第一篇：試用期案例

試用期案例

案例：

方某本科畢業于某大學市場營銷專業，畢業后，方某與某公司簽訂了勞動合同。合同約定：試用期為5個月，試用期滿后由該公司根據方某的表現決定是否錄用。如被錄用，雙方正式簽訂勞動合同，自正式簽約日起，方某開始享受各種保險待遇。合同簽訂后，方某開始上班，一開始是在公司銷售部做業務員。方某雖然工作認真負責；但由于剛開始沒有自己的客戶及業務渠道，所以試用期滿實業公司考核他的工作業績時，除了工作認真之外一片空白。公司人事部認為，雖然方某的經營業績為零，但業務素質不錯，踏實肯干，將來會有發展，決定再給方某一次機會，決定將方某的試用期再延長半年。方某覺得既然公司對他予以肯定，就說明他在試用期內的表現合格，公司應該與他正式簽訂勞動合同。人事部經理解釋說，新分配的大學生，都有1年的見習期，這1年的見習期就是試用期，不管在哪個單位，都是在見習期滿經考核合格才轉正的。方某覺得有道理，于是雙方將原合同的試用期延長6個月。此后，方某仍然努力工作，新合同期限期滿后，公司人事部通知方某，經過近1年來的試用、考核，公司認為，方某在見習期內的表現并不能勝任公司的工作，根據雙方的勞動合同，經公司研究決定，對方某不再聘用。方某在多次與公司協商不成的情況下，向當地仲裁委申訴，要求責令公司與其簽訂合同或者賠償經濟損失。

案例2：

2006年8月7日，小張應聘到東萬設備公司，并與后者簽訂了“試用員工工資、獎金制度”協議。協議約定：小張應聘任潤滑油的銷售工作，試用期為3個月，基本工資為1000元，獎金在公司所派任務完成的情況下每桶提取10元。如未完成銷售任務每月結款10桶潤滑油，公司有權給予處罰或者不發試用期基本工資。小張稱，他從合同簽訂之日起便開始上班，但是由于任職期間他未能推銷出潤滑油，公司拒絕向其支付工資。9月18日，小張申請辭職。后向勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求公司支付工資

案例3：試用期工資也要執行最低工資標準嗎

由于家庭經濟條件很差,小趙初中畢業后沒有繼續讀高中,而是選擇讀了兩年技校。聽人說北京企業多、就業機會多,自 2006 年7月份畢業后,他就來到北京租了一所簡易的住房,開始努力地找工作。因為自己學歷僅為中專,又是外地戶口,所以一直沒找到合適的工作。2006 年年底,在一個老鄉的介紹下,小趙被密云的一家機械制造廠招聘為合同制工人,雙方簽訂了為期三年的勞動合同，合同中約定：試用期為兩個月,在試用期內每月工資為580元。由于踏實肯干、技術合格,試用期過后,小趙順利成為該廠的正式員工。一次偶然的機會, 小趙了解到北京市當年的最低工資標準是640 元,于是他找到單位相關負責人,要求按照最低工資標準補足自己兩個月的試用期工資。老板認為小趙在試用期內,不算企業的正式職工,最低工資不適用于試用期職工,因而拒絕了小趙的要求。

【評析】本案例爭議的焦點是,試用期員工需要執行最低工資標準嗎? 在現實生活中,很多企業認為,試用期員工還處于考察期,不適用最低工資標準。《勞動合同法》第二十條明確規定,勞動者在試用期的工資不得低于本用人單位所在地的最低工資標準。如果低于當地最低工資標準,用人單位的做法就是違法。在本案例中,用人單位每月支付給小趙的試用期工資為580元,低于北京市最低工資標準。依照法律規定,用人單位應當補足差額部分。

案例：計算

小王與公司簽訂了二年期限的勞動合同,合同中約定試用期為六個月,試用期工資為5000元,試用期滿后,工資為6000元。假如該試用期已經履行了5個月，要如何處理？

案例：試用期可以延長嗎

小范畢業于北京市一所計算機專科院校。在與同學合伙干了一段時間電腦組裝后,他決定找一份正式的工作。2007年年初,他發現某科技軟件公司欲招一名電腦動畫設計員,使前去應聘,經考核合格被錄用。雙方簽訂了三年的勞動合同,合同中約定：試用期為兩個月(自3月12日起至5月11日止)。在試用期內,小范工作熱情很高,但由于他剛接觸此類工作,加之經理一直分給他一些很復雜的設計任務,他一直搞不太好。為此, 小范心里暗暗著急。5月11日,經理對他說：”今天是你試用期的最后一天.公司要對你的水平進行一下考核,我現 在給你一個活兒,你必須在今天搞出完整的動畫設計。如果你能保質保量地完成,就說明你符合公司錄用條件所規定的技術水平要求:否則,就說明你不符合要求.”小范整整干了一天,總算勉強把設計搞完了.他懷著忐忑不安的心情,把完成的動畫設計交給了經理。第二天,經理將小范叫到辦公室,告知其技術水平還有待提高,如果小范想繼續在單位工作的話,需要延長試用期。小范迫于工作不好找的壓力,同意了單位將試用期兩個月延長到四個月的決定。后小范經過和同事溝通,發現單位對每位新員工都采取這種做法延長試用期。他們達成一致意見要求單位對延長的試用期的待遇進行補償。

[ 評析】本案例爭議的焦點是 , 用人單位可不可以延長勞動者的試用期? 試用期是用人單位和勞動者為相互了解、相互選擇而約定的一定期限的考察期,一般對初次就業的勞動者可以約定。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。對于試用期的長短,《勞動合同法》在試用期內,如果有證據證明勞動者不符合錄用條件,用人單位可以解除勞動合同。在這種情況下用人單位不用支付經濟補償,但應當向勞動者說明理由。除此之外,用人單位不能以其他任何理由隨意解除勞動合同 或延長試用期.在本案例中,用人單位與小范簽了三年的勞動合同,他的試用期不應超過兩個月。用人單位以其技能水平尚需提高為由將試用期延長到四個月,這種做法違反了《勞動合同法》的規定,勞動者可以依法向用人單位要求補償。

案例：勞動合同可以只約定試用期嗎

周曉明是某高校建筑工程專業的學生。2006年7月份畢業后,他通過校園招聘會應聘進北京某建筑設計單位工作。進單位時雙方簽訂了一份為期三個月的試用期合同。簽合同時,單位負責人對周曉明說：“如果你表現合格的話,試用期滿再簽訂正式的勞動合同。否則,單位就不錄用你。”迫于工作不好找的壓力,周曉明答應了單位的要求。對于周曉明的工資待遇,單位負責人說：“你這個崗位的工資為1500元/月,但試用期只能拿到80%,也就是1200元/月。”三個月的試用期馬上到期時,單位相關負責人找到周曉明說：“咱們單位本來接了個很大的市政建設項目,所以把你們這批人招過來。但由于施工方臨時出了些問題,這個項目咱們單位接不下來了。所以你這個崗位暫時不需要了,我提前告訴你一聲,你自己先找著點工作,等試用期干完了你就得離開公司了。”周曉明覺得很不公平,就跟負責人理論：“單位怎么能說不要這個崗位就不要了呢? 我這試用期不就等于白干了。三個月拿這么低的工資幫你們干活。這不是侵害勞動者權益嘛！”單位負責人說：“單位本來就是跟你簽的三個月的試用期合同,而且按約定支付給你工資了。現在合同快到期了,單位決定不錄你是合情合理的。”周曉明不服,在與單位理論沒結果的情況下向區仲裁委員會提出了仲裁申請。

【評析】本案例爭議的焦點是,勞動合同僅約定了試用期,試用期成立嗎？

本案例中周曉明是否在試用期內呢?《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。根據本條規定,用人單位在雇用員工時,不能只簽訂試用期合同或在勞動合同中只約定試用期,否則試用期不成立。在本案例中,周曉明與企業簽訂的實際上是為期三個月的勞動合同。所以,周曉明應該拿到其崗位工資1500元/月,而不是每月1200元的試用期工資。用人單位應當補足工資的差額。

案例：勞動者調崗可以再次約定試用期嗎

大專畢業后,李小燕一直沒找到合適的工作。一個偶然的機會，她看到北京市某化妝品銷售公司招聘銷售代理人員，便帶著自己的簡歷到該企業人事部門應征。性格開朗的她順利通過了面試，人事部門負責人決定錄用李小燕為銷售代理。第二天,她就與單位簽訂了三年的勞動合同。合同中約定李小燕工資為每月底薪1000元加銷售提成若干,同時約定試用期為三個月, 試用期內工資為底薪工資60%加銷售提成。李小燕簽完合同后開始了銷售代理的工作,由于她性格很好, 又肯努力,所以進公司不久工作就進入正軌,取得了不錯的成績。三個月的試用期過后,公司卻遲遲不談轉正的事。李小燕去問人事部門,誰知該部門負責人卻告訴李小燕,公司認為她做銷售不合適,已決定將她調到行政部任打字員,因為換崗需要重新安排三個月的試用期。試用合格后方能轉正。李小燕拿到通知, 心里開始嘀咕：我應聘的是銷售員工作,干得好好的。我又從未想過做打字員,并且現在試用期已經過了,公司能再次安排試用期嗎 ?

【評析】本案例中,用人單位以調崗為由與勞動者約定了兩次試用期,這種做法合理嗎? 試用期是用人單位和勞動者相互了解、相互考察 的過程，用人單位可以依照勞動合同的期限與勞動者約定一定期限的試用期。但《勞動合同法》第十九條第二款規定：同一用人單位與同一 勞動者只能約定一次試用期。如果試用期內勞動者的表現符合用人單位的崗位要求，用人單位就需繼續履行與其的勞動合同；如果勞動者不符合用人單位的錄用要求,企業有證據證明其不符合的話,可以與勞動者解除勞動合同。但企業不能以調崗、勞動者能力尚待提高等理由重新約定試用期,這種做法侵害了勞動者的合法權益。本案例中用人單位以調崗為由與同一勞動者重復約定試用期的做法是錯誤的。

問題一：什么可以作為錄用條件?

錄用條件的確定必須因人而異，總體上講，可將以下四類因素確定為錄用條件：

一是能力因素，如學歷、經歷、資質、績效等； 二是態度因素，如守紀狀況等;三是身體因素，如有無特殊疾病等；

四是法律因素，如有無原單位的解除勞動合同證明、勞動手冊等。

但需注意實踐中的兩類常見誤區：

誤區一：錄用條件侵權。比如將“未婚”、“未育 ”等確定為錄用條件，侵害了婦女的婚姻權和生育權，此類錄用條件效;誤區二：錄用條件歧視。比如將“攜帶乙肝病毒”確定為不符合錄用條件，除非用人單位屬于對衛生有特殊要求的行業，否則屬歧視而無效。

另外，有許多HR提到過“可以將患有精神病作為不符合錄用條件嗎”

這個問題。答案是可以。依據是勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制 工人解除勞動合同問題的請示〉的復函，該函明確規定：“企業招用合同制工人在試用期內發現患有精神病不符合錄用條件的，可以解除勞動合同。” 問題二：如何確定錄用條件？

確定錄用條件的方法有很多，一般有以下幾種：招聘廣告、崗位說明或描述、入職登記表、勞動合同、規章制度、專門約定等。

要注意的是：空口無憑，立字為據，即要以書面形式確定。

問題三：如何證明勞動者不符合錄用條件? 某公司與新進員工乙某在勞動合同中約定，試用期內乙某如果違紀受警告處分，視為不符合錄用條件。乙某連續曠工兩個半天，于是公司給予其警告處分，同時依據上述約定解除勞動合同。乙某不服，主張自己從未曠工。公司由于考勤制度不完善而提供不出有效的證明乙某曠工的證據，最終仲哉裁決公司敗訴。該案例中，公司注意了“試用期內”和“有錄用條件”，但忽略了“有證據證明不符合錄用條件”，導致舉證不能因而敗訴。因此，在實務中務必注意：作出解除勞動合同的決定之前，一定要反問一下自己，如果勞動者否定他不符合錄用條件的認定，單位能否拿出足夠證據予以證明 ?

第二篇：案例企業能否任意延長勞動者試用期

案例：企業能否任意延長勞動者試用期

案例簡介

徐某與某公司簽訂了為期三年的勞動合同，合同約定試用期4個月。徐某在試用期間表現尚可但試用期滿后考試成績卻不甚理想。公司決定延長徐某的試用期半年，延長試用期間不按原勞動合同享受有關工資和其他待遇。徐某認為試用期滿后，公司應履行勞動合同，按合同約定享受有關工資和其他待遇。雙方對此各抒己見。徐某無奈，向勞動爭議仲裁委員會提出申訴。

處理結果

仲裁委員會受理此案后，經調查情況屬實。經調解該公司同意取消對徐某延長試用期的決定，并按原合同約定履行。

案例評析

在勞動合同中，雙方當事人約定的試用期限是由《勞動法》規定的。《勞動法》第二十一條規定，勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。這說明，試用期在6個月以內的，符合法律規定，試用期超過6個月的，則違反了法律規定。按照這一規定，企業與勞動者訂立勞動合同時協商約定的試用期滿后，不得以理由再延長試用期，否則，即構成違法。

企業對于在試用期間被證明不符合錄用條件的勞動者，可以解除勞動合同，也可根據企業的具體情況不解除勞動合同，但不得附加法律以外的條件。本案中，該公司顯然不想與之解除勞動合同，但公司因徐某考試成績不甚理想又擔心其難以勝任工作，決定對其延長試用期的做法顯然違反了法律規定。

第三篇：員工試用期患病享受醫療保險的一則案例

員工試用期患病享受醫療保險的一則案例

具體執行方案以各地規定為準

員工試用期患病享受醫療保險的一則案例

【案例】：林某2005年3月被一木藝制品廠錄用，雙方簽訂了為期5年的勞動合同，合同約定林某試用期為6個月。2005年6月20日，林某患病住院，經醫院診治半個月后仍未痊愈。林某住院期間，用人單位停發了全部工資，并以不能適應工作，不符合錄用條件為由解除了林某的勞動合同。林某認為廠方在自己疾病未治愈的情況下不能解除勞動合同，要求用人單位收回解除勞動合同的決定，繼續履行合同，享受病假待遇。而廠方則認為，林某屬于試用階段，不享受醫療待遇，其生病不適應工作要求，廠方可以辭退。雙方多次協商未果，林某無奈向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，仲裁委在經過庭審調查后裁決用人單位解除林某勞動合同的決定無效；并要求廠方補發林某住院期間的醫療期工資

【評析】：這是一起因試用期患病醫療期未滿被解除合同爭議案，其爭議的焦點在于試用期員工患病是否享受醫療保險待遇，在試用期間患病用人單位可否辭退。首先，員工試用期享受醫療保險待遇，用人單位應該給予醫療期間工資。《勞動法》第十六條規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利義務的協議。《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。可見，雙方勞動關系是從用工之日起建立，而勞動合同僅僅是對勞動關系的確立，只要勞動者與用人單位建立勞動關系，勞動者就已屬用人單位的職工，就有權享受用人單位的醫療待遇。而試用期只是在勞動關系建立后，作為用人單位和勞動者為相互了解、而約定的考察期。

勞動部辦公廳1989年7月8日《關于合同制工人在試用期內患病醫療問題給寧波市勞動局的復函》（勞辦險字[1989]第3號）指出：“合同制工人在試用期患病或非因工負傷，可以享受醫療待遇。”因此用人單位不能以試用期為由剝奪員工的醫療待遇，應該發放醫療期間工資。其次，林某在試用期內患病應給予一定期限的醫療期。醫療期是企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限，是勞動者依法享受社會保險待遇的重要內容。勞動部1994年發布的《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條規定，企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫療期。實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月；5年以上的6個月。本案林某患病在試用期內，屬于工作年限10年以下，本單位工作年限5年以下的，按規定應給予3個月的醫療期；勞動部辦公廳勞辦險字[1989]3號文也指出：“合同制工人在試用期患病或非因工負傷，可以享受醫療待遇，醫療期為三個月。” 而本案林某住院僅1個月，醫療期還未滿，因此，用人單位也不能依此來解除林某的勞動合同。

第四篇：試用期解除勞動合同注意事項和案例分析

試用期解除勞動合同應注意的問題

試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而協商約定的考察期。在這段期間內，用人單位考察勞動者的工作能力等是否符合自己的錄用條件；勞動者也考察用人單位的情況，確定是否符合自己的求職條件，因此是雙方互相試用的過程。我國《勞動法》規定，勞動者在試用期可以隨時與用人單位解除勞動合同；而用人單位要解除與勞動者的勞動合同卻是有前提的。《勞動法》第二十五條規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。《勞動合同法》第二十一條更進一步明確規定：“在試用期中．除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”而在這些規定的情形中，只有“被證明不符合錄用條件”是對解除試用期勞動合同專門設立的。

因此，用人單位在試用期內以“勞動者不符合錄用條件”解除勞動合同必須具備三個條件：

第一，要有明確的錄用條件。這個“錄用條件”必須是用人單位已經告知給勞動者的，不能“暗箱操作”、“內部控制”。否則，勞動者可以以不了解該規定為由而否定用人單位的解除理由。如果用人單位未特別告知勞動者錄用條件的，司法實踐中常把招聘廣告的內容作為錄用條件。

第二，要對勞動者在試用期的工作進行考核，以此確認是否符合用人單位的錄用條件。第三，要有嚴格的時間限制。以“不符合錄用條件”解除勞動合同必須在試用期內進行，過了這個時間，即使勞動者在試用期間的工作考核不合格，用人單位也不能以此為由與勞動者解除合同，而只能以“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”解除合同，還要提前30日通知并支付經濟補償金。

由于一些用人單位往往沒有專門制定的錄用條件，招聘廣告中公布的招聘條件也比較簡單籠統，所以在試用期與勞動者解除合同的過程中往往難以提交勞動者不符合錄用條件的證據。當用人單位實施辭退行為而勞動者向仲裁機構提出仲裁申請后，企業常常會因為辭退證據不足而敗訴。那么，如何來證明被錄用的人員在試用期內不符合錄用條件呢?用人單位可以從以下幾個方面著手：

其一，考察勞動者在求職應聘時是否提供了任何虛假信息

用人單位可以與勞動者在勞動合同外再簽訂一份附加協議，或在勞動合同的附加條款中明確規定，求職者在被錄用后，用人單位有權對求職者提供的背景隋況進行調查，如有提供虛假信息的情況，則立即被證明不符合錄用條件。這樣一來，對于弄虛作假的求職者，企業就有合法的解聘理由了。

其二．嚴格設定業績目標計劃

對于一些有明確工作產量、數量指標的工作崗位，如銷售工作崗位，用人單位在錄用求職者時，可在勞動合同中與求職者簽訂試用期內的產量、數量等工作業績目標作為錄用條件，如使用期滿而不能達標，自然應視作不符合錄用條件。需要注意的是，試用期內的業績目標計劃必須由用人單位與勞動者共同簽字約定，而不能單方面由用人單位決定，并且雙方約定的目標計劃條件必須符合行業慣例方能有效。業績目標計劃作為用人單位制定的文件應當清楚明確，避免模糊、有歧義，否則一旦發生爭議，司法實踐中通常按有利于勞動者的原則進行解釋。

其三。建立完善的試用期績效考核評估制度

實踐中，試用期考核的方式是多種多樣的。有的用人單位會為進入試用期的勞動者設定指導人，由指導人給新進勞動者安排試用期工作計劃，并最終打分或寫評語。也有的單位會集中安排試用期的新進勞動者進行培訓，并通過有組織的筆試或日常績效評估等方式對試用期的勞動者進行考核。還有的單位會綜合新進勞動者的指導人的評估及所在部門的績效評估，以及新進勞動者的內部、外部各類客戶的綜合評價與反饋，形成最終的考核成績。無論最終的考核成績是一個簡單的分數，還是一個復雜的綜合考核結果，或是上級或指導人的評語，從避免法律

風險的角度考慮，用人單位都應保留相應文件。在具體操作的過程中，考核內容及評分原則應事先告知勞動者，并讓其簽字認同，留下書面證據。

其四，保留好各項法律文件。

由于勞動法在勞動合同解除中對用人單位設置了嚴格的責任義務，因此，用人單位需要特別注意自己的行為規范。在試用期無論出現何種情況，用人單位都應該做好記錄并及時讓當事人簽字確認。

例：

【試用期解除勞動合同】小李是某大學的經濟學博士畢業生，在一次校園招聘會上，★★跨國集團公司向他伸出橄欖枝。經雙方商定，小李畢業后到該公司擔任技術部經理，試用期2個月，月薪1.8萬。后小李順利畢業并和該公司簽訂2年勞動合同，約定2個月的試用期，2009年8月15日，在試用期即將結束前一周，小李接到上級通知要主動離職，并被暗示，如果不自動辭職將通不過公司的試用期考核，理由是小李的求職簡歷中存在誤導公司的描述。小李認為，自己的簡歷真實，公司理解錯誤是公司的問題，不接受要求自動離職的建議。請問，公司可以在試用期隨意找理由和小李解除試用期勞動合同嗎？

【律師分析】這是一起典型的試用期解除勞動合同的糾紛。根據《中華人民共和國勞動合同法》規定，在試用期中，除勞動者除有下列8項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同導致勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的；

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（其中，因為第7項、第8項原因出現，用人單位解除勞動合同的，需要提前30天以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同。）

因此：1）如果公司以“

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的”為原因和小李解除勞動合同的，應當證明小李不符合錄用條件。關于錄用條件，要用人單位在給勞動者的錄用通知書中設置。一些用人單位圖省事，在錄用通知中并沒有寫明錄用條件，而是在公司內部的員工手冊中規定錄用條件，沈律師認為這種做法是不可取的。因為根據民法中的“合同相對性”原理，員工手冊是公司與內部員工之間的“約定”，在勞動者沒有成為正式員工之前不可能知道公司

對內部員工做出的這樣一種規定。因此，公司不能以其內部規章制度約定的“錄用條件”來認定勞動者不符合“錄用條件”。

2）如公司以“

5、用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同導致勞動合同無效的”這一條與小李解除勞動合同，也很困難，公司首先要做的是確認勞動合同無效。而根據《勞動法》第18條第3款規定：“勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。”公司必須提請勞動爭議仲裁委員會或者人民法院以確認，而無權單方認定勞動合同無效。目前來說，認定勞動合同無效，程序上很漫長，實體上也很難認定，對用人單位來說難以操作。

3）如公司以“

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

6、被依法追究刑事責任的；

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；”這幾項為由與小李解除勞動合同的，必須得提供相應的證據來證明小李符合這幾項被解除的條件，如果不能證明就解除勞動合同是違法解除，小李有權要求勞動合同繼續履行并要求公司賠償違法解除勞動合同給自己造成的損失。

由此可見，用人單位要想在試用期解除勞動者勞動合同，如果沒有事先設置好錄用條件，勞動者又不存在嚴重違反規章制度等硬性規定，這可不是一件容易的事情。沈律師提醒廣大勞動者，如果您也處于小李的這種情況，請您也細心想一想，自己是不是符合試用期被解除勞動合同的條件，如果不符合，用人單位不能僅以試用期為由隨意和勞動者解除勞動合同的。

第五篇：本期案例 張小姐的試用期經歷

本期案例 — 張小姐的試用期經歷

張小姐于09年6月24日進入一家小型服裝企業A公司任職開拓專員。合同約定試用期工資為4000元，轉正后工資為6000元，合同期限為2年，試用期3個月，轉正后購買社保。

8月24日，經張小姐同意，公司將她從開拓部調往企劃部任企劃專員，口頭約定重新試用3個月，但未重簽合同。在這期間，張小姐仍是領取試用期工資，且并未繳納社保。11月24日，張小姐主動提交轉正申請給企劃部聶經理，聶經理對張小姐表現不是很滿意，但卻不知道怎么處理，所以一直壓著此事，并未提交給人力資源部。期間張小姐也催了幾次，聶經理都搪塞說交給人力資源部了，正審核中。

直到2009年12月底，張小姐終于忍不住了，直接問人力資源部毛經理，毛經理在跟聶經理溝通后，聶經理表達了不想用張小姐的意思，毛經理于是跟張小姐溝通。這時矛盾爆發了，張小姐堅決不愿意離職，而且要求公司補回試用期工資，社保購買等。在多次交涉之后，公司出具了一份公告以試用期不勝任工作為由辭退了張小姐，張小姐一氣之下申請勞動仲裁。

本期問題：

1、如果張小姐經證實不符合錄用條件，公司能否以試用期不勝任工作為由辭退了張小姐，有何法律風險？

2、案件中，A公司的哪些試用期做法違法，有何法律風險？

3、此案中，張小姐可以提出哪些主張？

4、基于本案，如何管理試用期員工？

專家點評——本期特邀專家：安安的爸爸（勞動法律師）

一、能否辭退張小姐要看法律規定。

勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函規定：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。《勞動合同法》第17條規定：勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。因此，試用期不是勞動合同的必備條款，而是可約定條款，如果用人單位和勞動者沒有在勞動合同中約定試用期的，則視為無試用期。

《勞動合同法》第39條第（一）項規定：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。這是因為用人單位在試用期內可以對新進員工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行考察，以確定對方是否符合自己的條件，如此可以維護用人單位的利益，為每個工作崗位找到合適的勞動者。依據該條解除勞動合同的，用人單位依法無須支付解除勞動合同經濟補償金。如果張小姐經證實不符合錄用條件，公司辭退張小姐的理由為試用期不勝任工作的，則根據《勞動合同法》第40條第（二）項規定：勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。而且，此種情形解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。

故公司以不勝任工作為由辭退張小姐需要證明其已經經過培訓或者調整工作崗位后還不勝任工作，否則就是違法辭退，需要支付賠償金。另外，即使公司能證明辭退是有合法依據的，也需要提前30日通知或者支付代通知金并且需要支付解除勞動合同經濟補償金。

因此，辭退試用期員工，如果能夠證明員工不符合錄用條件的，最好的做法是在試用期內以員工在試用期間不符合錄用條件為由予以辭退，如此不用支付任何經濟補償。千萬不要以不勝任工作或不能完成工作指標為由，否則，存在需要支付代通知金、經濟補償金或賠償金的風險。

二、A公司的以下試用期做法違反法律規定：

1、《勞動合同法實施條例》規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。案件中，轉正后工資為6000元，而試用期工資僅為4000元，低于勞動合同約定工資的80%（4800元），故該試用期工資約定違法。

2、《勞動合同法》第19條規定：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。案件中，勞動合同期限為2年，依法試用期不得超過2個月，而用人單位卻與勞動者約定了試用期3個月，該試用期限約定違法。

3、試用期不繳納社會保險，轉正后才繳納社會保險。該做法違法。因為試用期也是勞動合同的有效期，應當被計算在勞動合同的履行期內，在勞動合同期限內必須繳納社會保險，因此，試用期內也必須繳納社會保險。

4、經員工同意后調整員工的工作崗位并重新約定試用期，該做法違法。案件中，張小姐于2009年6月24日入職，勞動合同期限為2年，則試用期限最長不得超過2個月，即最長到2009年8月23日止。8月24日，經張小姐同意，公司調整了張小姐的工作崗位并重新約定3個月的試用期，根據《勞動合同法》第19條規定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此，即使員工同意調整了工作崗位，用人單位也不能再次約定試用期。

5、試用期滿后方才處理試用期員工，該做法違法。《勞動部辦公廳對<關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復函》規定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。案件中,假使張小姐的試用期到2009年11月23日止,且張小姐不符合錄用條件,但是超過了11月23日，則公司就不能再以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。另外用人單位超過試用期不辦理轉正手續，也將視為員工在正式合同期，也就是自動轉正。

6、相關法律風險：試用期工資約定違法的，則應補足試用期的工資差額。試用期未繳納社會保險的，則勞動者有權根據《勞動合同法》第38條第（三）項 “用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同” 之規定主張解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金。再者，《勞動合同法》第83條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，對于違法約定的試用期已經履行了（2009年8月24日至2009年12月底），張小姐可以在并僅能在勞動行政程序（勞動監察）要求勞動行政部門責令單位按每月6000元工資標準支付違法履行期間的賠償金。

三、如何根據勞動合同的期限來合法約定試用期呢？

《勞動合同法》第19條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

這里，如何理解“以上、不滿”呢？比如：1年期限的勞動合同，可以約定最長是多長期限的試用期呢，是1個月還是2個月呢，如果想約定試用期為2個月，是不是非得約定合同期限為1年加1天呢？實踐中，很多人很困惑這一問題。根據《民法通則》第155條規定：民法上所稱的“以上、以下、以內、屆滿”包括本數；所稱“不滿、以外”，不包括本數。因此，勞動合同期限1年的，試用期最長可以約定為2個月，勞動合同期限沒必要約定為1年零1天。

四、張小姐可以提出如下主張：

1、補足工資差額（其中，試用期2個月（2009年8月23日止），工資標準為4800元，故該2個月應補發800*2=1600元，其余時間（2009年8月24日-2009年12月底，工資標準為6000元，故該4個月應補發2000*4=8000元）。

2、補繳社會保險。

3、要求恢復勞動關系或要求支付違法解除勞動合同的賠償金。

五、用人單位應如何做好試用期管理：

首先，用人單位要依法約定試用期，在能否約定試用期、試用期限、試用期工資、試用期的約定方式（僅口頭約定試用期或僅在入職登記表或員工手冊上批注試用期等做法是違法的）、試用期的約定次數等方面要合法。

其次，事先要對“錄用條件”進行明確界定。試用期解除勞動合同的前提是員工在試用期內被證明不符合錄用條件。因此，用人單位要想利用這一規定來保護自己的權益，就必須對錄用條件作出具體明確的規定，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來。

第三，“錄用條件”要事先對員工明確：就是要讓員工知道用人單位的錄用條件，從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了錄用條件。最好的做法是要求員工對錄用條件進行簽字確認。

第四，要跟員工明示考核依據和考核辦法，做好平時的試用期考核工作，得出考核結果。如果沒有有效的考核結果，用人單位很難證明員工不符合其錄用條件。因此，最好的做法也是要員工對考核辦法和考核結果進行簽字確認。

第五，員工不符合錄用條件的，用人單位必須在試用期屆滿之前做出解除決定并且解除通知書在試用期屆滿之前要送達員工。以不符合錄用條件為由解除勞動合同也只有在試用期可用，過了這個時間，就無法再以不符合錄用條件為由解除合同。因此，這就要求用人單位在發現員工不符合錄用條件時，應及時解除合同，否則，超過試用期解除合同，就要支付較高的成本。