第一篇：民告官新規定出臺(2018年)沈陽行政訴訟律師劉強

導讀：《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》），已于2017年11月13日由最高人民法院審判委員會第1726次會議討論通過，并于2月7日正式發布。今天，最高人民法院召開新聞發布會，最高人民法院黨組副書記、副院長江必新就這部司法解釋的起草情況、主要內容和貫徹執行作了簡要介紹和說明。沈陽劉強律師整理

一、明確行政訴訟立案范圍！

為了明確行政訴訟受案范圍邊界，既要解決“立案難”痼疾，又要防止濫訴現象，最高法《行訴解釋》增加規定了下列五種不可訴的行為：

1、不產生外部法律效力的行為。

行政機關在行政程序內部所作的行為，例如行政機關的內部溝通、會簽意見、內部報批等行為，并不對外發生法律效力，不對公民、法人或者其他組織合法權益產生影響，因此不屬于可訴的行為。

2、過程性行為。

行政機關在作出行政行為之前，一般要為作出行政行為進行準備、論證、研究、層報、咨詢等，這些行為尚不具備最終的法律效力，一般稱為“過程性行為”，不屬于可訴的行為。

3、協助執行行為。

行政機關依照法院生效裁判作出的行為，本質上屬于履行生效裁判的行為，并非行政機關自身依職權主動作出的行為，亦不屬于可訴的行為。

4、內部層級監督行為。

法律法規規定的內部層級監督，并不直接設定當事人新的權利義務關系，因此，該類行為屬于不可訴的行為。

5、信訪辦理行為。

信訪工作機構依據《信訪條例》作出的登記、受理、交辦、轉送、承辦、協調處理、監督檢查、指導信訪事項等行為，對信訪人不具有強制力，對信訪人的實體權利義務不產生實質影響，因此不具有可訴性。

二、行政訴訟管轄改革！

最高法提出，總結行政訴訟管轄改革成果，既要解決“訴訟主客場”的問題，又要遵循“兩便”原則，進一步推動跨行政區劃法院管轄改革。

《行訴解釋》就跨行政區劃法院管轄改革以及需要履行的程序作了進一步明確，鐵路運輸法院等專門人民法院審理行政案件，應當執行行政訴訟法第18條第2款的規定。此外，為了解決司法實踐中個別當事人利用管轄權異議制度干擾行政訴訟的問題，《行訴解釋》明確規定了管轄異議處理程序制度。人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外。《行訴解釋》同時明確了對于人民法院發回重審或者按第一審程序再審的案件，當事人提出管轄異議的、以及當事人在第一審程序中未按照法律規定的期限和形式提出管轄異議，在第二審程序中提出的，人民法院不予審查，確保提高行政訴訟效率。為了方便人民法院審理，方便當事人訴訟，《行訴解釋》對于涉及限制公民人身自由的行政強制措施，行政機關又采取其他行政強制措施或者行政處罰的，規定了原告可以行使選擇管轄權的制度。

三、明確界定當事人資格，暢通救濟途徑！

《行訴解釋》對原告和被告的訴訟主體資格也作了明確。主要在四個方面作了重點規定：

1、投訴舉報者的原告資格。《行訴解釋》明確規定，為維護自身合法權益向行政機關投訴，具有處理投訴職責的行政機關作出或者未作出處理的公民、法人或者其他組織具有原告主體資格。、債權人的原告資格。債權人原則上沒有行政訴訟原告主體資格，即債權人以行政機關對債務人所作的行政行為損害債權實現為由提起行政訴訟的，人民法院應當告知其就民事爭議提起民事訴訟，但行政機關作出行政行為時依法應予保護或者應予考慮的除外。

3、非營利法人的原告主體資格。即事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等非營利法人的出資人、設立人認為行政行為損害法人合法權益的，可以自己的名義提起訴訟。

4、涉及業主共有利益的原告主體資格。業主委員會對于行政機關作出的涉及業主共有利益的行政行為，可以自己的名義提起

訴訟。業主委員會不起訴的，專有部分占建筑物總面積過半數或者占總戶數過半數的業主可以提起訴訟。

四、完善行政訴訟證據規則

為確保“官”民在訴訟程序中處于實質平等的地位。《行訴解釋》在以下幾個方面作了規定：

1、細化非法證據排除規則。即行政訴訟法第43條第3款規定的“以非法手段取得的證據”包括：嚴重違反法定程序收集的證據材料；以違反法律強制性規定的手段獲取且侵害他人合法權益的證據材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據材料。

2、明確當事人的到庭義務。即，人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人或者行政機關執法人員到庭，就案件有關事實接受詢問。在詢問之前，可以要求其簽署保證書。保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。當事人或者行政機關執法人員應當在保證書上簽名或者捺印。負有舉證責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據加以佐證的，人民法院對其主張的事實不予認定。

3、明確因被告原因導致損害的舉證規則。即，在行政賠償、補償案件中，因被告的原因導致原告無法就損害情況舉證的，應當由被告就該損害情況承擔舉證責任。對于各方主張損失的價值無法認定的，應當由負有舉證責任的一方當事人申請鑒定，但法律、法規、規章規定行政機關在作出行政行為時，依法應當評估或者鑒定的除外；負有舉證責任的當事人拒絕申請鑒定的，由其承擔不利的法律后果。當事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應當結合當事人的主張和在案證據，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗、生活常識等，酌情確定賠償數額。

五、全面落實立案登記制度 在全面落實立案登記制度方面，《行訴解釋》主要作了以下幾個方面的規定：

1、明確起訴人提交必要起訴材料的義務。即，依照行政訴訟法第49條的規定，公民、法人或者其他組織提起訴訟時應當提交以下起訴材料：原告的身份證明材料以及有效聯系方式；被訴行政行為或者不作為存在的材料；原告與被訴行政行為具有利害關系的材料；人民法院認為需要提交的其他材料。由法定代理人

或者委托代理人代為起訴的，還應當向人民法院說明法定代理人或者委托代理人的基本情況，并提交身份證明和代理權限證明等材料。

2、明確人民法院的審查權力和釋明義務。即，依照行政訴訟法第51條的規定，人民法院應當就起訴狀內容和材料是否完備以及是否符合行政訴訟法規定的起訴條件進行審查。起訴狀內容或者材料欠缺的，人民法院應當給予指導和釋明，并一次性全面告知當事人需要補正的內容、補充的材料及期限。在指定期限內補正并符合起訴條件的，應當登記立案。當事人拒絕補正或者經補正仍不符合起訴條件的，退回訴狀并記錄在冊；堅持起訴的，裁定不予立案，并載明不予立案的理由。

3、明確復議維持情形下的起訴期限。即，公民、法人或者其他組織向復議機關申請行政復議后，復議機關作出維持決定的，應當以復議機關和原行為機關為共同被告，并以復議決定送達時間確定起訴期限。

4、明確行政機關未履行教示義務情形下的起訴期限。即行政機關作出行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道行政行為內容之日起最長不得超過1年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織起訴期限的，適用前款規定。

六、規范審理判決程序

《行訴解釋》主要作了以下規定：

1、明確濫用回避申請權的法律后果。《行訴解釋》規定，對當事人提出的明顯不屬于法定回避事由的申請，法庭可以依法當庭駁回。

2、明確拒絕陳述的法律后果。《行訴解釋》規定，原告或者上訴人在庭審中明確拒絕陳述或者以其他方式拒絕陳述，導致庭審無法進行，經法庭釋明后仍不陳述意見的，視為放棄陳述權利，由其承擔不利的法律后果。

3、明確確認無效判決規則。《行訴解釋》規定，公民、法人或者其他組織起訴請求撤銷行政行為，人民法院經審查認為行政行為無效的，應當作出確認無效的判決。公民、法人或者其他組織起訴請求確認行政行為無效，人民法院審查認為行政行為不屬于無效情形，經釋明，原告請求撤銷行政行為的，應當繼續審理

并依法作出相應判決；原告請求撤銷行政行為但超過法定起訴期限的，裁定駁回起訴；原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回其訴訟請求。

4、明確共同過錯的賠償責任。原告或者第三人的損失系由其自身過錯和行政機關的違法行政行為共同造成的，人民法院應當依據各方行為與損害結果之間有無因果關系以及在損害發生和結果中作用力的大小，確定行政機關相應的賠償責任。

5、明確不作為賠償責任。因行政機關不履行、拖延履行法定職責，致使公民、法人或者其他組織的合法權益遭受損害的，人民法院應當判決行政機關承擔行政賠償責任。在確定賠償數額時，應當考慮不履行、拖延履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。

七、規范行政機關負責人出庭應訴

《行訴解釋》主要在以下幾個方面作了規定：

1、適度擴大行政機關負責人的范圍，確保制度落地生根。為了進一步推動行政機關負責人出庭應訴制度，《行訴解釋》適度擴大了行政機關負責人的范圍。即，行政訴訟法第3條第3款規定的行政機關負責人，包括行政機關的正職、副職負責人以及其他參與分管的負責人。行政機關負責人出庭應訴的，可以另行委托1至2名訴訟代理人。行政機關負責人不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。

2、明確應當出庭應訴的情形，促進行政機關負責人依法出庭應訴。

涉及重大公共利益、社會高度關注或者可能引發群體性事件等案件以及人民法院書面建議行政機關負責人出庭的案件，被訴行政機關負責人應當出庭。

3、明確行政機關負責人不出庭的說明義務，確保行政機關負責人出庭應訴制度的實效。

行政機關負責人有正當理由不能出庭應訴的，應當向人民法院提交情況說明，并加蓋行政機關印章或者由該機關主要負責人簽字認可。行政機關拒絕說明理由的，不發生阻止案件審理的效果，人民法院可以向監察機關、上一級行政機關提出司法建議。

4、明確“行政機關工作人員”的含義，確保“告官見官”。行政訴訟法第3條第3款規定的“行政機關相應的工作人員”，包括該行政機關具有國家行政編制身份的工作人員以及其他依

法履行公職的人員。被訴行政行為是地方人民政府作出的，地方人民政府所屬法制工作機構的工作人員，以及被訴行政行為具體承辦機關工作人員，可以視為被訴人民政府相應的工作人員。

5、明確不出庭應訴的不利后果。行政機關負責人和行政機關相應的工作人員均不出庭，僅委托律師出庭的或者人民法院書面建議行政機關負責人出庭應訴，行政機關負責人不出庭應訴的，人民法院應當記錄在案和在裁判文書中載明，并可以建議有關機關依法作出處理。

八、落實復議機關作共同被告制度 《行訴解釋》作了如下規定：

1、明確復議決定維持原行政行為的概念。行政訴訟法第26條第2款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。

2、明確復議機關作共同被告的法定性。

復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告。行政復議決定既有維持原行政行為內容，又有改變原行政行為內容或者不予受理申請內容的，作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告。

3、明確復議機關作共同被告時的舉證責任。

作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議決定的合法性承擔舉證責任。復議機關作共同被告的案件，復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據，可以作為人民法院認定復議決定和原行政行為合法的依據。

4、明確復議機關作共同被告時的裁判規則。

人民法院對原行政行為作出判決的同時，應當對復議決定一并作出相應判決。人民法院依職權追加作出原行政行為的行政機關或者復議機關為共同被告的，對原行政行為或者復議決定可以作出相應判決。人民法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。人民法院判決作出原行政行為的行政機關履行法定職責或者給付義務的，應當同時判決撤銷復議決定。原行政行為合法、復議決定違法的，人民法院可以判決撤銷復議決定或者確認復議決定違法，同時判決駁回原告針對原行政行為的訴訟請求。原行政行為被撤銷、確認違法或者無效，給原告造成損失的，應當由作出原行政行為的行政機關承擔賠償責任；因復議決定加重損害的，由復議機關對加重部分承擔賠償責任。原行政行為不符合復議或者訴訟受案范圍等受理條件，復議機關作出維持決定的，人民法院應當裁定一并駁回對原行政行為和復議決定的起訴。

九、細化規范性文件附帶審查

《行訴解釋》主要從以下幾個方面作了規定：

1、明確規范性文件制定機關的權利。

人民法院在對規范性文件審查過程中，發現規范性文件可能存在不合法的，應當聽取規范性文件制定機關的意見。制定機關申請出庭陳述意見的，人民法院應當準許。行政機關未陳述意見或者未提供相關證明材料的，不能阻止人民法院對規范性文件進行審查。

2、明確規范性文件審查的具體方式。

人民法院對規范性文件進行一并審查時，可以從規范性文件制定機關是否超越權限或者違反法定程序、作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第64條規定的“規范性文件不合法”：超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍的；與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的；沒有法律、法規、規章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反制定程序的；其他違反法律、法規以及規章規定的情形。

3、明確規范性文件不合法的處理方式。

人民法院經審查認為行政行為所依據的規范性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據；經審查認為規范性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關以及規范性文件的備案機關。規范性文件不合法的，人民法院可以在裁判生效之日起三個月內，向規范性文件制定機關提出修改或者廢止該規范性文件的司法建議。規范

性文件由多個部門聯合制定的，人民法院可以向該規范性文件的主辦機關或者共同上一級行政機關發送司法建議。情況緊急的，人民法院可以建議制定機關或者其上一級行政機關立即停止執行該規范性文件。人民法院認為規范性文件不合法的，應當在裁判生效后報送上一級人民法院進行備案。涉及國務院部門、省級行政機關制定的規范性文件，司法建議還應當分別層報最高人民法院、高級人民法院進行備案。

4、明確規范性文件審查的審判監督程序。

各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現規范性文件合法性認定錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現規范性文件合法性認定錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。沈陽劉強律師整理

版權聲明：部分文章推送時未能與原作者取得聯系，或者無法查實原作者姓名，在這里深表歉意。若涉及版權問題，煩請原作者及時聯系我們刪除。

第二篇：刑事案件庭審辯護技巧歸納沈陽刑事辯護劉強律師

刑事案件關系到被告人的生命和自由，與普通民事、商事案件相比，對律師的法律素養、責任心、業務能力提出了更高的要求，對律師事務所的規范化程度、知名度和專業化分工程度提出了更高的要求。中國的律師制度經歷了三十余年的發展，律師隊伍的數量逐年增加，能夠給當事人提供法律服務的群體數量是增加了，但是絕大部分律師(90%以上)的專業化分工不明顯，猶如“萬金油”般什么案子都干、什么案子都接，論其原因主要是一些律師事務所案源有限，案子少生存對于他們來說是個挑戰，怎么去走專業化路線?因為專業化意味著只研究和處理某一類型的案件，這猶如社區醫院門診大夫和專業醫院專科大夫的區別一樣，一個是什么都能處理點，一個是只在某一方面投入全部的精力。小律師所為了生存必須來者不拒，甚至為了接一個案子刻意降低收費或者給當事人以不切實際的承諾，在當事人委托之后又找出各種理由收取費用，委托時的承諾自然也就不會實現了。作為一個專業刑事辯護律師，根據多年從業經歷和具體刑事案件辯護工作中總結歸納出以下幾點辯護技巧，作為本人的心得體會，希望能夠給有志于專門從事刑事辯護業務的同行們一點參考。當然這只是一個階段性的總結，為了被告人的生命和自由，路漫漫其修遠兮，讓我們以一顆法律人的良心來共勉!遼寧專業刑事律師劉強

一、要善于準確歸納并找出辯護的法定理由。

律師憑什么為被告辯護?我國《律師法》第二十八條規定：“律師擔任刑事案件辯護人的，應當根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益”。《刑事訴訟法》第三十五條也作了內容相同的規定，只不過是該規定不僅對律師適用，對非律師的其他辯護人也同樣適用。對于律師辯護的法定理由，我歸納出以下四類。

1、無罪或不負刑事責任辯護的法定理由。在我國《刑法》和《刑事訴訟法》中，可作“無罪辯護”或不負刑事責任辯護的情形大致有三種： 一是刑法不認為犯罪的: ①《刑法》第三條法無明文不為罪，②《刑法》第十三條“情節顯著輕微危害不大的”不為罪，③《刑法》第十六條“不可抗力”或“不能預見”原因造成的危害行為不為罪;④《刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項“證據不足”的無罪推定;二是刑法規定不負刑事責任的: ①如《刑法》第十六條年齡方面未滿十四周歲的人犯罪的不負刑事責任，②已滿十四周歲未滿十六周歲的除犯故意殺人、故意致人重傷或死亡、搶劫、強奸、販毒、放火、爆炸、投毒等八項罪名以外的不負刑事責任，③《刑法》第十八條精神方面完全性精神病人犯罪或間歇性精神病人在精神不正常時犯罪的不負刑事責任，④《刑法》第二十條正當防衛不負刑事責任，⑤《刑法》第二十一條緊急避險不負刑事責任;三是刑法不予追究的: ①《刑法》第八十七條規定已過追訴時效的不再追究，②《刑事訴訟法》第十五條第(四)項規定自訴案件受害人不起訴或撤回起訴的，不予追究。

2、從輕、減輕或免除處罰辯護的法定理由。在犯罪主體刑事責任能力方面的有： ①年齡方面已滿十四周歲未滿十八歲的，②精神方面間歇性精神病人，生理方面又聾又啞的人、盲人等;③在主觀方面惡性程度較小的有：防衛過當、緊急避險過當、預備犯、未遂犯、中止犯等;④在犯罪作用方面較小的有：從犯、脅從犯;⑤在犯罪后將功折罪的表現有：自首、立功等。

⑥此外，還有一些特殊規定，例如，《刑法》第十條規定在國外受過刑罰的可以免除或減輕處罰;⑦《刑法》第三十七條規定犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除處罰;⑧《刑法》第四十九條規定犯罪時未滿十八周歲的人或審判時懷孕的婦女，不適用死刑等。

3、罪輕辯護的法定理由。通過此罪與彼罪之辯改變定性，將重罪辯成輕罪，最終提出罪輕辯護觀點。主要有：

①一是主觀上的重罪變輕罪，如將故意殺人罪辯成過失殺人罪：

②二是單一主體上的重罪變輕罪，如公職人員的貪污罪辯成非公職人員的職務侵占罪;③三是單一主體變成雙重主體，例如將自然人犯罪辯成單位犯罪，我國對單位犯罪的處罰是對單位適用財產刑，對自然人則刑減一等，特別是沒有死刑;④四是時間差上的罪輕，《刑法》第十二條規定，以修訂后的《刑法》實施日1997年10月1日為界，在此前所犯罪行，按從舊兼從輕原則處理;⑥五是多人犯罪中的罪輕，如前所述共同犯罪或犯罪集團中的從犯、脅從犯;⑦六是多罪中的罪輕，根據數罪并罰原理，將數罪辯成一罪，以達到罪輕而從輕、減輕處罰的目的。

4、注重抗辯從重處罰的理由。

我國《刑法》明文規定應當從重處罰的情形有：

①《刑法》第二十九條規定的“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的教唆犯，②《刑法》第六十五條、第六十六條規定的累犯。實踐中公訴人要求酌定從重處罰的還有：(1)犯罪集團中的首要分子相對于主犯，(2)教唆犯相對于被教唆犯，(3)慣犯相對于偶犯，(4)受過刑事處罰的人重新犯罪(又不構成累犯)相對于初犯，(5)拒不如實坦白供述罪行的，(6)拒不退贓或拒不交代贓款去向的。

二、不要忽視對被告有利的酌定情節。

相對于法定情節而言，酌定情節指的是法律沒有明文規定，但依法學理論和司法實踐，可以酌情考慮對被告人從輕或減輕處罰的情節。

隨著公訴人隊伍素質的普遍提高，起訴書和公訴詞的水平越來越高，有人甚至贊揚它是向罪犯宣戰的檄文。對一些可以或應當從輕、減輕被告處罰的法定情節，如年齡未滿十八周歲、從犯、立功等，起訴書和公訴詞一般都能客觀認定，公訴人還利用法庭辯論階段先于律師發言的機會率先向法院提出，大有不讓律師獨做“好人”的趨勢。很多律師越來越感到有利于被告的法定情節都讓公訴人先說了，除了在法庭上向公訴人“致謝”外，沒有留下什么可讓律師說的了。我則不以為然，我認為遇到上述情況時，可以在簡單表達認同公訴人(但千萬不可講向公訴人“致謝”的話)發表的有利于被告的法定情節的基礎上，騰出更多辯護時間和篇幅多說有利于被告的酌定情節。下面，我簡單羅列一下辯護中常作辯題的酌定情節，并借助法院已公開的湛江特大走私受賄案判決的先例，加以說明。

1、性質上的酌定情節。從法理上講，相對于直接故意的間接故意，相對于積極作為的消極不作為，都是司法實踐中經常考慮的從輕處罰酌定情節。例如，司法實踐中同是受賄罪，對被動收賄者的處罰往往輕于主動索賄者，間接故意殺人的處罰也輕于直接故意殺人。

2、主觀惡性程度的酌定情節。民事糾紛引出的刑事犯罪相對于偶發的刑事犯罪，突發性犯罪相對于預謀性犯罪，出于義憤的犯罪相對于無緣無故的犯罪，處罰都輕重有別。

3、犯罪后因交代罪行或退贓而形成的酌定情節。例如，湛江走私受賄案中市委書記陳同慶受賄110萬元，茂名海關關長楊洪中受賄180萬元，依法應當判處死刑，但法院考慮他們積極退贓，兩人都被判了死緩，讓陳同慶和楊洪中“撿回一條命”。又如，陳同慶之子陳勵生犯走私普通貨物罪，數額特別巨本該判處死刑，但法院以其“案發后投案自首并坦白交代罪行”為由，輕判其死緩，留其一命。

4、犯罪次數上的酌定情節。相對于慣犯的偶犯，相對于累犯的初犯，都是從輕處罰的酌定情節。

5、實得利益方面的酌定情節。湛江走私案中，副市長楊衢青犯走私普通貨物罪，本該判死刑，法院考慮其“并非走私貨主”，乃輕判其死緩。

6、量刑平衡方面的酌定情節。我國黽未實施判例法，但法院往往都要考慮上級法院和本院對同類案件的量刑，還要考慮同案各被告如何拉開檔次的問題。例如，湛江走私案，省市兩級法院的判決書認定林春華、姜連生、張瑞泉均是主犯，但同時又認定姜連生的犯罪作用較林春華為次，張瑞泉的犯罪作用又比姜連生稍次，結果判處林春華死刑、姜連生死緩、張瑞泉無期徒刑。我們評價法院的判決實際上將主犯分成“嚴重的主犯”、“一般的主犯”、“次要的主犯”等三種情形，量刑拉開了檔次。其他案件對從犯按排名順序拉開量刑檔次，也不在少數，實際上是將從犯分成了“嚴重的從犯”“一般的從犯”“次要的從犯”等多種情形。這也是刑事案件中，為何常出現主犯之間量刑不同、從犯之間量刑也不同的原因。

7、可免牢獄之苦的酌定情節。只要被告不會繼續發生危害社會的行為，對于量刑時可判拘役或三年以下有期徒刑的，辯護律師可建議法院判緩刑;對于《刑法》分則條款有管制刑的，辯護律師可建議法院判管制刑。

除上所述外，我國《刑法》第六十三條還規定“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規定在司法實踐中雖不常用，但辯護律師仍不可忽視。

三、要敢辯、善辯和明辯。

敢辯與善辯、明辯并不矛盾，而是相輔相成的。敢辯而不善辯，就會造成辯護可聽不可取;善辯而不敢辯，人們聽來會感覺辯護觀點圓滑有余，份量不足;善辯而不明辯，其辯護結果則讓人不知所言何意，所指何物。若把敢辯、善辯、明辯結合在一起，則會讓人感知你的辯護既有獨立見解，又言詞得體，更是目標明確。據我所知，當事人對辯護律師最有意見的是不敢辯，最抱怨的是不明辯，最挑剔的則是不善辯。

先談敢辯。所謂敢辯，就是敢于講出或寫出辯護律師與眾不同并與控方分歧很大的獨立見解。把死罪辯成無罪，把重罪辯成輕罪，把同行公認為沒有辦法辯的案件辯得頭頭是道，這都是敢辯的表現。

再談談善辯問題。常看到審判長在法庭上這樣打斷或制止律師的發言：“請辯護人注意不要重復”或“請辯護人注意表達方式”等等，個別的出現過法官、公訴人、辯護律師在法庭上為辯論是否恰當而發生爭執的現象。

有人問我，張子強團伙案辯護最難的是什么?我回答：是講司法管轄權問題。一方面，眾所周知，張子強團伙案尚未開庭公審，香港傳媒就對“司法管轄權”問題進行炒作，有的被告在香港亦聘請了一流的律師，被告的親屬也明白這個道理，我們如果對“司法管轄權”問題一聲不吭，就無法向被告及其親屬乃至旁聽的人有個交代;另一方面，該案是通天大案，中央和省市領導都關注，如果將“司法管轄權”說多了或說的方式不當，上級有關部門無法接受，在法庭上直言內地法院無管轄權還可能薄了審判人員的面子，造成審辯對立于辯不利。這就有個如何把握分寸講“司法管轄權”的問題。當時就采取了兩手策略，一是就司法管轄權問題先后給市檢察院、市中級人民法院送了一份5000字的分析報告，建議將案件移送香港處理;二是在法庭辯論中，用少量篇幅簡明扼要地指出該案“犯罪后果地”在香港，該團伙中葉繼歡等人在香港僅判輕刑，建議法院從內地與香港定罪量刑輕重有別的角度考慮，要么將全部案犯移交香港處理，要么則將全部案犯移交廣州法院審判。這樣一來，臺下的人認為大膽地講了很多律師不敢講的司法管轄權問題，被告及其親屬對律師的態度由將信將疑轉變為完全信任;臺上的人又認為講的在理，上級領導、審判人員、公訴人都評價作的辯護最好。

最后講明辯問題。有的辯護人說了半天，臺上的人不知所言，臺下的人聽著昏昏欲睡，而有的辯護人發言，全場靜氣，人人注目。為什么會出現這種反差呢?這就看辯護人是否抓住了要害，是否提出了明確的辯護意見。例如，某共同犯罪案中，起訴書認定某被告是從犯，應當從輕或減輕處罰。該被告的辯護律師念了《刑法》第二十七條有關從犯如何處罰的規定，他長篇大論說被告罪行輕得很，從輕處罰是不夠的，但直到發言完畢，還未講明既然對他的被告從輕處罰不夠，應如何處罰。其實，《刑法》對從犯的處罰方式有三種，一是從輕，二是減輕，三是免除處罰，既然從輕處罰不夠，而該案被告免除處罰又不可能，辯護律師就應直截了當地提出“減輕處罰”的辯護意見，不宜東拉西扯，搞得法官和聽眾不知所言何物。

《刑法》上有的條文從輕、減輕、免除處罰或三者兼而有之，或三者僅有其一二，但立法表述在順序上有講究的，我們就應考慮相應的辯護意見。例如《刑法》第十條規定在中國領域外犯罪的，“在外國已經受過刑罪處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這里“免除處罰”擺在“減輕處罰”之前，律師為此類被告辯護，就可提出請求法院優先考慮“免除處罰。”

《刑法》上有的條文在從輕、減輕、免除處罰方面，用的是“可以”或“應當”，律師對于是“應當”而非“可以”的，就應當明確指出，以期判決對被告有利。

四、切忌歪辯、亂辯和錯辯。

所謂歪辯，就是歪曲事實、曲解法律、顛倒是非的辯護。舉個例子講，在某特大走私案中，公訴人指控被告的走私行為沖擊了國內市場，給國內同類企業造成了巨大損害。而某辯護律師居然說，封閉國內市場不利于我國企業開展國際競爭，被告的走私行為讓老百姓受到價格優惠，以較少的錢購更多的物，因此這種走私從某種意義上講是有益無害的，甚至走在了開放市場的前頭……辯護律師這種“走私有功論”的辯解，顯然就是一種歪辯。如此歪辯，不僅公訴人、法官無法接受，連被告及其親屬也認為是徒勞的無聊辯護。

那么，什么又是亂辯呢?簡言之，前后矛盾，自己打自己嘴巴的辯護就是亂辯。亂辯常見的情形有：前面才說他的被告不構成犯罪，后面又說他的被告是從犯，其錯誤表現在忽視了從犯的前提是構成犯罪;剛說全案事實清楚，證據充分，定性準確，跟著又說對他的被告定罪證據如何不充分，事實如何不清楚，甚至定性如何不準確，這種錯誤表現在無視他的被告所作所為是全案的組成部分。

至于錯辯，簡言之是指錯誤的辯護。這類辯護本意也許是好的，但方式不對，結果則恰得其反。例如，在某特大綁架犯罪案辯護過程中，有幾位辯護律師為了使其被告受到較輕處罰，本想說他的被告是如何的罪輕，可能是沒有找到恰到好處的表達方式，結果他說相對本案的犯罪集團中的首犯XX，他的被告所作甚少，所得甚少。結果馬上被主犯的辯護律定，因為起訴書認定該案是一般共同犯罪，沒有認定是集團犯罪，也沒有認定誰是首要分子，該律師將一般共同犯罪說成是嚴重的集團犯罪，將“主犯”說成是“首犯”，可能加重全案被告的處罰，不符合法律規定的辯護人職責

五、律師辯護應尊重委托人或被告意見。

違背被告意志辯護常見的情況有：被告要求作無罪辯護，而辯護人堅持作有罪但罪輕的辯護;被告要求作改變定性之辯，而辯護人堅持按起訴之罪作罪輕之辯。在某些律師看來，律師的辯護地位是獨立的，可以不受被告或委托人意志約束。我認為這種觀點是片面的。因為律師的辯護權產生于被告或被告近親屬之委托(最終得到被告確認)，而《律師法》第二十九條規定“委托人可以拒絕律師為其繼續辯護，也可以另行委托律師擔任辯護”，但“律師接受委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護”;《刑事訴訟法》第三十九條規定“在審判過程中，被告可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護”。這就表明，律師要拒絕為被告辯護必須要有“正當理由”，而委托人或被告拒絕律師辯護并不需要“正當理由”，委托人或被告有權以律師辯護不符合本人意志為由拒絕律師辯護。當委托人或被告拒絕律師辯護時，律師的辯護權即告終止，所以律師的辯護地位并非獨立。

以我體會，律師為被告辯護，應先征詢被告意見，或將律師的辯護思路與被告溝通商量，達成共識;律師在開庭前，應擬出辯護詞初稿征求被告及委托人的意見，在法庭調查質證后對辯護詞作重大改變的，應再次交被告確認后方可呈送法院。

至于偶爾遇到被告與律師辯護意見不一的問題，我認為只要充分與被告溝通，絕大多數被告都會接受律師的辯護意見，或經反復溝通形成共識。若律師與被告對辯護意見有原則分歧，雖經溝通無法形成共識，則可建議被告另行委托辯護人，切不可在法庭上強行發表被告不能接受的辯護意見，否則被告在法庭上向審判長表明不同意乃至堅決反對律師辯護意見，甚至當庭拒絕律師辯護，對律師執業聲譽也是有害無益的。沈陽劉強律師團隊整理

第三篇：沈陽刑事律師劉強談最高院量刑指導意見2017

為進一步規范刑罰裁量權，落實寬嚴相濟刑事政策，增強量刑的公開性，實現量刑公正，根據刑法和刑事司法解釋等有關規定，結合審判實踐，制定本指導意見。沈陽劉強律師團隊整理

一、量刑的指導原則

1.量刑應當以事實為根據，以法律為準繩，根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。

2.量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應負刑事責任的大小，做到罪責刑相適應，實現懲罰和預防犯罪的目的。

3.量刑應當貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統一。

4.量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區的經濟社會發展和治安形勢的變化，確保刑法任務的實現；對于同一地區同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應當基本均衡。

二、量刑的基本方法

量刑時，應以定性分析為主，定量分析為輔，依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑。1.量刑步驟

（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；

（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；

（3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。2.調節基準刑的方法

（1）具有單個量刑情節的，根據量刑情節的調節比例直接調節基準刑。（2）具有多個量刑情節的，一般根據各個量刑情節的調節比例，采用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪，防衛過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節的，先適用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再適用其他量刑情節進行調節。（3）被告人犯數罪，同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節的，先適用該量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數罪并罰，決定執行的刑罰。3.確定宣告刑的方法

（1）量刑情節對基準刑的調節結果在法定刑幅度內，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應當減輕處罰情節的，應依法在法定最低刑以下確定宣告刑。

（2）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節的，可以依法確定法定最低刑為宣告刑；但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。

（3）量刑情節對基準刑的調節結果在法定最高刑以上的，可以依法確定法定最高刑為宣告刑。

（4）綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內對調節結果進行調整，確定宣告刑。當調節后的結果仍不符合罪責刑相適應原則的，應提交審判委員會討論，依法確定宣告刑。

（5）綜合全案犯罪事實和量刑情節，依法應當判處無期徒刑以上刑罰、管制或者單處附加刑、緩刑、免刑的，應當依法適用。

三、常見量刑情節的適用

量刑時要充分考慮各種法定和酌定量刑情節，根據案件的全部犯罪事實以及量刑情節的不同情形，依法確定量刑情節的適用及其調節比例。對嚴重暴力犯罪、毒品犯罪等嚴重危害社會治安犯罪，在確定從寬的幅度時，應當從嚴掌握；對犯罪情節較輕的犯罪，應當充分體現從寬。具體確定各個量刑情節的調節比例時，應當綜合平衡調節幅度與實際增減刑罰量的關系，確保罪責刑相適應。

1.對于未成年人犯罪，應當綜合考慮未成年人對犯罪的認識能力、實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯、悔罪表現、個人成長經歷和一貫表現等情況，予以從寬處罰。

（1）已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的30%-60%；（2）已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，減少基準刑的10%-50%。2.對于未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。3.對于從犯，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，予以從寬處罰，減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。4.對于自首情節，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。惡意利用自首規避法律制裁等不足以從寬處罰的除外。

5.對于坦白情節，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。

（1）如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下；

（2）如實供述司法機關尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準刑的10%-30%；

（3）因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減少基準刑的30%-50%。

6.對于當庭自愿認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10%以下。依法認定自首、坦白的除外。

7.對于立功情節，綜合考慮立功的大小、次數、內容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。

（1）一般立功的，可以減少基準刑的20%以下；

（2）重大立功的，可以減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

8.對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。

9.對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下；積極賠償但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下。其中搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。

10.對于當事人根據刑事訴訟法第二百七十七條達成刑事和解協議的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。11.對于累犯，應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執行完畢或赦免以后至再犯罪時間的長短以及前后罪罪行輕重等情況，增加基準刑的10%-40%，一般不少于3個月。

12.對于有前科的，綜合考慮前科的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下。前科犯罪為過失犯罪和未成年人犯罪的除外。13.對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、犯罪的嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20%以下。

14.對于在重大自然災害、預防、控制突發傳染病疫情等災害期間故意犯罪的，根據案件的具體情況，可以增加基準刑的20%以下。

四、常見犯罪的量刑

（一）交通肇事罪

1.構成交通肇事罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。

（2）交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至十年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎上，可以根據事故責任、致人重傷、死亡的人數或者財產損失的數額以及逃逸等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（二）故意傷害罪

1.構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）故意傷害致一人輕傷的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。

（2）故意傷害致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。（3）以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。2.在量刑起點的基礎上，可以根據傷害后果、傷殘等級、手段殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

故意傷害致人輕傷的，傷殘程度可在確定量刑起點時考慮，或者作為調節基準刑的量刑情節。

（三）強奸罪

1.構成強奸罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）強奸婦女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點：強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；強奸婦女、奸淫幼女三人的；在公共場所當眾強奸婦女的；二人以上輪奸婦女的；強奸致被害人重傷或者造成其他嚴重后果的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣程度、強奸人數、致人傷害后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。強奸多人多次的，以強奸人數作為增加刑罰量的事實，強奸次數作為調節基準刑的量刑情節。

（四）非法拘禁罪

1.構成非法拘禁罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）犯罪情節一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。（3）致一人死亡的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎上，可以根據非法拘禁人數、拘禁時間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

非法拘禁多人多次的，以非法拘禁人數作為增加刑罰量的事實，非法拘禁次數作為調節基準刑的量刑情節。

3.有下列情節之一的，可以增加基準刑的10%-20%：（1）具有毆打、侮辱情節的；

（2）國家機關工作人員利用職權非法扣押、拘禁他人的

（五）搶劫罪

1.構成搶劫罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）搶劫一次的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（2）有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點：入戶搶劫的；在公共交通工具上搶劫的；搶劫銀行或者其他金融機構的；搶劫三次或者搶劫數額達到數額巨大起點的；搶劫致一人重傷的；冒充軍警人員搶劫的；持槍搶劫的；搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據搶劫情節嚴重程度、搶劫次數、數額、致人傷害后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（六）盜竊罪

1.構成盜竊罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）達到數額較大起點的，兩年內三次盜竊的，入戶盜竊的，攜帶兇器盜竊的，或者扒竊的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據盜竊數額、次數、手段等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

多次盜竊，數額達到較大以上的，以盜竊數額確定量刑起點，盜竊次數可作為調節基準刑的量刑情節；數額未達到較大的，以盜竊次數確定量刑起點，超過三次的次數作為增加刑罰量的事實。

（七）詐騙罪

1.構成詐騙罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）達到數額較大起點的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。

（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據詐騙數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（八）搶奪罪

1.構成搶奪罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）達到數額較大起點或者兩年內三次搶奪的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。

（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據搶奪數額、次數等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

多次搶奪，數額達到較大以上的，以搶奪數額確定量刑起點，搶奪次數可作為調節基準刑的量刑情節；數額未達到較大的，以搶奪次數確定量刑起點，超過三次的次數作為增加刑罰量的事實。

（九）職務侵占罪

1.構成職務侵占罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）達到數額較大起點的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。

（2）達到數額巨大起點的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎上，可以根據職務侵占數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（十）敲詐勒索罪

1.構成敲詐勒索罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）達到數額較大起點的，或者兩年內三次敲詐勒索的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）達到數額巨大起點或者有其他嚴重情節的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（3）達到數額特別巨大起點或者有其他特別嚴重情節的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據敲詐勒索數額、次數、犯罪情節嚴重程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

多次敲詐勒索，數額達到較大以上的，以敲詐勒索數額確定量刑起點，敲詐勒索次數可作為調節基準刑的量刑情節；數額未達到較大的，以敲詐勒索次數確定量刑起點，超過三次的次數作為增加刑罰量的事實。

（十一）妨害公務罪

1.構成妨害公務罪的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎上，可以根據妨害公務造成的后果、犯罪情節嚴重程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

3.暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察，可以增加基準刑的10%-30%。

（十二）聚眾斗毆罪

1.構成聚眾斗毆罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）犯罪情節一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點：聚眾斗毆三次的；聚眾斗毆人數多，規模大，社會影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的；持械聚眾斗毆的。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據聚眾斗毆人數、次數、手段嚴重程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（十三）尋釁滋事罪

1.構成尋釁滋事罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：（1）尋釁滋事一次的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）糾集他人三次尋釁滋事（每次都構成犯罪），嚴重破壞社會秩序的，可以在五年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎上，可以根據尋釁滋事次數、傷害后果、強拿硬要他人財物或任意損毀、占用公私財物數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（十四）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

1.構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

（1）犯罪情節一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點。（2）情節嚴重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。2.在量刑起點的基礎上，可以根據犯罪數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。

（十五）走私、販賣、運輸、制造毒品罪

1.構成走私、販賣、運輸、制造毒品罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

（1）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品數量達到數量大起點的，量刑起點為十五年有期徒刑。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

（2）走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品數量達到數量較大起點的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

（3）走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克，海洛因、甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度內確定量刑起點；情節嚴重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。

2.在量刑起點的基礎上，可以根據毒品犯罪次數、人次、毒品數量等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。3.有下列情節之一的，可以增加基準刑的10%-30%：（1）利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的；（2）向未成年人出售毒品的；（3）毒品再犯。

4.有下列情節之一的，可以減少基準刑的30%以下：（1）受雇運輸毒品的；（2）毒品含量明顯偏低的；（3）存在數量引誘情形的。

五、附則

1.本指導意見規范上列十五種犯罪判處有期徒刑、拘役的案件。其他判處有期徒刑、拘役的案件，可以參照量刑的指導原則、基本方法和常見量刑情節的適用規范量刑。

2.各高級人民法院應當結合當地實際制定實施細則。

3.本指導意見自2017年4月1日起實施。《最高人民法院關于實施量刑規范化工作的通知》（法發[2013]14號）同時廢止。沈陽劉強律師團隊整理

第四篇：國務院出臺2015休假新規定

國務院出臺2015休假新規定

國務院出臺2015休假新規定！員工驚呆了，老板都哭了2015-04-12 財富微刊

導語中共中央、國務院近日下發了《關于構建和諧勞動關系的意見》，硬性規定了要保障職工休息休假的權利！探親假、婚假、產假、年假、病假……問題是：你知道自己享有哪些休假的權利嗎？你又知道該怎樣“保衛”自己的假期嗎？快來跟小編學習吧！探親假：指職工與配偶、父、母團聚的時間，另外，根據實際需要給予路程假。①員工探望配偶的，每年給予一方探親假一次，假期為30天。②未婚員工探望父母，原則上每年給假一次，假期為20天，也可根據實際情況，2年給假一次，假期為45天。③已婚員工探望父母，每4年給假一次，假期為20天。主體條件：只有在國家機關、人民團體和國有企業、事業單位工作的員工才可以享受探親假待遇。時間條件：工作滿一年。事由條件：一是與配偶不住在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望配偶的待遇；二是與父親、母親都不住在一起，又不能在公休假日團聚的，可以享受探望父母的待遇。“不能在公休假日團聚”是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半個白天。婚假：婚假是指勞動者本人結婚依法享受的假期。①法定年齡（女20周歲，男22周歲）結婚的員工，可享受3天婚假。②符合晚婚年齡（女23周歲，男25周歲）初次結婚的員工，可享受15天晚婚假。③結婚時男女雙方不在一地的，可視路程遠近，給予路程假。④再婚的員工可享受法定婚假，不能享受晚婚假。產假：指在職婦女產期前后的休假待遇。①女員工生育享受98天產假，其中產假前可以休假15天。②難產的，增加產假15天。③生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。④女員工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假;懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。⑤產假為連續假期，包括公休日和法定節假日。年假①員工累計工作滿1年不滿10年的，年休假5天。②已滿10年不滿20年的，年休假10天。③已滿20年的，年休假15天。④年休假工資報酬的支付標準是：每應休未休1天，按本人應休年休假當年日工資的300%支付。⑤國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。工傷假①員工因工作遭受事故傷害或者患職業病進行治療，享受工傷醫療待遇。②停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經勞動能力鑒定委員會確認，可適當延長，但延長不得超過12個月。③工傷員工評定傷殘等級后，停發原待遇，享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。病假：職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，給予3—24個月的醫療假期。①工作年限10年以下的、在本單位工作年限5年以下的員工，病假為3個月；5年以上的為6個月。②工作年限10年以上的、在本單位工作年限5年以下的員工，病假為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。③職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。不讓休息？這是犯法知道嗎！《關于構建和諧勞動關系的意見》企業因生產經營需要安排職工延長工作時間的，應與工會和職工協商，并依法足額支付加班加點工資。《中華人民共和國勞動法》第四十一條 用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。第四十二條 有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規定的限制：在法定節假日期間，用人單位安排勞動者工作的，應支付不低于勞動者工資的300%的工資報酬，并不得以調休、補休替代。在休息日期間，安排勞動者工作又不能安排調休或補休的，應支付不低于勞動者工資的200%的工資報酬。在工作時延長勞動時間的，應支付不低于勞動者工資的150%的工資報酬。

第五篇：沈陽勞動糾紛律師劉強談沈陽市勞動爭議調解條例(2017)最新法規!

沈陽市勞動爭議調解條例

沈陽劉強律師團隊，承接沈陽勞動賠償案件，遼寧地區勞動仲裁賠償、勞動爭議調解、勞動合同擬定、解除合同賠償金等疑難案件方面積累了豐富的訴訟代理經驗。

(2016年8月26日沈陽市第十五屆人民代表大會常務委員會第三十三次會議通過； 2016年11月11日遼寧省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十九次

會議批準)第一章 總 則

第一條 為了公正及時解決勞動爭議，促進勞動關系和諧穩定，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國人民調解法》等有關法律法規，結合本市實際，制定本條例。

第二條 本條例所稱勞動爭議調解，是指具有勞動爭議調解職能的組織，依據爭議的事實和法律法規的規定，通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協商基礎上自愿達成調解協議，從而解決勞動爭議的活動。

第三條 本市行政區域內用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本條例：

(一)因確認勞動關系發生的爭議；

(二)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；

(三)因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；

(四)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；

(五)因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；

(六)法律、法規規定的其他勞動爭議。

第四條 發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解。

第五條 市和區、縣(市)人民政府應當加強對勞動爭議調解工作的領導，建立健全勞動爭議調解工作協調、考核和保障機制。

市和區、縣(市)人力資源和社會保障行政部門、司法行政部門應當按照各自的職責，指導本行政區域內的勞動爭議調解工作。

鄉鎮人民政府、街道辦事處應當支持基層人民調解委員會以及在鄉鎮、街道設立的勞動爭議調解組織依法履行職責，保障其必要的工作條件。

第六條 市和區、縣(市)總工會應當督促、幫助企業依法建立勞動爭議調解委員會，推動建立區域性、行業性勞動爭議調解組織。

企業工會應當協助本企業依法建立勞動爭議調解委員會。

第二章 調解組織和調解員

第七條 發生勞動爭議，當事人可以到下列調解組織申請調解：

(一)本企業勞動爭議調解委員會；

(二)勞動合同履行地或者用人單位所在地的依法設立的基層人民調解委員會；

(三)在勞動合同履行地或者用人單位所在地的鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織；

(四)勞動合同履行地或者用人單位所在地的行業性勞動爭議調解組織；

(五)其他依法設立的具有勞動爭議調解職能的組織。

調解組織受理和調解勞動爭議，不收取費用。

第八條 大中型企業應當依法設立勞動爭議調解委員會，并為其開展工作創造必要的條件。

設有分支機構的企業，可以根據需要在總部和分支機構分別設立調解委員會。總部調解委員會指導分支機構調解委員會開展勞動爭議調解工作。

調解委員會可以根據需要在車間、工段、班組等設立調解小組。

小微型企業可以設立調解委員會，也可以由勞動者和企業共同推舉人員，開展調解工作。

第九條 企業勞動爭議調解委員會由勞動者代表和企業代表組成，人數由雙方協商確定。勞動者代表由工會成員擔任或者由全體勞動者推舉產生，企業代表由本企業負責人指定。推舉或者指定的代表只能代表一方參加調解委員會。調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任。調解委員會的辦事機構設在企業工會。

女性勞動者人數較多的企業，調解委員會中應當有女性勞動者代表。

第十條 除企業以外的用人單位可以根據需要設立相應的勞動爭議調解組織或者推舉人員，開展勞動爭議調解工作。

第十一條 基層人民調解委員會應當依法將勞動爭議納入調解范圍，積極開展勞動爭議調解工作。

第十二條 鄉鎮、街道勞動就業社會保障服務中心(所)應當依法設立勞動爭議調解中心。調解中心主任由勞動就業社會保障服務中心(所)的人員擔任,辦事機構設在勞動就業社會保障服務中心(所)。

在個體經濟、私營經濟比較集中的社區(村)，勞動就業社會保障服務站可以設立勞動爭議調解中心，負責勞動爭議調解工作。

第十三條 行業(產業)工會和行業商會(協會)雙方可以共同組建本行業的勞動爭議調解委員會，為本行業的企業和勞動者提供勞動法律、法規相關咨詢服務，調解本行業企業與勞動者之間發生的勞動爭議。

第十四條 調解員由調解組織的組成人員和調解組織聘任的人員擔任。

調解員應當公道正派、聯系群眾、熱心勞動爭議調解工作，具有一定法律知識、政策水平、文化水平和溝通協調能力，且為成年公民。

調解員的聘期至少為一年，可以續聘。調解員不能履行調解職責時，調解組織應當及時調整。

第十五條 市和區、縣(市)人力資源和社會保障行政部門、司法行政部門、總工會應當定期對調解員進行業務培訓。

第三章 調解程序

第十六條 當事人申請勞動爭議調解，可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調解組織應當當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。

第十七條 勞動爭議調解組織不受理本條例第三條所列情形之外的爭議事項以及處于仲裁、訴訟和勞動行政監察處理過程中的勞動爭議事項的調解申請。

第十八條 調解組織接到調解申請后，應當在三個工作日內征詢對方當事人的意見，對方當事人同意調解的，調解組織應當在三個工作日內作出受理調解通知，送達雙方當事人，并在送達后的三個工作日內告知雙方當事人調解的時間、地點；對方當事人不同意調解的，調解組織應當作好記錄，及時告知申請人不予受理。

第十九條 發生勞動爭議的勞動者一方在十人以上，并有共同請求的，可以書面委托適當數量的代表申請并參加調解。

第二十條 勞動爭議調解應當以召開調解會議的方式進行。調解會議由雙方當事人及調解員參加。

調解組織可以指定一名或者數名調解員進行調解，也可以由當事人選擇一名或者數名調解員進行調解。主持調解會議的調解員，由調解組織的負責人指定；調解組織的負責人參加調解的，由其主持調解會議。

雙方當事人對調解員均無異議時，調解方可進行。

第二十一條 調解會議包括以下主要內容：調解員充分聽取雙方當事人對爭議的事實和理由的陳述；調解員講解或者幫助當事人查找有關法律、法規和國家政策；調解員對當事人進行耐心疏導、勸解；調解員在雙方當事人平等協商、互諒互讓的基礎上提出爭議解決方案，促使其自愿達成調解協議。

調解會議應當形成調解記錄，主要載明爭議的事項、調解的經過以及最終形成的意見。調解會議結束后，雙方當事人、調解員應當在調解記錄上簽字。

第二十二條 調解組織根據調解勞動爭議的需要，在征求當事人同意后，可以邀請當事人的親屬、同事等參與調解，也可以邀請有關單位和律師、專家學者等個人協助調解。

第二十三條 當事人無正當理由不參加調解或者未經調解員同意中途退出調解會議的，調解組織可以認定為調解不成，調解即告終止。

第二十四條 自勞動爭議調解組織收到調解申請之日起十五日內未達成調解協議的，勞動爭議調解組織應當終止調解，當事人可以依法申請仲裁。但是，對于情況復雜或者接近調解成功，并且雙方當事人同意延長期限的，經勞動爭議調解組織負責人批準可以延長期限，延長期限不得超過十五日。

第四章 調解協議

第二十五條 經調解雙方當事人達成協議的，調解組織應當制作調解協議書。調解協議書應當載明下列事項：

(一)雙方當事人的基本情況；

(二)爭議的主要事實、雙方爭議的焦點；

(三)當事人達成調解協議的內容、履行方式、期限；

(四)雙方約定的其他事項。

調解協議書由雙方當事人簽名或者蓋章，經調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效，對雙方當事人具有約束力，當事人應當自覺履行。

調解協議書一式三份，當事人雙方各執一份，調解組織留存一份。

第二十六條 雙方當事人可以自調解協議書生效之日起十五日內共同向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁審查申請。

第二十七條 達成調解協議后，一方當事人在協議約定期限內不履行調解協議的，另一方當事人可以依法申請仲裁。

第二十八條 經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。

第二十九條 因支付拖欠勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。

第三十條 各類調解組織應當建立必要的工作制度，加強勞動爭議調解檔案管理，做好勞動爭議調解分析統計工作。

第五章 法律責任

第三十一條 違反本條例規定，當事人不遵守調解現場秩序，不尊重調解員，不尊重對方當事人行使權利的，由調解組織責令改正；當事人侮辱、誹謗或者故意傷害調解員的，依照有關規定處理；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。

第三十二條 違反本條例規定，企業未成立調解組織，勞動爭議或者群體性事件頻發，影響勞動關系和諧，造成重大社會影響的，由市或者區、縣(市)人力資源和社會保障行政部門予以通報；違反法律、法規規定的，依法予以處理。

第三十三條 違反本條例規定，調解員嚴重失職或者違法違紀，侵害當事人合法權益的，由調解組織予以解聘；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。

第六章 附 則

第三十四條 本市行政區域內的國家機關、事業單位、社會團體等實行聘用制的工作人員與本單位發生人事爭議的，可以依照本條例執行。

第三十五條 本條例自2017年1月1日起施行