第一篇：民事法律關系中的連帶責任及其法律適用

民事法律關系中的連帶責任及其法律適用

王仲修 泰安市委黨校 教授

[教學目的和要求]

連帶責任指兩個以上的債務人共負同一債務并對該債務負全部清償責任的法律制度，它主要發生在代理、合同、保證、合伙、聯營、婚姻、隸屬、承包、雇傭和共同侵權等民事法律關系中。

[中心內容]

連帶責任指兩個以上的債務人共負同一債務并對該債務負全部清償責任的法律制度。它有以下幾個特征：

1、債務人為兩個以上；

2、各債務人共負同一債務；

3、各債務人對該債務均負全部清償責任；

4、各債務人之間存在內部追償關系。連帶責任它主要發生在民事法律關系中，根據目前我國的法律規定，連帶責任主要發生在五種法律關系中。

[教學重點與難點]

1、代理關系

2、保證關系

3、合同關系

[導語]

連帶責任它主要發生在民事法律關系中，根據目前我國的法律規定，連帶責任主要發生在五種法律關系中。

[正文]

一、代理關系

代理指代理人根據被代理人的授權，以被代理人的名義與第三人進行的起法律后果由被代理人承擔的法律行為。代理關系涉及三方當事

不能償還出資人本金及利息部分承擔補充賠償責任；利息按人民銀行同期存款利率計算至給付之日； 出資人將資金交付給金融機構，金融機構給出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人再指定金融機構將資金轉給用資人的，首先由用資人返還出資人本金和利息，利息按人民銀行同期存款利率計算至給付之日。金融機構因其幫助違法借貸的過錯，應當對用資人不能償還出資人本金部分承擔賠償責任，但不超過不能償還本金部分的百分之四十；出資人未將資金交付給金融機構，而是自行將資金直接轉給用資人，金融機構給出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同的，首先由用資人返還出資人本金和利息。利息按人民銀行同期存款利率計算至給付之日。金融機構因其幫助違法借貸的過錯，應當對用資人不能償還出資人本金部分承擔賠償責任，但不超過不能償還本金部分的百分之二十； 第8條規定：利用存單騙取或占用他人財產的存單持有人對侵犯他人財產權承擔賠償責任，開具存單的金融機構因其過錯致他人財產權受損，對所造成的損失承擔連帶賠償責任；

三、保證關系

保證指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證關系中的連帶責任：

1、一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

2、連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

題的解釋》，雇傭關系中的幾種連帶責任有：

1、雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害或致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與雇主承擔連帶賠償責任；

2、雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，雇員可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任；

3、幫工在從事幫工活動中遭受人身損害或致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任（但可在受益范圍內予以補償）。

八、隸屬關系

隸屬關系指當事人之間因經濟管理關系而產生上下級關系。因隸屬關系而產生連帶責任的情形主要有：

1、企業法人對開辦的企業注冊資金不到位產生的連帶責任；

2、企業法人開辦的不具備法人資格的企業被撤銷或者歇業后產生的連帶責任；

3、企業法人開辦的具備法人資格的企業被撤銷或者歇業后后未經清算而產生的連帶責任。

九、承包關系

根據我國有關法律，承包關系中的連帶責任主要有下列幾種：

1、1999年7月最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第30條：“在承包合同履行期間，承包方分戶時，其家庭內部就承包經營的權利義務未能達成協議，或者雖有協議，但是以分戶的方式逃避履行承包合同義務，損害發包方利益的，所分各戶之間，應對承包合同所確定的義務，承擔連帶責任”。

2、建設工程合同總承包人與分包人之間的連帶責任1999年10月《合同法》第272條規定：分包人就其完成的工作成果與總承人向發包人承擔連帶責任）；

3、2003年12月最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。

第二篇：連帶責任擔保書_按揭適用

連帶責任保證書

（自然人擔保）

******************公司（以下簡稱:******公司）（以下簡稱“”）與（以下簡稱“貸款銀行”）于年月日簽訂，該合同約定應按期向貸款銀行償還貸款。

****公司為償還貸款承擔回購責任，**********公司承擔回購責任后享有對追償權。本人愿意無條件地為**********公司的追償權提供連帶保證責任，并特出此保證書為憑。

本人姓名，年齡，性別，家庭住址； 本人婚姻情況及家庭主要成員； 本人主要財產情況；

本人聯系電話；

本人自愿為**********公司追償權提供連帶保證責任，擔保范圍包括：**********公司回購而支付給貸款銀行的所有本金利息罰息、費用，**********公司為實現追償權已發生或將發生的費用（包括但不限于訴訟費、律師費、保全費、差旅費等）。擔保期限為期限屆滿之日起兩年。

只要違約導致**********公司承擔回購責任的，**********公司即可要求本人承擔保證責任，本人即刻承擔保證責任、支付所有款項。本人承擔保證責任，不受**********公司是否已行使其他擔保權的影響。保證期間，**********公司可以在向第三人轉讓追償權時，一并轉讓本保證書項下的擔保權，此項轉讓無需本人同意。

同時本人同意在發生逾期的情況下，代其履行銀行還款義務，承擔代為還款責任。

因履行本保證引起的一切爭議由**********公司所在地有管轄權的人民法院訴訟管轄。

特此保證。

保證人（簽名按指印）

本人系保證人之配偶，已知悉上述承諾及保證事項，并同意以家庭共有財產承擔上述承諾及保證責任。

配偶（簽名按指印）

年月日

附： 本人身份證復印件、本人配偶身份證復印件（如有配偶）

連帶責任保證書

（法人擔保）

北汽**********汽車股份有限公司(以下簡稱:**********公司)（以下簡稱“”）與（以下簡稱“貸款銀行”）于年月日簽訂,該合同約定應按期向貸款銀行償還貸款.**********公司為償還貸款務承擔回購責任，**********公司承擔回購責任后享有對追償權。本公司愿意無條件地為**********公司的追償權提供連帶保證責任，并特出此保證書為憑。

本公司：；住址：

法定代表人； 聯系電話：

本公司自愿為**********公司追償權提供連帶保證責任，擔保范圍包括：**********公司回購而支付給貸款銀行的所有本金利息罰息、費用，**********公司為實現追償權已發生或將發生的費用（包括但不限于訴訟費、律師費、保全費、差旅費等）。擔保期限為期限屆滿之日起兩年。

只要違約導致**********公司承擔回購責任的，**********公司即可要求本公司承擔保證責任，本公司即刻承擔保證責任、支付所有款項。本公司承擔保證責任，不受**********公司是否已行使其他擔保權的影響。保證期間，**********公司可以在向第三人轉讓追償權時，一并轉讓本保證書項下的擔保權，此項轉讓無需本公司同意。

同時本公司同意在發生逾期的情況下，代其履行銀行還款義務，承擔代為還款責任。

本公司確系出于自愿承擔連帶保證責任，確已履行所有程序保證連帶保證責任合法有效。

因履行本保證引起的一切爭議由**********公司所在地有管轄權的人民法院訴訟管轄.特此保證。

保證人：公司（公章）法定代表人（簽字）：

年月日

第三篇：淺議《民法典》中離婚冷靜期的法律適用

大學普通畢業論文排版裝訂樣式

大學

畢業論文

中文題目：淺議《民法典》中離婚冷靜期的法律適用

分部：

學習中心：

專業：法學

年級：

學號：

姓名：

指導教師：

論文完成日期: 年 月

學位論文原創性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師指導下，進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本學位論文的研究成果不包含任何他人創作的、已公開發表或者沒有公開發表的作品的內容。對本論文所涉及的研究工作做出貢獻的其他個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本學位論文原創性聲明的法律責任由本人承擔。

作者簽名： 日期： 年 月 日

學位論文版權使用授權聲明

本人完全了解大學關于收集、保存、使用學位論文的規定，同意如下各項內容：按照學校要求提交學位論文的印刷本和電子版本；學校有權保存學位論文的印刷本和電子版，并采用影印、縮印、掃描、數字化或其它手段保存論文；學校有權提供目錄檢索以及提供本學位論文全文或者部分的閱覽服務，以及出版學位論文；學校有權按有關規定向國家有關部門或者機構送交論文的復印件和電子版；在不以贏利為目的的前提下，學校可以適當復制論文的部分或全部內容用于學術活動。

作者簽名： 日期： 年 月 日

目錄

前言 5

一、“離婚冷靜期”制度背景及概述 5

（一）“離婚冷靜期”制度背景 5

（二）“離婚冷靜期”制度概述 6

二、我國設置離婚冷靜期制度的必然性 6

（一）“離婚冷靜期”的制度搭建原因 6

（二）“離婚冷靜期”設立目的價值所在 7

三、“離婚冷靜期”在實際適用中的困境分析 7

（一）其間設置不合理 8

（二）指導原則不明確 9

（三）配套設施不完備 9

四、解決離婚冷靜期存在的實際問題的有效措施 9

（一）建立回訪監督隊伍 9

（二）根據婚姻關系成立長短區別設置冷靜期 10

（三）明晰離婚冷靜期制度的適用范圍 11

結語 11

參考文獻 13

摘 要

早在我國《民法典》正式實施前,社會上已經出現對于離婚冷靜期的諸多質疑,本文就《民法典》中關于我國離婚進入冷靜期后在實際操作當中可能還會出現的一些問題,進行了認真研究分析，并解答這些問題。一些年輕人甚至認為這一婚姻制度建設會直接導致夫妻離婚難,還有一些年輕人甚至擔憂如果離婚有效期限繼續延長,會直接導致夫妻家暴、財產惡意非法轉移等離婚行為頻頻發生，其實這些人的擔憂根據不足。

關鍵詞：《民法典》、離婚、冷靜期、現實操作、問題分析

前言

隨著社會經濟的快速發展，離婚處理程序的更加簡單化，讓很多新婚夫妻在一次吵架后迅速提出離婚，導致當前夫妻離婚率越來越高，其中沖動型離婚的比率也越來越高，“閃婚”、“閃離”現象更加普遍，為了有效解決遏制這種新類離婚案件現象的頻繁出現，《民法典》增修條文草案中還規定增加了一種新類離婚案件冷靜期制度，目的主要也就是為了有效防止這類離婚案件當事人輕率提出離婚、沖動提出離婚、以利于有效維護新的婚姻家庭穩定。當然此制度也有許多不足之處，離婚冷靜期設置的時間過短，不能起到相應的作用，而且沒有與之相配套的制度。因此應當延長離婚冷靜期，并根據不同情況不同對待，設立與之相配套的制度。

一、“離婚冷靜期”制度背景及概述

（一）“離婚冷靜期”制度背景

增設該法律規定的基本初衷主要在于兩方面的因素考慮，一是日益急劇增高的夫妻離婚敗訴率，在一定很大程度上嚴重影響了我國社會的穩定性，使我們國家原有的人口紅利優勢受到挑戰。從2003年以來發展迅速到2018年，離婚婚姻登記辦理率連續15年大幅上漲，2019年以來截至全已累計成功辦理全國涉外個人結婚登記927.3萬對，但辦理離婚手續的470.1萬對，這其中因輕率、義氣、一時沖動而離婚的現象也明顯增多。這么高的離婚率，對家庭的穩定、對未成年人的保護、對老年人的贍養都提出嚴峻考驗。另外一個是考慮我國離婚制度與國際社會接軌。從世界范圍來看，只有很少的國家有登記離婚的方式，大部分國家離婚都必須經過訴訟方式。另外法國、韓國、日本等國家對登記離婚也有一定約束，比如為了保障未成年子女，設置到年齡才能離婚，或者規定結婚滿幾年才能離婚等等。這是因為登記離婚是非常能保障離婚自由，但也容易導致離婚的濫用。我們國家原來的登記離婚沒有任何限制，早上去提交申請，還不到一頓飯的功夫，就能拿到離婚證，這種零門卡的設置，導致離婚過于隨便，濫用離婚權利的人越來越多。所以參考國際社會的做法，給登記離婚制度設置一個緩沖期。在這樣的大社會背景下，通過各種立法立規手段，對處理離婚夫妻行為應當加以正確引導和合理規范，為其做離婚決定設置一個時間點和門檻，讓離婚夫妻男女雙方重新思考矛盾激化是否無法及時調和，想清楚自己到底是在想什么不想選擇離婚，離婚是否是夫妻雙方真實上的意思無法表達，有了這些問題思考之后再考慮做離婚決定，有利于保證家庭的和諧穩定，社會的長治久安。

（二）“離婚冷靜期”制度概述

離婚冷靜期制度主要是指當事人雙方要求登記離婚時，行政機關要求雙方當事人冷靜一段時間，雙方當事人在這一段時間之內擁有反悔權，隨時可以撤銷離婚申請制度。《民法典(草案)》中提出了這一制度，2021年1月1日起《中華人民共和國民法典》實施，“離婚冷靜期”制度就具有了法律效力。離婚冷靜期是指夫妻在離婚時，政府強制要求雙方暫時分開考慮清楚后再行決定是否繼續離婚。《民法典》中明確規定：“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的，可以持本人有效身份證件和《離婚登記申請受理回執單》(遺失的可不提供，但需書面說明情況)，向受理離婚登記申請的婚姻登記機關撤回離婚登記申請，并親自填寫《撤回離婚登記申請書》。經婚姻登記機關核實無誤后，發給《撤回離婚登記申請確認單》,并將《離婚登記申請書》、《撤回離婚登記申請書》與《撤回離婚登記申請確認單(存根聯)》一并存檔。自離婚冷靜期屆滿后三十日內，雙方未共同到婚姻登記機關申請發給離婚證的，視為撤回離婚登記申請。”之所以需要設置這一離婚制度，立法者在本意上就是為了能避免發生婚姻關系當事人輕率要求離婚、沖動要求離婚，以有效維護婚姻家庭穩定。

二、我國設置離婚冷靜期制度的必然性

（一）符合中華民族家和文化的理念

[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T11:24:00個人用戶

NOTE: 這部分和第一部分的（一），有點重復]

我國是世界上歷史悠久的國家之一，中國古代的政治經濟制度以及思想文化，對于我國婚姻家庭理念的影響較為深遠。中國自古以來就倡導“和”的思想，體現在婚姻家庭之中就是注重家庭的成員之間的融洽相處，以及極力追求婚姻關系的穩定。現行有關婚姻家庭的法律便將這種“和”的思想吸收到法律規范之中，在情與法的平衡中尋找合理的方式來處理婚姻家庭紛爭，以達到家和萬事興的目的。

（二）“離婚冷靜期”設立目的價值所在時代的更迭變化，生產力水平的不斷提升，文化觀念的日益更新，人們價值取向的日益復雜化，對我國現有的婚姻制度提出了新的要求。經濟社會由追求高速度的發展轉向追求高質量的發展，也讓我們有機會慢下腳步來反思現有婚姻制度中所出現的問題。穩定是發展的前提條件，反觀現實社會中，生活節奏的過快，連婚姻也進入了“快速”的時代，如何讓婚姻節奏慢下來，維護婚姻家庭的穩定是當前完善婚姻制度所需要考慮的問題。離婚冷靜期制度的出現是適應社會進步的產物，是解決當下婚姻問題的一種路徑選擇。

離婚冷靜期婚姻制度的出現也讓很多夫妻男女雙方在重新考慮是否離婚的關鍵時候，進一步重新思考兩個人和家庭的利益關系，離婚之后涉及影響到的不是夫妻兩個人，而是兩個人的家庭，離婚不是過家家，可以隨便隨意改變自己的主觀想法，不顧一切事態后續發展的不良后果。這樣的不理智不成熟的家庭離婚處理行為不一定能夠應該僅僅認為是一個真正完全合格的家庭離婚后未成年人家庭所能夠做出的，因此對于家庭發生離婚冷靜處置期限的處理制度建設應該能夠給予家庭離婚后的當事人以及夫妻男女雙方一個完全足夠的冷靜處理期限來讓時間用來去徹底的以平復心情，看到一個家庭發生離婚背后很有可能就會涉及所需要看到的諸多家庭方方面面，[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T11:48:00個人用戶

NOTE: 通順嗎？]

如果我們能設置一個制度可以大大降低離婚率，這樣家庭內部矛盾化解關系也同樣自然可以因此從而得到很大程度的改善。

三、“離婚冷靜期”在實際適用中的困境分析

我國離婚冷靜期制度起步晚、實施時間短，在地方立法與司法實踐中的經驗還不足。隨著2020年5月28日《民法典》的頒布，該法典第1077條作出了關于登記離婚冷靜期的規定，離婚冷靜期制度在我國終于有了明確的法律依據。但依據之前試點工作中總結的經驗教訓，比較國外相關制度的具體內容和成熟做法，可以發現我國現階段關于離婚冷靜期制度的法律供給還存在以下不足之處：

（一）期間設置不合理

對于《民法典》第1077條明確的離婚冷靜期期間一律設置為一個月的規定，本文認為有以下三個方面的不妥之處：一是一個月的離婚冷靜期期間過短，恐不能充分發揮冷靜期該有的作用。主要基于以下三方面考慮：首先，眾所周知，廣大中青年是當下離婚現象的主力群體，他們大多為其事業和生活奔波，很難有閑暇時光專心經營婚姻與家庭，尤其對于婚齡不長的青年人來說，婚姻經驗不夠，自我意識較強，缺乏溝通與磨合，故而更易發生意氣用事或“頭腦發熱”式的離婚；其次，設置較長的離婚冷靜期間，有利于婚姻當事人擁有更為充足的時間對子女和財產問題作出妥善合理的安排，有利于進一步保障未成年子女等婚姻家庭弱勢方的合法權益；最后，冷靜期中婚姻家事咨詢、心理疏導等配套措施的實行，也有賴于一段不宜過短的冷靜期間才能支撐其輔助作用的充分發揮。因此，不少學者的觀點是，一個月的冷靜期還是太過倉促，不能保證當事人在此期間做出經過充分利弊權衡的最終抉擇。二是“一刀切”式地規定一個月的期間缺乏合理性。現實生活中的情況往往紛繁復雜，每個家庭、每對夫妻的情況也大相徑庭，一律適用為期一個月的冷靜期的做法并不可取。俗語有云，“家家有本難念的經”，婚姻也不例外。每對夫妻的婚姻狀況都是特別的、具體的，每段瀕臨破裂的婚姻，其背后引發矛盾的癥結也是不同的。因此，在現實生活中，根據當事人的婚姻情感狀況、婚姻存續時間長短、有無子女等情況設立時長不等的冷靜期期間，有其必要性和合理性。

（二）指導原則不明確

我國先后兩部正式的婚姻法均明確了“保障離婚自由、反對輕率離婚”的處理離婚問題的指導思想。①2001年婚姻法(修正案)在此基礎上又做了相應補充和發展，增加了“強化離婚救濟，實現保護弱者利益”的內容，這便更加突出顯示婚姻法追求實質平等、社會正義的一面，就此我國具有普適性的離婚立法的指導思想正式確立并完善。但是，自2001年婚姻法修正案頒布至今，社會上輕率離婚、沖動離婚現象同我國持續增長的離婚率一樣，并沒有得到有效地遏制，修正案所確立的離婚立法指導思想亦被現實證明并沒有真正得到落實。如果說2001年婚姻法修正案確立的離婚立法指導思想反映的是更為宏觀的、整體的、基礎的離婚法價值取向和立法精神，那么離婚冷靜期作為離婚法的有機組成部分，其指導思想或原則則更應該體現出針對性、精確性和實用性。然而，現階段我國除了《民法典》婚姻家庭編明文規定的四大原則和離婚立法指導思想外，并不存在針對離婚冷靜期制度具有普遍適用性的指導原則。如何在不與現有婚姻法原則反映的價值理念相沖突的前提下，確立離婚冷靜期制度較為穩定、更為細化的指導性原則，是一個值得研究的問題。

（三）配套制度不完備

實踐表明，離婚冷靜期制度必須依靠相應的配套措施，才能保障冷靜期制度的正確適用，有效地減少盲目的、非理性狀態下的離婚。據此，我國離婚冷靜期制度輔以配套措施的必要性與可行性主要體現在以下三點：第一，在《民法典》作出離婚冷靜期制度的規定之前，各地試點工作已然走在前面，為冷靜期中配套措施的實行提供可行性依據。試點經驗中不乏許多優秀的配套舉措，而正是這些具有參考意義且已被實踐證明卓有成效的配套措施，輔助當事人謹慎思考，挽救了不少在解體邊緣徘徊的婚姻與家庭。例如，江蘇省東海縣民政局推行“離婚考卷”，采取類似離婚調查問卷的形式，使夫妻雙方更加清醒地認識自身及婚姻問題，避免因一時的情緒失控或日常瑣碎小事而導致的離婚。①第二，離婚冷靜期不是“冷凍期”。對婚姻當事人適用離婚冷靜期，不是讓當事人在此期間消極被動地等待冷靜期的度過，而是要借助相應的力量激發當事人的理性思維，意識到自己婚姻矛盾的癥結所在。實際上，很多當事人僅憑自身很難意識到自己的問題，更別說客觀冷靜地思索夫妻之間正確的相處之道，以致于無法在離婚冷靜期內解決尚未導致感情破裂的矛盾。此時，夫妻雙方便需要中立客觀的第三方力量來協助他們積極主動地修復彼此感情，化解雙方矛盾，從而起到挽救危機婚姻、維護婚姻家庭穩定的作用。四、解決離婚冷靜期存在的實際問題的有效措施（一）建立回訪監督隊伍

離婚冷靜期結束后，并不一定意味著民政部門等相關單位的工作真正地了結，還應當通過適時的跟蹤回訪，了解當事人的婚姻狀況和生活狀況，對之前的工作效果作出評估，進而為以后類似情況的處理提供經驗指導。②與此同時，婚姻登記機關應當特別關注涉及未成年子女的家庭，尤其需要進行回訪，對離婚后未成年子女的學業、性格、心理健康以及父母撫養義務履行等方面表示關切與問詢。對于經過調解與咨詢程序的夫妻，就未成年子女的撫養協議，仍未形成妥善安排的一致意見的，民政部門可以不接受其離婚申請。另外，在保障離異家庭的父母方對未成年子女撫養義務的履行方面，韓國通過國家機構監督與救濟的有力做法，可以說非常值得我國借鑒。因此，我國相關部門應當對當事人履行支付撫養費義務進行監督，如果當事人確有難以支付或不足以支付的正當事由時，社會福利保障部門應當給予這些確實困難的子女以經濟救濟，保障未成年子女基本的物質需求。

（二）據婚姻關系成立時間長短區別設置冷靜期

當下社會，“80后”“90后”已開始陸續步入婚姻殿堂。然而，作為生長在獨生子女政策和過快城鎮化背景下的一代，大部分年輕夫婦的小家庭多是“雙獨”的結合，往往個性強烈，遇事缺乏理解與包容，常因生活瑣事鬧得不可開交，加之婚齡不長，婚姻基礎較弱，沖動型離婚多發，故更需要離婚冷靜期的介入促使年輕夫婦有更多的時間相互磨合，重塑對婚姻的信心與尊重，建議設置較長的冷靜期；而“60后”“70后”夫婦在一起的時間較長，其感情較之結婚時間相對短的夫妻更為深厚，故一旦決定離婚，往往是由于在經年累月的共同生活中積壓的對婚姻生活質量的不滿，并形成對婚姻存續否定性評價的共識，其作出的離婚決定通常并非意氣用事或一時沖動。①因此，建議酌情設置一段時間適中的冷靜期，如1到2個月，幫助雙方化解婚姻矛盾，以增加婚姻存續的可能性。

（三）明晰離婚冷靜期制度的適用范圍

我國《民法典》只規定了單獨的登記離婚冷靜期。目前，對于離婚冷靜期制度只適用于登記離婚的觀點，國內大部分學者已經達成共識。筆者亦贊同此觀點，主要理由為：第一，我國離婚糾紛的司法實踐中形成了離婚案件一審不判離的慣例，而二次離婚訴訟的審判規則又包含了六個月的期間，經過較長的開庭審理時間和程序的阻隔，該規則與冷靜期制度發揮的效果基本相當。①第二，假如訴訟離婚環節也設置冷靜期，就會形成一個實體法行為要受訴訟法法律規范來約束的現象，一方面這種情況對當事人行使訴權造成不利，另一方面還會導致損害了當事人的實體權利。②第三，離婚冷靜期的主要作用是讓婚姻當事人理性確認離婚合意，以及幫助他們對財產和子女問題達成一致意見，并非強制當事人對所有問題都達成合意，倘若經過咨詢、調解后仍然無法達成一致的，當事人依然可以選擇訴諸法院來予以解決。③此外，還應該特別規定離婚冷靜期制度的排除適用情形。在我國，婚姻家庭生活中的暴力現象仍然存在。根據最高院公布的司法大數據顯示，夫妻向法院訴請離婚的原因中家庭暴力占到了14.86%。④當有家庭暴力的實際情形或嚴重威脅發生在夫妻之間或共同生活的其他家庭成員之間時，應當免除適用離婚冷靜期。此時，如果不加區別地一律適用離婚冷靜期，不僅不會促成婚姻家庭的穩定和諧，反而會延長施暴方對受害方的暴力行為，惡化受害方的處境，甚至造成令人扼腕、難以挽回的嚴重后果。我國可以借鑒英韓兩國這方面制度上的經驗，對于存在家庭暴力的離婚登記情形，經過確認確為實情，則婚姻登記機關可立即同意并為當事人辦理離婚手續，此情形不受冷靜期的約束。結語

通過對《民法典》中關于離婚冷靜期現實操作可能出現的問題分析，讓我們認識到“離婚冷靜期”設立彌補我國登記離婚制度的不足，降低我國的離婚率，增強民眾對婚姻的信心，離婚冷靜期為“幸福婚姻和諧社會”起到保駕護航的作用。

參考文獻

[ANNOTATION:

BY 程翔

ON 2021-11-17T14:56:00個人用戶

NOTE: 前面要列幾本書

NOTE: 民法類、婚姻法類的書]

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第四篇：勞動合同中可以約定適用外國法律嗎？.

勞動合同中可以約定適用外國法律嗎？

在民事合同中，當事人一般可以自行約定適用于該合同的法律，在國際商事合同中，即可以約定適用中國的法律，也可以約定適用外國的法律。那么和老外簽勞動合同，能約定適用外國的法律嗎？

筆者認為，由于我國的企業類型很多，員工的類型也很多，難以一概而論，不過一個總的原則是，除外國企業與其自行雇傭的人員之間可以適用外國企業本國法以外，勞動合同中不能約定適用外國法律。

企業有中外之分，員工也有中外之分。如外國企業與其外國雇員完全是按照外國企業本國法建立勞動關系的，外國雇員在中國的工作也僅是其在外國企業受雇后的工作內容之一，他們之間的勞動關系仍然受外國企業本國法的管轄。

但是外國企業在中國經營，總是需要雇傭中國員工的，外國企業與中國員工之間的勞動關系就必然要適用中國的法律。同樣，在中國注冊的企業（包括外國企業在中國開辦的子公司、以及外國公司與中國公司合資合作組建的公司）雇傭了外籍員工，他們之間的勞動關系也應適用中國的法律。

這是因為在世界范圍內，國家多是在三個層面上對勞動關系加以調整的，即勞動基準法、集體合同制度、勞動合同制度或個別勞動關系調整制度。勞動基準法，在我國指的是包括勞動法在內的各種勞動法律法規，是所有的勞動關系都必須遵守的基礎性規范，是最低的勞動標準，不允許在個別勞動關系中加以改變或限制。各國的實踐是只要勞動關系存在于某一國家內，該國的勞動基準法便直接適用于這一勞動關系，而不論建立這一勞動關系的人是中國人還是外國人。在這種情況下，即使用人單位聲稱它是按照某一外國的法律與員工建立勞動關系的，這種說法也不成立。他們之間的勞動關系仍然要執行中國的法律。

第五篇：農村刑事案件審理中的法律適用

一、審理好農村刑事案件的意義中國農業人口、面積一直居全國多數，故農村社會的穩定與否，關系到我國整個社會的安定。多年來，農村刑事案件所占比重持續居高不下,嚴重影響了農村社會的穩定,也直接影響社會治安。現今,農村的社會治安形勢依然嚴峻,盜竊案件攪得人心惶惶,故意傷害、搶劫.強奸等案件的發生,使廣大農民群眾對自身的人身權產生擔憂,黃、賭、毒案件向農村社會滲延,使純樸鄉風遭以破壞,這些案件的發生,嚴重影響了農村的社會穩定。基層人民法院在審理農村刑事案件時,應立足于審判必須服務于、服從于社會穩定這個大局,保護被害人的合法權益,及時、有效、依法懲罰犯罪,這樣,才能維護農村自身的穩定與發展,亦可推動整個社會的長治久安。

二、我縣農村刑事案件的概況和特點我縣作為一個農業大縣,長期以來,農村刑事案件歷來超過半數以上。我院2001年刑事案件共結案228件329人。在判決的302名罪犯中，農民罪犯198人,占65.5%，所觸犯罪名依次為盜竊58人次，搶劫27人次，聚眾斗毆19人次，故意傷害12人次，破壞電力設備12人次，強奸及奸淫幼女12人次，尋釁滋事10人次，交通肇事9人次，非法制造、買賣、儲存槍支、彈藥、爆炸物5人次以及投毒、過失致人死亡、種植毒品原植物等,從對案件的收結、審理及統計分析,可以看出我縣農村刑事案件具有下列一些特點：

1、多年來,以盜竊罪為主的侵犯財產型犯罪一直是農村刑事案件的主要犯罪形式，且數量居高不下。2001年我縣盜竊罪犯占農村罪犯的29.3%，搶劫罪犯占13.6%,在侵財型犯罪中，罪犯的目標不定，只要有用的，均要取得，大到金銀首飾、家用電器、通訊、交通工具等高檔生活品及生產、電力設備、現金等，小到針頭線腦、鍋碗瓢盆、1袋鹽、1筒掛面，尤其在春節前，是盜竊案件發案的高峰期。

2、農村傷害案件，甚而是惡性案件的發生，多源于鄰里瑣事或幾句玩笑話，但在發生糾紛時，由于當事人雙方不夠冷靜，只想到自己的感受，互不相讓，釀出苦果。2001年我院審結的14人傷害和1人過失致人死亡犯罪中，大部分是基于此原因引起的。這對如何在農村中正確處理鄰里糾紛，防止矛盾激化，提出了一個值得大家廣泛關注的問題。

3、農村刑事案件的發生有一定的季節性。由于農業生產的季節性,有農閑、農忙之分,在農閑時,違法犯罪案件明顯高于農忙時節,特別是春節前這一特定階段財產型犯罪較多，犯罪分子趁年關大家警惕性不高，手中較為寬裕而大撈一筆。夏季,由于天氣炎熱，不少農戶開門納涼,一些婦女疏于防范,從而使一些強奸犯罪分子有了可乘之機。

4、犯罪的盲目性較大,但近年來，有組織、有預謀地犯罪開始逞上升趨勢。農村刑事案件多盲目性,盜竊案件往往多臨時起意或順手牽羊的犯罪分子,前面提到的傷害案件也有此種因素存在，犯罪分子在沖動之下，情緒失控，導致犯罪。但在2001年的刑事案件中，我們發現，有組織地預謀犯罪行為如搶劫，敲詐勒索等犯罪也時有發生。

5、被告人素質較低。多年來，因農村教育基礎薄弱,造成農村人群文化素質低，再加之農村地區是法律宣傳的薄弱之處，故該地區的法盲高于其它領域。

6、未成年人犯罪增多。由于農村中教育未跟上,家長對子女的教育意識淡薄，有相當一部分人讀完小學就輟學,造成農村中青少年文化素質偏低。輟學后,由于年齡尚小,自已缺乏足夠的辯識能力,家長疏于管教,自已又無正當職業就游手好閑,結交不良朋友,一旦經人引誘,容易引發犯罪。

三、審判人員在審理農村刑事案件時,應注意處理好下列幾個問題:

1、使刑法基本原則在個案審理中得到有效落實。罪刑法定,法律面前人人平等、罪刑相適應是刑法的三大基本原則。這些基本原則相輔相成,在審理農村刑事案件中,要使這些基本原則落實到個案。我國刑法量刑跨度大、伸縮性強、標準不一,刑法條款規定比較籠統,審判人員在具體適用中有很大的自由裁量權,故在審理農村刑事案件時,必須做到公正執法,定罪處刑就必須依據所犯罪行的情節、社會危害程度、法定及酌定從重從輕情節正確量刑,從而使農村犯罪分子這一比較其他犯罪人員屬劣勢的人員能得到公正處理,真正使法律面前人人平等，罪刑相適應原則得到貫徹落實。

2、做到社會效果與法律效果的有機統一。正確適用法律,審理好農村刑事案件,達到好的法律效果是一個方面,另外,注重案件審理的社會效果,既打擊了犯罪,又緩和了犯罪引起的各種矛盾,消除了不安定因素,維護了農村穩定,也是一個重要的方面。這樣,使法律效果與社會效果得到統一,從而使農村社會穩定得以實現。當前,對農村中一批惡勢力,主觀犯罪故意深的犯罪分子應從嚴打擊,起到震懾作用,對于主觀惡性不深、社會危害性不大的初犯、偶犯,可考慮從輕處理,做到寬嚴相濟,同時,也能起到治病救人的作用。

3、對家庭困難,無能力請辯護人的農村被告人,法院可為其指定辯護,確保其訴訟權利的實現。農村被告人不少因家庭困難,想請卻無力聘請律師為其辯護。針對以上情況,法院可依據刑訴法第三十四條“公訴人出庭公訴的案件,被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”這樣,可以充分保護農村被告人行使自己的訴訟權利,體現法律的公平。

4、加強法制宣傳工作,使農村犯罪得到遏制,以維護農村社會穩定,促進其正常發展。我們在審理農村刑事案件時,應適時適地做好法律宣傳工作,利用農閑時機召開法律知識講座,到農村公開開庭,通過村級廣播介紹一些法律常識或以案說法。這樣,一方面可通過～宣傳,對廣大農村群眾進行了法律教育,使廣大群眾對自己的每一項行為進行審視,從而依法保護自己的合法權益,或檢點自己的行為,不逾越法律規定;另一方面,通過以案說法的形式,使法律宣傳更形象化,使一部分不明～、不了解案件實情、不熟悉法律的被告人家屬及廣大農村群眾了解案件的事實和適用的法律,了解裁判的公正。

5、正確適用財產刑。97年的刑法大大地增加了財產刑的適用范圍。在農村刑事犯罪中,侵財型犯罪一直以來占多數,故財產刑在農村刑事案件中的適用也很廣泛。判處財產刑,體現了對一些侵財型犯罪分子的打擊力度,不僅使其人身自由受到限制,而且其在經濟上也受到相應的處罰,同時對一些犯罪較輕的犯罪分子適用較輕的刑罰,可通過單處財產刑或緩刑的刑罰方式,免除其自由刑或或予以監外執行。我們在適用財產刑應注意以下幾個問題:一是刑法只要規定單處或并處財產刑的,不論被告人有無財產,均要依法判處。二是嚴格依照《刑法》五十二條“判處罰金,應當根據犯罪情節決定罰金數額”,在刑法規定的幅度內確定財產刑的具體數額。三是自由刑與財產刑有一定聯系,判處較高的財產刑,可以適當地降低自由刑的刑罰量,相反,被告人沒有執行財產刑能力的或有能力而拒不交納的,也可提高自由刑的刑罰量。四是對一些犯罪較輕,被告人人身危險性不大的案件,可以考慮單處罰金,五是財產刑要在判決書中注明其繳納期限。

6、使維權崗工作向農村青少年中延伸。以前,我們對縣城的青少年維權工作抓得比較好,對農村青少年維權工作抓得不夠。當前,農村青少年維權崗工作,主是是預防和減少青少年犯罪,青少年正處于生長發育時期,他們思想尚不成熟,心理、情緒、情感尚不穩定,社會經驗少,易受誘惑。在此特定階段,如果其所處的環境中有不良或不健康因素的影響,則容易走上違法犯罪的道路。加上農村家庭有的父母長期在外打工,對子女督導不力,青少年一且結交匪類,就易受誘惑走上犯罪道路。審判人員在審理青少年犯罪案件中,應實行教育、感化、挽救方針,堅持寓教于審、懲教結合原則,根據青少年身心特點,把對青少年的教育保護、依法懲罰、矯治融于整個庭審中,教育犯罪青少年認罪服法、接受教育改造,重新做人，庭審中如其未請辯護人的，法院還應為其指定辯護，并通知其法定代理人到庭，對其共同進行教育。對農村青少年刑事案件的審理,僅僅在庭審中教育還是不夠的,還必須將維權工作向前、向后延伸,從而達到預防和減少青少年犯罪的目的。另外,法院還應跟農村中小學校共同建立青少年維權崗,開設法制課,觀摩庭,進行法制教育,防患于未然。

四、對幾類具體農村刑事案件的法律適用

1、對盜竊案件的法律適用。盜竊案件是我縣農村地區刑事案件的高發案件,占總數的29.3%(2001年)。審理好此類案件對提高農村刑事案件審判工作的整體水平意義重大,審判人員除嚴格掌握盜竊數額,還要結合其他情節定罪量刑,應嚴格依據《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》以及省公檢法《關于我省執行盜竊公私財物“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”標準的意見》等法律、法規、司法解釋的精神審理案件,在審理此類案件時,對下列案件可從輕處罰：(1)具有法定從輕或減輕情節,如未成年人犯罪,共同犯罪中的從犯、脅從犯、盜竊未遂,中止等,有自首、立功情節的,依法予以從輕、減輕處罰;(2)具有酌定從輕情節,如被告人案發后退贓的,認罪悔罪態度較好的等;(3)被告人盜竊系生活所迫或臨時起意順手牽羊的,量刑時予以考慮從輕處罰,如我院審理的被告人朱成剛盜竊一案,朱成剛家境貧寒,在外出時看見一輛手扶拖拉機,因一時糊涂,生起盜竊歹念,在把拖拉機開出幾公里時被失主抓獲,我院在庭審中,針對被告人家庭特殊情況以及被告人的認罪悔罪態度,對其作出了從輕處理。對農村刑事案件中的被告人,如盜竊數額剛過較大、巨大、特別巨大起點標準的,有下列情況也可在幅度量刑內從重處罰。(1)盜竊集團首犯主犯和盜、運、銷互相串伙聯系的;(2)入戶盜竊的;(3)累犯;(4)盜竊生產資料,嚴重影響農村生產的;(5)盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物的,嚴重影響農村社會穩定的;(6)多次盜竊,曾因盜竊被治安處罰的慣犯。在審理農村盜竊案件中,還應注意區分盜竊罪及其它犯罪的界限:（1)盜竊廣播電視設施、公用電信設施,數額不大,但構成危害公共安全犯罪的,依照《刑法》第一百二十四條規定處罰。如同時構成上述兩種罪名，擇一重罪處罰。(2)盜竊使用中的電力設備,同時構成盜竊罪和破壞電力設備罪,擇一重罪處罰。如我院在審理石思廣盜竊、破壞電力設備一案中,石思廣盜竊了電線、電動機等物品,未正在使用的,按盜竊罪處罰,正在使用中的,按破壞電力設備罪處罰,故對被告人石思廣數罪并罰。(3)實施盜竊犯罪的，造成公私財物損毀的,以盜竊罪從重處罰;又構成其他犯罪的,擇一重罪從重處罰,盜竊公私財物未構成盜竊罪,但因采用破壞性手段造成公私財物損毀較大的,以故意毀壞財物罪定罪處罰。盜竊后,為掩蓋盜竊罪行或者報復等,故意破壞公私財物構成犯罪的,應當以盜竊罪和構成的其他罪行實行數罪并罰。

2、對79年刑法流氓罪分解出來的案件法律適用。79年刑法流氓罪案件在我縣主要表現為尋釁滋事,聚眾斗毆,侮辱、猥褻婦女、兒童案件。這類案件對農村的社會的穩定破壞極大，一案發生，不安四方。在審理此類案件時,應嚴格掌握刑法規定,一旦構罪,依法定罪量型,決不姑息養奸,以維護農村社會的穩定。聚眾斗毆致人重傷、死亡的,以法定轉化犯的形式從一重罪處罰。尋釁滋事中致人重傷、死亡的,分別定罪,實行數罪并罰。

3、對故意傷害案件法律適用。在基層法院,主要有公訴和自訴案件之分。審理好此類案件,可化解訴訟雙方的矛盾,維護農村社會的穩定。農村社會中,常因一些雞毛蒜皮的小事引發刑事案件,當事人互不服輸,或即使認輸,也在一些細節上糾纏不清。在審理自訴案件時,因農村當事人文化素質不高、法律意識不強,審判人員應注重做好訴訟指導,引導當事人舉證,使當事人在訴訟中維護自身合法權益,并在雙方自愿的基礎上,做好其思想工作,使調解工作得以成功,不能簡單地一

判了之或對被告人濫施刑罰,這樣才能鈍化雙方矛盾,使社會穩定因素加強。在審理公訴故意傷害案件時,同樣不要簡單地判用自由刑,在了解案件來龍去脈的同時,對認罪服法、愿意賠償的被告人法院應讓他們盡量和被害人一方就民事賠償進行協商,如調解成功,可使被害人的經濟損失得到賠償,亦可作為酌定情節對被告人從輕處罰。

4、對強奸案件的法律適用。在審理此類案件中,對此類案件在具體適用法律定量刑不存在問題,而要嚴格掌握與相互通奸奸情暴露后女方迫于各方壓力告男方強奸的界限。在農村中,有的婦女與人通奸,一旦翻臉,關系惡化,或者事情暴露后,怕丟面子,或者為推卸責任,嫁禍于人,把通奸說成強奸,因此,要特別謹慎地區分通奸行為和強奸罪。強奸罪與通奸行為的本質區別在于性行為是否違背婦女意志,審判人員要對所有在案證據詳細審查,要對雙方平時關系如何,性行為發生的環境場合,經過情況,事后女方的態度反應。在何種情況下告發等事實和細節,認真審查，進行全面分析，以判明是否確實違背了婦女的意志,如果不是確系違背婦女意志的,一般不宜按強奸罪論處。如果強奸婦女后,對婦女實施精神上脅迫、控制，使其繼續受辱屈從而多次發生性行為的,仍應以強奸罪論處。男女雙方如過去雖有通奸關系,但由于某種原因,女方不同意再繼續保持不正當兩性關系,堅決拒絕男方糾纏,在此情況下,如果男方使用暴力或者敗壞名譽等脅迫手段,強行與女方發生性行為,應以強奸論處。