第一篇：合同預約若干法律問題初探

合同預約若干法律問題初探

劉俊臣-----《法律適用》2002年第4期

----(作者單位:國家工商行政管理總局)

合同大致分為預約與本約兩類。預約本身具有合同的拘束力，同時亦決定本約的成立，在合同法上具重要意義。我國合同法對預約未作明確規定，預約在實踐中的運用卻十分廣泛。締約實務中的意向協議、意向書、協議等，有很多即是預約。拙文擬就預約的有關法律問題，談一些淺見。

一

羅馬法沒有預約的概念。近代各國民法典也很少對預約作出抽象性的規定，而只是對一些具體合同的預約問題作出規定，如《法國民法典》第1589條規定的買賣預約、《德國民法典》第610條規定的消費借貸預約、《瑞士債務法》第22條規定的預約等。英美法上亦有預約的概念，但含義不確定。英國1893年《貨物買賣法案》有買賣和買賣預約之分，預約指的是期貨交易，與大陸法所稱預約的含義不同。而英美法學者所稱的“訂約前之商議”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“締約合同”(contraett。makeacontraet)，則包含了一些真正的預約。

在我國應用廣泛的意向協議，其情形十分復雜，有的沒有任何法律意義，有的其實是正規的本約，所以不可簡單地將所有的意向協議都定性為預約。判斷意向協議是預約還是本約，關鍵是看協議條款的特性。有一些企業習慣于在年初舉辦訂貨會，與客戶簽定年度供貨計劃或合同，名稱都可能稱為“意向協議”、“意向書”。有些企業習慣于先由專業人士草擬協議大綱或者協議底稿，然后再正式簽署合同。還有些企業將合同的簽訂分為草簽與確認兩個階段。因此，對意向協議的法律屬性應作具體分析，不能一概而論。欲使意向協議發生預約的效力，須具備必要的條件:

(一)預約亦是合同，達成合意屬應有之義。預約較之于本約，其特別之處在于情形更為復雜、模糊，判斷是否達成一致時需綜合考慮各方面的因素。至于某一意向書究竟是一方的要約還是雙方的預約，盡管因磋商過程的反復性和多變性而略顯復雜，但從其是單方意思表示還是雙方意思表示的角度，可以作出比較正確的判斷。

(二)當事人須有受協議約束的意思，否則意向協議不會發生合同的效力。例如：

1.若當事人達成的意向協議已經商定主要條款并約定:“雙方隨后將按照意向協議簽署正式的書面合同，并按書面合同履行各自的義務。”這便構成一個有約束力的預約。

2.若當事人達成的意向協議已經商定主要條款并約定:“意向協議對雙方有約束力，為防止任何一方反悔，隨后將簽署書面合同為證。”這個意向協議其實是一個本約，隨后要簽署的書面合同僅僅是確認書或者備忘錄。

在英國上訴法院的一個判例中，原告與被告于7月巧日達成協議，原告將其農場的土地和商譽售與被告。協議載明:“這是一份臨時性合同，直至簽署由律師起草的、載有這里列出的全部條款的正式文件為止。”原告付了500英鎊定金，協議規定在7月18日前，原告須支付2500英鎊。否則，被告可沒收已付的500英鎊。7月19日，原告起訴，要求被告退回500英鎊，理由是他們未達成協議。上訴法院裁定，雙方已達成協議，因為協議規定在7月18日前支付2500英鎊，說明雙方必定知曉在7月18日前不可能準備好正式文件，同時，雙方明顯有受該臨時性合同約束的意思，正式文件是否產生并不影響該臨時性合同效力的開始。在本案中，如果僅從臨時性合同的字義理解，很難認定其效力。而當事人在正式文件簽署前交付定金的行為，則清楚地表明當事人受其約束的意思。

3.若當事人在意向協議中商定了部分合同條款并約定:“雙方將以該意向協議為基礎，繼續就需要明確的其他事項進行協商，盡快簽署書面合同。”這個意向協議不但沒有確定雙方需要一致同意的所有必要條款，而且也沒有包含正規合同達成前受該意向協議約束的意思，所以不能發生預約的效力。

(三)預約合同的內容應具有確定性

某中藥廠在某縣建立了藥材供應基地，與該縣下屬的數個鄉經濟聯合社簽訂了藥材收購意向協議，協議規定:“中藥廠向鄉經聯社提供種子和技術，在當地建立50()0畝藥材園，設點常年收購農戶和鄉經聯社提供的藥材。鄉經聯社負責具體落實種植計劃，安排農戶生產和出售藥材。收購價按藥材的不同等級確定。”此藥材收購意向協議是比較典型的預約。協議就將來訂立本約達成了明確、具體的合意，意思表示清楚、確定，包含了將來訂立本約的基本條件和主要內容。農戶按意向協議種植藥材并向中藥廠收購點交售藥材時，中藥廠負有收購的義務，亦即負有與農戶或者鄉經聯社簽訂藥材收購合同的義務。雙方達成的協議如 1

果太含糊，往往難以構成合同。例如，甲就乙提出的“愿購買你的房屋，明天交易”的提議表示完全接受，此項協議因該買賣的很多重要問題均未言明，內容不具確定性，所以不構成合同。

另一個案例中，甲方與乙方之間有著五年多的協作關系，甲方常年向乙方供應空壓機的單向閥體、縮母、螺母、調母等精鑄件，每年供貨金額都在100萬元以上。1999年1月，雙方簽定“友好合作意向書”，其中第3條約定:“只要甲方保證產品質量，價格合理，能及時發貨，乙方以后每年都將考慮從甲方進貨。”協議簽訂后，甲方培訓員工，更新設備，試制新產品，做了長遠打算。1999年5月，乙方主動邀請甲方于8、9月份來廠簽訂2000年合同。1999年7月，乙方因更換廠長，新廠長認為甲方的產品質量不夠理想，遂于10月份通知甲方不再續訂2000年合同。雙方由此發生糾紛。甲方認為:雙方已簽訂了合作協議，乙方隨意中斷協作關系，屬于違約。特別是簽訂意向書以來，甲方為供貨做了很多準備，而且已經生產了一批產品，如不收購將全部報廢，乙方應當續約，否則要賠償庫存件、設備投資、試制費等款項。乙方認為:1999年的合同已經履行完畢，2000年的合同還未簽訂，1999年的意向書沒有任何法律效力，雙方不存在任何權利義務關系，乙方不承擔任何責任。

在本案中，問題的關鍵是如何認定雙方簽定的“友好合作意向書”的效力。從其內容看，該意向書不構成預約。第一，雙方沒有就將來訂立合同達成合意。所謂乙方以后每年都將“考慮”從甲方進貨，是一種模棱兩可的說法，意指“將來有可能與甲方簽約”，是否真的要簽約并不確定。第二，該意向書沒有明確雙方簽約的基本條件。所謂“只要甲方保證產品質量，價格合理，能及時發貨”，缺乏具體的量化標準，不能構成簽定本約的基礎和條件。而且，空壓機所用精鑄件包含的種類很多，意向書沒有明確本約的標的。因此，該意向書沒有法律效力，當事人雙方不受其約束。倘若雙方在協議中約定“甲方明年繼續向乙方購貨，品種、質量、價格以去年的合同為準另議”，則發生預約的效力。因為意向協議雖然簡單，但非常確定，所有重要的問題在以往的合同中都有約定，這些約定已成為預約的一部分。

二

傳統大陸法理論對預約范圍的理解比較寬泛，對預約的概念沒有嚴格的界定，凡是雙方事先達成的與訂立合同有關的協議，都有可能成立預約，其內容未必是約定將來要訂立本約。法國學者將預約分為三種，其中之一是“優先性協議”，一方同意給予另一方訂立某一特定合同的優先權，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發出要約前，必須首先向另一方發出要約。{4]英美法上有所謂的“選擇權合同”(。ntion。ontract。)，有時也稱為“先買權合同”，當事人雙方或一方依據合同享有在不同“被選事物”(如清償方式、給付類型、價格等)之間作出抉擇的權利。如果某甲付給某乙100美金，從而換取某乙作出的在某甲于30天內支付5000美金將一塊土地轉讓給某甲的允諾，那么，他們便締結了一份選擇權合同。在我國，類似“優先性協議”和“原則同意性協議”的約定亦普遍存在。在許多企業聯營合同中，一方往往享有優先供貨或優先購買的“權利”，此即“優先性協議”。此外，對預約與實踐合同、預約與附條件的合同之間的關系，學界存在不同的看法，有人認為實踐合同、附條件的合同亦屬于預約。

(一)優先性協議

“優先性協議”是否構成預約，關鍵在于是否產生必須訂立本約的確定性。而要對此作出判斷，籠而統之地下一個定義是困難的，必須具體考慮每一份合同的特性。

設某甲準備出售一處住房，有意讓某乙購買，則某甲與某乙之間的“優先性協議”，至少有以下三種情形，試分析之。

1.某甲對某乙說:“我要出售這處住房，價格是每平方米4000元，你可以先買，請在30天內答復我。”這是某甲向某乙發出的一項要約，因為某甲的話中有確定的標的、價款以及接受約束的意思，實質上是給予對方優先承諾權。此時，只有某甲作出了意思表示，某乙沒有作出意思表示，所以還談不上預約的問題，某甲的言語對某乙沒有約束力。

2.某甲與某乙約定:“某甲以每平方米4000元的價格出售該住房，某乙可在30天內按該價格支付款項。”該約定構成一個有約束力的合同，但該合同不是預約，而是本約。這份協議的目的不是要再訂一份正式合同，而是已經產生了實際的買賣關系，即便某乙在訂約時內心并未真的確定要購買，但只要他在30天內付款，不管付款前是否通知了某甲，均構成債務履行。

3.某甲與某乙約定:“在某甲準備出售此處住房時，某乙可以按每平方米4000元的價格優先購買。”這份協議構成預約，某甲真正出售住房時，有義務首先向某乙發出要約，而某乙對要約有優先承諾權。某甲在沒有按每平方米4000元的價格向某乙發出要約前，不得將該住房賣給其他人。然而，僅僅根據該協議還不能產生實際的買賣關系，訂立本約要有以下事實的出現:某甲后來表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即時取得締約權。假如雙方的約定沒有明確價格，只是規定“某乙可以優先購買”，也不影響預約的成立。因為按該約定某甲負有一種義務，即在他以任何價格出售住房前，都必須首先向某乙發出要約，某乙有承諾權。此承諾權系雙方約定而非要約單方設定，某甲既不能不向某乙發出要約，也不能通過抬高或降低價格試圖擺脫約束，某乙在任何價位上均有優先承諾權。

(二)原則同意性協議

“原則同意性協議”是使雙方負有繼續進行協商的義務，對當事人的承諾并不發生任何影響，也不必然導致本約的訂立。企業之間經過磋商達成一定的共識或者解決一部分問題后，約定就待定問題繼續進行協商，或者由雙方負責人敲定大致的談判范圍和需要解決的主要問題后，約定由經辦人員和專業人士進行下一輪的談判，此即“原則同意性協議”。“原則同意性協議”可否發生預約的效力，值得斟酌，愚見以為不可。顯而易見，這種協議雖然可以構成繼續談判的基礎，但對雙方當事人之間的要約與承諾沒有限定，不能產生確定的關于訂立本約的權利義務關系，對最終訂立合同無法預見，當事人雙方或一方可以隨心所欲地將要約變成一種純粹的游戲。故此，“原則同意性協議”實際上是一個未完的協商過程的階段性標志，該階段所取得的唯一成果是雙方同意繼續進行協商，這種協議有什么法律意義嗎?沒有。雙方商定繼續進行協商，一方沒有遵守協議，對方無法堅持追究其預約責任，即使能夠迫使其繼續進行協商，而繼續協商的進程和結果無法預料，其結局可能是繼續協商和不再協商一樣，雙方再談判一番就不了了之。故此，“原則同意性協議”不應產生預約的效力。《國際商事合同通則》規定，一方在無意與對方達成協議的情況下，開始或者繼續進行談判，屬于惡意談判，應承擔賠償責任。這種責任顯然來源于要約與承諾的效力，而不是來源于“原則同意性協議”，性質上屬于締約過失責任。

美國、加拿大的法學家一般認為，意向書和合同書應當是兩個概念，意向書表明當事人的初步意見，不具有約束力。有的雖然寫明是合同書，而且當事人對合同的基本條款已經磋商，意見基本一致，但表明“需進一步協商”的，該合同書也屬于意向書。側需要指出的是，在探討“原則同意性協議”的效力時，應當區分另外一種意義上的“原則同意”。在我國的締約實務中，往往先由雙方的經辦人員進行協商，達成一致后再報各自的法定代表人簽字或審批蓋章。如果雙方的法定代表人對經辦人員達成的書面協議都表示“原則同意”，或者一方答復另一方的要約說:“我方原則同意你方的提議，細節問題再議”，那就意味著雙方其實已經達成了一個完整的合同，細節問題完全可以通過漏洞填補和合同解釋制度來解決。至于合同是預約還是本約，則視其內容而定。

(三)實踐合同與預約

在一般情況下，預約與本約的區別及關系至為明顯，無須贅言。但在某些場合，對預約的認定則比較復雜。實踐合同的特點在于，只有當事人實際履行時，合同才告成立。在未履行以前，已經簽訂的合同究竟是預約還是尚未成立的本約，需要作出準確的判斷，因為定性的不同，會導致法律后果的不同。若定為預約，則違反者需承擔基于預約產生的違約責任;若定為本約，則違反者需承擔合同不成立的締約過失責任。有一種觀點認為，我國法律規定贈與合同為實踐合同，只有當事人實際交付標的物，贈與合同才成立并生效，這是指贈與本約而言，但相對于贈與預約，即當事人為贈與而達成的協議，它并不受是否實際交付標的物的影響，只要它是當事人意思表示一致的結果，就具有法律效力。有些國家法律規定了實際合同的效力，即根據實踐合同的特點，規定雙方所簽訂的協議為預約，違反者對造成損害的后果要負賠償責任。〔7〕 筆者以為，視未履行的實踐合同為預約，實際上混淆了本約與預約的區別，定性上有所偏差。第一，本約與預約最本質的區別在于合同內容和直接效果的不同。本約直接產生債權債務關系，發生債的效果;預約不產生債權債務關系，只產生請求訂立合同的關系。就贈與等實踐合同而言，未履行的協議不是預約，而是本約，只不過本約尚未成立。因為此類協議符合本約的所有構成要件，是關于債權債務關系的約定，而不是約定將來再訂立合同。實踐合同中協議與履行的關系不是先后關系而是并行關系，二者是同一合同的兩個組成部分而不是兩個合同。第二，視未履行的實踐合同為預約，并非是保護善意受贈人權益的唯一或最佳途徑。表面看來，視未履行的實踐合同為預約，使其發生合同的法律效力，有利于受贈人追究贈與人的違約責任。而視未履行的實踐合同為本約，因合同未成立，受贈人處于不利地

位。其實，法律上并沒有對受贈人給予特別保護的充分理由。即便要保護，通過締約過失責任已足夠，并不是只有認定未履行的實踐合同為預約才可以保護受贈人。

(四)附條件的合同與預約

預約與附條件的合同實質不同，表象類似，在許多場合容易發生混淆。“法國學者認為，附停止條件的合同是最典型的預約合同”。《日本民法典》第556條規定:“買賣一方的預約，自他方表示完結買賣的意思

時起，發生買賣的效力”。這里所謂的預約，其實也是附停止條件的合同。法國、日本將附停止條件的合同視為預約，顯然是從合同的正規性或者正式性著眼的。如前所述，法國合同法對預約的理解比較寬泛，所有以達成正規合同為目的的協議，都被稱之為預約。這只是概念使用上的問題，并不說明附停止條件的合同屬于預約的范疇。在我國合同法上，預約歷來是相對于本約而言的，如果混淆了預約與本約的界限，那么探討預約的效力就失去了意義。“預約，與附停止條件之契約不同。在附停止條件之契約，本約于訂約時已成立。反之，在預約，本約尚未成立，當事人間不過有使之成立之債權債務。”附停止條件的合同屬于本約，其時合同已經成立，只是合同的效力是否發生取決于停止條件的成就。條件成就，則合同生效;條件不成就，則合同自始無效。

在現實生活中，由于合同條款在表述上的多樣性和復雜性，也使人們判斷某一合同是預約還是附停止條件的合同變得困難。在法理上，筆者以為可以從兩個方面進行區分:其一，在附停止條件的合同，停止條件是否成就不確定，故合同是否生效也不確定;在預約，由其效力所決定，除非有法定事由，本約的簽訂是可以預見的。其二，在附停止條件的合同，當事人之間的債權債務已經明確，停止條件成就時，合同生效，當事人即直接履行合同規定的義務;在預約，本約尚未成立，當事人之間權利義務不明確，預約生效時，當事人不是直接進人合同債權債務的履行階段，而是通過要約與承諾簽訂本約。當然，預約對訂立本約也可以附加條件，但這也只是說明雙方要簽訂的是一個附條件的本約，而不能說附條件的本約成了預約。例如，甲和乙是好朋友，兩人約定:“明年律師資格考試時，甲送乙一輛轎車。”此約定是一個正規的贈與合同，“考試時”屬履行期限。如果兩人約定:“明年乙通過律師資格考試，甲送乙一輛轎車。”此約定是附停止條件的贈與合同，“通過律師資格考試”是履行條件。如果兩人約定:“明年律師資格考試時，甲準備送乙一輛轎車。”此約定應為預約，因為債權債務尚未確定，“準備送”說明贈與本約未成立，屆時雙方還需要再行約定。

三

就一般合同而言，違約責任形式包括實際履行、損害賠償、違約金責任等。預約責任與一般合同責任是否相同，值得研究。

(一)預約的財產責任

從性質上講，預約責任不排斥損害賠償、違約金及定金罰則的適用。因為當事人基于預約期待將來訂立本約，根據誠信原則有理由期待本約的成立和履行。如果一方當事人違反預

約，就會使另一方的利益遭受損失。為了避免利益的損失，當事人亦可在預約中約定違約金和定金。按合同法原理，一般合同的免責事由和解約條件，也適用于預約。《德國民法典》第610條規定:“約定為消費借貸的，如對方當事人的財產狀況明顯受損害有危及返還請求權者，在發生疑問時，得撤回其約定。”《奧地利民法典》第936條規定，如因情勢變更，致違背原有目的或一方對對方喪失信任時，預約失其效力。“《日本民法典》第589條規定:”消費借貸的預約，于日后當事人一方受破產宣告時喪失效力。”

(二)預約的強制實際及行問題

一種觀點認為，“預約雖然僅使當事人負有訂約義務，但也是一種合同。如果預約的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。”(l0]另一種觀點認為，“實際履行不能作為違約責任的基本形式。違反預約表現在因一方過錯而致使本約不能成立，按照實際履行的要求，當事人必須按照預約約定成立本約。但如果這樣，預約最終將是產生與本約相同的結果，違反法律限制某些合同成立的初衷。”兩種觀點在法理上都有一定的依據，一種強調有約必守，一種強調合同自由。所以，這個問題可以歸結為合同法兩大原則在預約責任上的沖突和取舍問題。

筆者認為，對預約不能適用強制實際履行。首先，實際履行的直接后果是強制當事人簽訂本約，這種強制與法院解釋個別條款不同，它是對合同的主要條款或全部條款，強迫當事人為意思表示。此時，法院無法代替當事人訂立本約，只能強制當事人訂立本約，而就整個合同來講，對意思不能強制，對意思表示亦不能強制。所以實際履行不可取，不現實。關于本約的要約與承諾，歸根到底要由當事人作出，如當事人拒絕，不能想象由法院代替當事人去簽訂一個完整的合同。其次，盡管關于合同效力的規則是統一的，但并非不允許特例的存在。強制實際履行須具備必要的條件，并受到合同性質、當事人人身自由、實際履行與財產責任的關系等因素的影響。因為如此，在各國合同法上都存在不能強制實際履行的合同。將預約定性為依其性質不能強制實際履行的合同，并不違反合同法原理。最后，一般來說，強制實際履行的條件是“須適用損害賠償等民事責任形式尚不足以補償債權人”。〔12〕對違反預約通過違約金、賠償金已足以補償受

害方的損失。在國際統一私法協會提供的一個案例中，A向B保證，如果B努力取得經驗并準備投資巧0000美元，則向B授予專營許可。此后的兩年間，B為訂立該合同做了大量準備工作，且一直相信將會得到A的專營許可。當訂立協議的一切準備工作就緒時，A通知B必須投資更多的金額。國際統一私法協會認為，B有權拒絕A的要求，并要求A補償其為準備訂立合同所發生的費用。（13〕這意味著，對方不能要求其實際訂立合同。我國合同責任正在由計劃經濟時代一味強調實際履行轉向尋求當事人雙方經濟利益的平衡，在這種大背景下，從平衡當事人利益的角度，沒有必要再適用強制實際履行。

注釋:

〔1〕一般而言，雙方間在正式簽署契約前所簽不受構束承諾性書面(noneo爪mittal，tatement)文件僅屬雙方間對契約標的談利之一種立場表示。然而，若意愿書中將雙方談利之過程或條件敘述太明確時，則視為有構束力之約定。參見楊禎:《英美契約法》，第31頁。

（2）何美歡:《香港合同法》上冊，北京大學出版社1995年版，第79頁。

(3]張學仁主編:《香港法概論》，武漢大學出版社1997年版，第246頁。

〔4)另兩種是“原則同意性協議”和“仃立合同的單方面允諾”。按“原則同意性協議”，當事人雙方在一個大致的框架內，負有義務進一步就合同的具體條件繼續進行協商。按“訂立合同的單方面允諾”，作出允諾的一方承擔依對方請求與之仃立合同的義務，此乃典型的預

約。參見尹田:《法國現代合同法》，第56頁。

〔5)A·L·科賓:《科賓論合同》上冊，第459頁。

〔6〕全國人大法制工作委員會民法室:《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，第327頁。

〔7)王析、秦芳華:“論預約及其責任”，《律師世界》，1998年第7期;草有土等:《債權法》，光明日報出版社1989年版，第90頁。

〔8〕尹田:《法國現代合同法》，第57頁。

〔9〕史尚寬:《債法總論》，第13頁。

〔10)王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》，第48頁。

〔11〕王新、秦芳華:“論預約及其責任”，《律師世界》，1998年第3期。

【12)王家福主編:《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第253頁。

(13)外經賈部條法司編譯:《國際商事合同規則》，第40頁。

第二篇：電子商務合同法律問題

電子商務合同法律問題

在短短的數十年內，一種新型的商務模式——電子商務以驚人的速度發展并深刻影響著每個人的日常消費習慣。凡是以電子形式在網絡上進行的商品交易活動和服務都屬于電子商務的范疇。網店、網銀、網校等都是電子商務的具體形式。這種快捷方便的商務模式也面臨著眾多新的法律問題，比如電子商務中的合同何時成立生效，合同的簽名等問題，由于技術的開發總是領先于該領域法律的問世，因此容易造成網絡貿易下合同的混亂。

一、電子商務合同的法律特點

我國《合同法》第二條規定“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。合同是反映雙方意思表示一致的法律行為。常見的合同的形式有書面與口頭兩種，但《合同法》第十條對此留有空間，電子商務合同是隨互聯網技術發展和運用產生的全新合同形式，應屬于“其他形式”。雖然不同于傳統合同形式，但電子合同意義以及作用本身并未超出民法合同的范疇。

二、電子商務合同的成立

現今，亞馬孫、京東、天貓等電商利用信息網絡技術平臺，集成了商品與店鋪的展示、搜索、廣告等功能，極大的為民眾帶來生活便利的同時也在潛移默化地影響著普通大眾的消費觀。不同于實體銷售，作為虛擬經濟的第三方銷售平臺，消費者在“看不見、摸不著”的消費環境下，引發了眾多的法律糾紛值得關注。如鄭某與上海某網絡科技有限公司、江蘇蘇寧易購電子商務有限公司買賣合同糾紛一案。法院認為，原告通過被告江蘇蘇寧易購電子商務有限公司的電子商務平臺的公開信息、按照交易平臺設定的程序下單向被告上海某網絡科技有限公司購買格力系列家用中央空調并成功支付了4680元價款，確認原告與被告上海某網絡科技有限公司之間的買賣關系成立并生效，被告上海某網絡科技有限公司應按約向原告交付上述空調，對原告的該項請求，本院予以支持，電子交易具有迅速、競價、非面對面、群體不特定、信息不對稱等特點，網絡銷售中也不缺乏超低價、1元秒殺等促銷手段，這也是網購有別于傳統的交易模式、更吸引消費者的原因之一，不能僅以價格差距來判斷合同成立的合法性。（參考案例：【浙0781民初3109號】）

從法律角度看，合同簽訂一方因標價過低、惡意競拍等原因主張合同不成立的，沒有法律依據。筆者認為電商的銷售行為可以視為賣方在網絡上的要約而非要約邀請。網店銷售中一個重要特點為當消費者同意購買特定商品或服務時，只需單方提交訂單即代表雙方達成交易合意，并不需要商家對此訂單再次進行確認或認可。我國《合同法》第十四條規定要約應內容具體明確，且經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約定。另外，《中華人民共和國電子商務法》（草案）第二十八條規定“電子商務經營主體發布的商品或者服務信息符合要約條件的，當事人選擇該商品或者服務并提交訂單，合同成立。當事人另有約定的，從其約定。”雖該草案還未正式通過，但也反映出網上經營者行為實為一種要約，而消費者提交訂單行為即對商家要約所做出的承諾。承諾生效時，合同成立。因此，當消費者在網上提交訂單時視為買賣雙方電子合同成立生效。之后消費者支付、商家物流等環節僅是雙方履行合同的過程。

三、電子商務合同中電子簽名的法律效力

聯合國國際貿易法委員會為聯合國國際貿易法領域的核心機構，40多年來專門從事世界商法改革，其中第四工作組專門關注電子商務領域的法律。2001年貿法委制定《電子簽名示范法》，第二條對電子簽名做出定義“以電子形式表現的數據，該數據在一段數據信息之中或附著于一段數據信息有邏輯上的聯系，該數據可以用來確定簽名人與數據信息的聯系并且可以表明簽名人對數據信息中的信息的同意”。電子簽名的法律規范旨在減少因使用電子手段而可能產生的法律效力上的不確定性，為其和手寫簽名之間的等同性規定技術可靠性標準。

電子簽名需要借助于某種技術手段，比如公共密鑰技術的電子簽名，在簽名前，需將密鑰提交可信賴適格的第三方并由其簽發電子簽證。簽名方用密鑰簽名后與電子簽證一同交給交易相對方，以便驗證電子簽名的真實性。電子簽名的認證與合同的效力密切相關，由于電子簽名依托某種技術，承認電子簽名的效力就必須建立相應的認證機制，雖然貿法委規定《電子簽名示范法》以“功能等同”為原則，但并非可以簡單通過法律規定“電子簽名與手寫簽名具有同等效力”便可解決。2015年我國以《電子簽名示范法》為藍本出臺《電子簽名法》。其中第三條明確民事合同中不能僅以采用電子簽名而否認合同的效力；第十四條規定可靠的電子簽名與手寫簽名具有同等法律效力。雖然我國的《電子簽名法》對可靠的電子簽名的效力予以認可，但對其中技術標準未有明確，也未提及評估人簽名、依靠方等角色的法律意義。

電子商務作為一種與現代科技迅猛發展緊密相連的新型貿易方式，對現行法律提出了前所未有的挑戰。對于電子商務帶來的新問題，需要依據法律法規進行調整修正，對促進我國電子商務健康、有序的發展，進而對我國國際貿易的發展有著非常重要的促進意義。

第三篇：承攬合同相關法律問題

承攬合同相關法律問題

案例一：

林某通過他人認識杜某后，約定杜某為林某安裝制作牌匾，約定每平方米13元，安裝費100元，安裝完成付費。200７年2月12日，杜某將作好的牌匾帶到林某在某區的門市房進行安裝。杜某完成后，從房頂下到地面時，沒有站穩摔倒昏迷不醒。事發后，林勇拔打120急救電話，將杜某送到齊市第一醫院搶救，杜某因腦挫裂傷，花費醫療費等近十萬元。治療終結后因協商不成，其將林某訴至某區法院，要求林某予以賠償。某區法院經過審理后認為杜某與林某之間形成的是承攬合同關系，遂駁回了杜某的訴訟請求。

案例二：

2008年5月，申某組織張某等6人為某公司裝修提供有償服務。申某確定每人每工時20元，并安排了具體工作，由申某向公司結算。在工作中張某左臂受傷，住院治療，花各項費用八千元。后張某以受申某的雇傭，在從事雇傭活動中受傷為由，將申某告上法庭，要求賠償損失。法院經審理認為，張某在從事裝修活動中，是受申某的安排和指揮下，提供的是勞務，并由申某支付勞動報酬。此符合雇傭關系的特征，因此可以認定張某與申某之間存在雇傭關系，申某應承擔張某的各項損失費用。

主持人：

這兩個案例在我們平常看來似乎沒有什么差別，但是法院確做出了截然不同的判決，蓋律師能給我們介紹一下法院為什么會做出不同判決嗎？

蓋律師：

剛才主持人介紹的兩個案例，判定被告應否承擔賠償責任關鍵在于確定雙方是一種承攬關系還是雇傭關系。第一個案例法院認定林某和杜某雙方之間形成的是承攬關系，因此根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”，因而法院判令駁回杜某的訴訟請求就是合理的。

第二個案例中，法院認定張某與申某之間存在雇傭關系，因此判令申某對張某的損害承擔賠償責任，同樣依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可向第三人追償。”，根據這一規定法院判決也是合理合法的。

主持人：

兩個案例分別涉及了雇傭關系和承攬關系，蓋律師剛才也給我們介紹了發生損害區分雇傭關系或者承攬關系的不同賠償責任也是不同的。那么什么是雇傭關系什么又是承攬關系，二者的主要區別在哪？

蓋律師：

雇傭關系是指雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務，雇主向提供勞務的雇員支付勞動報酬。

承攬關系是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬。就我本人辦案經驗來看，區分雇傭關系與承攬關系，首先要看當事人的具體約定，如有約定應當按其約定，就是說如果雙方之間約定了是雇傭關系那么就可以確定是雇傭關系，如果簽訂了承攬合同，那么就是承攬關系。

如果說雙方之間沒有明確的約定，根據履行過程中的實際情況一些專家和學者也總結出了幾條具體操作規則：1.當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系；2.是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間；3.是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬；4.是繼續性提供勞務還是一次性提供勞動成果；5.當事人一方提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動還是構成相對方的業務和經營活動的組成部分。如當事人之間存在控制、支配、和從屬關系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞務是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應當認定為承攬。

主持人：

既然提到了承攬關系，自然承攬關系當事人之間要有承攬合同，那么什么是承攬合同，訂立承攬合同應該包括哪些主要條款呢？

蓋律師：

《合同法》第二百五十一條規定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。其中，完成工作并交付成果的一方為承攬人，接受承攬人的工作成果并給付報酬的一方為定作人，承攬人所應完成的工作成果為定作物。

加工合同是指承攬人以自己的技術用定作人提供的原材料，為定作人加工成品，定作人接受成品并支付報酬的合同。如來料加工等。

定作合同是指承攬人用自己的原材料和技術按照定作人的要求為定作人制作成品，定作人接受成品并支付報酬的合同。如定作服裝、設備等。‘修理合同是指承攬人為定作人修復損壞的物品，由定作人為此支付報酬的合同。如修理汽車、電視機等。

復制合同，是指承攬人根據定作人提供的樣品，重新制作一個成品，定作人予以接受井支付價款的合同。如配制鑰匙等。

測試合同，是指承攬人利用自己的技術和設備為定作人完成某項測試任務，定作人接受測試成果并支付報酬的合同。

檢驗合同，是指承攬人利用自己的技術和儀器對定作人的特定物進行檢驗，定作人接受檢驗成果并支付報酬的合同。

雖然法律列舉了五種承攬合同，但合同法調整的范圍不僅僅包括所列的這五種承攬工作。任何符合《合同法》２５１條第一款所定義的合同行為，如印刷、洗染、打字、翻譯、拍照、沖卷擴印、廣告制作、測繪、鑒定等都屬于合同法所調整的承攬工作。

承攬合同的主要條款，根據《合同法》第二百五十二條規定，承攬合同的內容包括承攬的標的、數量、質量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款。

主持人： 合同的履行總是要涉及權利和義務的，承攬合同中承攬人有哪些義務呢？

蓋律師：

承攬合同履行過程中，承攬人應履行下列義務：

1．按約定完成工作

承攬人應按合同約定的時間、方式、數量、質量完成交付的工作。這是承攬人的首要義務，也是其獲得酬金應付出的對價利益。承攬人應以自己的設備、技術和勞力親自完成約定的工作，未經定作人同意，承攬人不得將承攬的主要工作交由第三人完成。承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成，或依約定將承攬的主要工作交由第三人完成，承攬人就第三人的完成的工作對定作人負責。

2．提供或接受原材料

完成定作所需的原材料，可以約定由承攬人提供或由定作人提供。承攬人提供原材料的，應按約定選購并接受定作人檢查；定作人提供的，承攬人應及時檢查，妥善保管，并不得更換材料。

3．及時通知和保密義務

對于定作人提供的原材料不符合約定的，或定作人提供的圖紙、技術要求不合理的，應及時通知定作人。對于完成的工作，定作人要求保密的，承攬人應保守秘密，不得留存復制品或技術資料。

4．接受監督檢查

承攬人在完成工作時，應接受定作人必要的監督和檢驗，以保證工作適合定作人的要求。

5．交付工作成果

承攬人完成的工作成果，要及時交付給定作人，并提交與工作成果相關的技術資料、質量證明等文件。但在定作人未按約定給付報酬或材料價款時，承攬人得留置工作成果。

主持人： 承攬合同中定作人有哪些義務？

蓋律師：

承攬合同中定作人應履行下列義務：

一、定作人應協助承攬人完成工和任務。《合同法》第二百五十九條規定“承攬人工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。”如果定作人不履行協助義務的，承攬人可以順延履行期限，超過順延期的，承攬人可以解除合同。該條充分說明定作人履行協助義務不是自愿行為，而是法定義務。

二、《合同法》第二百五十六條及其他相關條款規定，定作人應向承攬人提供材料、技術資料，協助承攬人作好前期完成工作任務的準備工作。

三、按期支付報酬的義務。定作人應按合同約定的時間支付工作報酬，如果定作人不按合同約定時間支付工作報酬，承攬人可以滯留工作成果，并要求支付延遲交付的保管費和承擔由此產生的毀損、滅失的風險。定作人與承攬人在合同中沒有約定報酬支付的時間或者約定不明確，應補充協議，不能達成協議的，按合同有關條款或者交易習慣確定，或者在接受工作成果時支付。

主持人：

承攬合同履行過程中承攬人是否應接受定作人的監督檢驗？

蓋律師：

接受定作人的監督檢驗是法律為承攬人規定的義務。根據《合同法》第260條規定，作為承攬人，接受定作人的監督檢驗是其一項義務。即使合同未約定，對于定作人的合理監督檢驗，承攬人不得拒絕，應當為定作人的監督檢驗提供方便和條件，并應當如實地向定作人反映工作情況，不得故意隱瞞工作中存在的問題，對于定作人提出的合理建議和指示，應當及時采納，改進自己的工作。

由于承攬合同的標的物是為特定的定作人專門加工制作，因而不同于一般產品的加工生產過程。定作人有權監督檢驗承攬人的工作是否符合要求，承攬人有義務予以配合，給定作人以合理機會進行監督檢驗。監督檢驗對雙方均有利，可以及時發現問題，及時糾正，避免日后問題的積累。

主持人：

承攬人發現定作人提供的材料不符合約定怎么辦？

蓋律師：

承攬合同中，根據承攬工作性質或者交易習慣，雙方當事人可以約定由定作人提供材料，并且應當約定提供材料的時間、數量和質量。定作人應當在合同約定的時間向承攬人提供符合約定數量和質量的材料。該材料主要指承攬工作所必須的原材料，如制作家具的木材，制作衣服的面料等。

當定作人按約定提供原材料后，承攬人應當立即檢驗原材料。檢驗的內容主要包括原材料的數量是否符合合同約定，原材料的質量是否達到合同約定的質量要求。如果經承攬人檢驗，定作人提供的原材料符合約定，承攬人應當確認并通告定作人。如果經檢驗，定作人提供的原材料不足的，承攬人應當通知定作人補齊；定作人提供的原材料質量不符合約定的，承攬人應當及時通知定作人更換以達到合同要求。因承攬人原因，未及時通知定作人原材料不符合約定的，影響完成工作時間的，承攬人應當承擔違約責任。承攬人發現定作人提供的原材料不符合約定而未通知定作人的，視為原材料符合約定，因該原材料數量、質量原因造成承攬工作不符合約定的，由承攬人承擔違約責任，定作人有權要求承攬人修理、更換、減少報酬或者解除合同，造成定作人損失的，承攬人應當賠償損失。

定作人在接到原材料不符合約定的通知后，應當及時采取措施，補齊或者更換原材料使其達到合同約定的要求。定作人遲延補齊、更換的，工期順延；定作人未采取措施補齊、更換的，承攬人有權解除合同，因此造成承攬人損失的，由定作人承擔損害賠償責任。主持人：

我們知道任何一項工作都是有風險的，承攬合同工作成果風險應該由誰承擔，怎么承擔呢？

蓋律師：

承攬合同工作成果發生毀損、滅失的風險的承擔，應區別情況，有以下三種承擔情況：

一、承攬人完成的工作成果在沒有交付給定作人之前毀損、滅失的，滅失、毀損的風險應由承攬人承擔。《合同法》第二百六十五條規定“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應承擔損害賠償責任。”

二、承攬人完成的工作成果因定作人的原因延遲，交付延遲交付期間發生的工作成果的毀損滅失，應由定作人承擔工作成果的毀損、滅失責任。但是這種因定作人的原因而延遲交付工作成果致工作成果發生毀損、滅失的結果是在承攬人通知定作人，并在延遲交付期間盡了妥善保管義務的、非人為的毀損、滅失，并有權向定作人收取合理的保管費。

三、承攬工作本身不需要交付，完成后即由定作人使用（如房屋修繕），自工作成果完成之日起的毀損、滅失成果由定作人承擔。

主持人：

根據蓋律師的介紹我們知道了承攬人有保管訂作人提供的材料的義務，如果承攬人沒有保管好造成損失的，應當承擔什么法律責任？

蓋律師：

由定作人提供工作材料的，承攬人應當妥善保管。因為承攬人利用定作人提供的材料完成工作，也就是說定作人按約提供材料后，該材料處在承攬人的占有之下，因此承攬人有義務妥善保管定作人提供的材料，保持材料的質量狀態，防止材料非正常損耗，從而保證工作成果的質量。所謂的妥善保管是指保管人盡自己的注意，根據物品的性質選擇合理的場地、采用適當的保管方式，防止物品毀損和滅失。

由于承攬人未盡保管義務，致使材料的毀損、滅失的，承攬人應當承擔賠償責任，自負費用補齊、更換與定作人提供材料同質同量的材料，因此造成定作人損失的，應當賠償損失；造成遲延交付的，應當承擔違約責任。如果材料是不可替代的，由于承攬人的原因致使該材料毀損、滅失的，承攬人應當賠償定作人材料損失，并承擔違約責任。

主持人：

承攬人完成的工作不符合質量要求怎么辦？

蓋律師：

根據《合同法》二百六十二條規定，承攬人交付的工作成果不符合約定的質量標準，應當按照定作人的要求進行修理、重作或者減少報酬。給定作人造成其他損失的，還應當賠償損失。

承攬人提供的工作成果不符合質量標準的，定作人有權要求承攬人承擔違約責任。違約責任主要包括：1．修理。工作成果有輕微瑕疵的，定作人可以要求承攬人進行修整、修補，使工作成果符合質量標準。因修理造成工作成果遲延交付的，承攬人仍應承擔逾期交付的違約責任。2．重作。工作成果有嚴重瑕疵的，定作人可以拒收，要求承攬人返工重新制作或者調換。因重作造成工作成果遲延交付的，承攬人仍應承擔逾期交付的違約責任。3．減少報酬。工作成果有瑕疵，而定作人同意利用的，可以按質論價，相應地減少所應付的報酬。

4．賠償損失。由于工作成果不符合質量標準，給定作人造成人身傷害或者財產上損害的，定作人有權要求承攬人賠償因此造成的損失。除上述四個主要違約責任外，定作人可以根據合同約定要求承攬人承擔其他的違約責任。如合同中約定違約金的，承攬人應當支付違約金。承攬人按約向定作人支付定金的，工作成果不符合質量標準的，定作人有權不返還定金。定作人向承攬人支付定金的，工作成果不符合質量標準的，定作人有權要求承攬人雙倍返還所付的定金。

主持人：

如果承攬人完成工作后，定作人不給錢怎么辦？

蓋律師：

定作人無正當理由不履行支付報酬等義務的，承攬人有權對完成的工作成果行使留置權。所謂留置權是指債權人對按照合同約定占有債務人的財產，在債務人不按照合同約定的期限履行債務時，留置該財產以實現債權的權利。

根據合同法和其他法律的規定，付款期限屆滿時，定作人未向承攬人支付報酬或者材料等價款的，承攬人有權留置工作成果，并通知定作人在不少于兩個月的期限內支付報酬以及其他應付價款，定作人逾期仍不履行的，承攬人可以與債務人協議將留置的工作成果折價，也可以依法拍賣、變賣該工作成果，以所得價款優先受償。受償的范圍包括定作人未付的報酬及利息、承攬人提供材料的費用、工作成果的保管費、合同中約定的違約金以及承攬人的其他損失等等。工作成果折價或者拍賣、變賣后，其價款超過定作人應付款額的，歸定作人所有，不足部分由定作人清償。

主持人：

如果甲和乙兩個人共同承攬一項工作，出了質量問題，定作人應當找誰承擔責任呢？ 蓋律師：

這種情況是屬于共同承攬。共同承攬是指由兩個或者兩個以上的人共同完成承攬工作的合同。共同完成承攬工作的人稱共同承攬人。根據共同承攬的性質，共同承攬人對定作人承擔連帶責任。每一個共同承攬人都應當對承攬的全部工作向定作人負責。如果交付的工作成果不符合要求，定作人可以要求共同承攬中的任何一個承攬人承擔違約責任，任何一個共同承攬人都應當無條件承擔違約責任。承擔責任的共同承攬人，可以向其他共同承攬人追償超出其實際應承擔的責任份額，也就是說，任何一個共同承攬人承擔責任后，共同承攬人再根據約定或者過錯大小承擔相應責任。

例如甲乙二人共同與丙訂立一個房屋裝修合同，約定由甲、乙共同完成，一個月后交工，并約定遲延交付的，每天向定作人交納違約金一百元。如果由于甲的工作遲延致使交付比約定晚了十天，丙可以要求甲或乙承擔遲延交付的違約責任，如果丙要求乙支付一千元違約金的，乙應當向丙如數支付，支付后再向甲追償。

定作人與共同承攬人可以約定，共同承攬人各自承擔責任；也可以約定，由其中一個承攬人承擔合同責任。有當事人約定，共同承攬人根據約定向定作人承擔責任。無約定或者約定不明確的，共同承攬人承擔連帶責任。

第四篇：影視合同的相關法律問題

影視合同的相關法律問題

1、什么是影視合同影視合同，是指在電影、電視劇及其他電視節目的創作、攝制和發行等環節所涉及的各種合同的總稱。具體包括有關影視資金或資本投入的各種合同、文學作品改編權轉讓合同、劇本委托創作（或改編）合同、電影（電視劇、電視節目）委托攝制合同、電影（電視劇、電視節目）委托發行合同、電影（電視劇、電視節目）播映合同、電影（電視劇、電視節目）音像出版合同、電影（電視劇、電視節目）音像發行合同、影視器材與場地租賃合同、演職人員聘用合同、保險合同、廣告合同等。

2、影視合同的內容

影視合同的內容是雙方當事人訂立合同過程中意思表示的具體化，具體表現為合同的各項條款，這些內容由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等。由于影視合同具有很強的專業性，目前國家也未出臺相應的范本。根據司法實務，影視合同除具備以上一般條款外，還可能包括以下特殊條款：相關許可證的辦理、作品成果的歸屬或分享、影視作品使用許可的方式、影視作品使用許可的范圍和影視作品的前期宣傳。

3、影視合同的生效

影視合同生效條件如下：（1）訂立合同的當事人應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。（2）當事人意思表示真實。（3）合同的內容和形式應當合法。合同成立后，具備以上要件，就會產生法律效力，受法律保護。

4、影視合同的履行

合同的履行要遵循以下原則：實際履行原則、適當履行原則、協作履行原則、經濟合適原則等。

5、影視合同的終止

合同的終止，指合同關系不復存在，當事人之間的債權債務消滅，當事人不再受合同關系的約束。影視合同的終止，包括幾種形式，一是合同的履行，二是合同的解除，三是債務人依法將合同的標的物提存，四是債權債務歸于同一人，五是債權債務的抵消，六是債務的免除。

6、影視合同違約責任

影視合同違約責任是指違反影視合同的民事責任，我國相關法律規定的違約行為主要有兩種：一是完全不履行合同，二是履行合同不符合約定條件，包括不適當履行和遲延履行。合同法規定的承擔違約責任的具體方式有四種：繼續履行，補救措施、賠償損失和支付違約金。

第五篇：施工合同終止法律問題

施工合同終止法律問題

來源： 作者： 日期：2009-12-02 我來說兩句(0條)

建設施工合同簽訂后，雙方都應信守承諾，認真履行合同，否則，有一方中途違約，致使合同終止，將會給雙方帶來較大經濟損失，而合同終止后遺留問題的處理，與其他合同相比較則更為麻煩，筆者結合自己辦案實際，對這一問題做初步探索。

一、施工合同終止的原因

(一)承包方主體資格不當，造成合同無法履行。

近年來，為規范建設市場，有關部門出臺了相關法律、法規，對施工方主體資格進行了嚴格限制。盡管如此，建筑市場仍然存在諸多問題，例如：有資格的無關系，無資格的卻有關系等，這就造成了施工合同中的承包方主體不當的問題較多發生。例如曹某，今年三十多歲，未成立任何建筑公司，但卻憑著自己的關系聯系了一起價值五百萬元的建筑工程。但施工合同畢竟有自身條件和要求，他就借用一家有資質的施工單位名義簽訂了施工合同，施工單位只收取5%的管理費，其余問題全部由曹某負責。但曹某畢竟是一個人，根本無法正常進行施工，致使施工合同的履行陷入僵局，帶來了十分棘手的現實問題和法律問題。

(二)工程狀況復雜，施工方無能力繼續施工。

這種狀況大多發生于地基隱蔽工程，由于前期準備工作不充分，出現了雙方無法預料的情況發生。如某建筑公司在承接了旬陽某大廈的施工任務后，在挖地基時，發現建筑段地下水位有流沙層，且建筑物距河床太近，與河水相貫通，會出現大量漏水，而原定的人工挖沙存在重大安全隱患，只好由建設單位自行選擇具備樁基施工資質的專業單位另行施工。

(三)發包方原因致使合同終止。

發包方使合同終止的原因大多都是不能按進度支付工程款。一般來說，這一情況發生較少，大凡搞工程建設，都做好了資金的充分準備，個別推后支付工程款的個案，只要雙方講明情況，本著誠實信用的原則，大多問題都會協調解決，但雙方發生嚴重分歧后，也將使合同終止履行。

二、造成的后果

施工合同的特殊性決定了中途停工后相當嚴重的法律后果。

(一)機械設備閑置，施工人員閑置，窩工損失等。有的僅此一項，就造成了上百萬，甚至上千萬元的經濟損失。

(二)工程延期，造成嚴重社會影響，而工期延誤后預期利益損失，則更是無法估量。

(三)工程量核算十分棘手。

由于是非正常原因停止施工，雙方措手不及，但又要對前期工程量進行審核，爭議較多，一時難以平息，使雙方陷入馬拉松式的談判和訴訟中。

(四)影響社會穩定，甚至誘發刑事案件。

中途停止，施工方要求及時結清工程款，發包方急于按時完工，另尋合作伙伴。這邊是你不付款，我不撤離工地，那邊是另簽了合同，卻進不了工地，以致造成連環違約，致使情況更加復雜，有的甚至動用武力，強行清場……

三、解決問題有途徑

(一)規范建筑市場，堅持杜絕無主體資格者進入建筑市場。對于已經發生的問題，不宜簡單的以合同無效理由予以否定。而是盡量恢復合同的本來面目，減少損失。如筆者作為一家建筑單位的常年法律顧問，在遇到曹某借用我方名義施工問題后。參與三方談判，最終以曹某離去而圓滿結束。

(二)完善合同解除的約定，使雙方做到有法可依，有據可查。

建設部、國家工商行政管理局1999年12月制定的《建設工程施工合同》示范文本中涉及通用條款是47條款，但在合同解除條款的第44條中，規定過于簡單，不利于現實操作。

問題1：合同解除的規定過于簡單，有的甚至無可操作性。格式合同第44條第5款中說到：“一方依據44.2，44.3，44.4款”約定要求解除合同的，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，并在發出通知前7天告知對方，通知到達對方時合同解除。對解除合同有爭議的，按本通用條款第37條關于爭議的約定處理。

而示范文本的第37條內容是這樣的：發包人、承包人在履行合同時發生爭議，可以和解或者要求有關主管部門調解。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，雙方可以在專用條款內約定以下一種方式解決爭議：

第一種解決方式：雙方達成仲裁協議，向約定的仲裁委員會申請仲裁。

第二種解決方式：向有管轄權的人民法院起訴。

這一示范文本的爭議解決方式，除談判外，其申請仲裁和起訴的實際操作概率幾乎為零。我們知道，仲裁和訴訟的程序和時間，一般是雙方都無法接受的。半拉子工程放在那里，雙方在法庭上見面，這確實不太可能。一般情況下，雙方都會和談解決，而和談解決的基礎仍是合同的約定。

問題2：合同解除后的法律后果，示范文本不夠明確，并無處罰條款，在現實生活中造成很大麻煩。示范文本第44條第6款規定：合同解除后，承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按發包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。發包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。已經訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除

訂貨合同發生的費用，由發包人承擔，因未及時退貨造成的損失由責任方承擔。除此之外，有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。這一示范文本的約定存在不妥。雙方本來已有糾紛，還讓發包方支付撤出的費用，并按合同約定支付已完工程價款，而最后又是由有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。筆者認為，這一條款的規定前后矛盾，無可操作性，甚至使雙方談 判陷入僵局。

筆者根據《合同法》、最高人民法院“關羽審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”等相關規定，建議在“施工合同”示范文本中應做出如下約定：

其一，承包方要求解除合同的，自發出解除合同通知后三日內，自行撤離現場。否則，視為沒有發出解除合同的通知。

首先，這一約定符合《合同法》第94條，第96條之規定。而自行撤離現場的附加條款，又符合附條件的民事法律行為這一規定。同時，也符合民事法律的意思表達與實際行為一致的原則。否則的話，你一方面發出解除合同的通知，一方面又賴在工地不走，人們不禁要問，你到底是解除合同還是不解除合同呢?

有了這樣的約定，施工方如果要解除合同，則就簡單多了，不至于雙方在工地糾纏不清。剩余問題處理起來恐怕就簡單多了，無非是雙方算帳問題，算不清，還可仲裁或訴訟。就是最終裁定施工方繼續履行合同，也無非是再進一次施工場地，這樣總比雙方僵持造成的損失要輕，更關鍵的是有利雙方紛爭的解決。

其二，發包方要求解除合同的，則情況較為復雜。

這就是你要對方撤離場地，對方不撤離怎么辦。最高人民法院《關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條規定了四種發包人解除建設施工合同的情況：

1、明確表示或者行為表明不履行合同主要義務的;

2、合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告有合理期限內仍未完工的;

3、已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的;

4、將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。但無論采取何種情況的解除，則仍然是要按照《合同法》

第96條之規定，向對方發出解除合同的通知，而施工方在收到這一通知后，如果同意終止，則仍然有三個問題需要解決：

1、撤場費由誰先支付?

2、已完工程價款是多少?如何結算?

3、其他材料遺留問題?

而不同意解除合同的，則存在著提出異議，訴諸法律問題。

針對如上情況，筆者建議按照對等原則來解決。發包方提出解除合同的，應同時墊付撤場費，至于責任在誰，可以協商，協商不成的，仲裁和訴訟將對撤場費做最終解決。

而施工方同意解除合同的，則應在收到解除合同的通知和發包方的撤離費后，五日內撤離現場。否則，視為不同意解除合同。而不同意解除合同的，則必須在收到解除合同后的15日內向仲裁委申請仲裁，或向人民法院提起訴訟。我國《合同法》第96條規定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”但遺憾的是，無論是《合同法》或相關司法解釋，都對“對方有異議的”在多少天可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力無明確規定，這給現實操作帶來困難，而建設施工合同尤為如此。因此，建議在合同中增加這么一條，如果雙方僵持不下，司法機構也能很快介入，以利于紛爭解決。

其三，合同解除后，遺留問題的約定。

1、撤場費，如上在提出解除合同時做出了初步闡述，這里再簡要明確如下：誰提出解除合同，誰墊付撤場費，而不是示范文本中一律由承包人支付。因為撤場費是合同中途一方違約發生的費用，遇到現實問題，肯定爭吵不休，所以首先是墊付，而不是支付，同時，為了利于矛盾的消除，原則上應約定為：“誰提出，誰墊付。”十分明確，具有可操作性，至于數額的多少，做出明確約定。

2、已完工程費的清結問題。這是圍繞雙方終止的一個難題。其看似簡單，實則極為復雜，你說價值200萬，他說價值300萬，這是困擾雙方不能及時清場的一個重要原因。為了破解這一難題，施工合同中應明確合同解除后，施工方應首先撤離場地，雙方再核算已完工程量，這樣的約定則就簡單多了，否則，沒有先后順序，合同終止過程極易造成僵局。現實生活中常出現這樣現象：A.發包方不清結工程款，施工方堅守工地。其實質是工程量核算不統一。B.堅守工地期間的工人工資、設備閑置費由誰承擔?所以說，鑒于工程量的核算十分復雜，有的甚至要委托工程鑒定部門重新計算。為避免由于雙方對工程量的估算不一而拖延時間，應對撤場問題做出明確約定。

3、已購材料的約定，合同示范文本第44條第6款規定的比較理想，再無修改意見。總之，施工合同的終止相對于其他合同的終止更為復雜，一般情況下，合同能履行的，要堅決履行。例如主體不適格的，完善到主體資格合適即可，一般不宜過分追究，而發包方不能按進度支付工程款的，可按合同約定予以索賠，盡量履行合同。而雙方實在不能繼續履行合同，應以和談為基礎解決問題，而不應互相制約，延誤工期。

目前的《施工合同》示范文本中條款大多缺少合同中途解除的約定，示范文本內容又過于籠統，這是目前建筑市場中途停止施工而陷入僵局的一個重要現象，應該引起各方面高度關注，以維護良好的市場經濟秩序、社會秩序。