第一篇：對確立我國抵押期間制度的幾點設想

抵押期間，又稱抵押期限，是指抵押權人實現抵押權的有效期限，即抵押權的存續期間。我國《擔保法》第49條明確使用“抵押期間”這一規定，其他法律法規中也經常出現這一概念，如《城市房地產抵押管理辦法》。但是，《擔保法》并沒有對“抵押期間”作出相關規定，此非屬立法疏漏，而系立法者有意為之。因為有些專家提出“抵押權、質權屬于物權，只要債權存在，抵押權、質權也應同時存在”。所以《擔保法》第52條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”由此看來，抵押期間與債權的存續期間是一致的，《擔保法》對抵押期間沒有明確的時間限制。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》以下簡稱解釋第12條雖然規定了擔保物權的存續期間，但仍未確立，也不可能確立抵押期間制度。然而，在現實經濟生活中，登記機關設置抵押期間、當事人約定抵押期間的情形極為常見。所以，確立抵押期間這一制度，對于審判工作和抵押當事人的權利義務關系都非常重要。以下簡就我國抵押期間制度的確立談談幾點設想。

一、抵押期間應為除斥期間

在我國，應采用除斥期間制度。從法律性質上講，抵押期間為除斥期間，而非訴訟時效期間。理由有二：一是因為訴訟時效期間為法律強制性規定，其期間長短不得由當事人以協議方式加以改變，這與抵押期間可由當事人在法定期間范圍內自由約定的規定不符；二是依通說，我國民法中的訴訟時效的客體為請求權，這對包括抵押權在內的物權并不適用。因此，國內有學者認為抵押權因債權時效屆滿而消滅的觀點是不妥的，該觀點與我國民法通則所采取的訴權消滅主義原則相違背，依該原則，時效完成后，債權人僅喪失勝訴權，但實體權利仍未消滅，債權人仍可行使擔保債權的抵押權，抵押權并不因勝訴權喪失而消滅。我國學者大多將抵押期間為除斥期間的觀點。臺灣民法也采納此制度，作為物權因除斥期間而消滅的例外規定，“明定抵押權因除斥期間之完成而消滅，更較為簡捷。”

由于除斥期間是權利的存續期間，故抵押權除斥期間屆滿后，抵押權即不存在，且除斥期間不發生中止、中斷問題，在除斥期間屆滿后，無論發生什么情況，抵押權均消滅。抵押期間的上述法律屬性，與前文所提到的抵押登記期間是完全不同的。因為抵押登記期間屆滿時，抵押權并不自然消滅，僅失去其登記對抗力而已。

抵押期間的確定，依有約定依約定，未約定或約定不明確按法定的原則。抵押期間的約定是指當事人在抵押合同中明確約定抵押權人行使抵押權的期間。抵押期間的法定是指在當事人對抵押期間的約定不明或沒有約定，抵押權人行使抵押權的法律規定的期間。

二、約定抵押期間的限制

我國《擔保法》沒有將當事人約定的期限屆滿作為抵押權消滅的事由予以規定，學理上對抵押當事人能否自行約定抵押期間有不同觀點。一種觀點認為，抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的；另一種觀點認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主債權人的債權仍然有效，附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要債權存在，抵押權也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。筆者贊成第一種觀點，抵押當事人自行約定抵押期間應認定有效。因為：1.根據民法的意思自治原則，抵押當事人有權自行約定抵押期間，并且我國《擔保法》沒有明文禁止當事人約定抵押期間，那么只要這種約定沒有損害社會和他人的利益，法律就應當予以許可；2.依據前文所述的物權有期限性和抵押權從屬性新發展的理論，當事人當然有權約定抵押期間；3.當事人約定的抵押期間并不屬于免責條款的內容，因為免責條款是指當事人在合同中事先約定一定的條件，用以限制和免除債務人未來的責任，而抵押期間的約定只是對抵押權存續期限的規定，并不意味著減輕或免除了債務人的責任。

由上可知，抵押期間可由當事人在抵押合同中約定。但是，立法應為其設置不得超過的最高期限。在當事人沒有約定的情況下，應適用該期限，以避免抵押期間制度流于形式。當然，當事人約定的抵押期間必須長于債務履行期限，而不得短于債務履行期限，或與債務履行期限相同。否則，這種約定使得當事人間的抵押起不到保證債權實現的目的，抵押權失去擔保的意義。因此，抵押期間短于或等于債務履行期限的約定無效，此種情形下，也應適用法定的最高期限。

由于我國《擔保法》采取了登記生效主義與登記對抗主義并存的原則，因此，對于法律要求辦理抵押登記始生效力的抵押權而言，當事人約定的抵押期限應記載于登記簿上。抵押期限屆滿，當事人應在規定的期限內辦理注銷登記手續，逾期不辦理者，自動注銷。而對于自抵押合同設立時抵押權即可生效的抵押權而言，則只須由當事人將抵押期限的內容載于合同中即可。抵押期限屆滿當事人也不必辦理注銷登記手續。抵押期限屆滿，則無論是登記生效的抵押權抑或是登記對抗的抵押權均失去效力，既不能對抗任何第三人，也不在抵押權人與抵押人間生效。

三、抵押期間的起算點

抵押期間應為除斥期間，對此學界基本達成共識。但在當事人沒有約定抵押期間而由法律加以規定的情形下，對抵押期間的起算點問題，學者們觀點不一。大致有以下三種觀點：1.抵押期間自債務履行期限屆滿之日起算。因為自此時起，抵押權人即可行使抵押權。2.除斥期間以被擔保債權時效屆滿為起算點。認為以債權清償期為抵押期間的起算期不合理，因為債權清償期雖為合同所規定，但在實際生活中往往會因特殊情況的發生而變化。例如，債權屆清償期后，抵押權人可因抵押人或債務人的請求暫延抵押權的實行，或者因為抵押物正處于修建之中而無法行使抵押權，此時，若以債權清償期為抵押期間的起算期，很可能使抵押權人不合理的失去抵押權。臺灣民法規定抵押權除斥期間的起算以被擔保債權時效完成為起算點，較為合理，蓋時效可因債權人履行請求的提出而發生中斷，故只要債權人及時的提出履行請求，就不會造成損害。抵押期間從抵押權成立之日起計算。因為抵押期間是抵押權的有效存續期間，抵押權依法成立，抵押人對抵押物的處分便受到限制，若按抵押期間自主合同債務履行屆滿之次日計算，則抵押人在主合同債務履行期間為非抵押期間便可隨意處分抵押物，顯然不利于保護抵押權人。

筆者贊成第一種觀點，即以債務履行期限屆滿之日為抵押期間的起算點。因為后兩種觀點均側重于維護抵押權人的權益，違背了設定抵押期間保護抵押人利益的立法初衷，是不合理的。“以被擔保債權時效屆滿為抵押期間起算點”的不合理性在于：1.抵押期間與訴訟時效是兩個性質完全不同的、獨立的期間，不應將抵押期間的起算建立在訴訟時效屆滿之時，使抵押期間喪失獨立性；2.訴訟時效存在中止，中斷和延長的情形，而使抵押期間的起算點推遲，盡管切實保護了抵押權人的利益，但訴訟時效的無限延長和抵押期間的不確定性，對抵押人是極不公平的，仍舊使當事人之間的權利義務處于不確定狀態，導致抵押期間的確立毫無意義；3.債權屆清償期后，對于抵押人或債務人提出的暫延抵押權實行的請求，抵押權人可通過拒絕延緩申請來保護自己抵押權的實現；但對于抵押權人提出訴訟請求使訴訟時效中斷而導致抵押期間延長的情形，抵押人卻是無能為力。所以，這種觀點是通過犧牲抵押人的利益來保護抵押權人的利益，顯失公平。“以抵押權成立之日為抵押期間起算點”的不合理性在于：1.抵押權的行使于債務履行期限屆滿后，而抵押期間自抵押權成立之日起算，則從抵押權成立之日至債務履行期限屆滿這段抵押期間對抵押權行使無實際意義，因債務履行期限屆滿之前只須抵押權存在即可，不需行使，所以造成抵押權人實際行使抵押權的期間短于規定的抵押期間，沒有充分發揮抵押期間的作用；2.當抵押期間由法律規定為一個固定的期間，但債務的履行期限卻由當事人依據其意思自治進行約定時，則極有可能出現法定的抵押期間短于約定的債務履行期限，那么該抵押權的設定對于債務的履行將不存在任何擔保意義；3.“抵押人在主合同債務履行期間可隨意處分抵押物”這一說法不正確，因為抵押權依法成立后，抵押關系就使抵押人行使處分權要受到抵押權效力的限制，而不是要借助抵押期間才能限制抵押人的行為。綜上所述，以債務履行期限屆滿之日為抵押期間的起算點最為適宜，不但適合除斥期間的要求，也能切實維護抵押人利益，符合抵押期間的立法原意。

對于抵押期間的期限長短，從各國立法來看，應長于訴訟時效期間。理由在于：抵押權是物權，其存續期間應比債權長久，這是其一；其二是抵押期間是除斥期間，不存在中止、中斷和延長，規定太短不利于保護抵押權人利益。所以，抵押期間一般以4至5年為宜。

《解釋》第12條雖然規定了擔保物權的存續期間，但仍然存在以下問題。一是否擔保期間的法律意義。該條認為擔保期間“對擔保物權的存在不具有法律約束力”，即否定了擔保期間可以消滅擔保物權，否定了擔保期間在擔保物權存續上的任何意義。這是由于司法解釋只能解釋法律，不能創造法律，所以不能確立擔保期間的性質。但是，擔保物權的存續期間對司法實踐有很大影響，為了補充漏洞，該條第2款在表述上以人民法院在何種條件下保護擔保物權為表述方式，避免了司法解釋有立法性質；二是擔保期間的計算方法不合理。該條規定“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”，實際上將抵押權的存續屆滿規定為自被擔保債權時效屆滿的2年，在如前文所述，這種將擔保物權存續期間與被擔保債權訴訟時效期間掛鉤的計算方法不合理。以上兩個問題只能待于修改《擔保法》時加以解決。海口市龍華區人民法院·張為群

第二篇：對我國改進按勞分配制度的設想

我對我國改進按勞分配制度的設想

在微博上看到這樣一條順口溜：前有我爸是李剛，后有我爹李雙江。長江后浪推前浪，一浪更比一浪強。兒子有錢去買狂，老子后面替你擋。小小竹排江中游，老子流氓兒風流。革命重擔挑肩上，誰敢攔我誰遭殃。改裝寶馬向前走，紅星照我去戰斗！正所謂“我爸是李剛，殺人不用慌。我爸李雙江，咱有沖鋒槍..不知道看到這條信息后大家有什么感受，是否覺得在我們這泱泱大國，在我們以按勞分配為主體多種分配方式的條件下不應該有這樣不公平的事情發生。是啊，想想現在都21世紀了，不再是地主階級而是社會社會主義的大背景，人人都應該享有公平，可是依然是這樣的體制依然有嚴格的法律制度，但現實還是這么不公。我想：“這不僅是官二代，富二代這么霸道的原因，更多的是我國按勞分配制度不健全的原因吧。”

那為什么，我國還要實行這一制度呢？我國社會主義初級階段的生產資料所有制結構；社會主義初級階段生產力的發展水平；社會主義社會人們勞動差別的存在決定了我國現階段的分配結構。同時也是發展社會主義市場經濟的客觀要求。除了按勞分配以外，其他分配方式主要還包括按經營成果分配；按勞動、資本、技術、土地等其他生產要素分配。按勞分配與按勞動要素分配不同，按勞分配只能在社會主義公有制范圍內分配。以按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度實質上反映出勞動、管理、資本、技術、土地等各種生產要素，都按貢獻參與了收益分配。其中按勞分配為主體反映了勞動要素是各種生產要素中最受重視的部分。

有道是：基礎不牢，地動山搖。基礎有問題必然導致建筑物出現傾斜、開裂等嚴重問題，僅靠在上面搞修修補補是要誤大事的！

初次分配是基礎。初次分配不公是貧富兩極分化的直接根源，解決分配不公，防止兩極分化必須下決心給基礎動手術，從分配制度上解決初次分配對勞動的不公——從提高初次分配的勞動報酬做起！除了上述例子之外，其實分配制度對勞動的不公還有很多例子。初次分配對勞動不公的表現之一，“利潤侵蝕工薪”.工薪性所得，是勞動者獲得的勞動力成本補償，是勞動力生產、再生產的必須。不惜一切手段“侵蝕工薪”以謀取更多“利潤”是資本的本性還有欠薪、賴薪、地板工薪甚至更黑的“黑磚窯”、“黑礦山”??總之，“利潤侵蝕工薪”是對勞動的殘酷不公。初次分配對勞動不公的表現之二，收益分配——資本要素獨占收益（利潤）。

勞動只能獲得工薪——勞動力成本，而資本不僅可以回收成本，并獨占全部收益，這就是舊的也是現行的收益分配方式、制度。如果說“利潤侵蝕工薪”是表現在“成本分配”上對勞動的嚴重不公，那么，在“收益分配”上，資本要素獨占收益，則是對勞動更嚴重的不公。資本要素獨占收益的收益分配方式、制度，是資本主義社會、非社會主義市場經濟條件下的收益分配方式、制度，是比“利潤侵蝕工薪”更為嚴重的對勞動的不公。

溫家寶總理認為目前我國收入分配不公的原因就是制度因素。為了健全按勞分配制度，胡錦濤主席在十七大指出，逐步提高居民收入在國民收入分配中的比重，提高勞動報酬在初次分配中的比重??逐步扭轉收入分配差距擴大趨勢。“堅持把保障和改善民生作為加快轉變經濟發展方式的根本出發點和落腳點”，“合理調整收入分配關系，努力提高居民收入在國民收入分配中的比重、勞動報酬在初次分配中的比重。”收入分配改革的核心是解決公平問題，主要是調整國家、企業、居民三者的關系因為收入分配改革屬于再分配，再分配關注的是公平。公平與效率是相輔相成的。市場失靈或者市場機制不健全，公平就會被損害；公平的損害，可以使效率進一步降低。當前的問題是初次分配和再分配都出現了混亂。行政力量在初次分配領域仍然發揮作用，壟斷行業以壟斷地位獲取壟斷利潤、社會保障制度不完善等，都加速了收入分配差距擴大。那既然找出了癥結所在，國家領導人也指出了對策，那我也說說我的看法和對策吧。我覺得我國社會主義市場經濟中按勞分配的實現的特點有以下四個方面：（1）按勞分配是社會主義初級階段的分配主體，但不是社會唯一的分配原則。

（2）等量勞動領取等量消費品的原則，還不可能在全社會的公有制經濟范圍內按統一標準實現。因為，公有制企業是自主經營、自負盈虧的商品生產者和經營者，它們之間存在著各自的經濟利益。勞動者的個人收入不僅取決于自己的勞動貢獻，而且取決于其所在企業的生產經營成果。

（3）按勞分配還不能以每個勞動者的勞動時間為尺度，而只能以商品交換實現的價值量所曲折反映的勞動量為尺度。在社會主義市場經濟條件下，勞動者的個人勞動不能直接表現為社會勞動，其社會勞動的性質只能通過商品的市場交換才能得到實現和轉化。按勞分配只能以通過商品交換實現的價值量為尺度。

那我們國家又應該怎樣做呢？

逐步實現共同富裕，就應變革只有資本才能（使人）致富的分配制度，創建勞動、勤勞也能（使人）致富的分配制度。社會主義不是資本主義，社會主義市場經濟，也不是資本主義市場經濟。在社會主義條件下（即使是初級階段），走社會主義道路，發展社會主義市場經濟，決不能讓這種連現代資本主義社會都不容的殘酷的罪惡行徑繼續重演、橫行——必須創建與發展社會主義市場經濟相適應的“工薪法案”。改革分配制度，應該從滿足廣大勞動者對勞動、勤勞能致富的渴望出發，要通過制度的改革、創新，改變通過付出更多勞動來增加收入變得越來越困難的狀況，讓大家的勞動成為“富民”勞動，讓勞動越來越有尊嚴！就是要針對對勞動的不公（“利潤侵蝕工薪”和“資本要素獨占收益”）的分配制度進行改革、創新。就是要變革對勞動的不公分配制度，創建讓勞動、勤勞能致富的分配制度。

縮小貧富差距我建議：

（一）發展經濟是縮小收入差距的根本途徑。

（二）加強法治建設是解決收入差距問題的保障。

（三）必須注意實行正確的政策選擇。

（四）發展教育、普及教育，使教育機會均等。

（五）建立、健全完善的社會保障體系。

一是法律手段，包括建立最低工資制度和企業職工工資合理增長機制；二是市場手段，可以給資源重新定價，調節壟斷企業暴利；三是行政手段，比如推進公務員工資改革和事業單位工資制度改革。

如今，提高“勞動所得”勢在必行，而改革分配制度和“提高勞動報酬在初次分配中的比重”也是改進按勞分配制度的重點，這場醞釀已久的改革，是發生在社會主義條件下的改革，是體現社會主義共同富裕的本質、目的、特點和優越性的重大歷史變革。因而也是人類社會分配史上的重大變革。

第三篇：淺析我國動產抵押制度

論文摘要

動產抵押制度作為一種新型的擔保物權制度，對于活躍經濟以及實現物盡其用、貨暢其流的現代經濟理論，具有重大的現實意義，因此在世界廣泛運用且功效甚巨。然而由于其對傳統法的突破和自身固有的特性，也帶來了一些問題。我國現行立法對動產抵押在立法主義上系采混合主義（登記要件主義和登記主義同時并存）。本文從動產抵押的歷史沿革乃至我國動產抵押制度的發展歷程，自我國動產抵押制度的有關特殊規定入手，對其在實際運行中存在的缺陷作了探討并提出了一些建設性意見。本文通過對現行我國動產抵押制度的分析，對完善我國動產抵押制度提出了一些建議和個人看法：

1、對動產抵押以特別法形式加以規定；

2、限定抵押物的登記范圍；

3、增加輔助公示方式；

4、引入惡意行為人的刑事責任；

5、統一登記機關；同時對登記效力的問題也提出了一些個人的看法。

關鍵詞：動產抵押制度 歷史沿革 有關規定 缺陷 完善措施

動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，其最大的價值莫過于迎合了工商企業的需要利用機器設備等動產的使用價值，由需要利用其交換價值作為融資擔保的現實需求，對于活躍經濟以及實現物盡其用，貨暢其流的現代經濟理論，具有重大意義。[1]除此之外，也為個人提供了一種新的融資途徑。因此各國家或地區以立法和判例的形式對該制度加以肯定。尤其對推動我國經濟發展，具有重大的現實意義。本文將從國際動產抵押制度的發展歷史到我國動產抵押制度的逐步發展歷程，分析我國現行動產抵押制度存在的一些缺陷，并提出了一些嘗試性的完善措施，力圖能為我國動產抵押制度的發展做一點探討。

一、動產抵押的歷史沿革近現代抵押權制度濫觴于羅馬法。羅馬法上最早出現的擔保方式是信托質（fiducia,即現代所謂的讓與擔保），而后是占有質（pigius，即質權），再經過一個較長的時期才出現抵押。但是羅馬法上之抵押不同于近代民法上之抵押，蓋因羅馬法上還未產生登記制度，抵押的設定沒有一定的公示性要求，僅須合意而為之。在這種欠缺公示規則的立法背景下，擔保的設定不因標的物為動產或不動產而有所不同，抵押權和質權之間并沒有嚴格的界限，兩者本質相同，僅為名稱上的差異而已，[2]因此動產抵押的出現不足為罕。由于沒有公示規則，抵押權沒有公信力，那么如何對抵押權進行保護呢？羅馬大法官薩爾維烏斯（serviana）發明了“薩爾維”之訴，即通過賦予抵押權人可以對債務人或者第三人提起訴權加以保護。但是通過訴權進行保護具有一定的事后性，而且沒有公示的抵押權制度忽視了交易安全利益，因此被認為是一種極危險的物的擔保。[3] 日耳曼法上的擔保制度也經歷了和羅馬法相似的歷史進程，也是先產生信托讓與擔保，然后是占有質（亦稱古質），再然后發展到非占有質（也稱新質，即抵押權）。中世紀末期，歐洲封建勢力逐漸衰弱，不移轉占有的動產新質開始興盛。尤其是象船舶等其它重量和體積比較龐大的財產，如移動占有勢必使債務人在經濟上處于不利地位，于是仿效不動產質，通過法院、市參事會等一些公共機構主持的要式行為來代替移轉動產的占有，以此為基礎，不久便產生了通過在城市賬簿上登記來替代移轉所有權的制度。[4] 法典化運動前，歐陸各國深受羅馬法的影響，抵押制度主要承襲羅馬法，因此公示原則被否定。據考證，當時除法國北部一些地方僅零星的存在不動產移轉的公示制度外，關于抵押權的成立和存續的公示制度始終未見其蹤跡。法典化運動之后，公示原則被各國所確立，動產抵押制度因此被各國民法典廢除。如法國民法典2119條明確規定“動產不得設定抵押權”，從此規定出發法國民法典確立了“動產不得基于抵押權加以追及”的原則。[5]《日本民法典》369條第二項規定：“抵押權人，就債務人或第三人不移轉占有而供債務擔保的不動產，有優先于其它債權人受自己債權清償的權利。”[6]我國臺灣地區“民法典”860條規定：“稱抵押權者，謂對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。”[7]在德國，民法學者多數崇尚法典的形式理性，物權法體系依照動產和不動產的區分而構建，而動產和不動產的最大法律區分就在于公示方法的不同。在這種動產和不動產公示方法嚴格區分的背景下，動產抵押制度根本沒有存在的可能性。近代民法區分動產和不動產并確立不同公示方法的做法，維護了物權制度在體系上的一致性和邏輯上的嚴密性，也有利于維護交易的安全。但是其弊端在于忽視了農業經營者和工商業主以其使用中的動產設定不移轉占有的擔保進行融資的需要，但這一弊端，在整個19世紀乃至20世紀之初表現得并不十分明顯，所以沒有引起人們的重視。[8] 隨著工業化和社會經濟的發展，動產形態和登記制度的變化對融資擔保提出更高的要求。在農業社會和工業劃時代的早期，社會的主要財富集中在土地和建筑物等不動產，金銀珠寶、古玩字畫等少量動產上，而以金銀珠寶、古玩字畫等設定擔保移轉占有，對債務人的生產生活的社會經濟影響甚微，因此將不動產限定為抵押的標的并以登記為其公式方法，而將動產作為質權的標的并以移轉占有為其公示方法，比較適宜。然而隨著現代工商業的發展，動產的價值迅速提升，與不動產的價值上的差異逐漸縮小。現代企業的資產不再局限于土地、建筑物等不動產上，企業的機器設備、交通運輸工具有時甚至成為企業的主要財產。如果通過移轉占有的方式將這些動產進行融資，一方面企業的生產經營無從進行，另一方面債權人還要擔負保管的責任，對雙方都無益處。正如學者所言：動產只能質押不得抵押的傳統做法，“此在農業社會以書畫飾物之類提供擔保的情形，故無大礙，但在今日工業機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料，工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事。”[9]面對這種不移轉占有融資的現實需求，各國法律紛紛作出響應，通過特別法和判例的形式承認動產抵押制度。日本先后制定了《農業動產信用法》（1933年）、《機動車抵押法》（1951年）、《航空器抵押法》（1953年）和《建設機械抵押法》（1954年），我國臺灣地區制定了《動產擔保交易法》，意大利在其1997年新修訂的《意大利民法典》中，也規定了船舶、航空器和機動車均可設定抵押權。而德國沒有確立這一制度，究其根源，筆者推敲以為，原因有三：

（一）德國民法素來以體系化和邏輯性著稱，確立此制度，必將打破整個物權法體系的和諧，實屬引狼入室之舉，故確立與之功能性質相近的讓與擔保，所有權保留制度以代之。[10]

（二）德國向來重視抵押權的流通功能而輕視其保全功能，以流通抵押為原則，以保全抵押為例外。[11]而動產抵押制度旨在保全債權和融資，因此“當經濟發展到一定階段，需要不移轉占有的方式設定動產擔保，以滿足企業的融資需求時，德國寧可通過判例和學說創立讓與擔保制度，也不愿突破現有的物權法體系”。[12]

（三）德國對抵押公示的效力采取登記要件主義，若將動產納入抵押標的物的范圍，則勢必要設立大量的登記機構和登記人員對動產進行登記，成本太高。盡管如此，但多數國家仍然采納這項制度，就連秉承德國民法體系化傳統的我國臺灣地區也不例外，在其《動產擔保交易法》上作出相應規定。在此，羅馬法上的動產抵押制度終于在經過改造后于新的社會環境和法律背景下得以復生。

二、我國動產抵押的發展歷程我國現行的擔保體系的初步形成是由上世紀八十年代初的經濟合同法的實施到九十年代中期的《擔保法》的發布。我國真正開始擔保物權立法的，是1981年。當時經濟合同法從合同擔保的角度規定了加工承攬合同中承攬方留置權的問題，但是未涉及其他形式的擔保物權問題。隨后，1986年頒布的《民法通則》對擔保問題作了進一步拓展規定。《民法通則》在“債權”一節中籠統規定了保證、抵押、定金、留置等四種擔保方式。其中，抵押權和留置權兩種為擔保物權。《民法通則》的規定根本談不上擔保物權的體系建構問題，但是它對抵押權和留置權所做的規定，已經在很大程度上反映了當時立法者對擔保物權性質所持的態度。顯然，在當時立法者看來，擔保物權與其他擔保方式一樣，只不過是債權的擔保方式，本身不具有物權的特性。這種立法定位，顯然在很大程度上受了《蘇俄民法典》的影響。進入90年代以后，針對社會生活中嚴重存在的“三角債”現象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔保法，以此作為解決該問題的辦法。可見，擔保法的制定，至少在當時，是被當作一種臨時性的對策措施來看待的。[13]1995年的《擔保法》對擔保物權作了較為全面的規定。《擔保法》第三章、第四章、第五章分別規定了抵押權、質權、留置權三種擔保物權。但是該法仍不是一部專門的擔保物權立法，它仍把擔保物權與保證，定金等其他擔保方式一起，規定在一部單行法中。以一個單行法的形式概括了所有的擔保種類，這在大陸法系國家是絕無僅有的。盡管如此，它與《民法通則》的規定相比，無論在擔保物權的種類設置上，還是在可操作性上都前進了一大步。此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地產管理法》和最高人民法院的司法解釋等也相應地規定了擔保制度，從而形成了我國現行的擔保體系。

三、我國動產抵押的相關規定所謂動產抵押，是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價并就其價款優先受償的權利。根據有關國家或地區的立法規定，一般認為抵押權所具有的對被擔保債權的從屬性、設立上的公示性、標的物的特定性與不可分性、效力上的優先性、追及性與物上代位性等，動產抵押權也同樣具備。動產抵押制度的特殊之處在于其標的物為動產，并基于動產不同于不動產的特性而復生出動產抵押權的特殊性。故此，動產抵押權制度的設計，主要圍繞得抵押的動產之范圍限制、抵押權的公示及公示的效力、危害抵押權安全的行為之防止與善意第三人利益的維護等方面。我國《擔保法》中，根據社會主義市場經濟發展的現實需要并借鑒日本、臺灣等立法例上的有關規定，對動產抵押制度明確予以肯定并對其作了較為全面的規定，從而使動產抵押權成為與不動產抵押權、權利抵押權并列的一種抵押權類型。最高人民法院《適用擔保法的解釋》中又對一些規定作了補充乃至“修正”。上述規定中有關動產抵押制度的特殊性問題，主要涉及以下方面： 1．關于抵押物 對于可以抵押的動產范圍，《擔保法》中未作任何限制，第34條中規定機器、交通運輸工具和“其他財產”，均可設定抵押，除非其屬于依法不得抵押的財產（第37中規定所有權不明的財產及依法被查封、扣押、監管的財產等，不得抵押）。2．關于抵押合同與登記時需提交的文件 《擔保法》第38條規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。第39條規定抵押合同應當包括的主要內容為：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上列內容的，可以補正，不影響抵押合同的效力。《擔保法》第44條規定：辦理抵押物登記，當事人應當向登記部門提供主合同、抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書等。登記部門登記的資料，允許查閱、抄錄或者復印。在有關登記部門作出的具體登記辦法中，對辦理抵押登記的程序還有較為詳細的規定。3．關于抵押登記及其效力 我國《擔保法》中，將抵押登記或抵押權登記，稱為抵押物登記。[14]根據該法第42、43條的規定，辦理動產抵押登記的部門如下：以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門；以該法第42條規定之外的其他普通動產抵押的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。關于抵押登記的效力，《擔保法》第41條和第43條規定：當事人以本法第42條規定的財產（包括特定的動產）抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日生效；當事人以其他普通動產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。鑒于上述規定中混淆了抵押合同的生效與抵押權的成立，違反了物權變動與其基礎關系的區分原則，故而《適用擔保法的解釋》中對此作了部分修正，規定：法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任（第56條第2款）。4．關于動產抵押權的順序 抵押權的順序問題，因同一抵押物上設定數個抵押權而發生。抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是所謂的“余額（值）再抵”；二是所謂的“重復抵押”。《擔保法》第35條中規定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。” 《適用擔保法的解釋》第51條規定：“抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出部分不具有優先受償的效力。” 根據《擔保法》第54條的規定，動產抵押權順序的確定規則是：須辦理抵押物登記的動產抵押權，其順序按照抵押物登記的先后順序而定；順序相同的，按照債權比例清償。可自愿辦理抵押登記的動產抵押權，如果該抵押物已登記的，按照前項規定確定其順序；如果未登記的，則按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；如果有的登記，有的未登記，則已登記的先于未登記的受償。上述規定中，關于登記的抵押權之間的“先登記原則”和“同時同序原則”，以及登記的抵押優先于未登記的抵押權之“登記在先原則”，均屬正確。有問題的是，得自愿登記而均未登記的兩個以上的抵押權并存時所采用“成立在先”規則，違背了“非經登記不得對抗第三人”的基本精神，因而遭到許多學者的有說服力的批評，《適用擔保法的解釋》第76條中也因此而對其作出了修正，規定：“同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。” 5．關于抵押人對抵押物的處分及抵押權的對外效力 《擔保法》第49條規定：抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。并限定：轉讓所得的價款要提前清償債務或者提存；如轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。對我國《擔保法》上述規定所采取的態度，學界頗有微詞。[15]《適用擔保法的解釋》第67條對此作出了變通的解釋，規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”“如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”該解釋的68條還規定：“抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。” 關于抵押權與標的物的承租人的關系，《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。”《適用擔保法的解釋》第66條又規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”上述規定中，區分了先押后租與先租后押兩種情況，而使其產生不同的法律效果，此規定的合理性值得肯定。關于動產抵押權與動產質權、留置權并存時的效力關系，《擔保法》中未作規定，《適用擔保法的解釋》第79條規定：“同一財產上法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”“同一財產上抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。” 此外，《擔保法》及《適用擔保法的解釋》中還有涉及動產抵押權的其他一些規定，因無大的爭議，此處不再一一述及。

四、我國動產抵押制度在執行中存在的缺陷近現代法意義上的動產抵押制度在世界各主要國家或地區相繼通過特別法、判例或司法解釋等形式得以確立，運用廣泛且功效甚巨，然而由于其對傳統法的突破和自身固有之特性，也帶來了一系列問題。我國在動產抵押方面有很多立法（參見《擔保法》、《海商法》、《民用航空法》有關條文），已經初步形成了動產抵押的法律體系，然而我國現行立法存在的問題也是顯而易見的，具體表現在：

1、動產抵押制度是一項具有體系異質性的抵押制度，它在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，我國現行的將動產抵押和不動產抵押一并規定的立法模式，雖于立法上有所創新，但實則破壞了整個體系的和諧。

2、對動產抵押的標的物采取不限制主義動產中種類龐雜，數量繁多，交易頻繁，如不加以限制可以設定抵押的范圍，勢必增加登記負擔，更何況大多數動產根本沒有登記制度。

3、抵押登記制度我國擔保法中對抵押登記采取明確部門登記制度，但未能明示公示方式，“由于動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉”[16]。不便于協調抵押權的保護和維護交易安全之間的關系。

4、登記效力問題大多數立法例采取登記對抗主義，而只有我國采取混合主義。由于混合主義對于動產抵押的登記效力進行個別規定，必然會增加法律適用的沖突，并非理性選擇，已被廣為學者所批判。[17]

5、登記機關不統一長期以來，我國將登記制度視為政府管理的手段，實行分散登記制度，不能及時全面披露信息，容易造成欺詐。

6、惡意行為人打擊力度不夠目前抵押動產制度在實際運行中，由于我國尚無法律條文對動產抵押中的惡意行為承擔刑事責任的規定，使得貪圖小利而惡意將抵押物再行出資或變賣的抵押人，付出成本較低。并且不利于解決善意取得標的物的第三人之間的權利沖突。

五、完善我國動產抵押制度的幾點建議鑒于我國動產抵押制度中存在的一些問題，使得在實際執行中發現很多麻煩和無奈，對維護公平交易構成一定影響，必須盡快得以解決，借鑒學者的已有主張和其他立法例上的有益經驗，在肯定動產抵押制度存在價值的基礎上，筆者認為我國動產抵押制度的完善，應重點解決以下幾個問題：

1、目前大多數立法例以特別法和判例的形式規定動產抵押制度，而沒有將其與不動產抵押一并規定于民法典中。筆者推敲，原因有二：一是動產抵押制度為新興之制度，各國民法典制定時沒有通過動產抵押進行融資的迫切需要；二是該制度在諸多方面背離了既有的物權法體系、規則，將其置入民法典物權編，難以維持法典的體系性、和諧性和一致性。故多以特別法或判例將其作為非典型擔保加以規定。因此筆者認為，應將其以特別法的形式加以規定，作為非典型擔保之一種。

2、限定抵押物的登記范圍多數國家或地區立法例采取限制主義，筆者認為，動產抵押制度究其根源是迫于社會融資需要而被動產生的，應將其限制在一定范圍內，而不可泛化到所有動產。因此，為適應融資需要，可仿其它國家或地區之立法例，采取列舉方式將可以設定抵押的動產加以限定。限定范圍如下：

（一）實行登記管理制度的動產，如汽車、船舶等交通工具。

（二）其它價值較大且與某種特定生產經營和生活使用具有較強依存關系并且具有存在上的穩定性，從而不會輕易被處分的財產。如企業的機器、設備等。

第四篇：完善我國反訴制度之設想

反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發揮其應有的功能。為適應現代社會的發展，應將其完善為一

個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，

第五篇：完善我國反訴制度之設想

反訴作為一種訴訟制度，內含著極為豐富的法律價值，它不僅使原、被告當事人能夠平等地享有國家法律保護的權利，且通過反訴與本訴的合并審理，減少了分別訴訟的成本，簡化了訴訟程序，提高了辦案效率，達到了訴訟經濟的效果。但由于關于反訴的立法太過原則及司法實踐不夠重視等原因，我國反訴制度未能發揮其應有的功能。為適應現代社會的發展，應將其完善為一個體系完整、內容充實、功能齊備、操作可行的訴訟制度。本文就提起反訴的程序性條件、實質性條件及反訴的審理等方面進行了必要的探討。反訴，是指在已經開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有關聯的保護自己合法權益的獨立的反請求（1）。反訴的本質屬性是本訴的被告以本訴原告為被告提出的獨立之訴。我國《民事訴訟法》雖然原則性地規定了反訴制度，但理論界對此意見分歧較大，司法實踐中也沒有形成統一的操作標準，因而現有的反訴制度在司法實踐中并未能發揮其應有的功能。主要存在三個方面的問題：第一，立法方面的不足。我國現行民事訴訟法涉及到反訴內容的僅有三處：一是第52條規定被告有權提起反訴；二是第126條規定法院對被告提起的反訴可以合并審理；三是第129條關于原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經法庭許可中途退庭的，被告反訴的，可以缺席判決的規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見涉及反訴內容的只有兩條：第156條規定在案件受理后，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合并審理的應合并審理；第184條規定在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就反訴進行調解，調解不成的告知當事人另行起訴。規定如此簡略，就連提起反訴的標準都未明確，致使司法實踐中反訴是否受理基本上取決于法官的自由裁量權。由于本訴與反訴的合并會使案件審理的難度加大，在法律對反訴制度規定不夠具體的情況下，法官避難就易將反訴與本訴分離的情況也就屢見不鮮了。而從法院的審判權角度看，法院對反訴是否受理不應取決于法官個人的意志，被告提起反訴的，只要符合法定條件，在不違背訴訟經濟、訴訟效率的前提下，就應合并審理，即使拒絕也要賦予當事人以相應的救濟程序。正是由于立法簡單化，才使得司法實踐中對被告的反訴權益保護遠遠不夠，這也是反訴制度在實體法律關系日趨復雜、訟事日增的今天不能充分發揮其功能的主要原因。第二，將反訴與反駁混淆不清。司法實踐中，反訴與反駁很難區別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據的事實、理由、證據的辯駁，以期達成部分或全部抵銷、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴，是被告根據其與原告存在的法律關系的事實和理由，請求法院支持自己的訴訟請求，即判決原告對自己承擔義務，當然也有可能起到部分或全部抵銷、吞并、或者排斥原告本訴或者使本訴失去意義的作用。因此，反駁只是被告辯駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質，它只是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為目的；而反訴則是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質，它要求法院判決自己勝訴為目的。在審判實踐中，往往反訴請求與反駁意見同時并存，當事人自己搞不明白，甚至某些法官也將反駁與反訴混淆不清，對是反駁的當作反訴受理，而對反訴又當作反駁未予受理，這種情況的存在也影響了反訴制度功能的發揮。第三，法官對反訴制度的作用未引起足夠的重視。在民事訴訟中，起訴權與反訴權之間的關系在一些法官的觀念中往往不是對等的，重起訴輕反訴的觀念在我國司法領域還根深蒂固。不少法官忽視反訴制度特有的功能，以分別審理取代合并審理，認為兩者無實質差別，其為本訴被告提供司法保護的效果是一致的。其實，對應當合并審理的反訴置之不理，可能導致法院就同一事實和法律關系作出兩個互相矛盾的判決，同時這種錯誤地適用反訴制度的做法，會給民事訴訟的實踐帶來危害，挫傷當事人對程序正義的信仰（2）。所以說，司法實踐中對反訴制度未引起足夠的重視也遏制了反訴制度功能的發揮。隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各民事主體之間民事法律關系交叉重疊的現象日益普遍，彼此有關聯的訴訟也逐漸增多，現有的反訴理論和立法規則已不能適應司法實踐的需要，進一步完善反訴制度應當被及早提到議事日程。筆者擬從提起反訴的程序性條件、實質性條件及以及反訴的審理等方面談談自己的設想。

一、提起反訴的程序性條件

（一）形式條件

1、反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴應當具備起訴的條件，即符合我國民事訴訟法第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2、反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內，反訴也自然在訴訟時效之內。本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效（3）。反訴作為獨立的訴，應該符合訴訟時效的法律規定。

3、當事人條件。反訴的原告只能是本訴的被告，反訴的被告只能是本訴的原告，反訴的當事人和本訴的當事人不能增加，也不能減少，只是訴訟地位互換。如果不是本訴被告提起訴訟，或者是本訴被告對本訴原告以外的人提起訴訟，就不是反訴。

（二）反訴的管轄。反訴只能向受理本訴的人民法院提出，如反訴單獨提起時，審理本訴的法院無管轄權，那么該反訴是否成立？筆者認為，若該反訴屬本訴法院以外的其他法院專屬管轄的，被告只能向有專屬管轄權的法院另行起訴，因為專屬管轄具有強制性，不允許隨意變更，除此之外的其他情況受理本訴的法院應當有權受理。例如，對反訴單獨提起時應由級別較高的法院審理或應由級別較低的法院管轄這種情況，受理本訴的法院就可以受理該反訴。如此，不僅減少了當事人的訴累，也充分發揮了反

以抵銷原告的請求，應該說是一個極為節約訴訟成本的主張，法律應當支持。所以提起的反訴，即使與本訴不是基于同一事實或同一法律關系，但與本訴的事實、法律關系之間有聯系，合并審判更有助于案件全面解決的，就應視為有關聯性，反訴應成立。

（二）反訴的目的要件反訴的實質要件之二，是目的問題。一般認為，反訴的目的在于部分或全部抵銷、吞并、排斥原告的訴訟請求，或者使本訴失去實際意義，故只有那些能部分或全部抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴失去實際意義的請求才是反訴，這我們不否認。但是，反訴的真正目的應該是請求法院判決自己勝訴，支持自己的訴訟請求，而不僅僅是請求法院判決原告敗訴。因此提出反訴，并不只是為了抵銷、吞并、排斥本訴，如果反訴起到了反駁本訴的作用，也只是反訴的副產品，而非本訴的本來目的，且從實踐中看，在反訴與本訴可以同時成立時，反訴并不能起到抵銷、排斥、吞并本訴的作用。例如，原告請求被告返還走失的牲畜，被告反訴要求原告支付其照管牲畜期間的費用，此反訴對本訴的成立就沒有任何影響。因而，被告提出的要求法院支持自己的訴訟請求才是反訴（當然不排除抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的情況），一切應按反訴的要求處理；如僅要求抵銷、吞并、排斥本訴或使本訴不能成立的，只是反駁，不能當作反訴受理。

三、反訴的審理

（一）反訴的受理被告提出反訴的，法院應先審查其是否符合上述的程序性條件，不符合的，裁定不予受理，被告不服的可以上訴。因為既然提起反訴是被告的權利，反訴也是一種獨立的訴訟，就應給予反訴原告與本訴原告同樣的權利。經審查，符合上述程序性條件的，應予受理，并與本訴合并審理。同時，應立即向被告發出受理案件通知書，并由原告（反訴被告）答辯。司法實踐中，由于許多人觀念上對反訴的輕視，認為反訴附屬于本訴，被告提出反訴后，是否受理及是否合并審理，直到本訴判決作出后也沒有一個明確的答復，這都嚴重地損害了被告的權利。

（二）對受理的反訴應予審理并判決法院應當而且只能針對當事人提出的訴訟請求進行審理，判決主文應當而且只能是對當事人的訴訟請求的回答，這對反訴同樣適用。在司法實踐中，往往有只注重本訴的審理而淡化對反訴的審理的傾向，庭審中疏于調查辯論，或者認為經過調查辯論而反訴不能成立的，只在判決理由中寫明，判決主文卻不涉及等等。筆者認為既然已將反訴與本訴合并審理，就應對反訴的事實及理由進行充分的調查辯論，如反訴在實體上不成立，既要在判決理由中確定反訴不成立的事實，更應在判決主文中寫明駁回反訴請求的內容。

四、關于強制反訴與再反訴

（一）關于強制反訴美國民事訴訟中將反訴分為強制性反訴及任意性反訴兩類，強制性反訴是指本訴中的被告對于某些特定的反請求必須在本訴的審理過程中提出，否則，在以后的訴訟中就失去了提出此請求的權利，法院對于該類反訴必須審理并作出裁判；任意性反訴是指本訴中的被告對于自己的反訴請求，既可以在本訴中提出，也可以在以后的訴訟中單獨提出，對其提出與否法律并不明文禁止，即便被告在本訴的審理過程中不提出，也不會失去提出的權利，法院對于此類反訴受理與否，全憑法官的自由裁量。目前我國司法實踐中，被告享有選擇提起反訴或另行起訴的權利，即對于一個與本訴有關聯的訴，其可以反訴，也可另行起訴，這應屬于任意性反訴的范疇。我國有學者主張，我國也應當推行強制性反訴，這的確是一個很好的建議，只是現在建立強制性反訴的時機還 還不成熟。因為我國的司法制度、訴訟制度和律師制度還不健全，法官的法律素質、律師的素質以及公民的法律素質，尚難以適應強制性反訴制度的運作要求，從而極可能侵害當事人的實體權益（4），當然建立強制性反訴應是發展的方向。

（二）關于再反訴被告對原告提出反訴后，原告可否再針對被告的的反訴提出反訴的反訴？德國法律承認反訴的反訴，但也有的國家不允許。我國對此沒有規定，那么實踐中如有當事人提出這類問題，該怎么辦呢？可這樣處理：如果被告的反訴經審查不成立，即反訴沒被受理的，那么自然就分開審理；如被告的反訴成立，對原告提出的反訴的反訴，宜視為對其原有訴訟請求的增加或變更，不將其作為反訴的反訴受理，亦能公平全面地保護當事人的合法權益