首先會問你，這個情形，契約有沒有成立？他說有成立。什么理由？第二個，他說沒有成立。理由？然后再問第一個，他說沒有成立，你的意見怎么樣？然后問第三個，兩個意見不統一，采何見解？第四個，說我跟他一樣。那理由是不是一樣？這樣，反復來考試。你的能力如何，一問就知道。三五個人在一起，出個法律題，談談法律的修養、認識、概念、比較、見解等等，請求權基礎、思維等等，一下子就知道了，是不是？(德國這種方式也內牛逼了啊)只要我們能夠徹底地在法律教義上加強的話，三五年出去，律師事務所就會跟我們的院長和校長說，貴校的學生已經不一樣了哦。為什么呢？因為在處理案件的能力，在寫作方面的能力，已經增強很多了。那這就是能力的培養，比較法學制度的方向。第二，我想說，禮洪老師也跟我說，他開了羅馬法的課。他還想找我跟他的學生談談羅馬法，我曾經在德國修過羅馬法的課，希望我講講羅馬法跟現代法的一些關系。如果教學開課，羅馬法導論的課，可以作為選修，不同的老師教。Otto Kahn-Freund，是德國人，他有一篇論文叫“Comparative Law as an Academic Subject”，還有Markesinis，“A Subject in Search for an Audience”，就是說，一個學科在尋找聽眾，就是說吸引不了人。他說比較法應該作為一個核心科目。至少我覺得，在大學部里面應該開設比較法的課程。讀幾本書，加上

Markesinis的侵權行為法，他將德國侵權行為法150個案子完全翻譯成英文，在英國大為暢銷，影響英國法學，法官開始引用他，判決嘛。因為這個，被封了一個爵位，他把案例帶進來。如果我們能夠這樣教學的話，有一個比較法的課程，不同老師開，比如說英美法的老師五六個小時講英美法的case method，德國法的老師講德國法的方法，體系概念，日本法的老師講一點，然后有一些case，讀很多書，這些圖書資料現在都很多了，為什么呢？因為歐洲司法統一。歐洲司法統一出了無盡的書，你要知道啊，歐洲都有很多比較法的講座。就是歐洲法講座，什么法講座。我有一個學生去德國念書，他說他上課的學生來自將近二十個國家，挪威、丹麥、法國、盧森堡等等。他最差的情形就是，老師問“請求權基礎何在啊”，他不知道怎么說。他說，這個顯現出中國的法學教育啊，不能適應這種討論的需要，因為講的是空洞的東西，沒有落實在具體問題的討論上。所以我們希望說，這邊我引的很多的著作，能夠在研究所，在教科書中納入中國法院的相同判決進行比較，就是我在第三講中所講的，“荷花女案”作為教材，這樣，很快就會提升我們對比較法研究的興趣，提高我們對比較研究的素養。如果這樣的話，也許我們重要的問題運用比較法來分析，可以發一個英美的case來讀一讀，這樣的話，就使得我們學生有比較法的素養。做一個結論就是說呢，比較法與中國民法的發展具有密切的關系，比較法能夠培養法律人的一種comparative reasoning perspective，耶林有一句話，“經由羅馬法，超越羅馬法”。Durch r?misches Recht über r?misches Recht。中國法的發展，只有經過比較法，才能慢慢成長，而且對全世界的法律也做出貢獻。謝謝大家！

高富平：法學的本質在于法學方法論，借用一位學者的話來講，無論你在法學這個領域混了多久，都要學習法學方法這個“惡魔”，為什么稱法學方法為“惡魔”呢？就是因為它是法學的靈魂。它太重要了，誰能夠降服這個惡魔，你就掌握了法學的靈魂，掌握了法律的方法和精髓。我想我們王澤鑒教授是已經降服了這個惡魔，是一位有著魔法的法學家。今天他用生動的語言，給大家傳授了他的魔法，就是比較法的方法。比較法太重要了，因為它是我們理解法律，適用法律非常重要的方法。他今天從多個角度，用生動的實例給大家講了比較法的法學方法，比較法之所以重要、可行，就是因為法律具有共通性，全世界的法律還是有一些共通的規則、共同的原則、精神，我們做比較就是要揭示這個精神。他在演講當中多次提到比較法不是一個部門法，而是一種方法，他運用了一個英文詞就是comparative reasoning，是什么意思呢？比較法不是條文的比較，也不是你引用幾個條文就可以解決問題的，而是解釋這個法律背后的理由，reasoning本身是解釋法律理由的一個東西。所以大家都在做比較，但是，是不是真正地掌握了比較的方法？我自己都在懷疑自己。大家在閱讀的時候，看到大家都在比較，但是事實上，我認為，這個比較，第一個就是要揭示理由，揭示理由有兩個很重要的途徑，第一個就是王先生講到的，案例、學說，第二個就是社會背景，就是功能分析。法律背后起什么樣的作用，這個才是揭示法律背后的理由。比較法不僅對我們學習很重要，而且對中國更加重要，因為中國在20世紀末才開始重建法律制度。那么從西方法國民法典開始算起的話，大陸民法典也經歷了200多年的發展歷史，200多年的發展給我們積累了豐富的經驗。我們在重構社會主義市場經濟法律體系的過程中就要大量地移植、借鑒西方的法律，在這個階段，我認為比較的法律，是我們這個階段很主流的方法，今天我們這樣聆聽了王澤鑒教授的比較法精髓，使我們受益匪淺，我簡短的評論就到這里。接下來是我們的提問階

段，大家踴躍提問。

學生一：謝謝主持人，謝謝王教授。我是華政07級的學生。我們知道大陸的《物權法》在經歷了十多年的坎坷后終于在07年頒布實行，這在一方面彌補了大陸民法典的一些缺憾和不足，但在另一方面由于它多具有中國特色的一些東西而遭到了眾多法律學家的非議。王老師剛才在講授的過程中也多次提到了物權法的內容，所以我在這里想問王老師，關于我國物權法的內容，哪一部分您覺得應該大力支持，那些地方您覺得還不夠，需要進一步改進呢？謝謝。

王澤鑒：楊同學問了一個很大的問題，但是也很重要。物權法在整個大陸的重要性在于它體制的改革跟社會的重構，所以它頒布的功能跟其他國家頒布的功能旨在界定私有財產的范圍、種類、機能等完全不一樣。因為它具有帶動中國體制改革的功能，在這種體制下，當然會引起爭論，因為它具有一種政策的導向，具有一種社會意義，具有一種體制變革的功能，所以在很多地方有不確定性、有過渡性，或者說有一些地方需要更加完善。最值得肯定的是什么呢？就是有一部《物權法》，有一部《物權法》是最值得肯定的。因為它肯定了物權，肯定了一個權利。當然我們現在規定了很多國有的財產或者其他的，但是物權是人對物的一種支配、一種歸屬，它里面所含的，不僅僅是人對物的一種支配，它是一種人的尊嚴跟價值所在。臺灣法院的判決，或者其他地方的判決，它談到物權的時候，就會說物權，或者說所有權，在中國大陸我們可以說用益物權等等，是在維護、促進人的自由、尊嚴和價值，所以我覺得最大的成就就是有《物權法》，最大的發展就是有“物權”的概念，將來我們當然會日益完善。我在車上的時候，向高老師請教很多的問題，尤其是關于用益物權。在臺灣，用益物權已經趨于沒落，一個是典權幾乎沒有，永佃權已經要廢止了，那么地役權也很少，剩下地上權也有限，所以現在就產生要重新設立用益物權，怎樣更新等等問題。但是在大陸，用益物權就非常重要。因為有公有制、所有權的概念，如國有的土地和資產通過用益物權進入市場。現在的問題牽扯到農村的安定，牽扯到農村生活的保障，也涉及到整個體制的問題，所以如何能夠在用益物權的設定上，內容的充實上，用益物權的讓與程度自由上再強化改變，我想這將是《物權法》改變的方向。我想最大的成就就是有一本相當不錯，體系概念也很完整的《物權法》。

學生二：王老師，我有這樣幾個問題。第一個問題是關于締約上過失責任的問題，臺灣民法在99年修訂的時候，規定了一個條款，把締約上過失作為一般條款。我想問的問題是，我在讀您的著作中看到，您認為締約過失應當獨立出來成為侵權責任、契約責任后的第三種責任，如果是這樣一種說法，我想問的是，未來的發展方向中，有沒有必要把它作為債的發生原因之一呢？第二個問題是，昨天您提到，我們的《合同法》第四十二條借鑒了臺灣民法典，并且對它有問題的地方進行了修訂，但是恰恰相反的是，我們民法通則侵權行為法的立法模式卻與法國1382條類似，那在這樣一個情況下，締約上過失就沒有存在必要了，特別是我們現在又開始制定《侵權行為法》，好像《侵權行為法》仍然要沿用《民法通則》的立法趨勢，作為對法律體系的一種維護的話，是不是締約上過失在大陸的《合同法》中其實是起不到什么作用的？

王澤鑒：我很佩服這個同學。他對民法的了解非常深刻，也了解了德國法，也了

解了臺灣法律，也了解了中國的法律，我覺得這個很難得，是在法律教育上的成功，我想這個很好。締約上過失，耶林在1896年提出來之后，就成為德國的一個制度，當時德國民法對要不要把這個放進去也發生過爭論，結果就是說讓學說跟判例去解決。以后，德國就發生了締約上的過失，大概有100多年，成為德國最龐大的制度。這次德國摘編修正也沒有把它修改，只是承認它的原則，分成不同的類型在說它。

剛才那個同學講的非常之好，就是說在契約在侵權行為中要不要有第三個責任體系，也就是締約上過失和不完全給付，尤其是，比如說，契約上不成立的時候，能不能發生不完全給付的問題呢？那么在德國目前已經成為通說，臺灣也受它的影響，但是沒有很肯定他。應該理論上來講，就是成為一個第三個的體系，就是說，沒有契約關系的一個債之關系，沒有給付義務的一個債之關系。這個將來牽扯到整個民法體系的變遷，至于臺灣為什么不放在里面呢？臺灣那個條文有一點失敗，案子也很少。因為它規定的要件太嚴，不像大陸民法，大陸民法比較好的原因是它吸收了、仿照了統一法，就把它直接規定過來，樣子跟它一樣。在大陸修改法律是比較容易的，臺灣修改一個條文是非常難的，跟德國一樣。因為它以前根深蒂固，要去動它，體系大為變遷，所以非常困難。所以它的體系上沒有債的發生，因為放在那個地方可能體系上不太合適。另外他提了一個非常重要的問題就是說，締約上過失跟侵權責任有關，締約上過失在某種程度上是解決了通常純粹經濟損失，當然德國締約上過失范圍比較廣。比如說，我去百貨公司，坐電梯，踏到香蕉皮摔下來，德國人都認為是締約上過失，很多國家不是。為什么呢？因為很多國家就以侵權行為來解決，而且侵權行為，德國831條有一個受雇人責任可以舉證免責的規定，所以觀察一個制度的時候應該通常看它，而不能僅就一個條文去看它。

中國大陸侵權行為法，下次我也談到，第106條，是關于侵害他人的財產。世界各國立法，沒有用這個字眼，只有兩個字眼，說故意、過失侵害他人，沒有說故意、過失侵害他人的財產，即使日本、德國都沒有。財產簡單說之，財產權，如果擴大來看的話，就是所有具有財產利益的，包括占有、債權。債權的話，有故意、過失。是不是有過失的話，就可以侵害債權呢？這個問題太多了，而且也太大了，所以在合同修訂的時候，一直把握不住，到底應該怎樣修訂這個概念。你不能用侵害債權這個概念。剛才這個同學又談到這樣一個概念，就是請求權競合的問題，在法國，因為1382條形成了契約和侵權行為不發生競合的問題。契約的時候應該適用契約法，免得契約法沉沒于侵權行為法的汪洋大海。這就是說，體系的關聯來調整每個制度不同的功能，不同的規范的范圍，我總結一句，我對那個同學非常地欽佩，因為他對整個民法體系的了解有相當的程度。那么我們可以知道貴校在教學方面還是有成就的。

學生三：我在拜讀您的一本著作就是《民法學說與判例研究》第一冊中，有一篇文章是關于侵權責任與契約責任之競合，您談到侵權責任與契約責任之區別的時候，講到契約責任的損害賠償是積極利益，而侵權責任的賠償是消極利益。我特意查找了積極利益與消極利益的含義，說積極利益就是履行利益，而消極利益就是信賴利益，但是他又提出積極利益與消極利益這一提法僅適用于契約法，而不適用于侵權行為，所以我就不清楚積極利益與消極利益是什么意思，您指的是史尚寬老師所提到的積極損害和消極損害嗎？

王澤鑒：同學提得非常好。損害有不同的分類。所謂侵權行為是包括積極損害和消極損害，債務不履行有消極利益和積極利益，也包括積極損害和消極損害，所以你剛才提到的分類是對的。我現在講一下請求權的競合。我從德國回來之后，寫的第一篇文章就是《第三人與有過失》，寫得第二篇文章之后，我又翻譯了一篇締約上過失的文章，但是對臺灣的實務發生影響的，是請求權競合，因為那個時候臺灣采取法條競合說，主要是受法國影響，如果說契約存在的時候，就不適用侵權行為了。臺灣法院就這樣適用了，所以如果有人受傷或死掉，他的親屬就不能以侵權行為請求慰撫金等等。

后來有一篇文章來討論它，在德國念書的時候，很多老師也這樣，但是一直等待臺灣有適當的判決，能夠讓這個理論在判決上獲得生命。那時候我才32歲，很年輕啊，我在臺大法律系的時候只有31歲。那么就寫了一篇文章，結果當時臺灣最高法院的第一庭庭長看到了這篇文章就說，王教授，我們覺得這個判決很有道理，對你表示尊敬，我們會在適當的時間會加以檢討。我講實務跟理論的結合。結果過了不久，大概幾個月之后，他又寄了一份判決給我，這份判決在我的書上也有寫到，我們現在已經不采法條競合了，而采請求權競合。也就是說，這兩個要件不一樣，當事人可以選擇。以后，臺灣的侵權行為和契約就采競合說。這件事情已經過去二十年吧，有一天有一個姓劉的同學，他也是法律系學生，打電話給我，說，王老師，我告訴你一件不幸的事情，我的爺爺過世了。哦，老太爺過世，那應該要節哀。他說，我爺爺臨終之前交代一件事情，在他的追思會上，希望我去講幾句話。那我在追思會上就講這件事情，這個事情表示很多的意義，長者、前輩對后輩學說討論的寬容跟鼓勵。以他當時的地位，臺灣最高法院第一庭庭長，他當時有多大的權威，當然現在也很受人尊重。他對晚輩還這樣鼓勵、寬容，而且他還會改變他的見解，還會到處在說這件事情，那我就非常地感動啊。這里面給大陸老師研究的一個提示，寫判決的時候人家都在看，如果寫得話，應該對實務產生影響。

我再說一個例子，臺灣最高法院在60年代左右有一個判決，說出賣他人之物，是無權處分，效力未定。因為臺灣民法118條有一個無權處分，那個時候最高法院的法官就沒有很明白地分辨債權行為跟物權行為。德國法律行為的體系是分為負擔行為與處分行為，處分行為里面又包括物權行為和其他的準物權行為，比如說債權讓與。這里就有點誤解，他認為出賣他人之物是無權處分，效力未定等等。我就連續寫了四篇文章，出賣他人之物，出租他人之物，贈與他人之物，我。一篇文章大概寫了一個禮拜之后，臺灣最高院院長看到了，他把這個文章印出來，在最高法院的會議上，說，那我們怎么辦？我們犯了一個很大的錯誤，就是說把債權行為買賣契約當成是無權處分，他說那我們就把它改過來好了，以后的判決就明確說出賣他人之物，不是無權處分，而是負擔行為啊。出賣人縱使沒有處分權，其買賣契約仍為有效。這個也是表示說臺灣的司法界與學者的互動關系。

我講這個事情的意思就是說明學說如何影響判決。因為我常常在寫判決研究的時候，我一直在等待有沒有判決，跟臺灣所有的法學者，幾乎每個人都在等待判決一樣，就像臺灣的憲法學者知道禮拜五大法院要公布他的判決那樣期待它，為什么呢？因為這個是它評論討論的對象。一般臺灣法院禮拜五中午做出決議，下午2點就上網了。就是說，早上做決議，下午司法院的網站上就出來了。很多學者就等著要看，為什么呢？寫文章來批評。已經發展到這樣密切的程度。因為我常常批評人家，有的對，有的不對，但是總是在說。所以有個庭長跟我說，這

樣子出去，王某人會不會批評啊？我想這樣子的意思就是說，學說已經有一種監督或者共同協力的關系。臺灣目前也是這樣子，法官都在看學者的判決，因為他出來后，人家要來檢驗他。這個意思就是說，從那個同學提到說積極損害與消極損害問題衍生出來的一個問題，也就是說，學說跟判例，理論跟實務能夠結合，是法律能夠真正發展的一個途徑。我趁這個機會，講到我自己一些事情，也許可以給大家提供一些學說與判例相互發展的關系的啟示。也謝謝大家！

學生四：從剛才高老師的話里，我感覺說兩點，第一個是Estoppel，禁止反言，已經承諾讓我提問了，第二個是占有即留置，我已經占有了這個物，有一定的優勢。不瞎扯了，然后講點確實我一直以來的一個困惑。在尊重實在法的基礎上，學者們能做的事情往往就是解釋法律和續造法律，那么解釋法律，從文義解釋、體系解釋、歷史解釋、客觀目的論解釋、合憲性解釋，一直發展到比較法的解釋，似乎我們運用越來越多的方式解釋法律，讓這個法律成為真的action law，但是與其他的解釋方法相比，比較法的解釋方法有兩個比較大的缺陷，尤其在中國，很難適用。我想聽聽老師對這個缺陷的看法。第一個，于法無據，比較法解釋本身合法性就值得懷疑，在臺灣沒有這個問題，因為用一個判例確立了我們可以用一個比較法的方式進行解釋。但是在大陸，沒有法律淵源說，你可以用比較法的方法進行解釋。成文法，沒有，最高法院的司法解釋，沒有，甚至，比如說民庭庭長會議紀要這樣的東西，凡事我能夠看到的部分都沒有。那它合法性本身是不是需要justify，如果說不需要，比較法本來就可以用，不需要說立法規定可以用的話，為什么臺灣需要用一個判例來確定它的合法性，說明它的合法性是需要用某種法律淵源加以肯定的。那么大陸缺乏確定比較法這種解釋合法性的法律淵源，我們能不能用比較法解釋，這是從實在法的角度。從法律理論的角度上，用比較法解釋也有一個很大的問題，就是使法缺乏了公開性和可預見性。社會上的市民不能用我不知道的法律來對我適用，這是因為你可以要求市民了解本國法律，但是你沒有權利要求他去了解別的國家的法律啊。那如果我用別的國家的法律來解釋我們國家的法律，單單是解釋還好辦，但是解釋和續造往往是不可分的，就算有界限，也是很模糊，往往法官其實在續造法律。任何一個case都是對之前的判例的突破，法官在不斷地解釋法律的過程中其實創造了法律。他創造法律，用的是什么來創造法律呢？用的是別人國家的法律來創造法律。他甚至用一個老百姓看不見的法律來審判老百姓。我們國家《合同法》背后是CISG，那么我們就要了解CISG的精神，要用CISG的判例和學說來解釋我現在的合同法，CISG的判例和學說我自己找起來都很困難，為什么要老百姓這樣做？這樣是不是說這部法律對老百姓來說缺乏法律效果的可預見性？我用一個神秘的、不公開的、甚至否定成文法本身的東西去審判，是不是合適，而且你在解釋的時候，可以用各種各樣的方法解釋，這樣就會有一個法律穩定性的突破。我簡而言之總結下我的問題，就是比較法的解釋方法，第一在我國沒有合法性根據，第二會產生用老百姓不知道的法來審判老百姓的效果，會破壞法的可預見性。

王澤鑒：這位同學講的非常之好。從薩維尼以來，解釋法律的方法大概有文義啊，體系啊，目的啊。解釋法律一種采主觀說，根據立法者的意思；一種是客觀說，根據法律本身規范的目的。比較法的解釋，最近很多比較法學者在強調它，當然，法律具有共通性的原則，外國的法律含有若干可以參考的法理。但是這并不是為每個國家的法律所接受，還是有爭論，但是慢慢地成為共同的解釋方法，當然有

人放在體系上去說它。比如說，有問題發生，我知道德國法有這種見解：我不說出來，其實實質上就在采用它的見解，是不是呢？這個當然也是可以的。用比較法的方法，作為人類文明社會法律共同原理形成的一個方法，但是不說出來，就直接引用它的理由，這是德國法的見解。臺灣這樣說的話，有一個原因，跟瑞士一樣。瑞士民法第一條，是有名的話，臺灣也學它：法律有規定依規定，法律沒有規定依習慣法，沒有習慣法的時候，法官應該處于像立法者的地位，援引判例學說來適用法律，這樣就使得德國法上很多內容就這樣被納入進去。臺灣民法第一條說，法律有規定依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依法理。它就講比較法上共通的原則。美國最近發生了一個很重大的問題，就是美國的最高法院用國際公約來討論美國的死刑問題等等，多數說還是引用國際公約。但是有人就很生氣，為什么我們要引用別的國家的法律進行判決？方法論到底應該如何比較？老百姓不知道的話，就把它公開出來，到時也沒有什么秘密可言。實際上，老百姓連國內法也不知道，其實是要通過律師、通過闡釋、研究把它闡述出來。比較法所含有的，是大家在追求的一個可接受的價值或理念。這要不要明白把它說出來，當然看每個國家法律的不同規定。

羅培新：好，各位老師，各位同學，在聽王澤鑒老師講座的同時呢，我不停地做著記錄，其中給我印象最深刻的是，“比較法的研習，使人懂得謙卑，使人知道怎么樣尊重他人”，這幾天與王老師的接觸以及作為司機接送王老師的途中呢，我有幸跟王老師有一些短暫的交流，那么在交流期間呢，可以非常切身體會到王老師溫潤如玉的品格和謙遜卑微的態度。還有一個小故事，在得知我們還邀請了梁慧星老師參加我們的演講，并且梁老師非常高興地能夠到上海來看望他的好朋友王澤鑒老師的時候，王老師非常地不安。王老師打電話給梁慧星老師叫他不要來了，不能因為自己到了上海，到了華東政法大學，也讓梁慧星老師跑一趟，后來，電話打通了，我把電話給了王澤鑒老師，王老師說，您不用過來了，您大老遠過來非常不方便，您不用過來了。我馬上跟梁老師解釋，說王澤鑒老師非常體諒也非常為對方考慮，他是不愿讓您奔波勞碌，事實上呢，華東政法大學的師生非常期盼王澤鑒老師和梁慧星老師在華政的聚首，所以梁慧星老師還是決定在本月23號造訪華政，我們也期待著那一天兩位民法學界的權威能夠聚首華政。正是因為王澤鑒老師到了華政，我們才能請到梁慧星老師，剛才跟王老師個別溝通，算了時間，如果一個同學簽名需要15秒的話，大概有40多位同學可以獲得這個機會，我們明天還有機會，周五還有。王老師是非常體會同學的這種簽名的要求的，希望我們各位同學也要照顧到王老師的身體狀況。大家不要擠，排好隊，一個一個來。

第三講 “荷花女案”在法學方法論上的研究——死者人格權的保護

主辦單位：華東政法大學科研處

時間：2009年5月22日（星期五）晚6：30 地點：松江明鏡樓緣法廳(800人報告廳)；長寧交誼樓二樓學術報告廳（視頻）主講人：王澤鑒 著名民法專家，臺灣大學法學院名譽教授 專業主持人：金可可 民法教研室主任、教授

工作主持人：羅培新 華東政法大學科研處副處長、教授、博導 記錄人：徐佼佼（08級民商法學專業研究生）

葉雯憫（08級民商法學專業研究生）

羅培新：大家晚上好，今天晚上是尊敬的王澤鑒教授在松江講學的最后一場，大家過去一周來表現出勤勉、好學和熱情，這使王教授非常感動，因此他終于答應做我們華東政法大學的名譽教授。各位老師、各位同學，在下周一的晚上何校長會正式代表學校向尊敬的王澤鑒教授頒發證書，這是全體華政老師之福，也是廣大學生之福。尊敬的梁慧星教授會在明天下午抵達華政，民法學界的兩大權威學者將聚首華政，這將是華政的另一大學術盛事。關于梁教授的學術講座的安排已在校園網主頁公布，他將會在星期天晚上的長寧校區和下周一下午1：30的松江校區各有一場講座，這是非常讓人期待的一件事。今天講座的主持人是金可可教授，接下來有請金教授。

金可可：同學們大家好，王老師給我們演講的題目是大家所熟知的一個案例，那就是我們國家關于荷花女的案件。我這里就不多說了，把更多的時間留給王老師，謝謝大家。

王澤鑒：羅處長、金教授，我將近一個禮拜（包括今天在內）在貴校做了三次報告和一次座談會，學校熱誠的接待和各位同學的鼓勵，我將終生難忘。今天我要報告的題目剛才金教授已經提到了：荷花女案在法學方法上的研究－死亡者人格權的保護問題。

剛才提到梁慧星老師也要來這邊，我和他認識超過二十年。記得差不多十幾年前我到社會科學所訪問，他代表學校來接待我，陪了我好幾天。我跟他說是否可以參觀法院，當時外地人（包括來自臺灣的）不能參觀法院。結果他想了想，怎么辦呢？他就帶我和我的太太去昌平縣人民地方法院，特別開個庭讓我參觀并交換了意見。我為此一直對梁老師很感佩，他這次能來我們也能夠再聚面，我謝謝學校組織的安排。

我今天講的題目是荷花女案在法學方法上的分析——死亡者人格權的保護問題。一個外地的人來討論中國民法上的案例，是很不適當的，因為我對這個問題并沒有很深的了解。但是，我們第一堂課談到法學的釋義學，就是請求權基礎Rechtsdogmatik，第二堂課我又講到比較法，我想就用這個例子來結合法律的解釋學、教育學和比較法的研究。

從比較法的角度，我想這個案子也襯托了兩個案子——剛才在路上我和金老師也有提到了，一個是臺灣蔣孝嚴先生狀告陳水扁侵害他父親蔣介石先生的案子。這個案子用了許多官方的文字語言，不過這與我們學術的討論沒有關系；第二個案子是德國近幾年來最重要的案子Marlene Dietrich，我在車上就和金老師說，期盼了多少年的一個偉大的判決終于出現了。德國的法學家都在等待一個判決將德國一百年來人格權的發展做一個總結，這就是在人格權上結合精神和財產的保護——從出生到死亡。

我下禮拜一將以這樣一個題目來做報告。為什么我選荷花女案？因為我有一次看到有一本六法全書（法律出版社的），其中人格權的章節有兩個經典案件，一個是齊玉苓案、一個叫做荷花女案。事實上，我更喜歡講齊玉苓案，因為它涉及到憲法的問題，而我自己也曾經擔任過一段期間的憲法法院的法官。但是今天從比較法的觀點來講，荷花女案可能會比較有意思，因為剛好有三個案子：德國的、大陸的和臺灣的案例可以對比，這種研究的方法我們叫做案例比較。

我們說到比較法的“比較”，一向都是在做條文與條文之間的對比。德國民法第幾條、日本或大陸民法第幾條，梁慧星老師要講侵權責任法問題也是同樣，看大陸寫的書也好、民法草案也好，都是條文上的比較，但是案例的比較更為重要。稱它為“經典案件”當然是因為重視它，一般在法學上就是所謂的leading cases，即指標性的案件，每一個國家每一個地區的法律尤其在民法方面都一定有指標性的案件。因為指標性的案件代表法律發展的過程和法律發展的方法。所謂指標有兩個意義，一個是問題本身的重要，第二是方法上的重要（作為一種方法的重要性）。我想荷花女案兼具二者，所以被稱為經典或指標性的案件。

法律系的同學應該不要記住法條而應該記住案子的名稱，因為案件的名稱表示法的發展的過程。我舉幾個例子，大家應該知道的英美法上最有名的例子是什么呢？是1932發生的，英國法上的Donoghue v.Stevenson(1932)，有一個人在蘇格蘭酒館喝啤酒，啤酒倒出來后，發現里面有一只蝸牛跑出來，那個喝酒的女孩看到被嚇倒了。這個案子偉大的法官Lord Atkin 創造了過失侵權行為的一般原則，因此享譽整個英國的法制史。英國所有的學生幾乎都會背它，我讀了這個案子也發生了一些有趣的事情。有一次，我在昆明去大理途中，車子壞了，一個英國人下車在路上走，我就和他聊起，他說他也是念法律的，不知道為什么自然而然地就談到了Donoghue v.Stevenson，我們談得很好。他跟我說，他就是法官Lord Atkin傳紀的作者，他是英國一家最大的律師事務所的負責人，他是香港啟德國際機場的房地總顧問。因為Donoghue v.Stevenson案我認識了他，我們成為了朋友。還有一個有名的案子，美國所有的人都會記得，就是Palsgsaf v.Long lsland Railway Co.，有一個人帶著行李上火車人，人太多有人推他，行李掉下來爆炸了。因為爆炸火車上的一個東西掉下來傷了一個在等車的人。等車的人就告lsland Railway，那么火車站要不要對他負責？這個案子在美國每一個學生都知道，每一個學生都會記憶它，上課老師要談一兩個小時。到什么程度呢？在同學聚會自然而然要談這個案子；如果學生的父親也念法律，他會在兒子上大學的時候問他，你們上到Palsgsaf案子沒有，老師怎么討論的，然后父子就會討論幾小時都不睡覺。這些案子寄托了法律的思考、法律的進步。荷花女的案子你們老師講了多少我不太知道，我想這是一個很重要的案例，因為它是法律修訂的實踐、法律發展的里程碑。我想一提到“荷花女”大家都已經知道是什么了，這是一本小說損害了一個年輕藝人（她也叫荷花女）的隱私和名譽的案子。這個時候要發生一個案子非常困難——等一下我會說到理由，天津中級法院審理時發現這個案子法律沒有規定，該怎么辦呢？死者的人格權該怎么解決？法律毫無規

定，難以處理，于是報請最高人民法院來指示，最高人民法院基本上贊成天津中級人民法院的觀點，之后天津高級法院做出了判決。這種請示當然是一種特殊情形，每個國家發展的階段可能有它的情勢，而這與法律、司法制度的原則不一定很符合，這在發展過程都是難以避免的。荷花女作為一個經典案件具有很多的意義。第一個意義就是它可以告訴我們判例研究的重要性。各位同學，我不太知道你們老師有沒有花一個小時、兩個小時給你們講荷花女案件呢？你有沒有看過荷花女案件的判決的評析或專著呢？在一些講人格權的民法書上有沒有相當的篇幅來講荷花女案呢？也許有，也許沒有，但是至少荷花女的判決研究不是很多（至少我看過的情況是這樣）。判決的研究在大陸是不是應該從事，重要性如何？這些問題引起了爭論，很多老師或者學者認為判例研究并不是目前研究的重點，其中有幾個理由——臺灣三十年前也是這樣子，一個是我們沒有很系統的判例公布，判例從哪里來；第二，學者應該從事理論的研究，個案的判決并不具有學術的價值；第三，法院的判決簡單，沒有什么內容，不值得研究。第四，法學的雜志也不會登判例評釋的文章。這幾點都有道理，但仔細一想都有商榷的余地。第一，法律的進步是靠法院判決，偉大法學家Rabel（德國人）他說過一句話，法律以判例作為它的筋骨，而學說是法律的神經，二者協力構成法律生命有機體的成長和發展。第二，學者要參與法律的發展，除了像梁慧星老師、王利民老師等常常有機會去立法（那是另外一回事）之外，學者參與法律發展更重要的途徑是通過判決的評釋，這是一個權利也是一個義務。在德國沒有一位學者不寫判例，即使偉大如耶林、偉大如拉倫茨，還是要寫判決評釋，因為這是在指導、參與法律的成長，這是他的權利更是他的義務。所以，德國沒有一位學者不指導實例研習，沒有人不寫判例研究。所有實在的具體案子都含有法律的原則，都可以去發現它，甚至零星的判決也該組成一個體系來發現法律的構成。很多老師說，判決理由不備，里面只有一句話啊，像這次的荷花女案件，天津高級法院說一句話，死者的人格權（名譽）應該保護。就只有這么一句話，它沒有任何理由。所以學者肯定要說，我有什么好研究呢，這句話也不知道說什么，也沒有很詳細的著述等等。我想正是這個樣子，才需要判例研究，學者的研究會充實判例的內容，提供理論基礎，建立判決體系。因為它不足，所以要追究它、補充它。法官常常會說，你批評我的判決沒有理由（不怎么好），我這個問題找你的教科書，你卻從來沒有提過。也就是說，我寫不好，你是不是寫個判例研究告訴我怎么樣寫才對，怎么樣寫才算好？你給我指導，給我意見。我想學者的任務就是在案子里面尋找爭點、提供理由，來充實法院的判決，好讓法院判決理由更有基礎、更充實。我強調一句話，一個國家或地區的判決水平不能超過一個國家法學的水平。判決的水平就反映是一個國家法學的水平，法院判決寫成什么樣子你的法學就是什么樣子。那么在這種情形之下，我常常跟我們的年輕老師說（我自己也這樣檢討），我常常批評法院的判決，分析它實在是在批評我們自己。我們為法院做了什么，我們寫了多少東西在法院判決里能做參考，能幫助他們？這個判決的研究是學者的自我反省、自我檢驗、自我的努力，希望能為法院實務而服務。再說一句話，判決的水平就是一個國家法學的水準，一個判決的水平不能超過這個國家的法學。等一下你如果會看到德國Marlene的判決，希望你們回去后讀一讀。今天剛好有中文本送過來，其實大家還可以看一下臺北地方法院關于陳水扁誹謗蔣介石的案件。你就可以發現它實際上已經達到相當的程度，相當程度地反映了臺灣和德國的法學水準。你們回去的時候這幾個判決可以互相參照分析。

另外一個要問的就是判例要怎么寫，怎么去研究呢？判例研究的方法有兩個表現的方式(形式)，一個是寫判例評釋。美國每一個雜志都有判例評釋，如果在英美法國家，判例評釋都是擺在第一篇、第二篇的，最為重要。為什么？因為它是判例法國家，判例評釋非常重要；

如果不是判例法的國家，雜志后面也有判例評釋。它通常怎么來的呢？律師、法官遇到一個重要的案子或者雜志社會收到人家寄來的案例，會去找對這個問題有專門研究的教授做個評釋三兩頁、幾頁，這種判例的評釋日本特別多。另一種方式，就是把判例中的問題做論文或專著。比如荷花女的案件，你可以寫一個判例評釋三五頁，你也可以講荷花女代表的人格權保護問題，把它寫成一本書。寫這本書的時候將與判例所涉及的問題做學術專著研究，它是很深刻的，三四百頁也沒問題，因名荷花女案件是人格權法上最重要的問題，所以不要說判決不值得研究，雜志不會登它。不會的。在德國，所有的書都是以判決作為出發點的，沒有判決你寫什么？你寫空洞的、沒有發生的、沒有討論的、沒有爭議的，大家對這種理論沒有什么興趣。所以判決是寫作的基礎、出發點。Marlene的判決（大家好好讀那篇文章）公布之后，光這樣一個的問題在德國大概出了十本博士論文和教授的專門著作。可能有人會說判例沒有公布、判決沒有公布。雖然判決公布的問題很要緊，但是那些已經公布的，你有沒有研究、有沒有重視？判例公布在透明化以外學術用處也不大。當你很認真地寫判例研究，把判例作為一種論文體裁來寫，那么法院發現沒公布，而判決研究對他們又大有幫助，它就會有系統地公布判決，來作為整個學術界討論的對象。所以，我認為目前的許多學者認為判例研究可能不是那么重要，我想這是個誤會。當然中國目前處于立法的階段，但是立法階段應該與判例研究同時并行。立法而沒有判決研究，這個立法不會好。舉個例子，侵權行為法第一條，一般侵權行為，如果立法只是幾個原則，把德國、法國條文抄來抄去是不夠的，比較、排列組合固然要緊，但是如果有判例研究，我們列舉中國近幾年來侵權行為有多少案子,我們盡量把它形成原則，尋找它的問題在哪里也非常重要。德國立法例有多少判決，是什么類型，我們在制定法律時都要考慮到。如果我們要采法國民法，那么就要考慮到它現在是什么樣，它的理論和實務的歷史怎么變遷？所以真正好的立法要有想象力（Imagination）,想象力來自于讀判決。對于學生、老師來講，判例寫作是基本任務，沒有一個學者不寫判例研究。因為這是他參與法學發展的一個重要途徑；沒有一個學生不讀判決，讀判決是一個必備的工作，因為它是學習法律之入門。學生讀判決需要老師要指導，用什么辦法？有個很簡單的方法，就是在教科書上要討論判決，在教科書上要提示判決，學生就會按教科書上的提示去閱讀判決。像德國、日本的教科書，在談到人格權時會例舉比如荷花女案件的相關判決，它會提示你哪些應讀之或值得一讀。所以讀判決配合教科書就組成了一個理論和實務的結合，老師在教科書上要提示學生有幾個重要的判決你要去閱讀它，這對學生來說非常重要。閱讀判決的時候可以知道法律的事實，社會生活與法律的抽象的關系。比如荷花女案件，第一點我們可以知道各種利益沖突、人生的狀態。第二點荷花女案從中級法院到高級法院到請示最高法院然后再回來，一審二審我們可以知道法律不同見解的變遷、整合等等。

我自己一直都在讀判決，如果文章是寫空洞理論的話我都不太看它了，我要看判決。我在德國念書的時候得益最多的就是讀判決，尤其是重視一些像Marlene案這樣的重要的案例。荷花女案大陸可能沒有人研究，但如果是在德國的話，可能會有十個判決評釋，會有很多的文章。我一直把相關的文章收集起來一起讀之，影印一個冊子，比如荷花女有三個教授或四個教授的評論，我一起讀就會功力大增。比你背一本教科書都有用。因為這樣可以學習人家怎么看問題，怎么分析，彼此怎么批評，怎么論證，怎么提出理由，一讀再讀，比學什么都有用。所以我希望在座的各位同學，如果有一個判決有很多老師評釋的話，你要把它收集起來，一起閱讀，馬上會提升你的分析、論證的能力。英文里的說法就是讓你的腦筋尖銳，能夠分析，能夠靈敏，能夠區別。判決研究中，為什么很少見到好的判決評釋或者說不太受重視呢？

另外一個理由是并不是判決研究不重要，而是判決研究難以下手。如果我寫一篇文章，看幾篇相關的文章，寫寫整理出來，可能比較完整也可能不完整、可能是自己有意見也可能是整理和介紹，這樣都可以是很好的。而判決評釋是針對個案，是有具體的法律問題要解決。你要認識問題的所在，你要看出人家推論或者理論可能有需要補充的地方。你要能夠說理，你要能夠給人家信服，你要具備很多精確的概念，你要有說服的能力，你自己不要犯基本的錯誤，你的論證要合邏輯。這個并不是每一個人都能做到的。我知道這個判決有問題，我也知道這個判決也很重要，但是我沒有辦法寫。這個就需要具備相當的法學的研究或學習上的準備，才能夠寫一個評析。你如果叫我寫一個商事法上的判決，我根本沒有這個能力，同樣要我寫個刑法的判決我也沒有這個能力。所以判決的研究，就是拿真刀真槍上戰場，只有自己具備這方面的知識才能批評人家的分析。所以在臺灣也好在其他地方也好，之所以不寫判例的原因之一是寫判例評釋確實也不是那么容易。基于這種認識，我一直在學習如何使自己具備個案分析的能力，到今天還在學習的過程中。如果讓我有個時間回到二十年前、三十年前的話，我的學習的方法和研究的方法就不一樣了，當然也會受限于自己的能力和時空。我從德國回臺灣之后，沒有寫教科書，就開始寫了《民法學說與判例研究》，寫了二十年一共寫了八本，那么你想平均兩年半我就要寫一本幾乎沒有中斷。事實上，并不是因為我懂才寫，是因為我對案子有興趣就去找，不太懂、存在疑問、有研究的價值就去找書慢慢寫，有的寫到一半丟掉了，有的怕考慮不成熟而不敢發表，慢慢地覺得有一些值得參考。我再回顧的時候發現有很多不周全甚至誤解之處，那是幾十年前的事情，反映了當時法學的水準，也反映了自己在學習上的不足。我一直想起在寫《民法學說與判例研究》時候的很多情境，今天我也希望在座的同學能夠了解。我記得我回臺灣后寫的第一篇文章是第一冊里的《第三人與有過失》，發表時也是戰戰兢兢，因為從來沒有寫過文章，人家反映如何也不知道。舉個例子說，甲開車帶她的妻子、兒子和朋友去上學或上班，路上被卡車撞到，結果自己、妻子、兒子、朋友都受傷了。朋友和兒子向卡車司機請求損害賠償，卡車司機說朋友和兒子要承擔甲開車的過失，即被害人（請求權人）要承擔第三人與有過失。在臺灣第一次發表的文章都是引用德國的判決。所以判例研究的一個方法就是要借鑒外國的判例進來，讓我們很快了解人家判例怎么寫成或者人家已經對判例有評釋的我們就把方法引進來，讓我們學習。很多老師也想判例研究，但是怎么寫？寫十頁二十頁不是那么簡單的事，寫出來要有充實的內容不容易，需要經過方法的學習，學習日本人、德國人、英美人的寫法，我們說過的Palsgsaf 案，寫相關判決評釋的文字超過百萬字，Marlene案子寫的人也是不計其數，幾十年來積累的論文

數量可謂是汗牛充棟。先學學人家是怎么研究案例的，我們要認識并加以學習。學習案例是不是沒有用，案例評析是不是沒有人看呢？剛才提到我的《第三人與有過失》那篇文章，子女要不要承擔父母的與有過失？父親帶兒子上學過馬路，因為父親的過失兒子被人家撞到后受傷，兒子向加害人請求損害賠償時，發生一個問題，兒子要不要承擔父親的與有過失？我當時參考德國的一些見解，說不要承擔，因為人格獨立，法定代理人是要保護子女，他不應該承擔等等。結果臺灣最高法院有一個第二庭庭長吳明軒先生，有一次碰到我（那時候我還很年輕，三十、三十一歲的樣子）和我說：“誒，澤鑒兄啊，我最近判決用了你那個意見，寫在判決書里面”。我說：“很好啊，我很高興。”過了不久他又跟我說：“很糟糕，我這個意見最高法院開一個民庭總會，把意見撤銷了。”我說沒有關系，這說明意見在形成，問題在討論。我曾寫過一個判決評釋，問題是，抵押權和工資哪個應該優先？這個牽涉到優先權的意思。法院說，工資不應該優先于抵押權，抵押權應該優先。我講了很多理由反駁，當然也沒有被采納。但是有一次，我碰到臺灣總工會的理事長，他說：“某某人啊，我們感謝你，你為我們伸張正義！”這句話我很是感動，工資是勞工血汗的沉淀，我想說判決評釋會對社會的發展有影響，幾十年來我都在做這件事情，現在回想起來有很多的回憶，也有很多的不足，總是一個學習的過程，到今天依然沒有停止。判決研究有什么方法呢？我一直在學習也在尋找，寫了這么幾本書我一直都應用這么幾個方法。第一個是案例，即法院的判決，或者是個別的判決或者是多數的判決。比如說締約上過失，我把歷年臺灣關于締約上過失的案例全部收集起來，甚至德國重要判決我也收集起來，然后閱讀它，看德國人怎么評釋，我們慢慢地學習、模仿，就會逐漸形成自己的意見。我們找判決、整理判決，讀一個判決就要讀好幾天，而寫一篇文章要讀幾百個判決。

第二點我在用三種方法討論它，第一個就是法律的Rechtsdogmatik（就是理論構造），自己要先把握住理論構造比如法律行為、意思表示（表示意思、效果意思）、債權行為、物權行為。Rechtsdogmatik的體系構成要掌握得很牢靠，如果你沒有掌握很牢靠，就沒有辦法了解案子，沒有辦法分析，因為你自己都講錯了，別人說什么你也沒有辦法理解。你講出來的可能是誤會，可能不精確，所以要建立良好的民法學的概念體系。舉個例子，有個人信寫好了，放在桌子上，貼了郵票要不要發出去還在猶豫之間，結果信被風吹到了馬路上，路人看到信也寫好了，郵票也貼好了，就順便幫著拿去信投了。他的信的內容是要買一個房子，需要承諾，可是他的意志根本還沒有發出去，而是被他人寄出，契約有沒有成立？這牽涉到很核心的問題。或者是我把信放在桌子上，家里的傭人看到怎么沒貼郵票就貼了寄出去，我實際上還要研究，契約有沒有成立，二者有何不同。這些都是很精細的Rechtsdogmatik法律基本概念體系的掌握。所以希望各位同學們學民法、任何學科都一樣，基本的概念、體系、基本架構要很牢靠很精確地了解它。第二個我自己在學習過程中比較重視的法律解釋學，前幾天有同學讓我簽名，給我一本拉倫茨的《法學方法論》，還有一本書也很好，是政法大學出版的Engisch《法律思維導論》（Engisch是我的老師，我在德國上過他的課）——如果你需要的話可以去買一本德文的對照本來讀。你如果能夠讀這兩本書，就可以掌握到法律解釋學的基本方法，什么叫概念，什么叫做體系，什么是客觀說，什么是主觀說，什么是解釋的目的，什么是文義解釋，什么是體系解釋，什么是目的性限縮，什么是類推適用，什么是總體類推適用，什么是平等原則等等，或者什么叫法律續造，什么叫體系構成，什么叫動態的體系、解釋的客觀性、各種解釋方法

的相互關系。當我們對這些都有了解的時候，我們就有一種分析的工具。所以，我希望同學慢慢透過讀這些書或跟老師討論或讀教科書，學習到分析的工具。研究案例也需要分析的工具，工具是一個思考的方法。還有什么叫法律的利益衡量，梁慧星老師有一本相關的書里很多地方也提到我的名字，衡量標準的、衡量機制的問題這些是你必備的工具，你要了解人家怎么說，然后運用它。

第三個就是比較法，念德國法就是一個比較法。我自己也能看點德文，也能看點英文，也能看點日文，對我就有一些幫助。如果遇到一個問題實在自己懂得太少或不太多，就自己查查德國怎么說，美國有沒有相關的case，日本人有什么說法，多整理一些。就像荷花女案件如果你只看大陸的案件，你不會發現它的問題；也許它很對，但是你不會分析它，你不知道它對在哪里，為什么好，有什么特色；如果它不太對，你也不太知道，因為別人和你不一樣你不知道。因此研習案例的比較變得非常重要，比較法的發展從法條比較到案例比較，案例比較最有名的case 是“run for birth”，意思是出生前有遺傳病，醫生沒有檢查出來。全世界每個國家都有這樣的案子，德國、臺灣、日本各國都有，大家有興趣全部報道出來，就會變成比較研究的一個類型。案例的比較類型很重要，這方面書目前也非常之多，因為歐洲司法統一。歐洲司法統一的case book現在已經編了好幾本，比如歐洲契約、侵權行為、不當得利等等，它會收集相類似的法國的、德國的、英國的、意大利的case到一起。所以你有機會的時候去讀一讀，買一本或去圖書館找一本歐洲法的case book，人家都有批評，我們本身有case跟它一樣，那我就看看人家怎么判決怎么寫理由。荷花女案的三個案子，你看臺灣法院怎么寫理由，德國法院怎么寫理由，從中去學習，去模仿，去體會，這能夠使我們進入到法學思考的領域里面。

這三種方法的運用是我個人的理解。我再說一遍，第一，徹底地讀案例，整理案子。案子不一定是最高法院的，也不一定所謂經典，凡是有價值的都可以，地方法院審理的案子也是好的——等一下我要說的像陳水扁的案子現在就還在地方法院，也是有價值的，所以價值不在于在哪個法院審理，價值在于案子本身。案子重要不重要取決于你自己對法學科部門的認識程度。所以，價值不在于法院而在于案子的本身，案子重要與否取決于對法學科部門的認識的程度。如果我們對學科的認識程度能夠判斷一個案子是否有重要的法律原則，是否有很多發展的情況，這樣我們就能選擇它來進行研究，而這些都取決于我們平時對部門法的了解。基于這樣的情況之下，我們來談談今天的題目，也就是死者人格權的保護，也就是荷花女案件。這個案件是大陸重要的案子，大家都耳熟能詳，它的重要在于，第一，大陸人格權的發展是從比較零散到漸漸統一，從人格權的出現到擴大保護死者人格權。但是，死者人格權的保護遇到了重大的難題，為何天津高級人民法院要請示最高人民法院，并認為對于此問題法律無規定呢？法律無規定牽涉到兩個法律理論上的基本問題也是困難的問題，那就是人之權利能力始于出生終于死亡，人格權的一生專屬性不得繼承。這兩個dogmatic也是民法的核心基礎，現在要如何來突破呢？若要突破是基于何種理由呢？如何來達到這樣的目的呢？這是法律所面對的難題，荷花女案件就是這樣一個問題。我這里有判決的理由，非常重要，天津高級法院并未說理由，它說人格權應該予以保護，最高人民法院人民函示(1988民他字第52號)：“對死人名譽權是否給予保護，目前我國尚無法律明確規定。”這句話為何意呢？這是法律漏洞，法律未設規定，也就是說當

要請求保護的時候，欠缺請求權基礎，需要創設一個請求權基礎。“但我們認為，公民死亡只是喪失了民事權利能力，其在生前已經取得的具體民事權利仍應受到法律保護。作者魏錫林以虛構事實、散布隱私等方式毀損死者吉文貞的人格，構成侵犯名譽權，故應承擔民事責任。”這里有一句話并未寫出，是“其在生前已經取得的具體民事權利仍應受到法律保護。比如我們對在歷次政治運動中遭受迫害致死的人，通過適當方式為死者平反昭雪、恢復名譽即是對死者名譽權的保護，而被處決的死刑罪犯，刑法明確規定剝奪政治權利終身，也從另一方面說明公民死亡后其生前的民事權利受法律保護。當死者名譽權受到侵犯時，可參照文化部頒發的《圖書、期刊版權保護試行條例》第十一條關于作者死亡后，其署名等權利受到侵犯時，由作者的合法繼承人保護其不受侵犯的規定精神。”這就是說，法律沒有明文規定而需要類推適用，所以要解決死者人格權的保護，其中有兩個很重要的東西，一個是訴諸死者政治迫害的一種名譽回復，也就是強調人格尊嚴、強調歷史教訓、強調被侵害的必要保護。別的國家不這樣說，而是說憲法基本人權，比如德國。說到德國讓我們想到納粹的時代，它是以基本權利的方式表現出來的。政治平反和對死者人格權的保護不一樣，政治平反是對生者名譽的平反，所以它不同于對死者人格權侵害的保護。兩者雖然不一樣，但意思都是強調名譽保護的必要。我覺得這個判決寫得非常好，有一個價值理念，有一個類推適用。一個國家法律的進步，一個人是不是能夠創造進步的法律，這種水準取決于你在何種程度下能夠類推適用。尤其在中國大陸法律尚不完備的時候，類推適用更為要緊，類推適用就是平等原則的發揮，一個法律價值的實現。類推適用的結構是這樣的，關于死者人格權有誰來行使沒有規定，但這里有一個版權條例的規定，我們可以把它移過來，移過來是需要一個媒介的，這個媒介就是人的尊嚴價值的保護。所以在這個意義上來講，這個判決不僅是創造了一個重大的法律原則，而且在方法上也是非常好的，能夠突破。在這個判決之后，實務又有發展，在1933年最高人民法院關于審理名譽權若干問題的解答時，涉及“死者名譽受到侵害哪些人可以為原告提起民事訴訟？”最高院的解答是“死者名譽權受到侵害時，其近親屬有權向人民法院進行起訴。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”這句話有什么意義呢？第一是說明了能夠行使權利之人，同時也確定了名譽權受保護的期間，當這些人都死亡的時候，就沒有可以保護的了，這就決定了保護的請求權人和保護的期間，其他國家對于此并沒有說得如此明白。我們目前在分析法律，而同樣重要的是也在分析司法解釋。司法解釋本身就可以作為解釋的客體，司法解釋本身也可以類推適用。如果這樣做的話就能夠在法律沒有制定之前就形成了一個很完整的規范體系。死者能夠請求什么呢？天津高級法院說能請求謝罪、道歉，并且能夠請求終止侵害。可是精神賠償沒有，因為死者不能痛苦，是親屬痛苦。所以這里又說，侵害名譽或隱私時，近親屬可以請求精神損害賠償。這又成為一個問題，當侵害他人名譽權或隱私的時候，近親屬也可以請求精神損害賠償，這樣就是有兩種賠償。在這里要說明一點，全世界只有中國的法律如此，至少在我看過的法律，都沒有二者兼得，對死者沒有兼得。并不是說中國的規定不對，這是一種特色，把二者合起來就變成中國人格權法的特色，而特色就需要作比較和分析，要知己知彼，了解是否是自己獨創，獨創并不一定是最好，當然有特色也有進步。

當我們進行比較法研究的時候，第一個問題是研究本國的法律，比如荷花女案例的分析，當然也要研究別的國家的法律，作案例比較研究。類似的問題有很多，可以找法國的、意大利的案例進行研究。現在對我來講比較方便的是臺灣的判例，臺灣最近地方法院有一個判決，是蔣孝嚴告陳水扁侵害蔣介石名譽案。臺灣的政治人物現在告來告去侵害名譽的很多，呂秀蓮告新聞周刊、宋楚瑜告李登輝、李登輝告陳水扁，這當然是民主化的過程，言論自由和對民心的保護。一方面也表示公開的社會連國家領導人的名譽也要通過法院的判決來獲得保護，這是對法院的信賴，就比如像呂秀蓮作為副總統也要通過法院的審判來主張自己的名譽。關于社會上各種意見沖突、名譽侵害、隱私侵害通過司法的機制來解決，這是將政治問題變成司法的性質。這個判決很有意思也很長，我希望大家回去能夠仔細閱讀。

它的請求權基礎的思考和德國一樣，為什么用請求權基礎才能夠寫得比較詳細呢？因為它有一種論證，而大陸在采取歷史方法的時候，依據何法第幾條等，要件也沒有分歧，那么理由不容易凸顯出來。蔣孝嚴告陳水扁這個案子的判決很長，現在我把它截譯成三段。第一段，“不成立對死亡者的名譽權的侵害：人之權利始于出生，終于死亡，從而人于死亡時即喪失作為權利義務之主體，包括名譽權在內之人格權與人身攸關，原則上具有專屬性，縱經承認或已起訴，仍不得讓與或繼承(民法第一九五條第二項參照)，故包括身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等權利在內的人格應于死亡時消滅。”第二段，“對死亡者親屬之其它人格權的侵害：所謂其它人格法益，系指一般人格權中未經明定為特別人格權(人格利益)的部分，此一概括部分將隨著人格自覺、社會進步、侵害的增加而擴大其保護范疇，故人格權之侵害，不限于他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，以吾國風尚，對于死者向極崇敬，若對已死之人妄加侮辱誹謗，非獨不能起死者于地下而辯白，亦使其遺族為之難堪，甚有痛楚憤怨之感，故而刑法第三一二條特規定侮辱誹謗死者罪，藉以保護遺族對其先人之孝思追念，并進而激勵善良風俗，自應將遺族對于故人敬愛追慕之情，視同人格上利益加以保護，始符憲法保障人性尊嚴之本旨。”這段寫得很好，文字也很漂亮，第一點，它說不侵害到死者的人格權益，但侵害到親屬之間的人格利益，是基于親屬與死者密切的關系，這段話中體現的保護雖然很少，但是類推適用刑法的規定，刑法對于侵害死者名譽有規定，這體現出一個思考的模式。這個模式是說民法對于死者人格權保護沒有規定，但刑法對于侵害死者的名譽有一個制裁的規定，然后要把刑法的規定作為一種基礎，通過憲法所規范之人格尊嚴來將它們聯系起來。這就是法律dogmatic，法律解釋學的基礎問題，就是說不讓法律的判斷懸空，而是建立在實體法的基礎上，再加上憲法所保障的法律秩序的統一性來維護整個法律秩序價值的統一。這些是真正要學習的地方，臺灣這幾年來在學習法院說理方面所做的工作，從中也能看出相當的進步，但大陸的法院要達到這樣說理的程度需要靠法學界的努力，需要經過相當的期間。所以各位同學在學習法律的時候真正要學的也是這個理論構成、推論、論證、類推適用、統一的價值體系，至少學幾個概念，如類推適用等。大陸的荷花女案件也非常好，但沒有如此明確，它的精神也是類推適用，它說的政治平反在臺灣是憲法所保障之人格尊嚴，意思是一樣的，但是可能表達的方式不一樣。我們真正要學習的就是這些，將來大家要當法官寫判決書、當老師寫論文，要寫出好的文章和判決書來使得法律更豐富更嚴謹。回

第三篇：王澤鑒：法學家的天職

王澤鑒：法學家的天職

第一次知道江平教授

我第一次知道江平教授，是1988年在香港中文大學所舉辦的中國民法通則國際研討會上。會議組織者邀請了大陸地區的幾位學者，包括佟柔教授、謝懷栻教授，當然也邀請了江平教授。

當時，由于兩岸的消息傳遞不是很暢通，兩岸民法學界完全沒有任何接觸。在這次開會之前，我對大陸學界的事情不太知道，我幾乎沒有讀到過大陸學者的著作，也不知道他們的名字。

在那次研討會期間，佟柔、謝懷栻跟我都住在同一棟宿舍樓里。我們一起吃早餐，一起散步到會場，交往好幾天。通過他們，我對中國大陸法學界的學者，第一次有了面對面的接觸，也了解了一些基本的情況。

在這之前，別人跟我講起過一點，說江平教授是大陸地區有名的法學家，無論是在民法方面的造詣，還是人格風范，大家評價都很高。因此，我很期待能夠借助這次研討會的契機見到江平教授。

可是，那時候江平剛被任命為中國政法大學的校長，他最終沒有能夠來參加這次研討會。我未能如愿以償結識江平教授，這讓我感到非常遺憾。

“王先生啊，我以為你很老！”

此次研討會兩三年后，我開始有機會頻繁地來大陸參加學術交流，這樣就有了多次與江平教授晤面的機會。

在這期間，我常聽人們說起，江平教授作為中國政法大學校長，在那個比較動蕩的時代，還能夠為學生的權益而站出來，很好地展現了他的人格魅力。也正是因為如此，無論他是不是還擔任中國政法大學校長，他都受到了很多人的尊敬，成為一個中國知識分子對內、對外的表征。

這種情況下，我對江平教授就有了更深刻的了解和敬佩，我們有了很多次的來往。

我和江平教授第一次見面的時候，他看見我之后講了一句話，這很是讓我感動。那時候，我差不多50歲左右吧。江平教授說，“王先生啊，我以為你很老，是年紀很高的人呢。”因為那時候，我已經寫了成十冊的書嘛。他說，“我一直以為你是年紀比較高的人，沒想到你這么年輕。”他這句話就讓我很受感動，作為學界后輩，我想江平教授的這個善意的玩笑，對我也算是一種鼓勵吧。

王文杰的答辯

我跟江平教授再一次的深刻來往，應該是在王文杰的博士論文答辯會上。

王文杰來自臺灣地區，1994年來中國政法大學攻讀法學博士學位，師從江平教授。他是江平教授招收的第一個港澳臺地區博士研究生。所以1997年6月王文杰進行博士學位論文答辯時，中國政法大學亦希望臺灣地區的學者能夠參加。最終，我和賴源河教授都應邀來參加這次答辯。

王文杰的博士論文答辯會可謂盛況空前，差不多有好幾百人旁聽，我想很少有這樣子的規模。除了來自臺灣地區的我和賴源河教授外，謝懷栻等教授也作為評審委員參加了答辯。答辯結束后，賴源河教授和我也應邀做了一個簡短的報告。

從這個時候，我才知道江平教授除了指導王文杰之外，還指導了其他一些來自臺灣地區的學生，比如1995級的黃陽壽、賴文平、1996級的吳博文等等。我想這至少體現了江平教授幾個方面的精神：第一，說明他很關注臺灣地區，亦很關愛臺灣地區來的學生；第二，說明他很愿意幫助臺灣地區的學生了解中國大陸地區的法律制度。在這個意義上說，江平教授對兩岸學術界交流很有貢獻，他不僅致力于在大陸方面促進兩岸的學術交流，而且透過他培養的來自臺灣地區的學生來促進。

因為王文杰的關系，以后我和江平教授來往的機會就更多了，有事沒事也會互相致以問候。

他常常叫我“澤鑒”、“王教授”

以后我就跟江平教授有了很多次的來往，在很多場合都能夠見到他。我也常常聽大陸的很多學者，在不同場合提起他在法制建設和法學研究領域的貢獻和風范。

我們在一起的時候，他常常叫我“澤鑒”、“王教授”這些不同的稱呼。有一次，他告訴我一句話，他說，“澤鑒啊，與其說我是個法學家，還不如說我是個教育家。”

這當然是江平教授的自謙了。毫無疑問，江平教授對中國的法學研究和法律制度的發展，都做出了很高的貢獻，尤其在民法、商法這些領域。而且我最佩服的一點，是江平教授有一種異乎常人的宏觀思維。不管是民法、商法還是整個中國法律制度的發展，江平教授都有獨到而清晰的研判。

對于中國社會的發展，江平教授總有超乎一般法學家的宏觀視野和前瞻性的看法。一般的法學家，像我這樣子，都是專注在某個領域內做研究。而江平教授呢，可能不是很關心細節，但是他總是用宏觀的視野向前看，并提出獨特的架構和理念。我想這一點，應該是江平教授對中國法律乃至中國整體的發展所做出的最大的貢獻。

帶江平參觀司法院

大概是1997年，江平教授應邀到臺灣地區東吳大學講課，大概在臺灣待了好幾個月。那段時間，我和江平教授有多次來往，我曾多次邀請他來我家做客，也曾邀請他欣賞臺灣地區的歌劇。那段期間的交往中，有件事情給我留下了很深的印象。

那時候，我正在臺灣地區司法院擔任大法官。臺灣地區的司法院尤其是大法官會議，相當于臺灣地區的憲法法院，法律效力級別當然是最高的。于是，我欣然邀請他到我們臺灣地區的憲法法院里去參觀。

在大法官會議的會場，我記得他拍過一張照片。照相的時候，有人善意地提醒不要拍照片，因為我們的法庭上高懸“國旗”；當時大陸地區當然也不希望臺灣地區的“國旗”和私人在一起。大家為了不給江平教授帶來麻煩，還是建議他避開這個敏感問題。

你猜江平教授怎么說？他說，“這個沒關系，這是法庭的設施，到法庭，就應該尊重人家。這是一種尊重，即使是敵國，你到人家的法院，也要對他法院尊重。你不能說我要參觀，要你把國旗挪下來，這樣做就失去了交往的意義，這是對法律不尊重。”他還說，“這個沒關系，這只是法院而已，法院就應該有這種設施承載其政治意義，你到美國法院去看，他也插美國國旗呢。”

這一席話，讓我覺得江平教授很有見識，也很有氣量，很有一種擔當的氣魄。這種情況，一般人不敢吧？這照片傳出去，也許在當時會很麻煩。

聯合設立獎學金

接近千禧年，我的一些著作在大陸地區出版，包括八卷本的《民法學說與判例研究》，還有其他幾本書，甚至還包括我的十六卷本的《王澤鑒法學全集》。

我的這些書的出版，當時主要是梁彗星教授在幫忙。梁慧星當時認為，我的那些書對大陸學界有參考價值，所以提議在大陸出版發行。說實在的，當時我也沒有想到這些書能夠在大陸地區出版發行。

出版的過程當中，中國政法大學非常協助。但即便如此，我的這些著作的出版也有很多的波折。畢竟法律在一定程度上是主權的象征。而且，我的這些書也是第一次在大陸出版，于是就慎重再三，考慮諸如不要引用臺灣地區最高法院判例標題等等，來處理這些技術上的問題。后來終于出版了幾本。但出版幾本之后，由于兩岸之間發生了一些重大的政治的糾紛，我的書的出版又陷入停頓。拖了一段期間之后，最后終于出齊了。

我一直在考慮我的著作大陸版的稿費處理問題。我當時跟中國政法大學出版社提議，用我的名義或者其他名義設立一個基金會，除了當時的稿費之外，將來陸續還有稿費，甚至我可以自己再捐一點。那時候大陸地區和臺灣地區幣值差很多，我要捐的錢，也許在臺灣地區不是很多，但在大陸就會是很大的一筆錢。但后來細想之后，覺得以我個人的名義在大陸地區設立基金，這個方案并不是特別好。

2000年的時候，江平教授考慮捐獻部分財產，設立一個“江平民商法獎學金”，于是我就將我從中國政法大學出版社拿到的稿費，也捐入江平教授的基金會。當時，我的稿費大概有20萬左右，這在當時也不是一個很小的數目，都可以買一套房子了。我記得當時我還給江平教授寫過一封信，表達了捐錢的意愿，并說江平教授在法學界內外享有很高的聲譽，我愿意一道共襄盛舉。

今年，“江平民商法獎學金”運行剛好十年。十年來，這個獎學金形成了嚴格的選拔機制，也創造了聲譽頗佳的品牌，培養、發掘了很多民商法學領域的優秀學生，一定程度上促進了民商法學的發展。這個獎學金也不僅是給民商法學專業優秀學生一定數額的資助，更多是一種象征或理念的表現，表達了希望推動中國法律教育和年輕法學家的培養的心愿。

今年也恰逢江平教授八十歲的生日。我想這個十年，和江平教授的80歲，都是有特別意義的。十年有成，八十年更意味著一個豐富的人生。無論是在法學教育領域，還是在個人生活方面，都跟中國法律教育事業緊密地聯系在一起，這也會成為江平教授人生中重要的一部分。

共同講兩岸土地法治

每次我來大陸，基本上都會碰到江平教授。他也常說，很希望能夠和我晤面。好像我們上次見面，就是在中國政法大學的一個學術演講會，他擔任評論人，他那個思維的敏捷，綜合歸納的能力以及對問題的掌握，比我很多年前都有過之而無不及。

去年我在北大講學的時候，剛好江平教授身體不舒服。王涌帶我到五棵松301醫院去看他，我們也談了些事情。我發現他的精神非常好，很快地就恢復過來，達到了原來的狀態。我為他慶幸，也為中國的法學界慶幸。這樣一個指標性的人物，這么高齡，竟然還能夠繼續戰斗！

這次我在清華大學擔任客座教授，到北京之后王涌等人有個慶祝會，也邀請我參加了，剛好王文杰也來了。聚餐完了之后，江平教授知道我來了，我們去拜訪他，我們談了一些愉快的事情。過了不久，江平教授就跟我說，“澤鑒兄，政法大學的學生希望能邀請你去演講。”他大概擔心我不愿意去，自己出面邀請了。因為我在清華大學擔任客座教授，確實不愿意四處演講，覺得這樣做對清華大學法學院不是太好，所以今年拒絕了很多人。江平教授又提議，他就說跟我合辦一個座談會。

那講什么題目呢？他說講土地改革吧，他想讓我講臺灣地區的《三七五減租條例》。他提出這個主題的時候，我非常敬佩。因為兩岸都面臨著土地改革，而兩岸的土地改革的不同，主要表現在解決問題的途徑上。大陸地區的土地改革是國有化，也帶動了大陸目前市場經濟的發展。而臺灣地區的土地改革，是在私有的基礎上，完全依法律來進行的，就像《三七五減租條例》的制定、辯論，經過了嚴格的法律程序，并在適用中經過了不斷的解釋和修改。尤其最近幾年，臺灣地區學界很關注這個條例，看他是不是違反憲法，有沒有保障人民的人格權、財產權或者是契約自由等等，完全是依法律的方式為之。那么，這顯然也是臺灣地區社會的一個特色，即使是一個這么大的問題，也是以正當法律程序為之。

而且，江平教授對臺灣地區的土地制度非常了解，對《三七五減租條例》有深刻了解，諸如“耕者有其田”，以及對整個臺灣地區政治、經濟、社會的根本影響。這讓我非常敬佩。我想，選這個題目，還是比較有深意的。

2009年11月20日晚上，由江平教授和我主講的《海峽兩岸土地政策新發展》，在中國政法大學昌平校區禮堂如期舉行。當時，整個能容納兩千多人的大禮堂坐滿了聽眾。

我想，土地制度改革也許是大陸地區現在最急迫的問題。大陸地區和臺灣地區有不同的模式，每個模式也許只適合每個地方的需要，也只適應每個地方不同的情況。但即便如此，不同的模式之間也可以彼此借鑒。這或許就是這場講座的特殊的意義。

謝懷栻、佟柔和江平

我以前每次到大陸地區，有幾個學者是必須拜訪的，一個是謝懷栻，一個是佟柔，一個江平。我們見面的時候，常常是幾位學者都會在一起。他們都是中國民法學界的前輩。

包括江平教授在內，中國法學界的這些前輩們，各自在不同的領域、不同的方向都做出了貢獻。從年齡大小來看，佟柔、謝懷栻和江平，他們的為學與為人，正像中國傳統經典所說的，都是立功、立德、立言的典范，對近年來中國的法制事業有非常大的貢獻。

謝懷栻教授我們都尊稱他為謝老。謝老跟我很熟，原因有這么幾個：第一，謝老在當年臺灣光復的時候，曾去臺灣當過法官；第二，謝老是梅仲協老師在大陸時期的學生，而梅仲協到臺灣后，也是我的老師；第三，謝老跟姚瑞光是同學，姚瑞光也是我的老師。由于這些因素，我跟謝老見面，總是倍感親切。

這三位學者各有不同的特色。

先從謝懷栻講起。謝懷栻在1949年之前受過正統的法學訓練，所以他法學信念非常堅定，法學素養亦非常扎實，無論是對法學的認識，還是對法學概念、體系、原則、解釋和適用，都有十分精深的掌握。我想現在兩岸年輕的學生們，應該可以從謝老身上學到很多東西。

佟柔呢，他對所謂的社會主義法制有比較全面的領悟和掌握，能夠在法制建設領域，把蘇聯的經驗和中國的實際結合在一起。他以前跟我講過，當時蘇聯專家來上課的時候，他就站在旁邊聽講并翻譯，翻譯完之后，就在課堂上再給學生講。

江平在年紀很輕的時候，就去蘇聯留學。從蘇聯留學回來之后，當然他遇到了中國社會的劇變，在一定程度上，也就成為一個時代承前啟后的犧牲品。

江平和我不一樣

江平教授的民商法方面的著作，我沒有系統地通讀過，但我看過他的大部分文章，尤其是相關的文集。我想，江平教授治學的特色，主要就是有宏觀的視野，有理念也有思想，能夠指導中國法學未來的發展方向。

他和我是不一樣的。我比較注重臺灣地區現行法律的解釋適用，比較重視技術面的操作，這也是臺灣法學一般的重點。臺灣地區已經有一個比較完整的法律體系，所以現在留給學者的問題，就是如何解釋、適用這些法律，不斷地通過立法的修正、法院的判決、行政的法令以及學理研究的緊密結合，這樣促進臺灣地區法律制度的解釋適用，并在解釋和適用中使其慢慢豐富。

但是大陸地區，眼下正是一個大變革的時代，需要市場經濟，需要立法的變更，需要體制的變更。大陸地區所面臨的情況，跟臺灣地區的情況就不太一樣。所以這些差異，就明顯地反映在江平教授的著作上，他是一個往前看的、具有宏觀視野的民法學者，更關注社會轉型中的正義問題。即使像民商法這些技術性很強的法律，江平教授也有他理念的追求，比如他強調市場經濟，強調人的價值，強調個人的自主和自治，他希望這些理念能夠共同促進整個社會進步發展。我想江平教授的著作的意義就在此。

至于說法律的解釋適用這些細節的問題，我想在江平教授以往所處的時代，人們可能也不會重視。即使現在，大陸地區的法學教科書，主要也還是在談立法原則、概念、體系的問題，也不會和臺灣地區一樣。臺灣地區的法律體制已經完備了，所以法學家的工作，主要就是通過解釋適用，使其更健全更完善；而大陸地區則是在建立體系，在這種情況下，學者的功能，以及其著作的內容、風格、任務和方法，就肯定會有所不同。

法學家的天職

那么，在一個法治社會里面，法學家到底該成為什么樣的人？或者說，法學家的天職是什么？我想法學家有幾個功能：

一個是其本身的教學與研究。臺灣地區的法學家，也不只是關在書房里寫書，他除了教學和發表論文以外，也參與立法、行政等法律事務的工作。據我所知，無論是臺灣地區還是德國，法學家也都參與立法工作。臺灣地區重大的法案，都會由學者組成委員會參與其中，甚至也由學者代擬草案。法學家除了參與立法以外，還參與行政，如政府的法規委員會、訴愿委員會等等，也都有學者的參與。而且像我們憲法法院中，有一半以上的大法官都是學者出身。在傳統設計上，我想就應該是這個樣子，一般是要求做基層法官十幾年甚至幾十年，才有可能往高級法院晉升。這就和大陸地區的最高法院不一樣，在大陸我看到很多法官那么年輕，我就很奇怪。這也許是體制的原因，因為在臺灣地區，“最高法院”是省級的，需要25年以上的基層司法經驗。而大陸地區剛剛開始法官的職業化，所以其法官也就會很年輕，但是我想以后很少會這樣了。臺灣地區最高法院的法官，至少要55歲以上，所以憲法法院里，一半的大法官是從最高法院來的，另一半是從學校來的。所以法學家也能參加到這樣有高度、有政策性的，或者有價值理念的事關基本權利的法院中來。這些參與，也在理論和實務上得到了一種平衡。

這與大陸地區很不一樣。大陸地區法學家很多，功能就更多元，貢獻也就不同，其所從事的事情也就很多樣化，比如參加仲裁、到各地講課普法等等，貢獻也很多。在大陸法學家中，江平老師除了以前當大學校長、寫書、著作外，也參與立法，到各地教學的事務也很多，像普及法治理念的工作也做了不少。我想這是大陸法學家所作出的獨特的貢獻。在大陸地區，像一個法律比如《物權法》的出臺后，學者就到法院、政府機關或者其他地方去講。這種情況在臺灣就不會發生，法學家很少到各地去講學，因為地方小，即使新法律出臺，法律體系已經很完備了，大眾對法律的常識已經具備了，根本沒有這個必要。即便對法律有特別的修訂，相關的解釋和操作交給專業人士去處理就行了。

江平教授曾給我講過一個細節，說他80年代最早在大陸開羅馬法，當時出去就有人問，你們怎么養騾子養馬還有法律呢，人家聽成了騾馬法。佟柔教授也跟我講過一個笑話，說1986年《民法通則》通過后，他到各地去講學，人家也問他，說為什么民法上有法國人？因為有“法人”嘛！這也是因為當時，整個社會沒有這個概念，所以只能從歷史上去了解這個背景。

從這個意義上來說，我想江平教授完全是中國大陸地區法制建設的推動者，他宣揚法律的理念，側重于普及價值，善于從比較宏觀的層面看問題。他對中國法律的發展，起到了普及和深入的作用。我發現在大陸地區，有兩個學者出來時學生會異常多，一個是謝懷栻，一個就是江平。這也是學生對他們的尊敬。

我常常會拿自己和江平教授做對比。因為社會的不同，任務也就不同，需要我們做的也不同，甚至可以說完全不一樣。

六、七十年代的時候，我能夠在臺灣大學或者德國讀書。江平教授就說，“你知道我們在干什么嗎？我們在下放勞動。”

臺灣地區和大陸地區的歷史環境也不一樣。那時候在臺灣地區，盡管還是處于解嚴時期，但大多數人還能夠安居樂業，還能夠做一些事情，有物質的條件也有客觀的環境。從這一點來說，大陸地區的法學家，比我們更加努力，也更加有信念。當年謝懷栻對我說，“你在寫書的時候，我在新疆勞改。姚瑞光在臺灣地區最高法院當法官的時候，我在新疆勞改砌房屋。”這就是歷史環境的差距，謝懷栻當時還是高考第一名呢！

你說有時候反觀歷史，我們發現蔣家父子對于知識分子，尤其是學習過法學的知識分子，常常給予特別的優待。你這個觀察得不錯。蔣家父子對學者是很尊重的，尤其是以前。李登輝以后，對學者的重視就降低了，為什么呢？因為李登輝自己是學者，所以他不重視學者。當然這個原因不是最主要的，最主要的原因是臺灣當時開始實行政黨政治，政黨政治中選舉當然很重要，所以很多事情就是選舉掛帥，選舉立法委員、政府的職位等等，都和美國一樣。以前這些機構里面，學者很多的，現在也不少，在部長級里面，也有一半或者三分之二是學者，這保留了老蔣時候的傳統。但是老蔣的時候更重視學者，這個你觀察得很對，確實如此。

而且，法律人也維持了法律秩序和價值。我想你提及的王世杰、吳經熊或者史尚寬這些人，他們都在政府擔任重要職務，但這些人還是維持了法律的架構、法律的程序和法律的價值。雖然在某些情形方面，他們會有些專權，但是法律基本的機制還是維持運轉，法院也在運作，這肯定是蔣家父子對臺灣的一個貢獻。他們沒有破壞法制，而是尊重法律，所以這方面的學者，也得到了重用。蔣家父子的這些努力，最終形成了臺灣現在法律制度的基礎。

江平教授的貢獻

那么，像江老師這么一個學者或者作為主流的法學家在大陸法體系中到底是一個什么樣的地位？

我想他的第一個貢獻，就是他把羅馬法引進來，因為現在中國政法大學和羅馬第一大學、羅馬第二大學有更多的交流，他的貢獻是使得中華法系和另外一個重大法系有了交集，從而奠定了中國法制的歷史基礎。

江平教授的第二個貢獻，就是他提倡民法的理念，奠定了民法發展的基礎，而且加強了民法和商法的聯系，形成了現在這樣一個法律體系。

至于說他多大程度上對于法律的具體解釋、對于法律條文產生了作用，這我就不太了解了。但是基于上述兩點貢獻，我想江平教授的卓越的貢獻，最終影響了法律的運作，奠定了法學研究的方向和法治事業拓展的基礎。

第四篇：王澤鑒《民法總則》讀后感

王澤鑒《民法總則》讀后感

讀王老先生《民法總則》，字里行間，通透平實而不晦澀；其結合學說與判例的形式，使人聯系實踐，易于知解，蓋民法總則，乃民法物權法、債法、婚姻法、繼承法共有之抽象，提取最小公因式，便于立法之系統、精細。臺灣民法立法例采德國、瑞士、法國之形式內容，更多吸收了德國民法典的抽象概括之優點，立法例上采總則-分則形式，此種形式不緊使民法系統全面疏而不漏又能最大程度上減少法律碰撞產生的漏洞，同時在適用上給予較明確的規范價值位階的指引。民法總則是分則“形而下”之“上層”，學習民法總則便于體系的掌握民法全面概貌。為更加細微掌握民法各支流打下基礎，由樹根及于枝末而水到渠成，筆者品讀半月，獲益匪淺，于此整理，從頭至尾，以點帶面，是為鞏固所得而留日后溫故知新。

全書十二章，蓋第一、二章乃偏法理學與法學方法論。是關于民法淵源與民法解釋及漏洞補充的內容，此內容于其《民法思維》對應內容相當，又因此部分法理學與法學方法論類似之描述早在魏德士《法理學》及楊仁壽《法學方法論》中得知，且固認為更加詳實。然緒論以耶林《為權利而斗爭》為引入，別開生面。耶林認為為權利而斗爭不但是權利，更是對于自己應盡的義務，對社會應盡的義務，其此番論述，激情而鞭辟入里，其說到的關鍵詞“權利感情”，國家應該培育民眾之權利感情，對于國民施行教育的是私法，絕不是公法。其得出的結論是“對國外要發揚國家的聲望，對國內要建立強國的基礎，莫貴于保護國民的權利感情；且應施以教育，使國民的權利感情能夠生長滋蔓”，其認專制政府蔑視私權，人民盲從，在外國侵略時必將萎靡不振。然引用文人魯迅的一句話“不在沉默中爆發就在沉默中滅亡。”更反思中國和世界歷史，多少國家雖處專制，但毅然可以保留自己的文明，如晚晴以后的中國。之所以如此，我認為人民的某些權利感情是與生俱來的，是帶有自然法屬性的，社會、政治屬性之權利固可壓抑，但自然屬性之權利，斷不可剝奪。人類作為一種獨特的動物種群存乎世界，必有其亙古不變之存在，此種存在之維持以某種私權為底線，如生存的權利。固專制政府雖可壓抑剝奪個人某些私權，但如有某些穩定的社會機制存在去維系個體起碼的自然權利，如果侵略者侵犯了這些不可剝奪的權利，必將遭受強烈的回擊。

所以個人認為耶林不可對私權不進行分類而統一論斷，反面來說，若一社會群體各種私權無限膨脹，亦有可能導致“不侵自亂”。個人認為，亦如股市的布林線，上軌線代表高級的私權，下軌線代表低級的私權，那么歷史中使社會平和的是其中軌線，私權被壓抑向低軌線靠攏甚至有時比其更低，抑或私權被放大而膨脹向上軌線接近甚至比其還高，但這都不是常態，私權在一個社會的或低或高不斷增大布林線的區域，區域的增大表征著社會寬容度的增加。某個特定社會歷史的長短與沉淀也決定著這個社會的寬容度，偶爾對私權的極低的壓抑是不會讓整個社會奔潰，私權的偶爾極大放大也不會讓整個社會繁榮，而應在一個具體的語境中考慮這個國家的歷史、文化去合理的對待私法和公法的發展綜合培養國民的“權利感情”。

第三章為法律關系與權利義務關系，法律關系乃權利義務關系，蓋“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化”，權利如此重要，本章主要對權利體系進行了概括性的描述，使整個權利體系較為明晰。在說到權利本質與請求權的時候，提到了德國著名的法學家Winscheid,漢音應為溫賽德，可本書多處為魏德賽，實為汗顏。根據不同標準分類不同的權利，對于侵害債權而生的損害賠償請求權，甚多關注，并認為其分析可贊，大陸侵權法也只承認對侵害絕對權的救濟，而德國和我國臺灣皆規定“出于故意以悖于善良風俗之方法加以損害債權人，得請求損害賠償”此規定使侵權行為外延更寬廣，可以給予此類受害者予救濟，更而減少法律漏洞。對于請求權，使人清楚的明晰了基礎關系與基于此關系之請求權，結合《民法思維》，使對請求權的認識更加深化。“請求權基于基礎權利而發生，請求權乃權利之表現，而非與權利同屬一物。”這對理解一些法律規定著實重要，如實效消滅后債權人之受領給付不構成不當得利，因為基礎之權仍然曾在，因實效而消滅乃請求權。亦如物權行為與債權行為之抽象與分離，讀此書對請求權與基礎權利關系之認識也有類似之感受。對于形成權，有單純形成權和形成訴權之分類，此分類使解一些迷惑，如離婚請求權，表面乃請求權，然其實質是夫妻關系因單個人之意思發生變化，法院之審查是其構成要件是否完全，乃確認之訴，我國婚姻法規定“夫妻感情確已破裂”為其要件，此番分類使現象與實質得以區分，快哉！又形成權之行使不得附條件，但經常見附條件之形成行為，如附條件撤銷，并經常不得而知。書中謂“形成權的行使原則上不得附

條件或期限。但條件的成就與否系依相對人意思而定，或期限明確者，不在此限”此為基于利益衡量而設置雙方之負擔而至公平合理。

第四章之內容為權利主體，權利主體，即自然人和法人。關于人格權的保護，書中認為：人格權的保護范圍有不確定性，關于其“不法性”的認定，應采法益衡量原則，就受害人的人格法益，加害人的權利及社會公益依比例原則而為判斷。此種衡量對于解決當下因社會發展而出現的侵權與行使權利之矛盾甚為重要。如新聞侵權與言論自由，筆者認為這此種糾紛在很大程度上無法理上強力邏輯去佐證，更多的是受政治、文化、等因素影響。法官主要的就是衡量各種利益沖突而給予公平恰當的的解決對策。其次，在這章，更體現多的是具體問題具體分析的思維，法律類型化思維。如對因侵權行為不同的請求權，規定不同的歸責要件，對于侵害出去、停止損害等不作為請求權，不要求過錯的要件，而對于損害賠償請求權則需要過錯的要件；被宣告死亡之人在撤銷宣告后，其財產關系及與身份關系是否自動恢復，要視關乎其財產、身份的他人行為是否為善意而定，大陸一刀切的做法似乎就過于僵硬；第23條：“因特定性為選定居所者，關于其行為，視為住所”，因市場交易主體之自主設定交易地多為尋常，固此規定使便于訴訟救濟。此上細微精巧當為大陸民法借鑒學習。對于法人權利能力范圍之限制，也區分兩種原因即法令上的限制和性質上的限制，使人便于理解。最后值得稱贊的是：“財團之設立必須得主管機關之許可，但許可系屬公法上的行為，不得因此而認為主管機關系捐助意思表示的相對人，故捐助行為系屬無相對人的單獨行為”。此種區分公法和私法領域而界定行為性質，更有利于財團法人的設立與發展，更有利于社會福利的增長。

第五章乃權利的客體，即物、財產、企業。關于物之描述，在孫憲忠《中國物權法總論》及其《論物權法》中論述甚詳，如關于物之動產不動產之分類、物權行為、公示原則等。關于物之概念，對人有利益可控制，是否有體個人認為必須為有體抑或其必須有有體物為之載體，個人身體及其部分是否得為物，關乎人格，雖可分離但不能為之物。其次關于物權標的物特定原則，即一物一權原則，物權須特定具體化，不能如債權“打包”抽象化，故多項財產集合為標的而成契約，于物權處分上不可行。于其最后所述之企業客體，首先不論企業既為主體又為客體，在具體問題上之沖突，企業為權利客體本身乃綜合財產權，包括債權、商譽、知識產權等，有無單獨論述之必要？如企業動產浮動抵押是否有違物權特定之原則？又猶如大陸民法通則以所有制進行財產的分類，本為不科學。對不同所有制采取不同的法律保護，是違法律一體平等保護之風格，此乃人為造作，與事實不符。個人讀客體此處財產與財產權、企業與財產，不甚清晰明了。

第六章權利之變動，篇幅最大，收獲最多，首先得以區分，法律行為與準法律行為，行為之性質由其核心決定之，究行為為意思表示者為法律行為，而意思通知（如追認）、觀念通知（召集社團總會）感情表示（如夫妻間的宥恕）為準法律行為，“此三者的效力雖由法律之規定當然發生，但均以表示一定之心理狀態于外部為特征，與法律行為（意思表示）極為相近，故學說上稱為準法律行為”。其次，關于合同與契約，合同乃合而同之，如設立合伙組織，契約乃相對平行對應給付，故大陸“合同”之概念本當為“契約”。至于，“憲法”關于基本人權的規定對私法關系不具有直接規范效力，應透過第71條等概括條款實現其價值理念。71條乃如管道條款，使憲法間接發生其效力。脫法行為，亦如國際私法上之人為改變連接點之法律規避，其與通謀虛偽意思表示極為相似，但脫法行為企圖發生一定經濟上之目的，具有法律行為上之效果意思，非屬虛偽意思表示。文末借德國法學者Flume之話：“脫法行為的問題，實際上就是法律解釋的問題。就民法而言，一個獨立脫法行為的理論根本不能存在”。再者，關于意思表示，包括客觀要件和主觀要件，主觀要件又包含行為意思、表示意思、效果意思，區分這些因素對于行為之狀態至關重要。意思表示中錯誤包括內容錯誤動機錯誤、行為錯誤，而動機錯誤不影響行為的生效，故：“表意人為避免承擔意思形成上錯誤的風險，得與相對人約定，使一定的緣由成為法律行為的內容，尤其是作為法律行為的條件”。最后深受啟發的，民法之行為要與公法領域區分開來，且不可以先見去看待觀察問題，“如第92條規定之詐欺，不以致被詐欺之人受有財產上損害為必要，與刑法上詐欺意義不同，蓋其保護者非表意人的財產，乃其意思自由也”！最后關于契約解釋方法與法律解釋方法的不同也別開生面，蓋：“意思解釋的任務在于衡量當事人的利益，合理分配因不同了解立場而發生不同認知的危險”。

第七章關于條件與期限的問題，關于停止條件與解除條件，此二者概念，解除條件甚好理解，但停止條件之概念個人很難理解記憶。為何冠以“停止”之名？

解除條件與行為負擔（義務）相比較，“條件雖有停止法律行為效力的作用，但無強制性。反之，負擔雖有強制性，但無停止法律行為效力的作用”。此二者之關系，本人在準備司法考試之時，為之迷惑，今讀此言，豁然開朗。又關于條件之注意兩點：一，關于當事人的權利能力和行為能力，法定代理人的同意和善意等，系以法律行為作成時為準據，而非以條件成就為其判斷時點。二，條件成就的效力，應自條件成就時發生，并不溯及既往。此二者對于實務判斷案例分析很是受用。對于期限，應注意區分附始期的法律行為（債權）與未屆清償期的債權。

第八章乃關于代理之論述，幫我廓清之重要概念，即代理權的授予與基本法律關系（如委托、雇傭），長時間以來，雖知代理權之授予與生其之基本法律關系是兩回事，但不知其所以然，猶如生活在Laband教授之前的時空，感謝如此重大之法律發現，代理權之授予與其基本法律關系之所以讓我們迷惑，是因為我們往往之看到既有代理權又有基本法律關系的情形，并且此為常態，而沒有把兩者區分獨立開來，代理權之授予也確實受其基本法律關系之影響，但亦僅限于基本法律關系消滅的情形，此章關于無權代理人之責任，應當明確理解，此責任系直接基于“民法”之規定而發生之特別責任，而非基于侵權行為之損害賠償。

第九章法律行為的效力，及無效、得撤銷、及效力未定三種不同狀態，其“民法”所采原則為：其欠缺的要件，如屬公益，則使之無效。如僅有關私益，則使之得撤銷。如僅屬程序（如未得他人同意）的欠缺，則使之效力未定，俾資補正。然就如韓世遠在《合同法總論》中論及合同效力時說道，（205頁）效力未定合同是“未決的不生效”；可撤銷合同是“未決的生效”。如按效力逐級評價，應該是無效、效力待定、可撤銷。三種層次，對于程序瑕疵，應該給予“未決的生效”之層次評價，王老先生認為，不宜將限制行為能力人未得法定代理人允許所為單獨行為或契約行為的效力改為可撤銷，單獨行為導致法律關系的不安定，然效力未定比可撤銷更不安定也!又就契約而言，不足保護限制行為能力人的利益，認為得撤銷前未成年人負有履行義務，而效力待定不用，然義務只不過是權利的另一面，如果我們從權利來看，則有可能致使未成年人之權利得到忽視！故此種仍有迷惑，留日后解答。本章須留意點最后乃是其“民法”第118條所謂“處分”，指處分行為而言，包括物權行為和準物權行為，但不包括負擔行為（如買賣契約），出賣他人之物，非處分，應屬有效。第十章期日與期間屬一般技術運算，與大陸

規定類同，故不贅述。

第十一章乃消滅實效之問題，權利行使應受時間上的限制，法律不保護在權利上睡懶覺的人，其主要情形有三：消滅實效、除斥期間、權利失效。時效在大陸乃法定期間，不可合意縮短延長，蓋德國允許當事人合意縮短，此乃私法自治的充分體現，應當借鑒。問題一，乃其認為請求權罹于消滅時效者，請求權仍得行使，只不過義務人可抗辯罷了，蓋罹于時效，權利已不在，怎能行使，此有邏輯之矛盾，故我認為，因時效消滅者，請求權消失，之所以不構成不但得利，乃是因為請求權產生之基礎法律關系的存在，而當是人之主張債權者，此難謂請求權，無法律上之意義，乃一般社會生活之“請求”。重要點首先是消滅時效不完成的情形有5類，大陸民法通則只規定一條（第139條）。即不可避之事變，且其適用卻適用第二種（關于繼承財產之權利）的時效中止之規定，其余皆留訴訟法去解決，實不夠嚴實、體系。最后須區分定期給付債權與分期給付債權不同，后者為一個獨立的債權，分數期而為給付。前者為數個各自獨立的債權，在一定期間內反復繼續發生而為給付。最后權利失效，既已誠信原則為基礎，而誠實信用又為法律的基本原則，故權利失效對整個法律領域，無論私法、公法及訴訟法，對于一切權利，無論請求權、形成權、抗辯權，均有適用余地。最后一章，關于權利的行使，實則是關于權利的行使應當注意之事項，即受哪些限制如公益、不能損害他人、等，以及權利自我救濟，包括正當防衛、緊急避險、自助行為，蓋這幾個行為，刑法之法教義學較之民法更為發達通透，可供參考。最后自助行為所保護之權利，系指請求權而言，不論債權的請求權或物權的請求權，均包括在內。

最后，開卷有益，讀一本書，總有所得，然欲所悟，更需數讀之。以上與其說是讀書報告，不如說是讀書筆記，即知識點的梳理，包括印象深刻者及令人啟發者。此《民法總則》幫助我修正很多誤解，增加幾許新知，更是對民法整體框架把握上的一個小小的進步！

2012/12/26 所讀書：王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2009年版。

第五篇：人格權、基本權利與言論自由 王澤鑒

人格權、基本權利與言論自由

王澤鑒

主持人：王軼 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任

主講人：王澤鑒 教授

嘉 賓：楊立新 教授 中國人民大學民商事法律科學研究中心主任

王軼教授主持：各位老師、同學，下午好！非常歡迎大家出席由中國人民大學民商事法律科學研究中心舉辦的民商法前沿私法論壇。今天下午我們非常榮幸的邀請到享譽海峽兩岸的著名民法學家王澤鑒先生為我們做學術報告，關于王澤鑒先生的學術經歷，相信我們在座的各位老師和同學都已經耳熟能詳了，在這個地方我也不想做更多的重復。王澤鑒先生畢業于臺灣大學法律系，后來又在德國的慕尼黑大學師從Karl Larenz教授研究民法和法學方法論，于1968年獲得法學博士學位，先生精通數國語言，撰寫了大量的法學著作，可以說先生的研究工作提升了海峽兩岸民法學的研究水平，今天上午王澤鑒先生參觀中國人民大學法學院和中國人民大學民商事法律科學研究中心的時候，欣然接受了中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授的邀請，出任中國人民大學民商事法律科學研究中心的首席學術顧問，下面請楊立新教授向王澤鑒先生遞交聘書。

王軼：謝謝王澤鑒教授教授我們的邀請，學術報告開始以前先請中國人民大學民商事法律科學研究中心的主任楊立新教授致辭！楊立新：謝謝各位！這幾天一直很激動，借用三國演義中的一句話，在金風送爽這樣一個非常好的季節里，金風送來了最尊敬的王澤鑒教授。今天上午我在陪王澤鑒教授看我們圖書館的時候，我專門請王老師看了看我們當年“盜版”的書，看了這些書我們成長起來的。現在有很多人說楊老師我們是看你書長大的，其實這個說法都是原來我們說過的，我們都是看王老師的書長大的。

20年來從民法通則到現在民商法研究的進展應該說是非常快的，這里有王老師的功勞。還有史尚寬老師的功勞。史尚寬老師的書中最著名的就是《五論》，然后就是王老師的《天龍八部》，它是民法判例研究的方法，這種方法特別注重實物，對我們起到了非常大的作用。可以說在大陸民商法學者當中學王老師實務的研究、判例學說的研究我算是學的比較好的一個，才有了今天，在陪王老師訪問期間，我真的是非常的激動。

還有一個想跟大家報告的就是，王老師學問淵博，高瞻遠矚，但是他非常非常平易近人。我最近在《法學家雜志》中有一篇文章，提到到臺灣去時候，王老師親自開車請我吃飯，送我上賓館，我感動得真是不知道如何表達，一個老先生對一個后輩做到這一點，可見人品之高，今天請王老師做講座，不是聽我說的，那我就致辭到此結束，我們恭聽王老師的見解，謝謝！

王澤鑒：我第一次到人民大學是1991年。我出去的時候下了一場風沙，印象深刻，那個時候到今天已經將近15年了，剛才正如楊老師所說的，看到人民大學突飛猛進，不僅在校舍方面，早上參觀了學校的圖書設備，各方面都令人驚喜。1988年參加了討論的時候認識了幾位老師，我看見中國人民大學在法學上的成就，這個成就反映了中國法學的發展上尤其是中國民法典的發展上，我跟楊老師、王教授都有共事，法學的根基在于民法，判斷一個國家法學發展的潛力或者國家法學的基礎，幾乎都在民法上面。中國人民大學民商法研究中心這個偉大的成就，也看到了中國民法未來燦爛的前程。民法的發展表現在民法典制訂的過程上，從1986年民法通則到今已經有整整20，20年的時光多少人的心力集中在這上面，我們知道合同法已經制訂了，親屬繼承制訂了，物權法馬上要實施了，現在面臨主要的工作，主要是侵權法和人格權法。今天早上我跟楊老師討論的時候，人格權法和侵權法這個法律應該說是一個突破，也一個新的發展方向和可能性，當然也有很多可以討論的地方。

今天我看到圖書設備以后，中國人民大目前在研究人格權法跟侵權法最有成的地方，我看到楊老師寫了那么多書，我就奧悔我不選擇人格權的題目的報告，不對的地方請大家指教，我選這個題目希望對中國人格權法的制訂有一個可以考慮的層面。從海峽彼岸來的人大家比較期待臺灣地區關于人格的發展到底是什么狀況，有什么地方可以提供我們借鑒，學術的研究的意義就在此。像各位老師、各位同學知道，臺灣地區的法律在中國大陸法律的延續跟發展，臺灣大部分的重要的法律都制訂在1930年，包括民法、憲法，這些法律隨著民國政府到臺灣地區，50年來繼續發展，經過時間的經歷，重新會聚在一起，在民法追求共同理念上特別具有意義。今天我要報告的題目是“人格權基本權利與表現自由”。我相同的場合也說過表現自由、言論自由、新聞自由，當然有一些不同，但是會加以區別，它們的基本意義是一樣的。在臺灣地區人格權發展它是有一種慢慢的由民法上的人格權發展到憲法上的人格權，也就是說，在人格權法律的構造上，就有一個憲法上的人格權跟私法和民法上的人格權，二者的關系對人格權的發展具有重大的關系，這里當然牽扯到解釋的制度，就是違憲審查的制度，這個對人格權的發展具有密切的關系。無論是看日本的、韓國的，或者德國的、美國的，它們都有一個憲法上對人格權發生的作用，如果說不了解，或者說沒有把握住憲法對人格權的規范，常常不能深刻到體會它的發展趨勢。各個地方對于視憲制度不太一樣，憲法法院有類似的機構普通設立。韓國是這樣的，奧地利、德國也是這樣的，我有機會曾經去訪問很多國家，也到過前蘇聯、捷克，它們都有憲法法院，也到過匈牙利，匈牙利的時候還碰到很多法院的法官，他們的法官很多都是學民法的，我們就問他，為什么憲法法院都是民法的人呢？他們說我們現在是從事市場經濟發展，所以我們希望比較多的人市場經濟。

臺灣地區法律的發展可能就是“大法官會議”的釋憲問題。“大法官會議”設立了15名法官。為了保證和社會發展的同步，它四要換一半，是一共有8個人，15個人，四年要換一半的人。這里有一個重要的現象，影響到機構的發展，15個人里面有一半是實務的人，比如法院出身的，有一半是學者出身的。任命學校的人的時候，他會考慮到他是留德的還是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。臺灣法律系聘老師的時候，整個教員的結構也是保持法系的平衡，這個制度很重要。

在釋憲制度上對法律發展最為重要的是對人格權發展的影響，創設了所謂的憲法上的人格權。說到憲法是民敏感的問題，這只是一個學術上的介紹，沒有其他的意義。因為它是在中國大陸制訂的，它對于人格理念、對人格并沒有規定，但規定很多言論自由等等，沒有一個條文規定人格權。人格自由發展是無中生有，是機構創設出來的，這里表示說法律常常規定的時候雖然不是很周全，但是創造方面更為重要。

我們知道有物權，但是物權也是把它建立在人的尊嚴跟價值之上，它說財產權利于保障，確保個人因財產狀態行使自由使用的權能，避免遭受第三人的侵害，實現個人自由發展人格維護尊嚴，因公用的必要國家機關引發征收人民的財產，并給予相當得不償，保障財產。也就是說它將整個財產權、物權建立在人的尊嚴跟價值之上。契約也是一個一樣，個人的自由決定生活資源使用說明，這個時候牽扯到人與財產權的保障，跟人民契約自由。又有一個判決提到婚姻制度，婚姻是社會形成的制度的基礎，婚姻是在人格自由基礎上。這里將整個司法制度，不管所有權制度、物權制度、契約制度、婚姻制度都建立在人的尊嚴跟人的自由和發展之上。因為它是經過憲法解釋的，所以這個具有憲法的效力，這個在形成司法的內容，或者對司法很多法律規定的解釋作用會發生一定的規范的效應。

據我們主體來講，最為重要的就是說它基于人之尊嚴、人之自由跟人的發展，創設了人格權，人格權不是指民法上的人格權，而是憲法上的人格權。這個是臺灣地區人格權發展上最重要的貢獻，或者說最重要的制度，就是說將人格權作為憲法的基本的權利，將人格權作為憲法基本權利它的基礎，就是說創設出來的法律沒有規定的，人的尊嚴，人之人格發展及人之人格的自由。幾十年來承認憲法上的人格權，包括生命、姓名，包括自己的血統等等，一直在具體化的過程中，這個等一下我會報告。

人格權的主體一直在擴大中，包括人、包括法人，也包括無權利能力社團。今天我特別強調當我們把人格當作憲法上的一種權利，尤其把它當作基本權利的時候，到底有什么規范的作用呢？這個就牽扯到我們對基本權利的了解。基本權利在臺灣、日本、德國具有兩種性質，基本權利作為一種防御的權利，基本權利具有一種保護的功能，所謂基本權利的防御功能就是可以對抗國家公權利對人格權的侵害，而讓人民保有一種自由的空間，這是基本權利的防御的內容。基本權利還有第二個特色，它的保護功能，包括國家的義務使得基本權利能夠實現，也就是說人格權能夠實現，包括透過立法、行政司法方面。今天我就這兩個基本的權利，人格權作為一種基本權利，它到底發揮什么作用跟各位報告一下。

基本權利作為一種防御功能可以抵抗國家公權利的侵害，因此在大法官會議也好，或很多國家釋憲的機構里面，它可以對立法甚至行政命令以及判例、判決作為違憲審查的對象。國家權利侵害到人格權如何加以控制，這個問題在臺灣很早提出來，在很多國家也一樣，死刑是不是侵害到人民的基本權利或者人格權，這個在臺灣1990年提出一個解釋案，勒索人的時候是不是侵害到人格權，那個時候整個氣氛還是維護社會資訊，說這個還沒有構成。第二個牽扯到臺灣地區跟大陸不太一樣的地方，性自由跟社會安全方面不太一樣。

另外一個跟婚姻有關系。臺灣跟大陸有這樣的規定，妻子受胎婚姻關系存續中被認為是婚姻子女，父發現不是他的子女提出否定，臺灣開始的時候父可以提起，然后修改法律讓妻也可以提起否，說這個孩子不是我跟我先生生的，現在有一個案子發生了，孩子本身能不能提起，這個時候牽扯到子女的人格權的問題，這個解釋是我在任期的時候寫的解釋。意思是這樣的，如果人家申請民法1063條規定，只有父親可以提起婚生否定之術是不是違反憲法規定，這樣的規定提起否認之術只限父母一方，在此范圍內民法1063條只有父母能夠提起否認之訴是違憲的，應該無效，從子女尊重自己血緣人格權的觀點宣告民法的規定，只限于父母能夠提起否認之訴是違憲的。

引起最大爭議，對各位來講，更有趣的一個問題，去年一個討論很多的案子，臺灣的規定人民領國民身份證的時候要摁指紋，要建立全國指紋制度，臺灣已經公告了什么時候執行了，有個機關說這個是侵害人民的人格權，這個規定是無效的，這個引起了很大的爭論。這個時候臺灣說當人民或者政府機關申請解釋說，哪一個法律無效的時候，還沒有做解釋之前，它可以暫停處分，說這個法律不能執行，接受這個申請之后，馬上說這個法律在我解釋之前不能執行，也就是說，不能要求人民領身份證蓋指紋。過了不久的時間，做的一個解釋，這個解釋對人格權具有重大的意義，所以我把它念一下。維護人格自由發展，乃民主自由之核心價值，隱私權雖未權利，基于人性尊嚴和人格的完整，并為保障個人生活秘密生活免于他人的侵擾，隱私權為不可或缺的基本權利，承認它是憲法的基本權利，基礎就在于人的尊嚴跟自由價值。當把隱私權作為憲法基本權利的時候，任何國家機關的法律如果侵害隱私權的時候這個法律被宣告無效。國民身份證發給與否直接影響人民基本權利的行使，第八條第二項規定應該從本解釋之日起無效。

我在“司法院”工作了一段時間，“司法院”的大法官判例一個法律無效，沒有一個不被遵循，宣告無效這個法律就無效。我要強調的就是當你把人格權也好、姓名權也好提升到憲法程度的時候，它不僅規范私人之間關系，也規定國家公權利的關系，這樣對人格權的保障更具有重大的作用。

剛才提到人格作為一種基本權利的防御功能，第二個人格權作為一個基本權利還有一個很重要的功能就是保護的功能，使國家負有保護人格權的義務，這是一個理論上很重大的發展，以前基本權利可能只是一個綱要，即使很多的國家、很多地方憲法規定人格權，但是人格權只是一個綱要、綱領，在我們這樣解釋之后，它是一個有追訴力有規范性的權利之后，國家就負有保護的功能實現人格權。這里有很多重要的發展，我會報告一下。當你把人格權作為一種基本權利之后，國家有保護義務。首先國家有立法保護人格權的義務，更重要的國家有隨時檢討法律基礎對人格權保護，這個是憲法上的義務，我想人格權的保護很多同學都知道，臺灣地區民法18條規定，人格權受侵害時原來規定，臺灣地區的民法制訂在1929年在中國大陸，那時候人格權的規定在世界上是一個創舉，瑞士民法28條說人格受侵害，但是臺灣地區的民法說人格權受侵害，瑞士只是說人格，臺灣地區說人格權，當時是很有前瞻性的，它說人格權受侵害請求除去其侵害。一九七幾年增加說人格權有受侵害時得請求除去侵害，理由就是要維護人格尊嚴，從現在來看這個修改就是在實踐憲法上人格權的保護功能。

到2000年的時候，這種憲法意識更為強烈，臺灣地區的人格權的保護對請求慰撫金有幾種，比如生命、身體健康、名譽受侵害的時候請求撫慰金，其他都不能請求撫慰金。這個時候大家憲法意識很強，憲法對于人格權的保障應該要求國家有強化保護人格權的義務，基于這個認識，所以在公元2000年修訂了民法196條，對人格權受侵害的撫慰金的規定，不法侵害到人的信譽、健康受侵害，被害人可以請求撫慰金的賠償。當把人格權作為憲法上的權利，作為一種基本權利的時候，國家有去實現保護它義務。國家有保護人格的義務的時候，這里產生了一個很重要的法律的問題，這些人格的保護在私人之間發生什么效用呢？在臺灣地區有德國的理論跟日本最高法院的建議也接近，采取憲法基本權利的第三輪效應，憲法的規定不是只是規定國家跟人民之間的關系，也規定涉及到人民個人跟個人的關系，因此發生了一個問題，法院判決的時候能不能直接引用憲法的規定來處理當事人的契約或者侵權行為。

我舉個例子。在臺灣地區早期的時候有很多契約，如果你結婚的時候就應該離職，這個對女性顯然保護不周到，這種情形契約為什么無效呢？我們當然也可以說一個問題，在臺灣地區法院最近都不這樣直接用民法的規定，它會說婚姻自由或者是權是受憲法的保障，契約限制人民的工作權，違反了民法第幾條規定，無效，這個情形說透過民法概況條款的規定實現憲法保障意識。

臺灣地區有一個判決提到勞動契約，那時候說這樣判決違反法律也違反憲法，這是一個多重要的判決，如果我們有一個人他也能夠比較了解憲法，并且了解到憲法規范的效力，如果有一個人寫一篇文章討論憲法勞動契約，這樣可以透過這樣一個判決的研究，就建立了憲法上基本權利對司法的規范效力，那個案子實在一個難得的案子，能夠透過這個案子重新檢討憲法跟司法的關系。

另外一個很重要的人格權當作基本權利的時候，它有一個很重要的法律解釋的原則，法院在解釋法律的時候，應該做符合憲法的解釋。我知道歐洲有很多解釋國內法的時候，它會說應該做符合共同體的法律的解釋，就是說符合共同體法律的解釋。從憲法來講，做解釋民法的法律或者解釋刑法要做符合憲法的解釋，這個是非常非常的重要，使憲法跟民法的關系結合在一起，使民法的解釋符合憲法的意志。

剛才提到每個地方的釋憲制度不一定，大陸有大陸的釋憲制度，總是有釋憲制度，但是我今天在這個地方特別強調的就是說，不管你是采用如何的釋憲制度，即使這個國家或者這個地方法院沒有違憲審查權，但是它也可以做符合憲法的法律解釋，這是每一個法院所應該有的責任。也許我們有一天可以看到最高人民法院它做一個解釋引用憲法，說我這樣解釋是在實現憲法保障人格權的基本意志的，如果我們的法院或者說最高人民法院能夠在適當的案子表現這樣的意識的話，雖然門沒有釋憲的權利，但是他能夠貫徹憲法規范意志，對整個法律的發展具有重大的意義。

如果這樣的話，人格權當作憲法的基本權利，將有助于更進一步的保障人格和人格的自由發展。這個方面我想進一步討論一個問題，就是人格權與言論自由的問題，這個是比較有建設性的問題。人格權的保護和言論自由是憲法上最重要的問題，一些老師的書一直在提到人格權跟言論自由的問題，這是一個核心的問題，也許是整個人格權在立法原則上應該采取什么態度的問題。

我看王老師人格權的草案有一個很重要的一點，在人格權立法里談到跟憲法或者一些關系的話有助于人格權憲法化。人格權憲法化當然也許是一個比較夸張的說法，但是如何使人格權作為一種受憲法保障而需要實現基本價值，這對人格權的保護具有重大的作用。這是憲法上的人格權，這是表見自由，這兩個會發生沖突，沖突當然要調和，另外，這邊影響到表見自由的有刑法誹謗罪，這邊有個侵權行為，這個時候我們慢慢發展一個思考的理論結構，就是說，當人格權跟表現自由沖突的時候變成一個憲法的問題，我們今天討論的就是一般法侵權行為的懲治上或者刑法的懲治上怎么處理，這個在臺灣法律上或者其他地方法律上有很多重大的發展，我跟各位報告一下。

臺灣的刑法有一個規定，很多地方的刑法應該類似，也許大陸也是一樣。傳播有損他人名譽的，對于誹謗之事證明其真實，與公共利益有關的不在此限，這是誹謗罪。這些法律在1930年代臺灣大陸制訂的刑法，臺灣的刑法也在大陸制訂，臺灣的法律是大陸的延伸和補充發展。一直都相安無事，最近時間大家比較重視表見自由，因此說刑法的規定對于誹謗名譽要處以刑法的話會發生侵害表見自由，而表見自由是受憲法保障的基本權利，所以普遍在很多國家、很多地方就有一個誹謗罪去罪化的運動。

五年前臺灣有一個案子發生了，有一個部長被報紙說他有一些不當的行為，這個報紙敘述不符合事實，被判誹謗部長的名譽罪。臺灣一有種特殊的制度，司法團體法官明鑒，就是當地的律師會對當地的法官進行明鑒，有一次一個法官被明鑒為不及格，他對明鑒的人提出誹謗罪的訴訟，這是一個案子。有一個案子的法官審理案件的時候，那個法官在大學寫的碩士論文《表現自由與刑法誹謗罪》，這個案子到他手上他覺得應該利用這個機會對這個制度加以探討，他就提起“司法院”的解釋，臺灣的解釋權利只有“司法院”大法官才能解釋憲法，有一個制度，各級法院在審理案件的時候發現它適用的法院違憲的時候，可以停止訴訟，直接申請解釋，在解釋之前案件就暫時放在那邊，這個法官就申請解釋。解釋之后引起很多的討論，因此造成了509號解釋。這個解釋非常的重要，對人格權保護非常的重要。

我們知道在憲法解釋的方法上來講，第一宣告它違憲；第二做符合憲法的解釋，說當法律有沒有違憲有多種可能的時候，我為了顧慮法律秩序的安定，我就將條文做一個法律的詮釋，讓它符合憲法，這個用的非常之多。我提到有幾個名稱，當你敘述名稱的時候對法的解釋適用就有幫助，有一個指導。法院在做判決的時候應該符合憲法的解釋，法律有沒有違憲的時候也應該做憲法的解釋。

為了保護個人名譽隱私及公共利益的保護，法律不得對言論自由進行限制，臺灣地區刑法304條誹謗罪保護個人法律而設，為防止妨礙他人自由權利所必要，針對言論內容與事實相符的保障并限定刑法權的范圍，對傳播誹謗事項的人必須考察言論自由確為真實。民法舉證責任在誰？這個等一下我會談到。為了使得意見的表達有一個空間，所以做這樣的解釋，行為人不能證明言論內容為真實，以提證據資料，認為行為人相當理由，憲法310條跟憲法保障言論自由的意志并不違背。本來應該證明不實，現在說不必證明，只要有相當理由確信你報道有依據的時候就不必負憲法的誹謗罪。

我今天參觀了圖書館，我對楊老師的一些資料嘆為觀止，重要的都有，什么時候我也應該請假來這邊進修，跟他請教請教。美國紐約有一個案子，這個是一個侵權行為的案子，但是后來也應用到刑法誹謗罪上去，紐約時報訴薩利文案。在臺灣地區這個案子就是發動刑法的案子，影響到侵權行為，現在我要跟各位報告一下，這也是張老師研究的重點，侵權行為法跟如何保障表見自由的問題。

在2004年這個解釋做成之后，臺灣地區的法院有三個判決，這三個判決都很重要。第一個大家知道呂秀蓮也是念法律的，現在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，憲法的政治人都是臺大法律系畢業的。呂秀蓮說到一些事情涉及到政府的一些事情，呂秀蓮就被提起訴訟，這個很重要，現在很高的政治人物，臺灣地區亞現在最大的案子就是政治人物誹謗名譽的訴訟。為了處理這個案件，最高法院提了一個辯論廳做這個案子，我把它簡單的說一下。

我先念一段的話，如果這個案子侵權行為，應該看它有沒有過失，所謂過失因注意而沒注意，危害的嚴重性危害之代價有所不同，雖然沒有說但確實引用憲法的意志，新聞自由有關公共利益，應給予最大的保障，使社會工作者的功能得以發揮，嚴格要求報道內容必須絕對正確，限制其報道空間，造成限制新聞自由的效果，影響社會的正常發展，報道前要合理查證，查證為真實應無過失，事后證明報道與事實不符，為加合理查證或有明顯理由懷疑消失的真實性和報告的正確性，報道與事實不符，因而不法侵害他人名譽。

這個是非常的重要，我下面講一個問題，新聞媒體報道有沒有過失，像50號的解釋，要看他是否進查證的義務。重要人物的報道也要盡查證的義務，但是當你沒有盡查證的義務而有過失的時候也應該負侵權責任，故意過失的程度要加以斟酌而已，就這樣的判決。有一個判決，臺灣地區有一個很有名的人李敖，李敖到處被人家訴訟，因為他最喜歡罵人，這次他罵到張俊紅，他也是一個臺灣地區的政治運動者，他說他跟誰勾結，在電視上泄露他家里的電話，讓大家打電話罵他，這樣張俊紅就提起訴訟，法院就做的一個判決，這個判決也很重要。

接著我們要談到美國法上的言論自由，也是一個法學方法上很重要的問題。按言論自由為人民之基本權利，有實現個人自由促進民主、政府實現多原意見等多重功能，言論自由促進民主多元社會的正常發展，與個人名譽可能損失兩項權衡有較高的價值。這段話說言論自由有家高的價值，應給予最大的保護，做這樣的解釋，就是說它要有故意或者輕率這個時候才符合真實惡意（actual malice）。以貴校在侵權行為法研究上的重大的成就，很多同學都會了解真實惡意（actual malice）。

最近有一個案子關于肖像權的，這是2004年剛做的判決，第一次提到（actual malice），表示臺灣地區的法院開始要美國法上的真實惡意原則，這樣做對不對，大家有沒有疑問，在法律解釋上可以這樣做嗎？這個變成了一個很重大的問題，這個采此原則很重要。對言論自由跟人格權的保障為什么那么重要？現在回到美國法上誹謗罪侵權行為憲法化（constitutionalizing of defamation），剛才我提到人格權的憲法化就是要保障人格權，使它提高到憲法的層次，讓它具有防御、保護的功能，讓它能夠發揮第三人的規范效應，讓法院能夠做符合保護人格權的基本權利，符合基本權利之解釋。

各位將來當法官、當律師或者教書的時候這一個很重要案子，我們現在說一下。由于時間掛你西，我沒有仔細看楊老師和王老師立法的草案，我相信他們一定會涉及這一點，對公眾人物受表見自由跟保障做到平衡，這些平衡都來自1964年美國最重要的案子。剛才我說了一句話，讓言論自由或者表見自由有呼吸的空間。

我們知道英國法律有一個特色，英國進侵權的行為書有兩種，Law of Torts，表示英國侵權行為是有很多的個別侵權行為所構成torts，但是有很多侵權行為的書Tort Law，什么意思呢？侵權行為已經由個別侵權行為發展到一般的原則，所以這兩個書用Law of Torts表示作者對侵權行為發展到底是維持一種個別的侵權行為的類型的發展，還是有一般的發展傾向。我們知道侵權行為有一個誹謗，誹謗包括口頭的跟書面的，我們不區別它，現在很多國家已經廢除這種libel 和slander的區分。

現在只是說美國法上怎么憲法化的問題？美國的普通法是各州的法律，它有一個原則比較偏重保護原告被害人，它說原告不需證明不真實，只要說侵害我了，不要證實不真實，真實是一種抗辯等誹謗罪的三個原則，第一個事實由原告證明，被告符合事實抗辯，贏得責任，推翻損害。1964年黑白紛爭很厲害，在馬丁·路德·金舉行游行，警察過來取締等等，有一些人在紐約時報登的一個廣告說他對警察一些不當的行為，紐約時報就刊登了，這種報道不一定每件事都符合，結果有一個警官成為不朽的名字，像摩洛哥的公主，這個變成侵權行為法上不朽的名字，這個摩洛哥的公主變成侵權行為法上最有貢獻，她到處提起訴訟，很多隱私罪的發展跟她有密切的關系。亞拉巴馬是一個黑白很分明的地方，要紐約時報賠償50萬美金，當時這是不得了的錢，連續幾個案子，可能紐約時報就要關門，結果這個案子就到聯邦最高法院結果布倫南法官寫一個判決，提出了有名的案子，美國的信念就是要維護一個對公共利益不說強烈開放的言論，對政府及它的公務員的批評，有一些濫用，有時候跟適當的使用一件事情不應分離，言論自由很重要的事情，但是在所難免，就是說要容忍錯誤。判決在美國法上，修正普通法上的幾個原則，它最主要的修正就是本來是應該無過失人，現在是要原告，剛才說要被告證明他是真實的，就是這個意思；第二，他是無過失人，這個判決的案子要讓公務員證明并提出四個要件，公務員證明不真實，要證明行為人有真實惡意，就是他知道，或者輕率的不于斟酌了，證明要有說服力的明確性，美國就一直擴充到公眾人員，私人。美國從1964年一直到今天累計的幾十個案例確定被害人是公務員還是私人。美國偏重保護言論自由，偉大的美國法學家霍爾姆斯說這是一個市場解決；第二它要給言論自由一個呼吸的空間；第三，它1954年黑白判決以來政治性的判決的延續。這個制度在美國運作發生很多問題。

這個制度是它校正、修正普通法上不利于被告的問題，它在美國黑白分離制度的繼續的產物，另外，牽扯到懲罰性賠償，高額的賠償足以使一個媒體關門。另外，這里很多問題產生，美國的陪審制度，懲罰性的賠償等等，所以美國真實惡意原則是美國的創設，但是也造成了很多問題，也造成美國名譽罪混亂的狀況，我們在接受它的時候，剛才我說大臺灣接受是輕率的，引起了一些問題。我報告的目的是一個比較法的討論，規范的模式的探求，我幾年來的學習過程中有一個比較化的研究，追尋不同的規范的模式，探求一個可接受的合理的規范的架構，比較化不僅是尖銳的，如果只是念臺灣的法律，不認識自己也不認識自己，認識到一個國家的法律的時候就會比較、分析，所以說讓我們對比，像鏡子一看就知道。在臺灣或者在大陸每一個人在某種程度都要成為一個比較法的人。

臺灣“最高法院”的兩個判決，一個是用過失的個案的衡量，一個是采取美國法上的真實惡意，真實惡意就是要有故意，這是一個抽象的決定，而不是個案決定，因為時間的關系，我現在介紹另外一個思考的模式、解決的方案，德國思考。

臺灣法律一直受到兩個地方的影響，以前是德國，現在是美國。是德國化和美國化的調和，這個是很重要的發展。剛才我們談到司法法院的機構，一個案子發生我們第一件事情就是德國聯邦憲法法院也沒有判決，第二就是美國最高法院有沒有判決，先看看人家，尤其跟德國保持很密切的關系的時候，經常有留德的人跟德國憲法法院的法官關系很密切，碰到一個棘手的案子，因為這個解釋具有憲法的效力，有問題的時候就會跟德國憲法聯系，現在已經發展到什么階段呢？可以用傳真，我們也一個問題，案子發生，因為建立了通常的管道，這個案子牽扯的問題，我們可能寫封信傳真給德國憲法法院，請你提供因為我們資料有限，過一段時間就會把判決傳真給你，一直保持這樣的聯系的狀態，對我們品質的提高幫助很大，臺灣憲法法院判決的水準已經相當的提高了，無論推理、論證或者是梳理，達到的一定的水準。

德國是什么樣的原則呢？剛才我們說到美國，美國是強調言論自由，將誹謗罪憲法化，用actual malice解釋它。另外，歐洲是以德國為主，德國因為我今天跟楊老師有請教，人格權發展的國家都經歷了發展的經驗，德國基本法第一條規定人格的尊嚴和基本的價值，但是沒有規定人格權，人格權的概念是德國聯邦法院判決采用，過了不久憲法法院才采用人格權，有一個憲法上的一般人格權和民法上的一般人格權，思考模式跟在提出的情形一樣。

在德國有一個言論自由，就是他們的表見自由，也承認了一般人格權，這兩個沖突的時候，怎么辦呢？

臺灣地區侵權行為有一個結構，這個結構幾十年來都這樣操作，有一個思考模式，首先有一個構成要件，這里包括侵害行為，造成損害，然后有因果關系；第二看這侵害行為有沒有具有違法行，如果具有違法性的時候看看它有沒有故意過失，通常依照這個次序在思考。在人格權跟表見自由的沖突上，是在違法行層次上思考的。我有兩個案例。

在德國聯邦35卷302號的規定，有一次我到德國海德堡住了一個月，我以前在海德堡念書，我很喜歡它那個橋，到那邊圖書館去，看到它有100多卷，每一卷都拿過來讀，我看哪一個判決有意思，每一卷都拿出來，我有一個習慣臺大法律系的圖書館有一兩百種的雜志，每個月我會去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都會看一遍，看標題，然后我就有了印象，標題很有用個可以介紹新的問題，我整天去，每本雜志都看，這個東西經常看的時候，不是看一次就完了，看的時候只是寫題目的感覺，過一段時間再去看的時候感覺就不一樣了，當中有一個判決一直被引用，這就表示它的基本樂觀態度和方法，不同于美國的方法。

這個案子說的是德國的一個小鎮，有幾個年輕的人搶國藥庫，過了不久，當時有很深刻的報道，過了幾年這些人要假釋，德國的電臺就要報道這件事情，說一些人假釋，甚至把他的照片都登出來了，這些人就提起訴訟禁止播出，德國普通法院都禁止它播出，因為牽扯到姓名權或者人家的私生活的權利，有一句話，像權利、隱私，當事人有被忘記的權利，到底怎么說我不知道，有被忘記的權利，時間可以讓一個人某種事情有被忘記的權利。時間經過了那么久，沒有必要再報道了，所以禁止新聞播出。可是過了若干年，另外一個電臺制作了一個紀錄，這個紀錄就是隱去姓名，只是抽象的報道，有一些人提起訴訟，說不能報道，德國的法院說這次可以報道，因為隱去了他的姓名，這個判決我這邊有一個小冊子，時間的關系我就不講它了。

聯邦法院提出最重要的原則，這個原則是不是我們將來立法草案要采用這個原則，歐洲的法院大都采用這個原則，就是不明確規定哪一個人應該受優先保護，哪一個人不說優先保護，它的出發點如何呢？我歸納為幾點：第一，表見自由跟人格權同屬憲法保障的權利，沒有哪一個優先，不像美國它是言論自由優先，這里的原因之一，在美國言論自由是憲法保障的權利，但是名譽在美國不是憲法上的權利。德國、日本一直肯定一件事，人格權是受憲法保障的權利跟表見自由同等保護；第二，到底哪一個應該保護，應該就個案認定，不是哪些人應該優先，哪些人絕對受保護。如果判定它的違法性，用法益衡量，這里有一個論證的方法，這個論證的方法，在臺灣地區我們一直接受德國的法律，一直沒有學的很好，論證一直是我們很弱的部分，結論很滿意，論證總是不夠好。

表見自由跟人格權是同等的權利，在一般的情形，言論自由和表見自由受嚴重的保護，比如兇殺案有及時報道的利益，這個時候報答的新聞自由應該優先人格權，過了一段期間，事情再重新報道，而且又暴露他的姓名，妨礙到他的社會化，這個時候應該認為人格權的保護應該優先新聞報道的自由，每一個判決都會這樣仔細的論證它、證明它，這個一直是我們需要學習、強化的地方。時間的關系我做幾個結論，我報告的目的就是強調司法上的人格權以外，還有一個憲法上的人格權。憲法的人格權即使規定，每一個憲法上都有，但是我們如何對基本理論發展出來的時候給它一個基本權利、給它一個防御的功能，雙重性質，會使得基本權的保障更為踏實，保護人格權是司法跟憲法共同的任務，以不不同規范方式保護它。

第二，我覺得普通法院像大陸的最高人民法院，它法律上并沒有授予它一種違憲審查權，但是它應該做符合憲法的解釋，這樣并不超越它的權限，如果選的例子適當，做一個解釋，法律的解釋跟憲法的規范連在一起，并不是在否定憲法的效力，而是在發揮憲法保障功能，規范的功能，這樣會改變整個憲法基本權利跟司法的關系。人格權保護的方面也可以很多地方顧慮到，遇到言論自由跟人格權的時候可以這樣嘗試一下。

第三，臺灣地區在把人格權為基本權利，它改變了整個憲法上的基本權利跟司法的關系，如果說去讀德國的、日本的、韓國的，去讀它們人格權的文章跟判決，沒有注意到憲法的因素的時候，常常不能了解它這樣判決的意義跟背景，包括美國的案子也是一樣，紐約時報訴薩利文案這個就是寫這個例子。

第四，臺灣地區“最高法院”最近采取美國的actual malice引起爭論，我個人認為第一本身不需要，因為美國之所以actual malice，要使得媒體有憲法上的特權（constitutional privilege），freedom speech，因為美國的普通法限制了言論自由，所以它才這樣把它規定。像臺灣地區這樣侵權行為法，只要經過違法性的認定，就可以達到這樣的目的，不必要引進這樣一個法律體系。如果我們看看全世界的侵權行為，我查過德國的、法國的，幾乎都不采用美國的actual malice原則，簡單說一下日本有一個討論，但日本的最高法院表示說不采用actual malice，在澳洲、英國到目前也沒有采用actual malice，臺灣地區法院很快的采用actual malice，是一時性起法院的原則，我們不能知道，但是這個牽扯到大陸法系，對自己的法律造成的沖擊或者說體系的變更，民主價值的觀念，這是一個需要仔細考慮的問題。

中國人格權法的研究已經達到了國際的水準，甚至有超越之勢，很多臺灣地區根本不知道，在這里中國人格權是一個有成就的地方。在大陸制訂若干法律方面，看民法通則一個原則性的規定，合同法也有它的特則，親屬繼承是本地的法律，物權對于大陸來講是一個體制改革，但是從比較法來看，并不是很大的創造，但對大陸本身來講是一個體制改革，這個是很重要的事情，從比較法來看理論上很重要。人格權變動中間，從人格權同憲法的關系，人格權具體化的問題，人格權的內容的雙重構造，理論精神跟財產利益的問題，人格權保護的問題，人格商品化的問題，包括今天人格權與言論自由的問題，中國大陸民法典的制訂和人格權法的制訂將顯示出這方面的特色，在比較法上也有代表的作用，它成為大家共同關注的問題，今天我針對報告提出一些問題，不一定很周全，謝謝楊老師給我這個機會，也謝謝各位同學的支持，謝謝大家！

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授精彩的演講，下面請楊老師做一個評議。

楊立新：今天這個報告會是非常非常精彩的，點評我沒有什么可點評的，剛才王老師說的已經非常非常好了，王老師在報告當中提到很重要的問題就是人格權憲法化的問題或者憲法上規定的人格權怎么樣在司法上落實的問題，這是問題。還有一個言論自由保護的問題。我想我們這方面有兩個非常好的案件，也介紹給王老師和同學聽。

王老師說的在最高法院的司法解釋當中提到的憲法保護權利的問題，這個是1989年的時候就有一個司法解釋，那是一個天津判的關于張連起等人的案件，這個案件是最高法院第一次引發憲法保護私人的權利，保護了私權利。王老師已經給了非常高的評價，王老師說能不能看到最高法院有更好的判決。在前年2002年的時候最高法院確實做的一個司法解釋，比張連起的案件還直接，就是齊玉苓案件，案情是這樣一個農村的學生高考，他考上了，投遞員把錄取通知書送到農村另一個孩子把錄取通知書拿去的，他就拿這個錄取通知書去上了學，這個孩子以為自己沒有考上，非常惱火，過了一年多才發現，那個孩子是用他的名字上學，后來向法院起訴，這個案件一個考慮用姓名權來保護，但是原告起訴的時候起訴的是受教育權受到了侵害，受教育權民法通則沒有規定是一個人格權，它是一個憲法的權利，最高法院做的一個司法解釋，法院判決直接引用受教育權的憲法規定確認，他以侵害姓名權的方法侵害了公民的受教育權，做了這樣一個侵權判決，這個判決做出來以后有兩種很尖銳對立的看法。

我的看法是覺得德國也是援引憲法保護人格權的案件，應該可以這么做，但是法院的意見也非常的強烈，張新寶教授說憲法是不可以直接援引的，這個判決在我的記憶當中最高人民法院關于憲法群體的保護這個判決是最重要的，后面這個案件比第一個意義還重大。

這個問題我們在起草人格法的時候，我們寫過一個條文，研究憲法上哪些具有人格性質的的公權利，這些權利要不要在民法上落實，如果民法上不落實的時候，可能這些權利受到侵害以后，可能就沒有民法的分子救濟，我們設想一個條文，憲法上具有人格權的權利在受到侵害的時候可以用民法的方法保護，有過這樣的想法。

還有一個案件是剛剛發生的案件，就是王老師提到的，美國那個案件提出的給公共媒體更大的呼吸空間的原則，這些年也在討論這些問題，我們叫新聞侵權的問題。新聞侵權的問題大家更多的站在媒體的立場上去保護輿論監督的自由，還是站在保護公民權利的問題上，這個也是王老師提到的非常重要的問題。前兩天有一個臺商深圳的案子，就是富士康的一個企業，一些報紙特別是英國的報紙對工人的態度做出了批評，有的時候對工人有一些不太正當的行為，上海第一財經報也做了報道，記者考察了以后提出了很強烈的批評，富士康公司就提起了訴訟，起訴的是記者和報社的編輯，請求賠償3千萬元人民幣，在大陸這邊新聞侵權的案件從來沒有這么高額的賠償，接下來又進行了財產保全的請求，就是臺灣地區的假扣押，這兩個被告要給予3千萬人民幣的查封，結果把記者和編輯的帳戶、汽車所有的財產都給查封了，這個案件一公布以后，引起了全國范圍內的反對，這種批評即使有一些錯誤的，也應該給媒體更多的呼吸的空間，當然有權利起訴，但是不應該采用這樣的方法，特別是對記者本人和編輯的起訴是沒有道理的，因為他是一個職務行為。

這個案件有一個非常戲劇性的變化，在媒體上一攻擊，非常強烈的譴責，到第五天就從3千萬的索賠變成了一元人民幣的索賠，又過了一兩天變成了撤訴，很多媒體報道3千萬元到一元到零元的戲劇性變化，撤訴了以后雙方握手言和。這個案件雖然法院沒有判決，但是給媒體更多的空間，用公眾輿論的方法解決了這個案件，這個案件也是很有意思的，這兩個案件對王老師介紹的內容也是一個很好的補充，我就說到這。

主持人 王軼：謝謝楊立新教授的評論！

王澤鑒：大陸法很多同學都記條文，其實應該記案例和案例的名字，我很希望各位同學學習法律就是要從案例學起，剛才楊老師講的幾個案例我想都很有啟發，案例的事實的了解、案例法律的適用這些都在里面能夠凸顯出來，像楊老師的說法，希望各位多讀案例，而不要只是記教科書上抽象的論述，而是要落實案例討論上來。主持人王軼教授：謝謝王澤鑒老師的回應！在中國大陸進行民法典起草的過程中間，圍繞人格權應否獨立成編，在中國大陸民法學界存在著人格權是民事權利還是憲法權利的爭議，王澤鑒教授在報告中表達的很多觀點和提供的翔實豐富的比較法資料，相信會對大陸的學者討論這方面的問題提供幫助。

海峽兩岸是同文同種、同根同脈。但由于歷史的原因，1949年以后歷經50多年的發展，兩岸形成了不盡相同的政經體制。這種政經體制的差異也導致兩岸人格權發展的脈絡呈現不太相同的景象。以平等主體交往關系中的人格權保護為例，像王澤鑒教授在報告中提到的，臺灣的經驗是通過引入憲法基本權利的第三人效力理論，透過民法的概括條款，來應對平等主體交往關系中的人格權保護問題。大陸的情況就稍微有所不同。大家知道在上個世紀70年代末期和80年代的初期，大陸的法制發展重新獲得生機的時候，鑒于“文革”十年人格權被漠視和遭受踐踏的狀況，作為應對策略的重要組成部分，立法機關在大陸的民事基本法――<<民法通則>>第五章中間專設一節規定了人格權制度，并且結合民法通則第六章關于民事責任的規定一同發揮對平等主體交往關系中人格權進行保護這樣的一種功能。而剛才王澤鑒教授和楊立新教授提到的1988年最高法院專門做出批復的張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案，盡管最高法院批復中談到“生死條款”是違反憲法保護勞動者權益的規定的，但這個案件在大陸沒有生長出違憲審查機制，反而是落腳為《合同法》第53條第一項相應免責條款無效的規則。大陸在平等主體交往關系的人格權保護上形成了“民事問題直接交由民法解決”的立法傳統，并且以它為基礎，形成了法官在審判實踐中從民事立法中尋找糾紛處理的裁判依據的司法傳統。可能正是由于這樣的原因，有學者提出來在民法典中讓人格權獨立成編，籍此能夠在民法典中對人格權進行詳細規定的學術構想。在大陸政經體制下，在還沒有建立違憲審查機制的背景下，這可能是一種不夠理想主義，但是卻比較現實主義的做法。不管怎么講，我覺得王澤鑒教授的報告都讓我們受益非淺，下面我們進入互動階段。

石佳友：我想向王老師求教兩個問題，其一是關于歐洲人權法院2004年6月24日Princess of Hanover(Caroline)v.Germany的判決。在討論這個判決之前，有必要回顧歐洲人權法院在此前一個月（2004年5月18日）所做出的Plon v.France判決。Plon案件涉及的是該出版社出版了法國已故前總統密特朗的私人醫生的回憶錄，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患絕癥這樣的信息—因為密特朗在卸任后不久就亡故，引發很多人猜疑他第二任期期間健康已嚴重惡化；這從側面印證了很多人提出的指責：密特朗在連任競選期間的健康承諾實際上是欺騙選民。在Plon案件中，歐洲人權法院認為，法國政府在密特朗亡故9個月以后還禁止該書的發行是不能成立的，因為該書對于法國當時有關的政治辯論是有助益的，關乎公共利益，最后出版社獲勝。但是，一個月之后，在Princess of Hanover案件中，歐洲人權法院卻來了個大轉折，推翻了德國憲法法院的基本推理思路。此前，德國憲法法院在法學方法論上堅持了三個標準：1 關于當事人身份。憲法法院區分了所謂當代的“絕對性人物”和“相對性人物”，前者的保護范圍比后者窄；2 行為的場所。住宅、飯店的房間等為私人場所，除此之外為公共場所；3 發表的目的。憲法法院認為，為公眾提供信息、保障公眾知情權和娛樂消遣目的是可以并存的。但是，在歐洲人權法院看來，1 關于“相對性人物”和“絕對性人物”的區分沒有意義，某一公眾人物如果未擔任公職也可能享有隱私權，這一區分還欠缺可預見性；2 公眾人物即使在公共場合出現（譬如觀看網球賽），如果其有明確意愿避開公眾視線，媒體的偷拍可能侵犯其私生活；3 主要基于消遣和滿足公眾好奇心的報道行為，不能高于對于私生活的保護。最后，歐洲人權法院一改此前多年的傳統，判決媒體敗訴。這與美國對于言論自由的高度保護明不同，被稱為歐洲法的“后現代”。請問，當代大陸應該在美國和歐洲之間選擇哪個路徑？

其二，在肖像權的保護上，法官存在著很大的自由裁量空間。譬如，以法國為例，在一個關于科西嘉省長遇害后遺體照片被刊載的案件中，法國法院判決媒體侵害人格尊嚴；有人認為，媒體刊載犯罪事實的有關照片本來是有助于案件的偵查；而在另一個巴黎地鐵爆炸案中，媒體刊載一個幸存者驚恐萬狀的照片，卻被法院判定為不侵害人格尊嚴。這樣兩個截然對立的案件中，因為法官的不同裁量結果截然相反。由此，很多人擔心，在肖像權問題上法官享有過大的裁量權會增加司法的任意性，使肖像權和人格尊嚴的內涵變得飄忽不定。請問王老師怎么看待這個問題？

王澤鑒：您提這個問題非常有意思，我在巴黎的時候認識了石老師，今天見面感到非常榮幸，剛才提的幾個問題我稍微簡單回應一下，人格權保護的發展是由國內法到國際共同關注的事項。剛才提到摩洛哥公主案子，人格權的保護已經成為國際共同關注的試想。歐洲人權公約解釋各國法律的時候，它專門的工作就在于保護人權，審查的標準方面跟內部的標準不太一樣，這個也是一個很重要的一點。第二點剛才體到紐約時報訴薩利文案，還多同學也要知道摩洛哥公主，有兩個案子非常重要，一個案子就是人家假造她的訪問，她怎么樣，結果她在德國法院提起訴訟，這在個判決里面，我在德國法的發展上有兩個很重要的關鍵，第一點慰撫金的金額在德國偏低，李敖和張俊雄案件已經確定為300萬臺幣，這使得慰撫金的金額提高，量定慰撫金的時候要不要考慮獲利的程度，以前統統沒有，在這個案子以前在大部分法院都沒有考慮獲利程度，德國聯邦法院說考慮他獲利的程度，這個時候引起很重大的討論，這種非財產上的金錢賠償是慰撫損害的性質還是還有預防損失的性質，臺灣地區有一個原則，量定慰撫金要斟酌獲利的程度。怎么樣掌握它標準的基準呢？臺灣地區的大法官解釋案件的時候會一直在找審查基準，這個案子要用什么審查基準，在美國憲法法院也是一樣，德國憲法法院說有兩個基準，一個是功能性，我對石老師非常佩服，因為他能夠提到德國藝術肖像著作權法第23條提到的所謂歷史范疇人物經過解釋區分，相對歷史人物跟絕對歷史人物，我對他非常敬佩，這是非常有了解程度的。

摩洛哥公主只是紅十字會的會長，她是相對歷史人物還是絕對歷史人物，這是功能性的考慮，第二個就是空間性，德國傳統上對隱私的保護只能是房子，聯邦憲法法院說人多的地方出入，這個還是應該受保護的范圍的，歐洲法院認為即使在房子之外有隔絕不被人看到的時候，也算是公眾人物保護的隱私領域，這個判決的全歐洲的各個媒體都反對，希望德國司法部能夠提出大法庭審判，德國就沒有，德國很丟面子。

我說一下肖像權的保護，臺灣地區民法沒有肖像權，為什么呢？因為德國民法、瑞士民法都沒有肖像權，肖像權當時攝影的技術沒有那么發達，媒體沒有那么發達，肖像權在法國是非常受重視的，臺灣地區有一個政治人物陳水扁的女婿有一些內在交易，手套被放大，在法國有一個法律規定不能拍攝戴手套的鏡頭，法國肖像權的保護在196幾年有一個案件，死掉之后人家拍他的照片，這個事情跟德國俾斯麥死掉后兩個者拍他照片當時的的法院判決，沒有辦法以隱私或者人格權做判決，在這個理由之下德國才在2007年制訂了肖像跟藝術著作權法保護它，這兩個案子顯示出一個重要的問題，對死者人格的肖像保護，德國的法律就有對死者十年的保護，法國沒有，這個就是對死者人格權如何保護的問題。法國肖像著作權法23條在大陸人格立法上是很重要的參考，為什么呢？德國民法沒有規定一般人格權，但是它在第12條規定姓名權，在823條規定人格法律，然后規定了一般人格權。22條有一個特色，它對違法事由做了很詳細的規定，在德國的立法基礎上很少這樣，它規定的很詳細，當地是因為對這個事情的很重要。可是它告訴我們一件事情，德國對姓名權的侵害所謂的冒用，它規定后發現有漏洞，當時規定的保護的構成要件，雖然思考在三，發現新的科技的發展，侵害的規定不夠，最后他用一般人格權來補充它，這個對我們中國大陸本身將來在制訂特別人格權和一般人格權上面有一個啟示的問題，對個別人格權的要件構成說的很詳細的時候，主要在解決兩個問題，一個是構成要件有沒有侵害，有沒有侵害某種人格權；第二，當構成要件明確的時候，將來判斷它的違法性就比較容易。在很多法律里當它的構成要件明確，權利本身比較具有社會公開性的時候，由權利的侵害本身就認為它具有違法行，可是當里規定比較不明確模糊的時候，違法性就不能由侵害行為認定，需要透過考量上認定它的違法行問題。如果我們在大陸的人格的立法上規定明確，有助于保護的明確性，也有助于違法性的認定。特別人格權保護侵害不足的地方，后來用特別人格權補充，這個時候發現權利侵害有時候用特別人格權，有一部分又要適用大一般人格權，因為它有所不足，在這種情形下對法律的適用就會造成若干的問題，如果地對它的構成要件比較能夠概括出，考慮到發展的可能，這個不足就用另外人格補足的問題。

臺灣地區以前有一個路檢的制度，車子過來的時候要停下來檢查，有人就說這個是違憲的，申請我們解釋，那個時候我還在法院工作，后來做的一個解釋，說這個路檢的命令是違憲的，侵害人民的隱私、資訊，侵害很多的權利，所以它侵害了憲法上的人格，這個是人格權基本權利的防御作用，之后又制訂的一個法律，警察職權行使法，這個時候對肖像拍攝的規定就做了一些明確的規定，肖像權也有公法性質的存在，它違憲性的程度和比例性、必要性和侵害人的權利，這是一個。我提到的幾個問題，如果你把人格當然是一個私權，讓憲法的基本權利人它具有防御的功能之后，它不僅是有助于司法上的保護，也可以有助于節制公法上對人格權的侵害。通過立法上讓人格權成為憲法上的價值，對整個人格權法或者司法工作上更有幫助。

主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！

提問：您好！您能給我們介紹一下其他國家關于信用信息保護的問題？

王澤鑒：人格權有私法的層面也有公法的層面，信用的保護德國民法825條，臺灣這次納入到民法196條增加了名譽跟信用的保護，這是民事的保護。刑事法上的保護更為重要，這個也是基于人格權保護憲法上的義務，當這個觀念被接受，成為憲法上要求的時候，就可以要求政府去制訂法律，實現保護人民的隱私權利。剛才說臺灣有一個個人資料保護館，資料的儲存、公開、閱讀，都有詳盡的規定，說警察的收證等等，這里都有一些規定，一個是程序上的保護，一個是實體上的保護，剛才說指紋也是一個內容。花了幾億的錢，蓋指紋已經做了，突然一個解釋就弄掉了，這個也顯示了個人資料隱私的保護。隱私這個概念應該擴張到什么地方？有一個關系很重要，美國法沒有人格的觀念，美國人他們說只是一般的敘述而已，并不承認侵權行為也好，憲法上也好，并不承認，人格只是一個籠統的概念，并不像我們法律上有一個人格的概念，它的人格權是一個大的范圍，隱私也有公法的性質和私法的性質，在使用美國隱私的時候是不是不要讓他太龐大，龐大的時候很難控制它，要分很多門類，所以這情形是不是隱私要加以適當的限定，當然很難限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多規定就是人它具體化，確定它的保護范疇，這是很難的工作。怎么樣在形成它保護范圍問題上面，盡量使它有一個發展彈性空間。主持人 王軼：謝謝王澤鑒教授！最后一個問題。

提問：王教授您好！很高興有機會跟您交流，我有一個案例，這個案例的主角就是一個丈夫在網上發布了一些妻子婚外情的文章，我在這里有一個疑問，這里是不是存在人格權的沖突，配偶之間是不是有一個人格權的沖突？

楊立新：這個案件叫銅須門的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在網上公布了，妻子很氣憤，網上發的一個通緝令，幾千幾萬的網民對他進行攻擊，這個跟隱私權是有關系的。我是這樣的，丈夫有權利可以了解情況，但是把這樣一些問題公布到大庭廣眾不太好。

王澤鑒：網絡的傳播可能是將來最重要的侵權行為的問題，這里牽扯大網絡傳播的問題，這是一個最重要的問題。至于先生把太太的婚外情公布出來，這個應該涉及大隱私的問題。

主持人 王軼：時間的關系，今天下午王澤鑒教授的報告會就到此結束，隨后的幾天王澤鑒教授還會在人民大學的法學院有一系列學術活動，歡迎大家繼續踴躍的參與，讓我們再一次對王澤鑒教授精彩的報告和精彩的解答表示感謝！同時也感謝各位老師和同學的出席，希望大家繼續關注中國人民大學民商事法律科學研究中心的學術活動，謝謝大家！

編者按：本講稿系根據王澤鑒教授的講演整理而成，未經王澤鑒教授本人審閱。