第一篇：海上貨物運輸中承運人留置權問題分析

海上貨物運輸中承運人留置權問題分析

[摘要]：留置權的正確行使對于承運人債權的保障和貨主正當權益的維護都是極為重要的。目前，對于海上貨物運輸中承運人留置權的問題，國際公約并沒有明確的的規定，我國法律也有矛盾之處。隨著國際經濟貿易的飛速發展，海上貨物運輸的日益激增，這已經成為當今海上貨物運輸中的一個熱門話題。本文從結合民商事留置權理論，對承運人留置貨物的范圍、程序和效力，以及立法目的與局限性，從維護船貨雙方合同目的利益均衡，充分發揮留置權擔保功能角度進行了研究

[關鍵詞]：海上運輸； 承運人； 留置權

引言

根據大多數國家海商法的規定，托運人如果未支付運費及相關費用，承運人有權拒絕交貨，這種權利稱為承運人對貨物的留置權。承運人對貨物所采取的留置權，并非指承運人對留置的貨物享有所有權，僅是一種對抗提貨的要求，并賦予占有及可在一定條件下處分留置物以優先償還其債權的權利。這種權利屬于法定留置權的一種，是不需要契約產生的。不論是在租船契約或是班輪運輸下，承運人都有權留置在其控制之下的貨物，間接強制收貨人或提單的持有人清償相關費用，并可就留置物變價優先清償，留置權依法律規定而發生，于法律規定的運費及其他費用以外的債權，海上承運人不能行使貨物留置權。但“在英國法，除承運人就運費請求權以外，對其他債權認可依留置權約定條款行使之”，當事人可以自行約定留置權條款的內容且具有法律效力。美國法較英國法所主張的留置權的行使范圍較廣，主張對留置權的運輸貨物，有權拍賣以取得償付金額，而且規定承運人在交付貨物之前，有權要求支付任何與船舶相關的其他費用。惟在大陸法系國家采用物權法定主義，留置權的成立、內容和公示方法與行使等需依據法律規定，不能依當事人的意思而發生，不得創設，約定的留置權條款不能認為有效。

一、留置權的標的物是否歸債務人所有

承運人所留置的貨物是否以屬于托運人所有為必要，大陸法系國家多持否定態度，普遍規定以承運人對船載貨物的合法占有為前提，不以貨物所有權的歸屬作為留置權成立的條件，只強調留置權是“相關的貨物運輸”，即使運輸貨物已為收貨人或提單人所有，海上承運人亦可行使留置權。英美法不需考慮考察留置權背后的所有權，因為其承認合同留置，允許當事人以合同約定在貨物上設立留置權。依據我國《合同法》第315條規定：“托運人或者收貨人不支付運費，保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外。”貨運合同中留置權的規定強調承運人對所運輸貨物的權利，只要求是承運人合法占有貨物，不以貨物歸托運人所有為要件。而《海商法》第87條對貨物留置權規定：“應向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物”。《海商法》本身及相關司法解釋并沒有對“其貨物”做出具體定義，因此一直頗為爭議。因此2001年7月《全國海事法院院長座談會紀要》關于留置權的餓規定做出了解釋，明確了沿海、內河貨物運輸依照《合同法》規定，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，除非當事人之間另有約定；遠洋貨物運輸，留置的貨物一定要屬債務人所有，并要求審判實踐中應當注意不同的法律就留置權的行駛所做的不同規定。但是這樣一來，就導致承運人行使留置權的可能性大大降低，造成實物上承運人根本無法行使留置權的窘況，一旦錯誤留置了非債務人的所有物，承運人須承擔造成的損失賠償責任，同時債務人還可以通過轉移貨物所有權的方式來行使留置權，使設立承運人的留置權的目的與法律形同虛設，二、留置權與債權發生的牽連關系

我國民法上的留置權成立的牽連關系，直接體現為債權和留置物占有取得之間的關聯，即債權和標的物的占有取得是同一合同關系而發生，留置權成為純粹擔保合同之債得以履行手段。商事留置權與民事留置權在牽連關系要件上有很大的區別。大陸法系國家立法例大多規定對于商人之間因為營業而發生的債權和因為營業而占有的財產，不論債權的發生和債權人占有的財產是否有關聯，只有債權的成立和取得物的占有因商行為而發生均可以成立留置權。《海商法》規定可以對貨物行駛留置權的債權是運輸該貨物過程中產生的運費、共同海損分攤、滯期費等，與留置物具有直接的牽連關系。如果債權的發生與留置貨物沒有直接關系，則不可以留置該貨物。《美國統一商法典》第7-307條規定：“對于收到貨物后發生的儲存費或運輸費用包括滯期費和港站費以及貨物運輸中產生的貨物保管所需的必要費用，或依法出售貨物合理產生的費用，承運人對提單載明的貨物享有留置權。”即承運人在接受貨物后而發生的各項費用，承運人對提單上載明的貨物享有留置權，可留置的貨物與發生的費用屬于同一法律關系。兩大法系的主要航運國家對海運貨物留置權都是要承運人的債權與貨物屬于同一法律關系。因此，《海商法》第87條的規定，承運人可以因運費、滯期費和共同海損費的分攤費用等留置船載貨物，此規定是指承運人只能留置本航次的貨物，而其他航次，雖然承運人知悉貨物屬于該債務人，但卻不能留置，因為該貨物與承運人所享有的債權不屬于同一法律關系。

三、預付運費下貨物留置權

“預付運費”表示運費在裝船之時或之前支付，而不是在貨物交付時支付，承運人簽發“運費預付”的提單，表示運費已由托運人支付，而不管實際承運人是否收到，善意受讓提單的第三人再無支付運費義務，合法提單持有人在目的港提取貨物不應有任何障礙，承運人不得以運費尚未支付而留置提單項下的貨物。在運費已經預付的情況下，如果承運人因為裝貨港所發生的與裝運貨物有關的滯期費、虧艙費等費用而對所運輸貨物行使留置權，就會與提單持有人對貨物的所有權和提單“禁止翻供”原則發生沖突，除非提單中明確約定了提單持有人要承擔與裝貨港有關的費用。對此，《海商法》第78條規定，“收貨人、提單持有人不承擔在裝貨港發生的滯期費、虧艙費和其他與裝貨有關的費用，但是提單中明確載明上述費用由收獲人、提單持有人承擔的除外”。然若在《海商法》取消了留置物必須屬于債務人所有的條件后，則必須對“運費預付”這種情況做出限制，做出補充性規定：“如果提單中明確載明‘運費預付’或有其他類似表述的，承運人不得以未收取運費為由留置貨物，除非收貨人和托運人是同一人。”

在不考慮責任終止條款的情況下，承租人必須向船舶所有人承擔裝貨港及卸貨港的虧艙費、滯期費責任，但對卸貨港滯期費卻可以通過留置權條款轉嫁到收貨人、提單持有人。這是因為收貨人在一定程度下可以控制和掌握卸貨港的船舶進港、靠泊與卸貨速度，但是無法控制裝貨港的裝貨效率，所以由收貨人負責裝貨港的滯期費并不妥當，而對于卸貨港的滯期費，由其承擔責任似乎已達成共識。《金康租船合同》第8條規定：“租船人對發生于裝貨港的虧倉費和滯期費（包括滯期損失）負有責任，租船人對發生在卸貨港的運費及滯期費（包括滯期損失）也負有責任，但僅限于船舶所有人無法對貨物行駛留置權以取得支付的情況下才發生。”在租船運輸情形下，租船人讓船舶所有人在卸貨港為收取滯期費而行駛留置權，必須是切實可行的，如果出租人無法通過行駛留置權收取滯期費時，支付滯期費的義務仍由承租人承擔，而且僅當船舶出租人在取得貨物的留置權足以抵償承租人應負責任的范圍時，承租人才能免除責任。

四、租約運費下的貨物留置權

海上貨物留置權可分為承運人的留置權和船舶出租人的留置權。根據是由法律直接規定的法定性還是由當事人自行約定的合約行，又可分為法定留置權和合同留置權。對于雜貨和集裝箱班輪運輸（提單運輸），我國《海商法》規定的只有法定留置權，不存在合同留置權，不允許當事人自行約定，承運人行使貨物留置權的依據只能是《海商法》第87條，此規定是強制性條款的。超出法律規定而約定的留置權條款部分不具有留置權的法律效力，最多只能賦予其一般合同條款的效力，是一種債的履行抗辯權，即承運人可據此“留置”不交付貨物，但不能處分貨物，而且也沒有優先受償的權利。

在租船合同的提單下的貨物留置權，可能發生兩個問題：（1)對運費的留置權，究系租約下所欠的運費，還是提單下所欠的運費。（2）租船契約中所訂明的留置權，是否插入提單中。合同中的權利義務及責任具有嚴格的相對性，租船合同是船舶出租人（船東）和承租人之間的合同，而收貨人屬于第三人、非契約當事人，對其無約束力。提單持有人與承運人之間是提單關系，提單持有人可以憑提單主張提貨，租船合同的規定無法對提單持有人適用，船舶出租人不能以租船合同中的權利對抗提單中的義務。因此，對依租船合同規定，但未標示于提單上的權利，不得對收貨人主張超出于提單上注明運費的貨物留置權，即與提單相矛盾而不能行使其權利，只能對租船運費行使租船合同中的留置權，而不能為了租船合同費用對提單項下的第三人貨物行使留置權；但當租船合同留置權條款并入條款時，就可以以租船合同對抗提單中的支付義務。所以，為保障船舶出租人和善意的提單持有人的利益和權利，約束包括收貨人在內的第三人，須將租船合同的內容附插于提單內，即在承租人簽發的提單中并入租船合同條款，以昭示雙方。

五、貨物留置權的保留與行使

海上承運人的貨物留置權與船舶優先權不同，優先權不以占有船舶為要件，而承運人的留置權必須保有對貨物的占有，占有是其成立與行使的要件。標的物所有權的轉移不會影響到留置權，但喪失占有，即使所有權沒有發生變動，留置權也會消滅。留置權沒有追及效力，是物權制度中的一個例外。而且承運人對留置物的占有，應當是存續而不間斷的。若承運人占有貨物的時間曾經間斷，則承運人僅能就占有間斷后的債權對貨物行使留置權，使債權與占有的動產間有牽連關系。而承運人對托運人交付貨物的占有不僅是指直接占有，亦包括承運人委托倉儲人、裝卸公司，代理人，雇用人等對貨物的間接占有。

英美法下的留置權，除了成文法另有規定外，僅有維持占有的權利，沒有變賣權。但是現在幾乎美國所有的州都通過成文法規定留置權人自行實現留置權的權利。留置權在實現留置權時，首先要給予被留置人必要的通知；若通知后仍未支付報酬或費用，才有權將標的物變賣，并用變賣的價款優先受償。在大陸法系中，留置權不僅有第一層的效力類似于同時履行抗辯權，還有第二層效力，即留置權人對變賣權和變賣價款的優先受償權。在我國，國際海上承運人的貨物留置權是一種法定擔保物權，其行使包含“繼續占有”和“變價受償”兩個層次的效力。為盡可能地使當事人雙方按照簽約時的意圖實現各自對合同履行利益的預期與目的，必須是債務人在經過法定的寬限期限后，既未履行合同債務又未提供債務擔保，即債權人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實現的手段，仍沒有實現債權，承運人才可以將該貨物變價并優先受償。

結論

海上承運人留置權制度在我國法律體系中具有相對獨立性和較強的特殊性，我國法律沒有明確規定其屬于民事留置權還是商事留置權，在理解和司法實踐中均有分歧之處。為了更好的與國際接軌，充分發揮留置權的擔保作用，解決航運實踐中出現的諸多具體問題，需要吸收其他國家和地區更合理的成分，對我國《海商法》的部分條款進行適當的改進和探討，進一步體現保護債權人利益的價值取向。而且在保障承運人的留置權并能實際有效行使的同時，又要防止承運人濫用留置權而損害到善意的收貨人或提單持有人的合法權益，更加公平的保護國際海上貨物運輸各方當事人的合法利益與利益平衡，從而有助于促進我國的航運事業持續穩定的發展。

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第二篇：國際海上貨物運輸承運人責任改革問題研究

摘 要

國際海上貨物運輸承運人責任制度在海商法中居于核心地位。從20世紀70年代以來，改革該法律制度的努力一直沒有停止。當前CMI起草統一運輸法草案的過程中，爭論的焦點問題之一仍然是關于該制度的改革。本文通過對該制度的歷史分析和法理分析，討論了當前爭論的幾個重要問題，即完全過失原則的確立、航海過失免責制度的取消和舉證責任分配問題。這三個問題是緊密相關的。完全過失原則的確立和航海過失免責制度的取消是法律原則和具體制度的關系，而舉證責任制度雖然主要是程序法上的問題但又有著平衡取消航海過失免責制度后各方利益的作用。協調好三者的關系，對改革取得成功具有十分重要的意義。

本文第一章通過回顧承運人責任制度的歷史追溯了導致當前改革的原因，即新技術在航海中的應用、承運人與托運人的市場地位的改變和政治經濟法律環境的變化帶來的影響。

第二章分析了承運人責任的法律性質，并對承運人責任進行了經濟分析，由此得出的結論是：承運人責任制度的功能主要是在海上貨物運輸當事人各方分配損失，這樣的一個制度應該以提高海上貨物運輸效率、實現社會效益最大化為其首要法律價值，當前的改革應當遵循這種法律價值的指導。

第三章具體分析了完全過失原則、航海過失免責和舉證責任分配問題，并認為在承運人責任制度中確立完全過失原則、取消航海過失免責是符合效率價值的。在本章中筆者通過對《哈特法》以來的司法實踐和立法實踐的分析，論證了確立完全過失原則和取消航海過失免責制度的必然性。筆者還對難以取消航海過失免職制度的原因做了解釋，認為主要是存在路徑依賴和既得利益集團的反對。舉證責任制度作為實體法法律制度的平衡器，對確立完全過失免責帶來的沖擊具有緩沖作用，但是作為具有獨立價值的程序法制度，筆者認為應當遵循一個世紀以來的司法實踐所建立起來的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

國際海上貨物運輸承運人責任制度改革問題研究

目錄

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承運人責任制度的沿革………………………………………………………………第一節 承運人責任制度在歷史上的變遷……………………………………………...2

第二節 制度變遷的規律總結……………………………………………………………5

第三節 制度變遷的原因…………………………………………………………………

第二章 承運人責任制度改革的理論基礎……………………………………………………

第一節 承運人責任的法律性質…………………………………………………………

第二節 承運人責任制度的價值取向…………………………………………………….第三節 承運人責任的經濟分析………………………………………………………….第三章 承運人責任制度改革的主要內容述評…………………………………………………

第一節 當代承運人責任制度改革的主要活動…………………………………………..第二節 完全過失責原則的確立…………………………………………………………..第三節 航海過失免責的取消………………………………………………………………

第四節 舉證責任的分配……………………………………………………………………

結 語 承運人責任制度改革的影響和展望………………………………………………………

主要參考文獻………………………………………………………………………………………..后記…………………………………………………………………………………………………..前 言

經濟學家梁小民講了這樣一個故事：1770年，澳大利亞成為英國殖民地。英國政府付費給船主將犯人大量移民此地。開始時英國私人船主向澳洲運送罪犯的條件和美國從非洲運送黑人差不多。船上擁擠不堪，營養與衛生條件極差，死亡率高達12％。高死亡率不僅經濟上損失巨大，而且在道義上引起社會強烈的譴責。為了解決這個問題，當時英國人找到了一種簡單易行的制度；政府不按上船時運送的罪犯人數付費，而按下船時實際到達澳洲的罪犯人數付費。當按上船時的人數付費時，船主拼命多裝人，而且，不給罪犯吃飽，把省下來的食物在澳洲賣掉再賺一筆，至于有多少人能活著到澳洲與船主無關。當按實際到達澳洲的人數付費時，裝多少人與船主無關，能到多少人才至關重要。這時船主就不想方設法多裝人了。要多給每個人一點生存空間，要保證他們在長時間海上生活后仍能活下來，要讓他們吃飽，還要配備醫生，帶點常用藥。罪犯是船主的財源，當然不能虐待了。據《犯人船》一書介紹，這種按到澳洲人數的制度實施后，效果立竿見影。一七九三年，三艘船到達澳洲，這是第一次按從船上走下來的人數支付運費。在四百二十二個犯人中，只有一個死于途中。以后這種制度普遍實施，按到澳洲的人數和這些人的健康狀況支付費用，甚至還有獎金。這樣，運往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一點五。私人船主的人性沒變，政府也不用去立法或監督，只是改變一下付費制度，一切就都解決了。

從這個故事我們可以發現，法律制度是一種有效的激勵機制。一種壞的制度會使好人做壞事，而一種好的制度會使壞人也做好事。制度并不是要改變人利己的本性，而是要利用人這種無法改變的利己心去引導他做有利于社會的事。如果我們承認“經濟人”的假定，那么制度的設計就要順從人的本性，遵循自然法則和經濟規律，而不是力圖改變這種本性或規律。人的利己無所謂好壞善惡之說，關鍵在于用什么制度去向什么方向引導。在經濟學家看來，重要的是設計出一種收益最大化、成本最小化的制度并在實踐的過程中不斷改善和完善制度。本文將要探討的當代國際海上貨物運輸承運人責任制度的改革，實際上就是學者們在利益相關的各當事人的參與下設計一個更為合理的、能夠產生良好的激勵作用的制度的嘗試和努力。

《圣經》上說，亞當靠著一葉扁舟拯救了人類和萬物。從舊約的這個故事來看，船舶和水上運輸(ship and shipping)應該是歷史相當久遠了，久遠到和人類最初的記憶分不開。有的學者考證后指出：公元前3000年便有了港口。因為有了船舶和航運，歐洲人哥倫布才發現美洲，地球上的各色人種漸漸地增加了了解。到今天，已經有人聲稱世界是一個“地球村”。美國遭受了恐怖襲擊、阿拉發特病危、印度洋發生海嘯……這樣的事情發生后幾分鐘就“地球人都知道了”。信息革命和技術進步改變了這個世界，也改變了航運業的狀況。諾亞方舟和今天的船舶已經沒有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的遠洋巨輪相比，無論在總噸位、航行技術、導航設施方面還是速度、安全等方面，都已經相差甚遠。然而，海商法，這個規范“船舶和航運”（ship and shipping）的制度卻并沒有因為這些變化而有根本的改變。人們習慣于按照既存的規則行事，而對于變革，人們總是懷著恐懼的心里；雖然事后人們常常發現變革其實比固守傳統要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海損、責任限制等，歷經數個世紀而不變，它們真的是如此合理，以至于無論航海條件發生了怎樣的變化，都仍然適用嗎？ 人們在不斷地反思這些制度。要談論整個海商法的問題，不是筆者能力所及。這里我們只討論國際海上貨物運輸承運人責任制度，這同樣是一個沿襲了許多海商法古老規則的制度體系。1924年形成的《海牙規則》至今仍然是主要航運大國規范承運人責任的依據。一些國家加入了公約，一些國家雖然沒有加入，但以該公約為藍本進行國內立法。《海牙規則》既是對過去的海上貨物運輸制度的總結，也是此后各種改革嘗試的基礎。《海牙規則》使世界各國承運人責任制度短暫地得到了統一，但正是因為這一點，也使得它所繼承的歷史遺產更加難以割舍。但是，從20世紀70年代末期，《海牙規則》開始動搖。《漢堡規則》的達成、北歐國家修改立法、美國1999年COGSA草案形成和CMI 起草【國際】【海上】貨物運輸文書等事件，正是對《海牙規則》的不合時宜性提出的挑戰。

表面上看，《漢堡規則》和CMI草案都是為了國際海上運輸法的統一而進行的努力，但前者卻事與愿違地加劇了國際海上貨物運輸法的分裂，后者經過了多年的討論，現在仍然只是一個幾乎每一句都充滿爭議的草稿。在筆者看來，對“統一”的追求，其實只是一個表層的目的，而對相關制度的改革，則是“統一”的前提和條件。為什么要改革？改革的價值追求是什么？改革的障礙在哪里？那些方面需要改革？改革對各方利益影響如何？對任何改革，都應該回答這些問題。對于承運人責任制度，也不例外。筆者撰寫本文，正是希望對這些問題進行理性分析。

沒有永遠適用的制度。制度總是要隨著調整對象和環境的變化而變化。承運人責任制度也是這樣。本文側重分析自《漢堡規則》到CMI運輸法草案之間承運人責任制度的改革問題，由于CMI運輸法草案在當前承運人責任制度改革中最有可能成為將來的實際法律制度，因此其中又以關于CMI運輸法草案的討論為重點來展開。

國際海上貨物運輸承運人責任制度 從本質上看，不過是一個關于在貨方和船方如何分配利益和風險的制度。本文的理論依據主要來源于經濟分析法學和社會學法學。對于一個涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵權的問題時，經濟分析法學已經取得了相當豐碩的成果，筆者所作的，不過是將之用于承運人責任這一具體的法律制度。除此而外，其他一些運用社會學方法來分析法律問題的理論也將被運用到對這些問題的分析中。

第一章 海上貨物運輸承運人責任制度歷史的簡要回顧

第一節 承運人責任制度在歷史上的變遷

要討論承運人責任制度改革問題，回顧這個制度在歷史上的變遷是不可避免的。盡管已經有很多人討論過這個問題，筆者也沒有新的發現，但作為下文中討論其他問題的基礎，我們還是要簡要地勾勒一下。

對于遠古時代的承運人責任制度，由于資料缺乏，我們已經無法考證。我們只能設想，最初的船舶并不為他人提供服務。但是公元前九世紀的“羅德法”關于共同海損的規定，似乎可以讓我們推斷，至少在公元前九世紀前后，那些通過海上運輸貨物的商人，已經有了公平分擔利益和損失的思想，并且懂得了利益的沖突必須通過平衡和妥協的方法解決。而這種利益平衡和妥協的方法，事實上貫穿了以后的海商法發展史。

有人認為，中世紀以前，是沒有法律意義上的承運人責任的。

到羅馬帝國崩潰的時代，海上貿易逐漸成為了一項正當職業，而不再視為以生命和財產為代價的極其冒險的賭博。一般認為，從羅馬帝國后期到中世紀結束，承運人責任的歸責原則都是嚴格責任制。據稱，地中海地區當時的運輸特點是貨主隨船航行，船東接受貨物時和貨主將一式兩聯的“提單”從騎縫處剪開，船貨雙方各執一聯，到達目的港后，對縫即可提貨。有學者將這種“提單”解釋為一種倉儲或保管憑證；承運人實際上是作為保管人來承擔義務和責任的，因此雙方不可能通過合同約定責任的免除事項。不過當時英國的普通法雖然要求承運人承擔船舶絕對適航的義務，但有了關于天災、戰爭、貨物本身缺陷或共同海損的除外責任規定。其實，更確切的說，只有英國當時實行的是嚴格責任制；地中海地區的責任制度更符合無過失責任制的特征。嚴格責任是指被告的行為對原告有明顯（prima facie）的損害，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關系。無論是無過失責任還是完全責任，當時承運人的責任是相當嚴苛的，它對剛剛興起的海運業產生了很大的束縛。中世紀的歐洲是神學統治的時代，羅馬時代的地理知識被大量遺忘。航海事業也受到了很多限制。

中世紀地中海地區的海商法主要有阿馬爾菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北歐則主要為《維斯比法》和《漢薩鎮法》。這些所謂的“法”，其效力都不是源于國家主權，而只是海上慣例的匯編。在英美法國家，中世紀的這些海事法統稱為《奧列隆規則》。我們可以由此推斷，當時的海商法，實際上是從事該行業的各方妥協和談判的結果。妥協和談判，就是一種利益的平衡與折中。現在CMI 統一運輸法的起草，廣泛邀請各個利益團體和各國海商法組織參與，實際上是基于同樣的考慮。我們也可以由此認為,統一運輸法也許以示范法的形式而不是公約的形式出現，更有利于統一的實現。海事法律產生于解決海上航運糾紛的需要，它的發展也應當適應海上運輸發展的需要。

文藝復興結束了長達千年的中世紀，資本主義逐步發展，中世紀被遺忘的地理知識重新回到了歐洲人的腦海，羅盤傳入西方并被迅速用于航海。十五世紀中葉以后航海術突飛猛進，例如1567年波那（William Bourne）發明計程儀（log）可計算航程，1569年麥卡脫（Geradus Mercator）發明圓柱投影法（又稱麥卡脫投影），1600年英國物理學家吉爾伯特（Sir William Gilbert）認識到地球磁場的兩極并發現在陰天可應用磁傾角測定船之緯度。1609年天文學家伽利略（Galileo Galiloi）發明天文測天術，同年 開卜勒（Johnn Keppler）發明天文航海的三定律，迄今猶在使用。1772年英國海軍柯克上校（James Cook）繞南極航行一周并作測量，從此對全球海洋有了相對完整的了解。技術進步使航海從地中海沿岸和歐洲大陸沿岸擴展到非洲、南亞和美洲。從15世紀初，以西班牙和葡萄牙為主的航海大國成為歐洲強國，國家鼓勵航運業的發展，海上貿易為歐洲商人和船東帶來了巨大財富；契約自由的觀念開始形成。海上貿易的繁榮提高了承運人的地位和談判優勢；在契約自由思想的影響下，海運提單從倉儲憑證演變為運輸合同，承運人可以與托運人談判來確定對哪些事項免責。在這樣的時代背景下，肇始于英國的提單中的免責條款也就隨之增多，到19世紀末20世紀初，免責條款已經多達60－70種，承運人最基本的義務也通過“疏忽條款”在提單中明確免除。這一時期，承運人基本上不負過失責任。技術的進步、航海的重要性和國家的保護，是承運人得以免除幾乎所有責任的政治經濟原因。海上貿易的巨額利潤也吸引了大批商人從事海上貿易，而擁有適航船舶和經驗豐富的船員的承運人則相對供不應求。這種不平衡的供求關系是承運人可以以苛刻條件攬貨的前提。

物極必反。承運人幾乎不負責任，過度的偏袒實際上不僅損害了商人從事海上貿易的積極性，也減少了承運人的運費收入和信用，實際上對雙方都不利，這使得承運人和托運人矛盾尖銳化。航海運輸的發展，海上運輸能力的增加，也使得托運人有了更多選擇，在談判桌上有了更多的籌碼。建立一個各方接受的更為公平的承運人責任制度日益迫切。

在19世紀后期，由于美國海上貿易主要依靠英國船隊，而英國船隊那種除了收取運費幾乎不負責任的責任制度嚴重損害了美國貨方利益。1893年，美國國會通過哈特法，規定了承運人承擔的最低責任，把承運人的過失分為管貨過失和管船過失，在有這兩種過失的情況下，提單中免責條款無效。1921年國際法協會在海牙召開會議制定海牙規則，1924年，布魯塞爾會議上對其作了一些修改，正式定名為《關于統一提單的若干法律規則的國際公約》，通稱為1924年海牙規則，1931年生效。《海牙規則》廢除了“疏忽條款”，確立了不完全過失責任制，即除“航海過失和火災”之外，承運人承擔過失責任。承運人和托運人之間的利益得到平衡，海洋運輸得以繼續發展。

二次世界大戰后，出現了許多新興民族國家，主要代表貨方利益的第三世界國家力量得到壯大，國際政治生活的民主化使他們的主張得到了重視；科學技術大量運用到船舶制造和駕駛、管理領域，船舶的安全性和效率大大提高；各國立法和司法實踐確立了代理關系和從屬關系中，代理人和雇員的侵權損害賠償責任由本人和雇主承擔的法律規則。在這樣的背景下，從20世紀70年代開始，以“完全過失責任制”為原則的新的承運人責任制度開始確立。1978年通過的《聯合國海上貨物運輸公約》（漢堡規則）正是這種責任制度確立的標志。《漢堡規則》的出現，標志著在《海牙規則》基礎上大體統一的承運人責任制度分崩離析。此后中國制定海商法，澳大利亞、美國修改運輸法，北歐四國修改海商法等等事件的發生，使得承運人責任制度更加復雜多樣。從20世紀90年代末，CMI和UNCITRAL試圖重新制定新的文本，達成【海上】運輸法律的統一（uniformity or harmonization）。這次法律改革嘗試內容十分廣泛，但承運人責任制度的統一仍然是爭論的核心和焦點。需要強調的是，在這里統一只是一個形式上的表述，其實質是對承運人責任進行改革。

運輸法的草案于2001年出臺，但時過3年，草案仍然在討論之中。(待續)

第二節 制度變遷的規律總結

從上文對承運人責任制度歷史的簡要回顧中，我們發現承運人責任的變化有其自身的規律。

首先，承運人責任總是按照“輕－重－輕－重”這樣的規律在兩個極端中搖擺。這實際上是承托雙方在不同政治經濟條件下，雙方利益沖突與平衡的結果。承運人和托運人是一個共同市場的賣方和買方，當任何一方的利益遭到嚴重損害，都必然導致整個市場的萎靡。承托雙方的利益既相互沖突，更相互依賴。如果沖突的一方寧愿放棄參與航海市場從事其他行業，必然導致另一方的市場喪失。其實，這里我們可以用經濟學的價格理論解釋這種現象。承運人的責任，可以看作托運人支付運費購買的服務的一部分，當托運人認為其付出的運費的收益機會小于等于零時，托運人就會放棄參與這個交易；反之亦然。因此，任何一方過于占優，都不利于航運市場的發展，這種做法在傷害對方利益時也傷害了自己的利益。作為一個理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有極限的，超過這個極限是不可能的。作為理性的參與方必然會在另外的參與方的壓力下，調整自己的行為。市場經濟有一種哈耶克所謂的內生秩序，調節市場的法律制度必須遵循市場規律和市場內在的調節機制，而只是對市場的外部性 才能采取強制性規定，否則，市場主體將盡可能規避法律而不是去遵守之。

其次，承運人責任的變化頻率越來越快。整個中世紀（1000年左右），承運人基本上都承擔嚴格責任或無過錯責任；而從15世紀到19世紀末，承運人幾乎不承擔過失責任的期間約為五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙規則》的不完全過失責任制度，只經過了幾十年，就似乎到了盡頭。這種變化主要有兩個原因。其

一、早期海運業不發達，也不重要，因此采用何種責任制度，對社會整體利益影響不大，承運人和托運人都難以形成利益集團，雙方討價還價都是以一對一的方式進行的；中世紀結束之際，也正是航海業進入飛速發展的開端，這時港口和依托港口的城市大量出現（如威尼斯等）。港口成為船東集結的地方，船東之間信息交流變得更為容易，因此船東比承運人更加容易形成利益集團，他們更有力量操縱承運人責任制度。隨著信息技術的進步，人類傳播信息的手段越來越先進，信息傳播的質量、速度、數量都顯著改進，這就降低了承運人和托運人之間的交易成本，交易的頻率加快，雙方對自己的談判地位的認識也在隨著新的信息而不斷調整。

承運人責任制度的變化特點可以概括如下：變化的頻率更加頻繁，但是變化的幅度越來越小。

總之，承托雙方的利益沖突及其調整機制與具體歷史條件（政治經濟形勢）高度相關；某種制度在開始形成時期，總是有其合理性的，只是其賴以存在的政治經濟條件變化了，而制度本身沒有變化而相對過時了。用馬克思主義的話語來表達，就是生產力的發展決定生產關系的發展，經濟基礎決定上層建筑。在市場經濟條件下，總是那些符合時代需要，有利于提高效率，使社會總體財富最大化的制度才會得到實施。

第三節 承運人責任制度變遷的原因

從上文中關于承運人責任制度史的簡要回顧中，我們可以看到承運人責任制度發生的三次重大變革，都有著十分類似的原因，這就是新技術在航海領域的應用、承運人和貨方的市場地位的變化和政治經濟法律環境的變化。這三個方面相互作用、相互影響，最終導致了承運人責任制度的三次重大變革。

世界經濟一體化的進程和海上貨物運輸行業的發展是相輔相成的。海上貨物運輸是國際貿易繁榮的一個條件，而國際貿易的繁榮也促進了海上貨物運輸行業的發展。海上貨物運輸使得物質資源配置得以在全球范圍內進行。各國為了發揮自己的比較優勢，在國際分工和合作中，初級原料從發展中國家和原料產地流向發達國家，工業產品從發達國家流向其他國家。這種物質的交流，需要一個載體；而海洋貨輪正是不可替代的運輸工具，它通過大批量的運輸方式大大降低了運輸成本，否則大宗物資，如石油、煤炭、礦砂的國際貿易是不可想象的。這些大宗物資的國際交易，也大大促進了航海業的發展。根據統計，從20世紀60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋貨物運輸能力就要提高一倍。商船噸位總量的增加，航運公司的數量的增加，使得航海市場供求關系發生了變化，貨方的地位大大改變，這也是承運人責任制度變革的經濟原因。海牙規則制定的前后發生了兩次世界大戰，當時整個世界都沒有安全感。這種政治局面在目前也完全改變。國際社會的一體化和國際政治生活的民主化也使得商業活動更為安全。

隨著國際貿易的不斷繁榮，海上貨物運輸市場也得到了顯著發展，這個原來的寡頭競爭市場，逐步演變為一個自由競爭的市場。在上世紀之初，承運人和貨方信息嚴重不對稱，這種情況下，承運人具有十分優越的地位；隨著信息技術的發展，這種情況已經顯著改變，承運人和貨方獲得對方信息變得更加容易，成本顯著降低。這種信息不對稱的情況的改變，使得交易各方能夠達成更為公平的交易條件。海上貨運市場的發達，增加了貨方選擇承運人的范圍，也改變了承運人原有的優越地位。承運人利用其信息優勢獲取超額利潤的狀況在這種情形下必然得到改變。

技術進步對經濟和社會的影響是非常巨大的。蒸氣機的發明導致了英國的工業革命，計算機技術的發明導致了人類進入信息時代。技術進步對航海領域的影響也是十分巨大的。上文中我們已經指出，15世紀以來航海事業的繁榮和當時的諸多科學發現是息息相關的。沒有這些發明，遠洋航行就幾乎不可能進行。蒸氣機運用到船舶上，改善了船舶的動力系統，這也是19世紀末，20世紀初在海洋運輸中采取不完全過失責任的前提條件之一。而20世紀中葉以來，航海技術已經發生了十分巨大的變化。首先，船舶大型化、專業化、高速化和自動化的趨勢越來越明顯。到上世紀末，載重量超過15萬噸的船舶已經達到500艘以上；德國已經投入使用的集裝箱船舶達到8000TEU.船舶大型化使遠洋運輸的單位成本減少，效益顯著增加。船舶的自動化則主要是將計算機技術和通訊技術的新成果運用到船舶上，如采用綜合航行管理系統、最適航路線計劃系統、自動靠離泊系統和氣象海況監視系統；這些技術的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系統更加綜合一體化。通過對計算機技術和通訊、測繪等新技術的應用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系統（GPS），這樣，遠離船舶的承運人管理人員可以隨時動態監控船舶的航行情況。識別標的物手段從雷達系統改進到自動識別系統（AIS）, 這種系統能自動接受和提供對運載體航行安全十分有價值的岸臺、船舶和飛機的信息，能夠幫助船舶有效避碰。航海資料的電子化和航行記錄的集成化能夠保證海圖數據及時更新和真實記錄發生海損事故前后的各種情況，為海上運輸責任認定提供真實可靠證據提供了很大的便利。當前海上航運的風險，和海牙規則制定前后完全不可同日而語。這種技術上的變化實際上改變了海牙規則存在的物質基礎。貨方分享技術進步的利益是其必然要求。

新制度經濟學則認為，制度變遷的內在動力來自受該制度約束的主體對“潛在利潤”的追求。所謂“潛在利潤”就是一種在已有的制度安排結構中主體無法獲取的利潤。通俗地講，主體在現存的A制度中無法獲得這種利潤，除非把A制度變為B制度，因為這種利潤存在于B制度之中。由于這種潛在的利潤不能在現存的制度結構中獲得，而那些期望獲得該利潤的行動主體就會采取措施推動制度變遷（制度創新）。只有當通過制度變遷獲取的潛在利潤大于為獲取這種利潤而支付的成本時，制度變遷才可能實際發生。正如諾斯所言，如果預期凈收益（潛在利潤）超過預期的成本，一項制度安排就會被創新。只有當這一條件得到滿足時，我們才可望發現在一個社會內改變現有制度和產權結構的企圖。承運人責任制度的改革，形式上是以新的統一的國際公約取代目前并存的幾個國際公約。這種制度變遷屬于強制性變遷。這種制度變遷當然也是有成本的，例如漢堡規則出臺后帶來的承運人責任制度的分裂所造成的損失、當前CMI起草統一運輸法的成本等，都是承運人制度變遷的成本。從目前國際社會海上貨物運輸參與人的態度來看，大多數都是贊成改革的，分歧只是如何將新的制度具體化。

總之，國際貿易和海洋運輸業的發展、新技術的應用和信息成本的顯著降低以及海洋運輸當事人各方的內在愿望相結合，是目前承運人責任制度改革的原因所在。

第二章 承運人責任制度改革的理論基礎

第一節 承運人責任制度的經濟分析

國際海上貨物運輸中的承運人責任（carrier’s liability）是指承運人基于運輸行為和合同而承擔的因貨物損害而發生的，對貨方進行賠償的民事責任，引起這種責任的原因有二，一是承運人違反合同，二是承運人未履行其它法律義務（包括作為和不作為）。

我國學者認為法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。民事法律責任可以分為侵權責任和合同責任。一般認為，我國法律體系中，侵權責任歸責原則以過錯責任原則為主，兼采無過錯責任和公平責任原則；合同責任中締約過失責任采過錯責任原則，違約責任以無過錯責任原則為主，也承認過錯責任原則在某些條件下的適用。英美法系并沒有對民事法律責任進行類似分類。承運人責任是一個比較籠統的概念，實際上包括兩種責任，即因侵權而導致的侵權責任和因違約而導致的合同責任。在有些情況下，這兩種責任還形成一種競合關系。

對違約責任和侵權責任，經濟分析法學家進行了比較詳盡的研究，這些研究對我們認識這兩種責任提供了新的視角，并且使我們理解了法律制度在本質上是如何遵循基本的經濟學原理的。

作為討論的基礎，我們不能不提到科斯定理。科斯認為，如果交易成本為零，無論資源的初始配置如何，通過自愿的市場交易，總會產生最優化的資源配置；但實際上任何交易都有成本，在這種情況下，安排資源的初始配置的法律制度就應當使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影響包括交易成本的實際發生和希望避免交易成本發生而產生的低效率選擇。在此基礎上，波斯納認為，如果市場交易成本過高而抑制交易，則權利應當賦予給那些最珍視它們的人。舉例來說，如果沒有交易成本，土地所有權屬于地主還是農民并不重要，只要通過自愿的市場交易，土地的使用就會最有效的；但是實際上，有土地者（如地主）和耕種土地的人（如農民）要交易土地或租賃土地，都存在談判的成本和交易費用，因此法律制度在決定將土地所有權賦予何者時，應當考慮的是如何盡可能減少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一塊土地的所有權，而乙愿意出6美元，則應當將土地所有權賦予乙。

從經濟學的角度來看，違約責任和侵權責任實際上都只不過是將利益（收益）和風險（成本）在當事人之間進行分配，以保障交易順利進行。兩者都是為了約束當事人將來的行為，制裁只是手段，而不是目的。對于違約責任，這一點很好理解，對于侵權責任，一般都認為其功能在于彌補損失，但在經濟分析法學家看來，侵權責任同樣是一種預防機制。

違約行為的產生有兩種情形。一種是履約成本高于違約損害賠償，履約方自愿選擇成本較小的行為方式；另一種情形是履約方故意不履約。針對前一種違約，法律制度提供的救濟措施是將違約成本提高到履約成本之上，對后一種情形，則將風險全部加給違約方，使之無法因違約而獲利。例如，甲收取乙的貨款而不發貨，法律規定在此情形下，甲應當返還全部利益。合同法的一個重要作用是將風險分配給更合適的承擔者。根據科斯定理，自愿的合同交易的成本較低，當事人可以自行安排好自己的事務，因此合同法對當事人的交易干擾越少越有效。而在侵權行為中，由于交易成本較高，當事人不可能事先就權利安排達成一致，應此需要法律給予更多干預。

侵權責任則相對要復雜一些。侵權行為的基本特點是一方利益受到損失，他方得到利益，而且二者存在因果關系。侵權行為與合同行為的一個顯著差別是，合同行為是基于自愿的交易，雙方都得到了自己所需；而侵權行為不是自愿的，而且一方必然受損。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙樂意接受的價格（比如5美元），甲乙之間就是一種合同行為；否則就是侵權行為。如果法律禁止這種交易，就既沒有使甲的利益最大化，也沒有使乙的利益最大化，這樣的法律是無效的，甲乙的共同選擇是規避之。這就解釋了為何基于受害人同意的行為不屬于侵權。

在經濟分析法學家看來，侵權行為其實是具有相互性的。如果與甲同寢室的乙希望得到安靜的學習環境，而甲希望引吭高歌，則乙要求安靜的環境則損害了甲的歌唱的權利，如果甲被允許引吭高歌則損害了乙的要求安靜環境的權利。“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關鍵在于避免較嚴重的損害。” 甲不得歌唱是乙獲得安靜環境的成本，反則反之。因此無論對誰的權利予以否定，都是一種損失(成本)。既然所有的解決方式都是要支付成本的，就應當選擇社會成本最小（社會效用最大）的那種方法。如何確定這樣一個標準呢？有名的漢德公式就是這樣的一個標準。

本文探討的是關于承運人責任制度的問題，是海商法的一個核心問題。不巧的是，漢德公式正是美國法官Learned Hand在對一個海事案件作出判決時提出的。漢德公式可以表示為如下的數學公式：B

商事主體作為某一方面的專業機構，其在民事活動中預防損失的能力要強于一般的民事主體；對于其從事的專業活動而言，其預防事故的成本顯然要低于其他相對人。如果商事主體不投入恰當的預防成本，造成事故的概率和事故的損失都將很大，因此通常商事主體的注意義務通常都高于普通民事主體。例如，人們在購物中心因地面光滑而摔傷，可以提起侵權之訴并且勝訴，而如果在他人家庭中遭遇同樣的事故卻不然。國際海上貨物運輸是一個專業性很強的行業，從總體上來看，對于海上航運中的風險，承運人及其雇員能夠以比貨方更低的成本預防。對海上貨物運輸中的風險，主要由承運人承擔，從理論上講，是合理的。

責任制度是面向未來的制度，其目的不在于懲罰已經發生的行為，而在于對當事人形成一種約束機制或激勵機制，使他在將來的行為中更加符合社會成本最小化和社會財富最大化的要求。

第二節 承運人責任制度的價值取向——效率優先

對于法律制度的定義和作用，不同的法學流派有不同的觀點。社會法學家通常認為，法律是一種利益調節機制，立法是對利益的第一次分配，法律實施是對利益的再分配。法律的作用不是創造利益，而是承認、確定、實現和保障利益。利益可以按照不同標準分類，各種利益之間是存在沖突的，在各種相互沖突的利益間如何取舍，就涉及到法律的價值問題。

我國學者一般認為：價值是主體需要和客體適應與滿足主體需要之間的一種特定關系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關系。簡言之，價值就是對人的有用性。法律價值一般而言有三種含義。其一是指法律載發揮社會作用的過程中能夠保護和增加的價值，如秩序、自由、效率、正義等，這些價值構成了法的目的價值系統；其二是指法律所包含的價值評價標準；其三是指法律自身所具有的法律價值因素，即法律的形式價值。上述三種法律價值之間并沒有絕對的界限，而是交叉融合的。但是法的目的價值是居于主導地位的，法律的評價標準和形式價值都是為目的價值服務的，目的價值最集中地體現法律制度的基本使命。

法律制度的目的價值具有兩個重要特性。首先法律目的價值是多元的，如正義、秩序、自由等都是法律的目的價值；其次法律目的價值是有次序的，或者說存在著價值位階（the hierarchy of values）。也就是說，法律的目的價值，在不同的政治經濟環境下，其重要性是不同的，如和平時期，法律更加強調自由而非秩序，而戰爭年代，秩序和安全則是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的價值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反壟斷法中，經濟秩序是最重要的。其三，各種法律目的價值之間存在沖突，有的時候為了實現一種目的價值，必須適當地放棄另外一種目的價值，例如有時候為了社會秩序的安定，必須適當限制自由（美國9.11事件后加強反恐怖立法就是最典型的例證）。博登海默在《法理學――法律哲學與法律方法》一書中，通過對秩序和正義的關系的分析和對正義與自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的價值之間的這種復雜關系。

法律的價值取向（value orientation）是指一個具體的法律制度對各種不同位階的目的價值和可能相互沖突的目的價值的側重和取舍。既然不可能滿足人的所有需求，那么一個具體的法律制度只應當選擇那些該法律制度利害關系人損害最小，增益最大的制度設計。法律的價值取向實際上就是法律制定者對法律目的價值取舍后形成的對該法律制度的評價標準。

對于國際海上貨物運輸承運人責任制度，也存在一個法律目的價值和評價標準的問題。承運人責任制度是海商法的重要組成部分，海商法是民商法的特別法。因此商事法律制度的價值取向也應當完全適用于承運人責任制度。

就整個法律制度體系而言，自由、秩序和正義應當是所有良法的目的價值；但是具體到各個部門法，其目的價值可能偏重某一方面，而且并不是都直接體現這些目的價值。例如憲法和刑法等可以說是以保護人的自由為側重的，反不正當競爭法是以秩序和正義為側重的；而商事法律則側重于保護商事交易安全和提高商事效率。筆者認為在處理安全和效益這兩個商法的核心價值之間的關系時，應當以效率為優位價值。

漢語中的“效率”，相當于英語中的對應詞“efficiency”或“efficient”.在我們的生活中，常言之“經濟效益”，“辦事效益”，“生產效益”，“學習效率” 等。所有這些詞無外乎體現了一種經濟學上的觀念：以較小的成本生產出等量的產品，抑或以相同的成本獲得較多的產品。倫理學家們常常將效率視為功利，而經濟學家們則認為這是“以價值最大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而擴大更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。作為商法核心價值，筆者認為其自身的存在與發展過程中形成了商法價值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性、技術性、操作性較強的法律部門，其核心價值體現為保障商事交易安全和促進交易效率。但是，自古以來，法學家們對于交易安全與交易效率，實質公平與程序公平誰更優先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產生出各種不安全的因素。沒有效率的安全是無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態。但是，這也表明，效率是應當優先于安全的。這一點無須論證。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表現為立法對交易的管理和規制，而這些規則的核心價值訴求就是公平。我國政府強調改革要“效率優先，兼顧公平”，正是立法者意志最簡要的概括。筆者認為，在商法中，如果效率和公平（正義）價值沖突時，也應當強調效率優先。

為什么要強調效率優先？經濟學家已經對這個問題給予了詳細論證，法律經濟學的許多理論也是在經濟學家的這些啟發下形成的。

效率價值的功能是創造財富（利益）和減少成本（不利益），而正義價值是分配財富（利益）和成本（不利益）的標準。從經濟學的角度來看，分配標準是事后標準（ex post），而效率標準是事前標準（ex ante）標準。也就是說，先要有分配對象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率標準關心的是如何將蛋糕做大的問題，正義標準關心的是這個蛋糕如何切分的問題。創造財富是分配財富的前提。

法律經濟學派由此得到的啟發是：法律的首要目的是通過提供一種激勵機制，誘導當事人事前采取從社會角度看最優的行為。如果法律規則的制度安排本身沒有在當事人各方的利益間形成均衡，如果其違反或規避法律的成本小于得到的收益，當事人就會選擇違反或規避法律制度。

承運人責任制度作為一種商事法律制度，它的最重要的目的價值也應當是效率，而不是安全或者正義。鄧瑞平先生在《船舶侵權行為法基礎理論問題研究》一書中，認為船舶侵權行為法的價值取向應當是公平優先，效率其次，筆者認為是值得商榷的。

如果我們將效率標準視為承運人責任制度的價值取向，我們就會發現，歷史上的承運人責任制度，在當時具體的政治經濟環境下，都是合理的，因為這些制度在它產生之時和產生之后的一段時間內，都促進了航海事業的繁榮，只不過制度總是有其保守性，當新的技術被應用到航海過程中，承運人的風險已經降低，而托運人的利益卻仍然沒有相應增加時，雙方利益嚴重失衡，才導致了承運人責任制度的變革。這一點，在上面關于承運人責任制度改革的原因分析中，筆者已經詳盡地分析。

筆者認為，對于承運人責任制度的法律價值的正確認識，是進行承運人責任制度改革的一個基本前提。如果一個法律制度的設計，沒有一個明確的價值導向，立法目的就難以明確，而立法目的不明確必然導致立法的盲目性。一個具體的法律制度的法律原則必須體現恰當的法律價值，否則利益相關人就不會遵守這樣的法律，而是想方設法規避之。對于商事法律制度，立法必須充分考慮商事活動的特性。自由競爭的市場機制已經被證明為最適合商業社會的一種體制，它能夠使社會成本最低化，社會資源配置達到最優，商事法律制度理所當然地要符合市場機制。商事法律制度的功能，首先是確認市場機制的合理性，其次是克服市場經濟的外部性，是減少市場失靈（market failure）對市場機制順暢運行的干擾。從法律經濟學的觀點來看，任何權利的初始配置，在市場經濟下，都會產生資源的高效率配置，也都需要社會交易成本并影響收入分配，法律的功能就在于使資源配置成本盡可能低一些，法律就是圍繞這個原則不斷地重新配置權利、調整權利結構和變革實施程序的過程。

第三章 當前承運人責任制度改革的幾個焦點評析

第一節 當前主要的改革運動

如上文所述，從漢堡規則動搖了海牙規則所確定的責任制度以后，許多國家都試圖或者已經進行海上貨物運輸法的改革。澳大利亞曾試圖采用漢堡規則，但最后在1997年以修改1991年《海上運輸法》的方法將漢堡規則擱置起來。1994年丹麥、挪威和瑞典修改了其海商法，刪除了海牙規則和維斯比規則中的許多承運人責任免責條款，僅保留了航海過失免責和火災免責條款。美國1999年《海上貨物運輸法》草案則對1936年《海上貨物運輸法》進行了大量修改，改變了承運人責任的含義，廢除了承運人、受雇人、船長和船員等的航海過失免責條款，改變了關于火災責任的規定。美國的COGSA99草案并沒有生效，但這一舉動大大促進了國際社會對承運人責任制度進行重新評估的進程。進入21世紀，以CMI接受UNCITRAL委托而進行的運輸法統一活動成為目前最受關注的承運人責任制度改革。雖然CMI和UNCITRAL都指望完成一個范圍更廣的統一的“運輸法”。但實際上，所有討論中最受關注的焦點仍然使國際海上貨物承運人責任制度的改革及其后果這個問題。討論當前的承運人責任制度改革，不可避免地要以CMI運輸法草案為中心。

隨著1978年《聯合國海上貨物運輸合同公約》（漢堡規則）的產生，以《海牙規則》為基礎的統一運輸法律制度出現了分裂。此后中國海商法頒布、斯堪的納維亞國家修訂相關法律、美國起草了海上貨物運輸法草案（US COGSA 1999）。在該制度分裂的同時，國際海事委員會（CMI）從1985年里斯本會議起，開始了關于新的統一法律制度的討論，1990年巴黎會議、1994年悉尼會議和1997年安特衛普會議均提出了各種各樣的最終報告和調查表，并于1999年新加坡會議上正式形成了最終報告，認識到“國際社會應重新審視責任原則以適應現代海上運輸領域的發展”，將所要涉及的問題列入政府間國際組織的議事日程。2001年新加坡會議上提出了《CMI 統一運輸法最終框架文件草案》，該草案成為此后繼續討論的基礎。該草案提交到聯合國國際貿易委員會（UNCITRAL）后，稱為《聯合國國際貿易委員會運輸法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我國國內一般謂之CMI運輸法草案，為了符合國內習慣，在下文中簡稱為CMI草案。此后，在2002年4月紐約會議和9月維也納會議上，對草案17條中的5條進行了檢討；2003年3月紐約會議上，對草案添加了大量注釋和評論。William Tetley 認為在適用范圍都沒有確定前討論細節等于先確定內容后確定原則，是不妥當的。

第二節 完全過失責任原則的確立

在侵權法中，歸責原則占有十分重要的地位。所謂歸責，是指“行為人因其行為和物件致使他人損害的事實發生后，應當依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應當以行為人的過錯還是應當以已經發生的損害結果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權責任”。歸責原則就是指確定責任承擔者的規則或標準。歸責原則是法律價值在侵權法中最集中的體現，侵權行為法的核心問題是確定責任的承擔者。侵權行為法的全部規范都奠基于歸責原則之上，歸責原則對責任構成要件、舉證責任分配、免責條件、損害賠償原則等都有十分重大的影響。因此歸責原則的改變必然導致一個具體的法律制度的根本改變。對于違約責任，歸責原則也有著同樣的功能。

在上文中，對于國際海上貨物運輸承運人的責任，我們已指出，主要是侵權責任。由于侵權責任和違約責任的歸責原則從分類上并無區別，即都分為過失責任原則，無過失責任原則和公平責任原則，因此，本文下面的討論中，將不對承運人責任進一步細分。

過失責任原則，大多數民法教材都謂之過錯責任原則，它以行為人的過錯作為責任的構成要件，加害人主觀上具有故意或過失才可能承擔侵權責任；它以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據；它貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，但在特定情形下也采取“過錯推定”的舉證責任倒置的方法分配舉證責任。1804年《法國民法典》正式確立了過錯責任原則。從此，過失責任原則成為大陸法系侵權法最重要的歸責原則。在英美法系中，并沒有總結出一般性的歸責原則，不過一般都認為歸責應當考慮故意、過失，按照一個普通的理性人（reasonable man）對危險的注意的標準來確定行為人是否承擔責任。對于故意的侵權行為比較容易判斷；在判定被告的行為是否造成了不合理的損失，構成過失時，則采取比較分析的方法。“一般而言，被告行為的效益以及被告采取預防性措施的負擔和可行性可以抵消潛在危險的嚴重性和損害發生的可能性” 時，被告沒有采取這樣的行為，就被認為有過失。這個標準其實就是上文中漢德公式的另外一種表述。

海牙規則對承運人的責任所確立的歸責原則是過失責任原則，但是海牙規則又在承運人免責事項中規定承運人對航海過失和火災等造成的損害不承擔責任。因此，學者一般都把這樣的歸責原則叫做不完全過失責任制。以國際公約的形式規定行為人對自己的某些過失造成的損失不承擔責任這種明顯違背基本法理的制度，在法律史上是十分罕見的。這樣的制度背景下，承運人對航海過失和火災等可能嚴重損害貨方利益的過失必然不愿意采取積極有效的防范措施，而且有可能鼓勵承運人將本來屬于不適航的過失造成的損失歸咎于這些免責事由造成的過失，從而拒絕承擔賠償責任。上文已經指出，這樣的規定之所以存在，是因為當時承運人和貨方的地位并不平等，承運人利用其優勢地位獲得的特別利益。

1978年《聯合國國際海上貨物運輸公約》則確立了完全過失責任制度，廢除了航海過失免責和火災免責條款并要求承運人承擔嚴格的舉證責任。漢堡規則所確立的完全過失責任制度，將海上貨物運輸責任制度和航空、鐵路、公路運輸承運人責任制度完全統一起來了。漢堡規則雖然確立了嚴格過失責任制度，但是在船上發生火災后的舉證責任分配上又作了不合邏輯的安排，即要求索賠方承擔舉證責任、這實際上是為承運人保留了火災免責事由。但是我們應當看到，這仍然有著十分重要的意義。首先，它表明了行為人對其過失承擔責任這樣的基本法理在海商法中也是應當遵循的，無論海商法多么特殊；其次，它在實體法層面確認了承運人對火災的責任，至于程序法方面，雖然索賠方難于舉證，但也還是存在舉證成功的可能性，因此這樣的規定要比完全免除承運人的相關責任的條款更能有效的制約承運人。司玉琢先生早在20年前就指出，漢堡規則是一個合理的規則，但又是一個未來的規則，最近20年的承運人責任制度的變化正是沿著漢堡規則所指引的方向發展的。從美國1999年COGSA 草案到最近的CMI運輸法草案對承運人責任的規定來看，都采取了完全過失責任制度，而且在漢堡規則基礎上更前進了一步，即對火災事故的舉證責任，要求承運人證明其沒有過失。

1999 美國COGSA 草案刪除了船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人駕駛和管理船舶的過失免責條款，但同時規定由索賠方負擔對承運人過失的舉證責任；另外還規定如果有可免責事項和不可免責事項兩個原因共同造成損失，法院可以按比例分攤損失。這個草案的規定雖然與漢堡規則有一定差異，但是實質是一樣的，即進一步限制承運人，縮小承運人的權利范圍。這個草案同樣確認了完全過失責任制度。

CMI運輸法草案的有關規定雖然到目前為止還沒有最終確定，但從討論中的多數意見來看，顯然也采取了完全過失責任制度。草案最新版本第14條第1款是關于承運人（不限于海上貨物承運人）責任原則的規定；第14條第2款是關于承運人免責事由的規定。雖然關于這兩個條款還存在四種備選方案，但各個方案在采取完全過失責任制度這一點上是沒有分歧的。分歧只是在于是否采取推斷過錯責任制度，舉證責任如何分配等方面。在草案第6章“關于海上【或其他可航水域】運輸的補充條文”中，最新的文本已經將航海過失免責條款刪除，參與討論的專家認為“從管轄海上貨物運輸的國際制度中取消此種除外情形，將是朝著國際運輸法的現代化和統一方向邁出的重要步驟” ；對于火災，仍然規定承運人免責，但僅限于不是由承運人的過失或私謀所造成的，這和海牙規則的規定是一樣的。CMI草案的這種規定表明，侵權法最基本的歸責原則――過失責任原則在經過80多年的偏離后，最終在海商法制度中得到了貫徹。可以預見，隨著CMI草案的進一步完善，國際統一運輸法律制度會在新的政治經濟條件下，再次統一。完全過失責任制度的確立，既是承運人責任制度改革的必然歸宿，也是利益各方博弈的必然結果。

民商法的發展已經證明，侵權法中的過失責任制度，是完全符合市場經濟的需要的，它一方面保證了經濟主體最大范圍的活動自由，同時有對經濟主體的活動設定了一個合理的界限。海上貨物運輸承運人責任制度長期以來沒有完全的過失責任制度，確實與海上運輸的特殊風險有一定關系，但承運人濫用其優勢地位以及慣性思維定式也是不完全的過失責任制度在這個領域長期存在的重要原因。現在，承運人責任制度回復到民商法的基本原則，既是必須的，也是必然的。

第三節 航海過失免責的取消

航海過失免責制度是指因船長、船員、引航員和承運人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務而造成的貨損，承運人免于承擔賠償責任。

航海過失免責來源于美國1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙規則生效后正式成為國際航運業普遍接受的一個制度。19世紀的英國商船隊在世界航運界占有重要地位。英國當時的普通法對于從事租船運輸的船舶所有人（Private Carrier）規定僅對所承運的貨物負合理謹慎的義務；并且允許承運人在提單上列入對貨物滅失或損壞免責的條款，因為當時十分崇尚“契約自由”(Freedom of Contract)原則。英國承運人濫用免責條款極大地損害了當時以美國為代表的貨主利益。在此情形下，美國國會于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《關于船舶航行、提單以及與財產運輸有關的某些義務、職責和權利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文規定了承運人的免責界限，對駕駛船舶過失和管船過失進行了規定。這種航海過失免責對此后的國際公約和各國立法產生了極大影響。作為這種影響的產物之一海牙規則同樣規定了航海過失免責。

海牙規則繼受《哈特法》的做法而引入了航海過失免責制度，從而確定了海牙規則對承運人實行不完全過失責任制。海牙規則的第四條第2款有關規定如下：

不論承運人或船舶，對由于下列原因引起或造成的滅失或損壞，都不負責 ：

（ａ）船長、船員、引水員或承運人的雇傭人員，在航行或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務。

這就是著名的航海過失免責（Exception of Nautical Fault），是承運人的法定免責事由。航海過失免責，與其他運輸方式中承運人責任制度相比是很有特色的免責事由。我國《海商法》第51條第1款同樣也引入了航海過失免責事由。

所謂航海過失免責，應涉及以下兩方面，即駕駛船舶上的過失（Negligence in the Navigation of Ship）免責和管理船舶上的過失（Negligence in the Management of Ship）免責。

這一制度對各國海運立法產生了深遠的影響。由于承運人的責任制度是海上貨物運輸法的核心，航海過失免責也是國際海上貨物運輸立法爭論最激烈的焦點之一。自《哈特法》以來，到20世紀的海牙規則，海牙—維斯比規則以及我國《海商法》的立法實踐，都對航海過失免責的存廢進行了激烈的討論。生效于20世紀90年代的漢堡規則（Hamburg Rules）也即“1978年聯合國海上貨物運輸公約”是國際海上貨物運輸立法的另一座里程碑，漢堡規則的生效觸動了國際海上貨物運輸中核心問題――承運人的責任制度，由“不完全過失責任制”過渡到“完全過失責任制”，有學者認為這是提單責任制度基礎的第三次變革。這種完全過失責任制的特點之一即漢堡規則廢除了航海過失免責，實行嚴格的過失責任制。由于漢堡規則生效后，大多數航運大國都沒有加入，漢堡規則的相關規定并未成為國際上統一的承運人責任制度，相反，它使得海牙規則基礎上基本統一的承運人制度開始分裂。近10年來CMI和UNCITRAL的關于制定統一運輸法的努力，再次使得承運人航海過失免責制度成為一個焦點問題。

在CIM運輸法草案中，第五章第14條第一款明確規定了承運人對責任期間發生的貨物的滅失、損壞或遲延交付所造成的損失承運人應當負賠償責任。雖然關于免責條款的表述還有各種不同的方案，但是因為有了上述規定，航海過失作為免責事項就不可避免地從第14條第二款中刪除了。在最近修訂的運輸法草案第六章《關于海上【或其他可航行水域】運輸的補充條文》第22條也刪除了“（a）船長、船員、引水員或承運人的其他受雇人在駕駛和管理船舶期間的行為、疏忽或不履行義務”。從CMI運輸法草案起草過程中專家們的意見來看，大家“十分支持第14條的實質內容”。

對于航海過失免責制度，此前爭論的焦點無非是廢除還是繼續保留。一種觀點認為必須保留。其理由是，首先航海過失免責制度是海商法的一項歷史悠久的制度，歷史上對航運事業的發展起到了極大的推動作用；其二，該制度是為了平衡承運人和貨方利益，廢除這個制度，可能會既損害承運人利益，也損害貨方利益，不可輕易廢除。對于主張保留的觀點，是很容易批駁的。首先歷史上起積極作用的制度，在新的政治經濟條件下，不是必然地仍然起積極作用。在新制度經濟學家看來，制度變遷存在“路徑依賴” 的現象。新制度經濟學的研究表明，在制度變遷中，同樣存在著自我強化的機制。這一機制使制度變遷一旦走上了某一路徑，它的既定方向會在以后的發展中得到自我強化。沿著既定的路徑，經濟和政治制度的變遷可能進入良性循環的軌道，迅速優化；也可能順著原來的路徑往下滑，被鎖定在某種無效率的狀態之下。1893年美國的《哈特法》確立了航行過失免責制度。由于制度的學習效應，航行過失免責制度被各國紛紛仿效，最終在1924年的《海牙規則》中獲得國際認可，成為國際流行的一種制度安排；同時又由于制度的協調效應，航行過失免責規則的產生導致了其他一系列正式規則和非正式規則的產生，以協調或補充其發揮作用。這樣航行過失免責這一制度安排也就實現了自我強化。由于制度的自我強化特性，所以一旦選擇了某種制度，進入一個特定的軌跡，往往是選擇容易，而放棄困難。正如諾斯所言：人們過去做出的選擇決定了他們現在可能的選擇。相應一旦選擇了航行過失免責這一制度安排，由于制度變遷路徑依賴的作用，即使現今看來其是相對低效率的，但由于改變的困難，其往往會長期存在。另外，制度變遷實際上是權利和利益的轉移和再分配。[一種制度形成后，會形成在現存制度下的既得利益集團。他們力求鞏固現有制度，反對制度變革，哪怕新制度較之現有制度更有效率。航行過失免責的確立，相應也形成了以船方為主的既得利益集團，即使廢除航行過失免責對整個社會而言是有效率的，但由于有損于他們的利益，會遭到他們的強烈反對，從而也導致制度變遷的困難。其次，廢除這個制度，是否對承運人和貨方的利益都有消極影響，這是廢除后才可以證實或者證偽的。經濟生活的復雜性，市場經濟的自組織事實表明，法律學者大膽預言一項制度的經濟后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但畢竟不是唯一的，如果制度確實有問題，創設制度的人會立即想辦法改變它。就像前文中我們分析《哈特法》以來的承運人制度在司法實踐中不斷被限制和修正那樣。

學者們主張廢除這個制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理論和從屬關系責任原則是廢除航海過失免責實行完全過失責任制的法律依據，承運人免責制度是不符合這些理論。其二，國際航運的發展和新技術在航運事業中的運用使得承運人風險大大降低，這是廢除航海過失免責制度的根本原因。其三，發展中國家獨立走上國際航運立法舞臺，在國際海上貨物運輸的立法中發揮越來越大的作用，代表貨方利益的呼聲高漲。但是在筆者看來，最根本的原因在于這個制度已經完全不適合當前的航海市場的實際需要，它是如此襤褸不堪，以至于不得不徹底拋棄之。

從CMI 草案的文本來看，支持廢除承運人航海過失免責制度的意見占了絕對優勢。這一態度是符合承運人責任制度發展的必然趨勢、適應現代海運市場需要的。下面將通過對承運人責任制度的歷史、海上航運的現狀等的分析闡述廢除這個制度的必然性；用民商法的理論和法律的經濟分析理論來闡述廢除這個制度的合理性。

上文中我們已經簡要的回顧了航海過失免責制度的歷史。從歷史的角度來看，承運人責任制度關于航海過失免責的規定產生的基本前提是，當時承運人利用合同自由原則濫用自己的優勢地位恣意地免除自己的責任。《哈特法》明文規定承運人可以免責的事項，目的不是要繼續保護承運人濫用優勢地位，而是要限制承運人的恣意行為。事實上，《哈特法》生效后，美國最高法院就在Isis判例 中指出，承運人要享受該項免責，必須首先滿足一個條件，即導致貨物損害和滅失要與承運人未能恪盡職責，修復不適航缺陷沒有因果關系。而這是一個相當苛刻的原則。此后，在海事審判實踐中，又將承運人的適航義務確定為承運人的首要義務,如果沒有履行此義務，并因此造成了損害，就不能依賴免責條款來免除責任。海牙規則在承認承運人免責條款的同時也規定：“運輸合同中的任何條款、約定或協議，凡是解除承運人或船舶對由于疏忽、過失或未履行本條規定的責任和義務，因而引起貨物或關于貨物的滅失或損害的責任的，或以下同于本公約的規定減輕這種責任的，則一律無效。有利于承運人的保險利益或類似的條款，應視為屬于免除承運人責任的條款。”在普通法國家，對于“船長、船員及船東的其他雇員的過失”這一免責事由，“法院解釋此條及與此類似的除外條款的趨勢乃是強烈地對抗船東。

上述事實表明，將承運人航海過失免責事項在法律中以列舉的方式規定，雖然是對承運人這種特權的肯定，但同時也是對承運人權利的限制。陳興良在論及刑法的功能時指出：刑法固然是規定公民哪些事情不能做的，但從另外一個角度來看，刑法也是規定國家只能對哪些行為予以刑罰，它既是保護正當法律利益不受個人的恣意侵害，也是保護個人不受國家的恣意侵害。承運人責任制度也同樣有兩方面的功能，它在肯定承運人航海過失免責事由的同時，限制承運人濫用優勢地位恣意在合同中寫入更多的免責條款。可以說航海過失免責條款從產生的時候起，就是為保護貨方利益而制定的。從《哈特法》到《海牙規則》、《漢堡規則》以及美國COGSA1999草案和CMI運輸法草案，總體上看來對承運人的限制越來越多。承運人責任制度的發展歷史，就是對承運人的特權逐步削弱和取消的歷史。航海過失免責在承運人責任制中的設立，實際上是建立了一種承運人和貨方的利益之間的一種平衡。當運輸條件顯而易見已經大大改善，承運人和貨方的利益按照民商法上普遍有效的責任分配原則就可以平衡。承運人航海過失免責制度就沒有存在的空間了。

從當代海上航運的實際條件看，承運人的風險已經大大減小，不需要對承運人利益過分保護。筆者在第一章中已經指出，隨著現代電子技術、通信技術在航海領域的廣泛運用、造船水平的提高和航海從業人員素質的提高，當代海運條件已經大大改善，與海牙規則生效前已經完全不同，承運人的風險總體上來看，已經與其他運輸方式差別不是太多。有人認為，如果廢除航海過失免責制度，因船舶駕駛過失而引起的船舶碰撞、觸礁、沉沒等風險便須轉給承運人負擔，這時運費則由于承運人的責任保險的保險費的上升而上升，并超過貨主貨物保險的保險費的減低程度，結果提高了全部運輸成本，對貨主也是沒有益處的。但是據國際保險聯合會估計，廢除駕駛過失免責將使貨物保險人的風險減少不足4％，因此海運保險聯合會“贊成取消航行過失或管理人員的抗辯”。此外，運輸價格會因為風險增加而提高的推論也是不符合經濟學的基本原理的。經濟學最基本的原理是價格由供求關系決定而不是由成本決定。航運企業可能會通過其他手段降低成本；同時,如果某個承運人提高運價,而另外的企業認為目前的運價仍然是可以接受的,后者就可能擴大其業務量而使得前者不得不仍然維持原來的價格,以免失去其市場份額。自由競爭的市場，必然是一個利益均衡的市場。

我們還要看到，將航海過失導致的損失的承擔主體由貨方和保險人轉移給承運人，它只是利益的轉移，而沒有導致財富的損失，換句話說，這部分成本要么由承運人承擔，要么由貨方和保險人承擔，但總體而言，沒有導致社會成本增加。究竟由何者承擔責任，應該考慮的是誰的防范此類風險的成本最小，這是第二章中我們已經闡述過的一個責任分配原則。航海過失導致的損失，都是由船長、船員等承運人的雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務而造成的，作為雇主，承運人負責對這些雇員的選任和監督。與貨方比較起來，承運人對這些人員的素質是否符合海上航運的要求應該更容易了解；對于這些雇員在駕駛和管理船舶過程中的作為和不作為也應該更容易監督。因此按照上述責任分配原則，這些雇員造成的損失由承運人負擔，是合理的。1993年通過的《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,簡稱ISM Code)后來被納入了1994年《國際海上人命安全公約》，成為具有強制效力的國際法律規范。針對海上事故主要是因為人為過失這一現實，ISM Code 要求承運人建立起一套以人為本的事前安全管理體系，并以文件的形式落實各項“適航管理”程序。根據ISM Code，承運人有責任挑選和訓練合格的船員，并確保他們充分理解所有相關規則、制度、條令和指南的含義。這樣承運人對于船員等的選擇不當就成為承運人引用航海過失免責條款的一個障礙。這實際上是進一步限制承運人免責范圍的努力。

航海實踐表明，原有的航海過失免責制度對承運人及其雇員的激勵不夠，因此，航海事故中因航海過失造成的損失比例比較高。德國不來梅航運經濟研究所的研究表明：1987年至1991年發生的330件海上事故，75％是由人為因素造成的。對于航海過失造成的損失，并沒有直接的統計分析，但由于航海過失均屬人為過失，有關人為因素的統計分析，與航海過失是正相關的，在很大程度上，能夠反映航海過失造成貨物損失的情況。這里我們以波蘭關于事故的統計分析來說明。

表一：波蘭船隊1960年至1989年海上事故統計結果

事故種類年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技術性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波蘭船隊1960年至1989年海上事故原因統計結果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人為

因素 本船過失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船過失 21.8％ 20.5％ 17.8％

雙方過失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未確定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技術因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

從上表中我們可以看到，人為過失造成的事故占了很大比例，而且呈現逐步上升的趨勢；技術因素造成的損失則逐年下降。這表明，新技術在航海領域的應用確實大大降低了海上航運的風險，而人為過失則相對上升，船員素質的提高并沒有起到很好的減少損失的作用。這是為什么呢？筆者認為，很大的程度上，原因在于航海過失免責制度對承運人和船長等雇員沒有產生避免過失事故的激勵。靠著這個制度的庇護，承運人和其雇員可以不承擔相應的責任。避免事故是需要成本的，如果這個成本的支出沒有相應的收益（這里的收益是避免承擔賠償責任），當然就沒有人愿意支付這項成本了。因此，取消航海過失免責，有助于減少事故損失，事故損失降低，貨方的整體成本隨之降低，保險人的承保風險也減小了，即使運費有一定的提高，貨方也可以接受。

從法理學方面看，隨著現代侵權法的發展，過錯責任原則已經得到普遍的認可，在一些特殊的行業中，甚至要求當事人承擔無過錯責任。航海過失免責制度也“被認為最嚴重違背責任制度法理而遭強烈批評”。過錯責任原則是資本主義自由競爭時確立的民法三大原則之一，它的重要功能是保障經濟活動當事人利益不受非法侵害，是對所有權提供保障，是對民事活動主體自由競爭行為的必要限制。海上貨物運輸真的是如此特殊，以至于連侵權法的基本原則都可以置之度外嗎？ 合同法方面，免責條款也僅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有過失而不承擔責任，這樣的制度實際上必然導致的結果是，當事人放任過失事故的發生。

如果我們承認國際海上貨物運輸承運人責任制度的協議性質，我們就應當認識到，作為航海市場的參與者，無論他是承運人還是托運人或者保險人，他們協商談判的結果必須是雙方權利義務對等均衡的，否則協議最終得到批準和簽署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所處的市場地位來看，只有取消航海過失免則的規定，才可能為多數參與者接受。

由于侵權問題的相互性和利益沖突的存在，經濟分析法學啟示我們，在處理侵權責任分配時，不應局限于傳統的思維而把責任歸結于致損人一方，正確的處理路徑應是：分析把責任分配給誰是更符合效率的。因航行過失而導致的損害到底由誰來承擔，實際上也存在兩個相互沖突的利益，即承運人的利益和貨主的利益。既然問題存在相互性，那么對承運人的保護必然意味著貨主的損失；反之，對貨主的保護則意味著承運人的損失。無論是貨主的損失，還是承運人的損失，都是社會的損失，效率的目標要求我們使社會損失最小化。基于承運人和貨主的權利沖突，是保護承運人還是保護貨主我們只能選擇其中之一。從經濟學的角度上來講，我們的選擇標準是效率標準，即效用最大化，兩種方案中應選擇社會成本最小的方案。因此，航行過失責任的分配問題就轉變為：由誰來承擔航行過失責任更能避免航行過失的發生，從而使航行過失導致的損害最小化？承運人還是貨主？

航行過失的避免往往取決于相關主體采取措施避免航行過失的動力和能力。如果讓貨主來承擔航行過失責任，則基于自身利益的考慮，貨主有采取各種措施避免航行過失發生的動力。由于航行過失一般情況下是承運人受雇人的駕駛船舶過失和管理船舶過失，由此航行過失的是否發生往往取決于船長、船員及承運人的其他受雇人的行為，承運人作為雇主通過對其雇員的選任和監督一般可以實現對其雇員行為的較強控制，而承運人的受雇人往往不受貨主控制，貨主無法對這些人的行為進行相應的監督和規范。因此，在貨主承擔航行過失責任而承運人航行過失免責的情況下，貨主雖有避免航行過失發生的動力，但避免航行過失的能力卻不足；相對而言，承運人有避免航行過失的較強能力，但由于其可免責，所以避免航行過失的動力不足。從而形成了有動力的沒有能力，有能力的沒有動力的局面。如果讓承運人承擔航行過失責任，由于不可以因航行過失而免責，所以承運人也就有了采取各種措施避免航行過失發生的更強動力。又由于承運人相較于貨主對其受雇人行為有著更強的控制，所以其有能力采取措施去盡量避免航行過失的發生，比如選擇適格的船員，加強對船員的監督和管理等等，這樣便能從量上減少航行過失的發生，避免由航行過失導致的損失。通過上面的分析，把航行過失責任配置給貨主，貨主有避免航行過失的動力但能力卻不足，而把航行過失的責任配置給承運人，則承運人既有避免航行過失的動力又有能力，從而更可以減少航行過失的發生，減少由此導致的損失，實現社會成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四節 舉證責任分配問題

正如我們在上文中已經一再指出的那樣，承運人責任制度是在具體的政治經濟條件下，當事各方利益博弈的結果。正如蘇力教授指出的那樣，制度的形成并不是人們理性設計的產物，而常常是利益斗爭的結果，某種制度之所以有生命力，不是因為制度的建構者出色的設計，而是因為該制度作用的對象和環境仍然存在。即使是一個很好的制度，它也常常不過是在無心插柳的結果。完全過失責任制在承運人責任制度中的確立，對一致習慣于海牙規則保護下的承運人的利益確實產生了較大的影響，因此代表承運人利益的意見必然希望尋找一個可以將這種影響盡可能減小的方法；代表貨方利益的意見也擔心這樣的制度安排不為承運人接受（漢堡規則不受承運人歡迎的事實已經擺在他們前面），從而導致新的【海上】貨物運輸制度仍然不能得到廣泛的支持。因此承運人在不得不接受完全過失責任制度的同時，又希望盡可能減少自己的責任；貨方也希望不要因為堅持完全過失責任制度而使得對方退出博弈。雙方找到的妥協之道就是在確立完全過失責任制度的同時，在舉證責任的分配上，由貨方作出一些讓步。因此，舉證責任如何分配，在承運人責任制度改革中，首先不是一個理論問題，不是應當如何的問題，而是一個實踐上的操作問題。舉證責任的分配即不能使完全過失責任制度形同虛設，但也要考慮承運人的談判底線。筆者認為當前CMI和UNCITRAL之所以采取廣泛聽取各方意見的辦法，就是要使運輸法文本能夠為各方而接受。而能夠被廣泛接受，不是因為其科學合理性，而是因為它較好的平衡了各方利益。事實上國際公約本身就有協議的性質。協議就是分配利益的工具，協議就必然是妥協的產物。在實體法上確立完全過失的責任原則，在程序法上通過改變舉證責任的負擔來減弱這種巨大改變的沖擊，這是有必要的。由于舉證責任制度是平衡承運人和貨方利益的重要工具，我們應當對它進行研究，看看進行怎樣的制度安排，才是在當前的具體情景下雙方都能接受的。但是，筆者認為舉證責任分配制度也不是唯一的對承運人完全過失責任制度進行平衡的工具。尤其是在普通法國家，法官造法的做法可以創造出一些新的規則來平衡各方利益。這就象在海牙規則規定不完全過失責任制度的條件下，法官創造了大量的規則來限制承運人一樣。在大陸法國家，通過司法解釋等方法和利用民法基本原則來平衡立法帶來的個案不公正的后果的做法也并不鮮見。

從經濟學的觀點來看，原告和被告在法庭上的舉證過程，實際上就是一個在約束條件下的博弈。而關于舉證責任的制度設計，就是這些約束條件的一個組成部分。長期以來海事審判實踐為平衡原被告的利益，已經發展了一套相對成熟的、比較合理的責任分配原則。筆者認為，應當充分認識到這種程序法上的歷史遺產的價值，而不應當人為地建構一種有悖這些原則的制度。

一、舉證責任的基本理論

舉證責任，又稱證明責任，是指在作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明狀態時，由一方當事人承擔的訴訟上的不利后果。在民事訴訟中，法官不得拒絕裁判，而裁判的前提是事實清楚，證據確鑿；但審判實踐表明，事實并非總是清楚的。在事實真偽不明的情況下，法律規定由誰承擔由此帶來的不利后果，這就是證明責任的分配。根據法律要件分類說，一般應當把待證事實分為三類：產生權利的事實、妨礙權利產生的事實和權利消滅的事實。誰主張相應事實，誰就應當對該事實加以證明。按照這個原則，在侵權法中，主張賠償請求權的當事人應當就損害賠償法律關系產生的法律要件事實，即存在因果關系、行為具有違法性和行為人存在過錯。而對于免責事由，應當由主張免責的人予以證明。但是，如果完全按照這種標準分配舉證責任，難免有失公平，因此法律又常常規定在某些情況下，倒置舉證責任。以上是大陸法系的一般理論。在英美法系中，對于如何分配證明責任并沒有固定的原則，但是一般認為訴訟中法官應當考慮各種相關因素，包括政策、公平、證據的占有、蓋然性、經驗法則、便利性等；而實體法在分配舉證責任時應當考慮政策、蓋然性和證據的占有。

證明責任是預置在實體法中但實現和發揮作用于程序中的“隱形”的實體法規范，或者說證明責任具有“兩棲性”（李浩教授語）。實體法中的證明責任規定，實際上是對法律制度所確立的權利義務關系的加強或削弱。通常情形下，舉證責任倒置就是對被要求舉證的行為人的義務的加重，相對地也是對對方義務的減輕。證明責任的分配事實上也是利益平衡的一個工具。

二、當前承運人制度改革中的舉證責任分配問題

為了下面的討論，這里先列舉海牙規則、漢堡規則、美國1999COGSA 草案和CMI運輸法草案有關舉證責任分配的規定。

海牙規則的規定是：其

一、由于船舶不適航引起的滅失或損害一旦發生，對于恪盡職責的舉證責任，應由要求免責的承運人或其他人承擔；其

二、非由于承運人的實際過失或私謀，或者承運人的代理人，或雇傭人員的 過失或疏忽所引起的其它任何原因引起的損害或滅失；但是要求引用這條免責利益的人應負責舉證，證明有關的滅失或損壞既非由于承運人的實際過失或私謀，亦非承運人的代理人或 雇傭人員的過失或疏忽所造成。從普通法國家的司法實踐來看，具體的舉證責任是這樣的：船舶抵達目的港可能是由于船東的過失未能交付貨物，即為違約的初步證明；船舶欲免責，必須證明貨物滅失的原因是除外責任（免責事由）之一，或者貨物沒有裝船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船東必須證明由于除外原因造成的損失程度如何（不過，如果托運人或承租人的違約是導致貨損的并存原因之一的情況下，該托運人或承租人有義務證明，由于船東的違約造成了多大損失）；如果船東已經完成初步舉證，托運人必須通過證明滅失的真正原因是某些不屬于除外責任的原因（如船舶不適航而且不屬于免責原因、船東的受雇人的非除外原因過失、船舶繞航等）來反駁船東的舉證，否則船東將不承擔責任。加拿大McGill大學法學教授William Tetley將普通法系國家對海事索賠舉證責任的分配模式歸納為四個原則：如果收到的貨物狀態良好而交付的貨物短量或狀態不良，則承運人要初步地對滅失或損壞負責；各方應當證明他們可以了解到的事實；舉證責任就意味著要使證據達到合理的程度；不得隱藏、修改和毀壞關鍵證據。William Tetley 教授還指出，承運人責任只是一個可以反駁的推定，而且第一個原則只是一個公共政策問題。

漢堡規則的規定是：除非火災，承運人有義務證明為了避免損失采取了合理的措施。

美國1999COGSA草案的規定是：對于不適航引起的滅失或損壞，承運人或其他主張援引該項免責條款的人須證明其已盡到謹慎處理的職責；承運人試圖援引第九條(c)項15個免責條款時應當證明該滅失或損壞既非因其過失和私謀，也非因其代理人的過失或疏忽所致；在一方當事人主張船長、船員、引航員或海上承運人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的滅失或損壞的訴訟中，該方當事人須舉證證明航行或管理該船舶中的疏忽。

2003年10月聯合國國際貿易法委員會第三工作組（運輸法）第12屆會議通過的CMI運輸法草案 的規定則因為沒有定稿而比較復雜。方案之一：一般情況下，推定承運人有過失，要求承運人證明滅失、損壞或延遲交付既非其本人，也非任何履約方或根據承運人的請求或在承運人的監督和控制之下直接或間接地履行運輸合同下承運人責任的人的過失造成的；在承運人證明事故是由規定的免責事由造成的情形下，推斷承運人無過失。方案之二：由承運人證明其本人、受雇人或代理人遵守了義務或未造成損失或者是由于免責的事件造成事故的，免除承運人的賠償責任。但托運人能夠證明不是上述原因的，承運人要承擔賠償責任。方案之三：對貨物的滅失、損壞或延遲交付推定承運人有過失，須負賠償責任，但承運人能夠作出相反證明的，不承擔賠償責任；對免責事件造成的貨物滅失、損壞或延遲交付推定承運人無過失，但索賠人能夠證明貨物滅失、損壞或延遲交付是承運人等的過失造成的，推定不成立。索賠方證明不適航的，推定也不成立。

分析上面所列舉的各種證明責任制度，我們可以得出以下結論：

從舉證責任分配原則來看，海牙規則和漢堡規則的責任分配制度是符合舉證責任分配原則的；但是在漢堡規則中，由于取消了航海過失免責制度，為了平衡利益，實際上對承運人的舉證責任要求是很低的；而海牙規則由于航海過失免責制度的存在，則主張援引免責條款的人（包括承運人）的舉證責任則要高得多。美國1999COGSA草案關于舉證責任的規定也是符合舉證責任分配基本原則的，但是和海牙規則相比，對索賠方（主要是貨方及其保險人）也規定了舉證責任，也就是說，如果承運人證明其本人及其受雇人如果已經證明他們沒有過失、疏忽和私謀，索賠方還必須證明他們存在過失等等，這實際上是索賠方很難做到的。索賠方顯然不可能充分了解承運人及其受雇人和代理人的所有行為。加拿大McGill大學的William Tetley教授就認為，要索賠方承擔這樣的舉證責任是一個特別的困難。CMI運輸法草案中，第一種方案的責任分配制度模式實際上沿襲了海牙規則的相關規定，與目前大多數國家的規定也是一致的。而第二種方案則改正了這個問題。第二種方案的舉證責任分配和美國1999COGSA草案類似，但是索賠方的舉證責任要小于后者。因為在美國1999COGSA草案中，索賠方要證明承運人及其受雇人和代理人有過失，而在CMI運輸法草案的方案二中，索賠方只要證明造成滅失、損壞或延遲交付的原因不是免責事由。所以方案二中的規定更具有可操縱性。在部分歸責于承運人過失的情形下和在承運人過失和可適用的免責條款不確定時，方案二對各方利益的分配更為合理。不過，該方案中又規定，承運人即使沒有能夠證明其遵守了適航義務，但“并未造成（促成）滅失、損壞或延遲交付”也可以不承擔責任，這實際上也大大減輕了承運人的實際責任。這樣實際上取消了海牙規則生效以來通過判例形成的視適航義務為首要義務的制度。方案二還將傳統的免責制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三種方案實際上是綜合了方案一和方案二，但是對方案二即使不適航，只有不適航沒有造成損失也不賠償的規定刪除了。

2004年6月，聯合國國際貿易法委員會第37屆會議在紐約召開，這次會議上又討論了CMI運輸法草案第14條，即關于免除賠償責任、航海過失和舉證責任問題。與會者認為方案一的處理方法“與承運人賠償責任的經典處理方法更為一致”。對于承運人賠償責任，與會者普遍認為還是應當采取推定過失為依據的觀點。對于證明責任，本次會議也收到了按如下步驟進行分配的建議：第一步，要求貨物索賠人能夠使其案件成立，以初步證據證明貨物是在承運人的責任期內毀損的。在這一步，貨物索賠人無需證明毀損的原因，即使拿不出進一步的證據，承運人也將對其責任期間內遭受的原因不明的損失承擔責任。第二步，承運人可以對索賠人提出的初步證據進行反駁，證明發生了除外風險，而且正是除外風險造成了貨物損壞。第三步，貨物索賠人有機會證明除外風險不是毀損的唯一原因。一旦索賠人證明毀損是多種原因造成的，即進入第四步，即在不同原因之間分配毀損的賠償責任。這種做法是大多數國家自海牙規則問世以來的行之有效的方法，方案一實際上就是按照這種思路設計的。但是也有一種意見擔心，由于取消了航海過失抗辯，可能出現一個預料之外的后果，就是只要主張航海過失似乎有道理，承運人就可能失去所以的法定抗辯（statutory defense）。因此必須調整舉證責任，否則要承運人證明損失各占多大比例幾乎是一種“無法履行的責任”。實際結果可能是，只要出現任何航行過失，承運人在大多數情況下都將對所有損害承擔全部責任；而且如果毀損發生在海上，航行過失可能在大多數情況下都將使“除外風險條款”失去意義。因此有的與會者建議將航海過失免責繼續作為免責事項規定。

筆者認為，既然航海過失免責的廢除是必然的，當前要解決的，應當是如何調整舉證責任來平衡各方利益和風險，而不能因噎廢食地退回到海牙規則的責任制度。方案二增加了[或者其雖未能遵守這種義務但并未造成【或促成】滅失、毀損或延遲交付這樣的條款，實際上大大降低了承運人的責任。在實體法上對承運人責任的這種規定，抵消了在程序法上對承運人舉證責任的嚴格要求。因此筆者認為，方案二是一個更加值得期待的方案。當然對方案一進行某種修改，使之接近方案二的實質內容，也是可行的。

結語 當前承運人責任制度改革的影響及展望

筆者在上文中討論了當前承運人責任制度改革的三個主要問題，其中確立完全過失責任制度和取消航海過失免責制度的關系是基本原則和具體法律制度的關系，二者對海上貨物運輸市場的影響，是一致的；舉證責任制度一方面作為程序法有其獨立的法律價值，對相關的司法判決有實際影響，對當事人預測法律后果進而采取趨利避害的措施也會產生一定影響。在上文中我們也提到，舉證責任制度實際上也充當著實體法的平衡器。從經濟學的觀點來看，法律制度是博弈的約束條件之一，理性的當事人各方在選擇自己的戰略決策時必然會充分考慮這些約束條件對自己利益最大化的影響程度。在承運人責任制度改革過程中，當事人都從自己的利益出發提出了各種主張，并對改革可能帶來的影響和后果提出了各種各樣的看法。如在我國有學者認為，取消航海過失免責制度，將加大承運人責任，使得承運人責任保險費用和訴訟費用增加從而導致運費增加；而對于海上貨物保險行業來說，則有利于保險人。

筆者認為，要評估當前承運人責任制度改革對海上貨物運輸各方的經濟利益的影響，不是法律學者學術能力范圍內的事情，這是因為（1）立法目的和法律制度的實際效果往往有很大差距 ；（2）法律在變化的同時，社會經濟條件也在變化，法律制度的改變只是一個因素，而且不一定就是決定因素。比如有一種觀點認為在某些領域，發展中國家可能存在后發優勢，他們可以實現跨越式的發展。因此，筆者不敢冒昧地對上述學者的觀點表示贊成或者反對，更沒有能力提出自己的看法。新的承運人責任制度到現在仍然還在討論之中，即使新的“運輸法”文本得以順利通過，它要得到足夠的國家的批準和采納也還需要相當長的時間，而且事實上當海上貨物運輸各方認識到法律制度即將修改，他們可能已經未雨綢繆，對將來可能造成的不利影響提前采取防范措施。而這也將減少新的制度在海上貨物運輸市場中造成的沖擊。

如果一定要對新的制度進行展望，我們可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前這種民主協商的立法方法，新的承運人責任制度必然會體現社會利益最大化的效率價值，必然自覺地圍繞這個核心價值進行微妙的平衡；其次，我們不指望新的承運人責任制度一勞永逸地解決問題。航海技術的變化，海上航運市場參與各方的實力對比的變化和國際政治經濟條件的變化都將不斷地影響到承運人責任制度，因此，我們不可能發現理想的承運人責任制度，而只能找到適合當時的政治經濟條件和均衡體現各方實力，合理分配各方利益的承運人責任制度。因此承運人責任制度在今后還會不斷地通過司法實踐進行調整。

由于法律制度的相互關聯，承運人責任制度的改革對其他海事法律制度也會產生一定的影響。我國學者趙月林、胡正良認為：取消航海過失免責制度對保險制度、共同海損制度和船舶碰撞責任制度都將產生一定影響。具體而言，取消航海過失免責制度后，由于航海過失引起的貨物損害在承運人責任限制范圍內將由承運人負責賠償，超過責任限制范圍部分才由貨物保險人賠償，因此保險人的賠付率將大大降低，因此貨物保險條款和保險規則都將有所調整；在航海過失導致的共同海損事故中，船方將不能要求貨方分擔共同海損，使得共同海損的范圍大大縮小，也使得提單背面條款中的“新杰遜條款”失去意義，共同海損理算的作用降低，勢必導致對理算規則的修改；取消航海過失免責，還使得提單或租船合同中“互有過失碰撞條款”失去意義。由于承運人責任制度在海上貨物運輸法律制度中居于核心地位，它的變革引起相關法律制度的變革是必然的，我們有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐漸向一般意義上的民商事法律制度演進。

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第三篇：海上貨物運輸承運人責任制度之我見

海上貨物運輸承運人責任制度之我見 摘 要：《海牙規則》目前在國際海上貨物運輸中仍得到普遍適用。但隨著國際政治經濟形勢的發展，發展中國家的利益受到更大的重視和海上貨物運輸對貨主權益的進一步保護是海上貨物運輸公約發展的必然趨勢。本文通過對海上貨物運輸三大公約的分析闡述了筆者對于海上貨物運輸中承運人責任制度的意見。

關鍵詞：海上貨物運輸承運人責任制度；不完全過失；推定過失加一般過失；海牙規則；維斯比規則；漢堡規則國際海上貨物運輸三大公約對承運人責任的規定比較

1.1 承認人責任歸責原則《海牙規則》和《維斯比規則》對承運人責任基礎采用了“不完全過失原則”。“不完全過失原則”的含義是指一般情況下采取過失原則，即有過失就有責任，但同時又有例外情況。《海牙規則》中規定了一項法定免責，即船長和船員在駕駛、管理船舶中的過失，承運人可免責。這一規定就是過失原則的例外，所以稱作“不完全過失原則”。《漢堡規則》則采取了“推定過失加一般過失”的歸責原則，規定承運人對駕駛、管理船舶中的過失要承擔責任，除非承運人能證明自己及其雇員無過失；對于火災采取一般過失，即由貨主鄭敏承運人有過失。

1.2 承運人的賠償責任限制對于承運人賠償的責任限制，《海牙規則》規定以單位或件為計算單位，每單位不超過100英鎊。《維斯比規則》用“金法郎”來計算賠償額，以件數或貨物毛重為計算單位，規定10000金法郎一件或30金法郎一公斤，兩者以較高金額的為準。一個金法郎是一個含有66.5毫克黃金，純度為千分之九百的單位。，并非某國貨幣。《漢堡規則》則將承運人的最高賠償責任規定為每件或每貨運單位835特別提款權或每公斤2.5特別提款權，兩者以金額高的為準。

1.3 貨物概念界定《海牙規則》在界定“貨物”的概念時，將活動物、甲板貨排除在外。《漢堡規則》把活動物、甲板貨列入貨物范疇，而且包括了集裝箱和托盤等包裝運輸工具。

1.4 承運人責任期間《海牙規則》對承運人的責任期間采用“鉤至鉤”規定，即自貨物裝上船舶開始至卸離船舶為止的一段時間。《漢堡規則》則適用“港至港”規定，即從承運人接管貨物時起，至承運人將貨物交付收貨人時止，包括裝貨港、運輸途中、卸貨港、集裝箱堆場或集裝箱貨運站在內的承運人掌管的全部期間。

1.5 訴訟時效《海牙規則》的訴訟時效為一年。《維斯比規則》規定訴訟時效經當事各方同意可以延長，但規定追賠訴訟時效必須在三個月以內。《漢堡規則》一方面直接將訴訟時效延長至兩年，另一方面仍舊保留了《維斯比規則》90天追賠訴訟時效的規定。

由上面的比較可以看出，從《海牙規則》到《漢堡規則》，承運人的歸責原則開始傾向于貨主一方，賠償限額逐漸提高，將承運人需要負責的貨物范圍擴大，責任期間和訴訟時效逐漸延長，這表明，《維斯比規則》對《海牙規則》的修訂尤其是《漢堡規則》的制定，是為了通過加重承運人的責任而平衡海上貨物運輸雙方當事人的利益，改變長期以來承運人地

位優于托運人的不平等狀況。海上貨物運輸三大公約的發展歷史

2.1 《海牙規則》制定的歷史背景19世紀后半葉，英國船隊掌握著海上霸權。由于其主導地位，當時針對海上冒險，英國制定了很多免責條款。從事國際海上貨物運輸的承運人濫用契約自由原則，在運輸提單中隨意增加各種免責條款，逃避對貨物在運輸過程中發生滅失或損壞的賠償責任，使貨方的權益得不到應有的保障，以致影響國際間的正常貿易。在這種情況下，美國法院在其最高法院判例中首先認為此種任意免責是不妥的。1983年美國通過《哈特法》規定承運人某些責任不能因合同而有所減損并規定了承運人的各項免責條款。這些規定后來被1924年《海牙規則》采納。《海牙規則》雖然就是針對當時海上運輸當事人地位的不平等狀況所制定的，在當時也的具有歷史性的進步意義和起到了十分重要的作用，但畢竟還是有比較明顯的維護承運人利益的傾向。

2.2 《維斯比規則》二戰后，國際政治、經濟形勢發生了巨大變化，許多發展中國家紛紛獨立。與此同時，航海技術、造船技術等也有了較大提高，《海牙規則》規定承運人每件每單位100英鎊的賠償責任限制過低。并且，60年代出現了集裝箱運輸，使《海牙規則》在對承運人賠償責任限制的計算單位上出現了缺陷。在這種情況下，有人提出對《海牙規則》進行修改。但在當時，世界政治經濟形勢決定了承運人一方的利益依然占據優勢，另外，《海牙規則》在長時間的實施中，已經形成了很多相關的判例，積累了較豐富的經驗，為了保護其穩定性，最終對《海牙規則》并沒有做實質性的徹底修改，而只是對在海上運輸發展過程中出現的一些特殊問題作了規定。從本質上講，《維斯比規則》沒有改變《海牙規則》的實質，這一點從承運人規則原則并沒有變化就可看出，但是，關于賠償責任限制、訴訟時效等新規定還是對維護貨主的權利做出了一定貢獻。

2.3 《漢堡規則》《漢堡規則》是在聯合國下屬的兩個國際組織聯合國貿易和發展會議及聯合國國際貿易法律委員會的不斷努力下，于1978年聯合國大會上通過。但這個公約的成員國基本上是一些發展中國家。航運大國和貿易大國都沒有加入該公約。與《海牙規則》和《維斯比規則》相比，《漢堡規則》在維護貨主利益上邁出了很大一步。隨著世界多極化和經濟全球化發展的深入，海上貨物運輸過程中雙方當事人地位的平等是海上貨物運輸正常進行的要求和必然趨勢。但由于維護船方利益的發達國家和海運大國勢力強大，而呼吁維護貨主利益的發展中國家力量則比較弱小，所以《漢堡規則》暫時還得不到普遍的適用。但這種狀況是應該是暫時的，因為《漢堡規則》有其適用的必要性和可能性。承運人責任規則原則調整的必要性

《漢堡規則》和前兩大公約的根本區別在于承運人責任的歸責原則不同，那么在這里我們也主要從這個角度來討論其適用的必要性。

3.1 符合船貨雙方利益平衡原則和國際發展趨勢《漢堡規則》中“推定過失加一般過失”的歸責原則是兼顧和平衡船貨雙方利益的需要，符合國際海運立法的發展趨勢，也有利于促進發展中國家國際航運企業加強經營管理，提高其在國際航運中的競爭能力。早期《海牙規則》的適用很大程度上基于航海技術的局限，使承運人在抵御海上風險時表現出極大的冒險性，各國政府特別是海運大國為了刺激航運業發展而允許承運人享受航海過失免責所帶來的益處。承運人利用航海過失免責而獲得的利益來發展航海事業，改進航海技術，提高船舶抵御海上風險的能力，最大程度地使船舶適航。船舶適航程度的提高反過來對貨方也產生了好處，航海過失免責這一低成本的法律制度導致了國際海運的發展。這在某種程度上也可以說是一種承運人和貨方利益之間的一種平衡。它存在的根基就在于合理分擔風險的公平機制，在當時有存在的合理性。

3.2 發展中國家的利益應該越來越受到重視二戰后，發展中國家獨立走上國際航運立法舞臺，在國際海上貨物運輸的立法中發揮越來越大的作用。在公平的前提下維護發展中國家的權益，是國際規則發展的應有之義。

3.3 航海過失免責的弊端一方面，在現階段依然堅持航海過失免責不能再以航海技術的局限作為其理由；另一方面，航海過失免責的確立，沒有完全貫徹過失責任原則，嚴重損害了貨方的正當利益。根本原因還是在于航海過失免責是西方海運發達國家所操縱而明顯為偏袒船方利益而設立的，不能適應如今的國際政治經濟形勢。承運人責任歸責原則調整中的問題和對我國的啟示

4.1 問題（1）現代科學技術的發展的確增強了船舶抵御風險的能力，提高了船舶的適航性，但這是相對的，而不是絕對的。船舶的專業化、大型化和智能化同時也帶來了駕駛船舶和管理船舶的特有風險，比如由于船員過分相信船舶智能化而造成的船舶碰撞增多等。

（2）海牙規則在承運人的運輸成本、保險等的方面已經建立了一系列相關機制。如果一旦打破這種長期形成的機制，將需要付出一些成本，并需要為新的承運人責任歸責原則可能導致的新問題建立新的相關機制。

（3）承運人責任歸責原則的調整某種程度上對發展中國家也是一種考驗。因為廢除航海過失免責可能會增加運輸成本，這同樣會加重貨主的負擔。

4.2 我國《海商法》修改應該注意的問題一方面，就目前中國的航運業和貿易狀況而言，航海科技有了一定程度發展，船舶抵御風險能力提高，航運企業實力有了很大的增強；航運生產力有了很大發展，人們對航運業中公平、公正的關注度日益提高，不僅僅停留在對效率、效益的關注。但我們也要看到，我國航海技術的發展還是有很長的路要走，只有進一步發展航海技術，進一步提高船舶御險能力，才能在海運業中處于優勢，更好的維護自身權益。另一方面，取消航海過失免責，適當加重承運人的責任，使得船貨雙方分擔風險更為合理。這既是國際海上貨物運輸法律的統一趨勢，也是我國貨物運輸承運人責任制度發展的趨勢。我國必須做好適應這種發展趨勢的準備，完善船舶責任保險，保證我國航運業健康發展，為我國的國際貿易提供保障。

總之，根據立法的適時性規則，我們應該用一種動態的觀點來看待法律的發展。與此同時，保持法律的穩定性也很重要。在調整承運人責任歸責原則的過程中，勢必會打破原有體系故有的穩定，這雖然是必然趨勢，但在實際操作過程中，也可以將原則性與靈活性相結合。比如有關點提出，保留駕駛船舶過失免責，但要廢除管理船舶過失免責。因為管理船舶過失和承運人慣例貨物過失在航運實踐中是很難區分和舉證的。還有觀點提出廢除航海過失免責，但應該實行舉證責任的倒置，即主張船長、船員或承運人的受雇人是否有航海過失，應

該由索賠方舉證。這些觀點顯然為承運人責任歸責原則制度的調整提供了一種比較平穩的過渡方式。

第四篇：案例分析：國際海上貨物運輸合同中承運人的主要義務與法律責任.

國際海上貨物運輸合同中承運人的主要義務與法律責任

【案例背景】

1994年1月，中國某進出口公司在加拿大購買了一批玉米，交由加拿大某航運公司的Q輪承運。同年3月，中國公司收到這些貨物的兩份提單，其上面的首要條款均載明提單的有效性依據《海牙規則》，并受其約束。Q輪是一艘利比里亞籍散裝貨輪，船級為挪威船級社十 A。該輪 2月 12日在加拿大溫哥華港裝載中國公司的玉米，分別裝于第一、三艙，14日駛往美國洛杉研港加載其他貨物于第四艙，17日自航開往中國。開航前船長收到一份遠航建議書，提及在Q輪預定航線上可能遭遇惡劣天氣。Q輪在駛生中國途中果然遭遇大風浪。駛抵中國海口港后，經有關船檢、商檢部門對Q輪的貨艙及貨物進行檢驗，證實：該輪貨艙蓋嚴重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密橡膠襯墊老化、損壞、脫開、變質，通風箱損壞。開艙時，發現在裂縫、艙蓋邊緣、艙蓋板接縫下以及通風筒下的貨物水濕、發霉、發熱、結團、變質。中國公司因此對加拿大航運公司提起訴訟，認為被告未能確保船舶適航，要求其賠償貨損。

加拿大公司辯稱：Q輪船長富有經驗，船舶的各種技術證書都在有效期內，整個航次處于挪威船級社十A級。裝貨前，大副等船員還對貨艙艙蓋進行過水密試驗，貨艙及艙蓋板橡膠襯墊處于水密、柔軟狀態。船舶在開航前和開航當時處于適航狀態。貨損是由于船舶在航行中遭遇大風暴所致，根據《海牙規則》，被告對此不承擔責任。

[問題]: 1．國際海上貨物運輸合同中，承運人的主要義務是什么？ 2．Q輪在開航前和開航當時是否適航？ 3．貨損應由誰承擔？

【案例分析】

根據1924年海牙規則的規定，國際海上貨物運輸合同中，承運人的義務主要有兩項：其一。承運人必須在開航前和開航當時克盡職守，使船舶適航。其二，承運人在航行中應謹慎管貨。本案涉及承運人的主要義務是船舶的適航問題。船舶的適航包括以下方面的內容：首先指船舶必須在設計、結構、條件和設備方面經受得起航程中的一般風險；其次還要配備合格、健康的船長和合格的船員，船舶航行所用的各種設備必須齊全，燃料、淡水、食品等供應品必須充足，使船舶能安全地把貨物運到目的地；船舶的適航性還包括適宜載貨，即適宜于接受、保管和運輸貨物。如果承運人沒有盡到以上應盡之義務，船舶在開航前和開航當時即處于不適航狀態，因此而引起的貨物損失，承運人應負責賠償。本案承運人以Q輪在開航前和開航時具有各種有效證書為據，證明自己已克盡職守使船舶適航是不成立的。上述證書只能作為船舶適航的初步證據，但要最終確定船舶是否真正適航，還要考慮船舶、船員、貨艙等設備的技術狀況是否與特定的航線和航區的實際情況相適應。Q輪在開航前收到的一份遠航建議書已明確指出Q輪航行中將會遭遇大風暴，而船舶裝運的又是易受潮的玉米，船長僅以有關證書為據輕率判斷船舶將適應未來的航行是錯誤的。Q輪抵海口港后的檢驗證實：貨艙蓋嚴重銹蝕并有裂縫，艙蓋板水密膠條老化、脫開、變質、通風箱不水密。船舶設備方面的這種缺陷顯然需要較長的物理、化學變化方可形成，并非在本航次中驟然出現的。因此可以推斷：Q輪在加拿大溫哥華港開航前和開航當時上述缺陷既已存在，船舶不適宜接收、保管和運輸貨物，即處于不適航狀態。由于承運人在提單中載明提單適用海牙規則，因此應按該規則來處理本案糾紛，貨物的損失應由承運人負責賠償。

【案例啟示】

本案涉及承運人的主要義務是船舶的適航問題。如果承運人沒有盡到應盡義務，船舶在開航前和開航當時即處于不適航狀態，因此而引起的貨物損失，承運人應負責賠償。

第五篇：海上貨物運輸中的遲延交付問題探析

論文摘要 經濟全球化和國際貿易的繁榮促進了國際航運業的發展；同時伴隨著航海技術的提高、抗御海上特殊風險能力的加強以及船貨雙方力量對比的變化，國際上要求完善和統一承運人責任制度的呼聲更加強烈。在此背景下，承運人的遲延交付責任逐漸受到國際海商立法和各國海商立法的重視，本文試就海上貨物運輸中的遲延交付相關法律問題進行簡要論述。

論文關鍵詞 遲延交付 賠償責任 責任范圍

一、遲延交付的概念及原因

（一）遲延交付的概念

對此沒有一個統一的概念，它是相對于按期交付而言。我國《合同法》第290（1）規定：“承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點。”我國《海商法》第50條僅規定：“貨物未能在明確約定的時間，在約定的卸貨港交付的，為延遲交付。”可見，我們可以對延遲交付下這樣的定義：承運人無正當理由，致使貨物未在約定期間、合理期間或法定期間內交付收貨人。

（二）延遲交付的原因

由于航運固有風險很大，而且不可預測，航運技術水平的限制，歷史上對海上運送時間的要求并不很高。導致延遲交付的原因五花八門，最主要的由下列幾個方面：（1）承運人或船長在裝貨港或中途港的不合理長時間滯留，或在航行途中未合理遣速。（2）船舶不適航造成事故或航行途中修理，及至不及時修理。（3）船舶未按正常地理航線行駛，即繞航。但對于繞航，海商法已經另有專門規定，本文不作探討。（4）其他原因，如目的港擁擠、罷工等延誤停泊。

二、我國《海商法》對遲延交付的規定及缺陷

（一）《海商法》對“遲延交付”的規定

在我國《海商法》制訂過程中，對是否規定“遲延交付”曾有極大的爭議。以貨方利益為代表的竭力主張采用“漢堡規則”的做法，認為在《海商法》中應規定遲延交付的定義和承運人對貨物遲延應負的責任。而以船方代表則竭力主張采用“海牙——維斯比規則”，不規定遲延交付的定義及承運人對遲延交付的責任。在最后定稿過程中，《海商法》起草人遵循了從我國實際情況出發，以“海牙—維斯比規則”為基礎，適當吸收“漢堡規則”中比較合理內容的原則，對遲延交付及承運人責任作了規定。我國《海商法》第50條僅規定：“貨物未能在明確約定的時間，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。”可以看出該規定，從某種程度來說是船貨雙方利益協調和妥協的結果，是國際通行做法的突破。

（二）“遲延交付”規定在實際操作中的缺陷

1.根據《海商法》第50條的規定，國際海上貨物運輸的“遲延交付”只有一種形態，即“貨物未能在明確約定的時間內??”。因此明確約定是解決承運人遲延責任的根本方法，但是，在租船運輸中，明確約定交貨時間存在困難。航次租船運輸中，書面協議除有租船合同外尚有提單。但提單僅有裝船日期，而沒有明確到達日期。在班輪運輸中，船期公告中列明了船舶到港時間，但這是否就可以明確把它作為判定遲延交付的標準呢，在實踐中也有爭議。因為即使是班輪運輸，調整雙方海上貨物運輸合同關系的是提單，而提單中并未明確約定運輸期限，也未明確以船期表或公告為到港時間。承運人完全可以抗辯船期表或公告是一種預告，并非合同的組成部分。雖然貨方在訂艙時，會竭力提出要求船公司明確到達時間，但船公司不會接受貨方約定到港時間的條件。所以，船貨雙方實際上不可能在合約或提單中明確約定時間。既然如此，按《海商法》的規定，如果沒有明確約定交貨時間，那么承運人即使沒有在合理時間內交付貨物，也不論其原因如何，承運人對貨方遭受的除滅失、損壞外的其他經濟損失概不負責。這對貨方來說，顯然是極不公平的。

2.我國《合同法》第290條規定“承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點。”即增加了承運人應當在“合理期間內”將旅客、貨物運輸到約定地點的義務。而該義務能否“補充”加諸到國際貨物運輸的承運人身上呢？結論是否定的。因為《海商法》是特別法，而《合同法》的普通法，根據特別法優先普通法的原則，在特別法有明確規定的情況下，再加諸承運人新的義務，實際上就是改變了《海商法》已經確定的“遲延交付”原則。

筆者認為，《海商法》實施中，由于該法對“遲延交付”規定中沒有采用合理時間的標準，出現

了大量不合理的結果。特別是國際貿易對航運服務提出了更迅速、更準時的要求，保證貨物及時運送已成為各種運輸方式間競爭的一個要素。對延遲交付的界定，筆者建議在《海商法》修改中必須規定合理時間的標準。

三、遲延交付承運人的免責與責任限制及二者的喪失

（一）免責、責任限制

船長未合理速遣，一般都是航海過失，在《海牙規則》或相關立法下可以免責。我國《海商法》也規定，貨物遲延如果是某種免責事項引起的，承運人不承擔賠償責任。此外，承運人也可以利用合同或提單條款來進行抗辯。

《海商法》第57條規定“承運人對貨物因遲延交付造成經濟損失的賠償限額，為所遲延交付的貨物的運費數額。”即在遲延交付下承運人僅賠償運費為限。

（二）免責和責任限制的喪失

《海商法》第50條第3款規定，“除依照本章規定承運人不負賠償責任的情形外，由于承運人的過失，致使貨物因遲延交付而遭受經濟損失的，即使貨物沒有滅失或者損壞，承運人仍然應當負賠償責任。”第59條規定：“經證明，貨物的滅失、損壞或者遲延交付是由于承運人的故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為造成的，承運人不得援用本法第56條或57條限制賠償責任的規定。”

由此可見，遲延交付的情況下，承運人應當承擔賠償責任的舉證責任在于貨方。即貨方要求承運人承擔賠償責任，換句話即承運人免責或不能享受限制賠償責任的前提是貨方要有證據：

1.證明承運人有過失。即承運人有不合理謹慎之處。如對易腐貨物等對時間性要求很強的貨物，承運人明知過了時間貨物就可能腐爛、變質，故收貨人未在預計時間內收到貨物就已構成承運人過失的初步證據。另外，如船舶明明有空艙位，承運人卻不安排裝運，而將貨物留到下一個航次才裝運等。

2.證明承運人故意或者輕率。“故意”是指承運人或其受雇人、代理人明知道會產生貨物滅失、損壞或延遲交付的損害結果，并且希望或放任這種損害結果的發生。“輕率”指承運人或其受雇人、代理人明知可能造成貨物滅失、損壞或延遲交付的損害結果，而疏忽大意，不負責任地造成這樣損害

結果的發生。

3.承運人或受雇人、代理人的過錯行為；“過錯行為”包括“作為”和“不作為”二種形式。“作為”是指不該為而為之的積極行為；“不作為”是指該為而不為的消極行為。

4.損害事實及因果關系。即貨方的損害結果與承運人或其受雇人、代理人的故意或輕率行為之間存在必然因果關系。造成的延遲交貨承運人沒有過失，更無故意或輕率，不應當負賠償責任，即便要負，也只能是運費為限。筆者認為，承運人不能免責，也不能享受責任限制。理由是，首先作為一個謹慎、善意的承運人，在簽發提單時應當仔細核對裝船記錄和數量，發現差錯后及時更改；其次，即便是提單簽發已交給發貨人，來不及更改的話，承運人也應當另行書面通知發貨人或收貨人，以便收貨人提早向商檢、海關等部門作出解釋；再次，承運人在貨物已到目的港時，應當先卸貨交付收貨人，以避免損失的擴大。除上之外，承運人在貨物可能延遲的情況下，應當事先通知收貨人。但前述幾個方面承運人均未作為，顯然承運人對此解釋為“不知道”會造成遲延交付是不符合法律規定和常理的。故其行為是有過錯的，對造成收貨人的損失之間存在直接因果關系，承運人應當承擔賠償責任。

四、遲延交貨損失的賠償范圍

在約定期間或合理時間遲延交貨所造成的損失可分為二種，一種是物質損失，如鮮活貨物因運輸時間過長而腐爛；另一種是經濟損失。《海商法》第57條規定了承運人對遲延交付造成經濟損失的賠償限額，為所遲延交付貨物的運費數額。但在《海商法》第59條規定了承運人對限制賠償責任的喪失。那么在喪失了免責和限制賠償責任的情況下，延遲交付承運人賠償范圍如何呢？

遲延交付造成的物質損失可由《海商法》調整，而遲延交付造成的經濟損失由何來調整？我國《海商法》第51條的免責事項適用于貨物滅失或損壞。第50條的規定使遲延交付也適用第51條。這樣，在約定或合理時間不交付造成的滅失或損壞可免責，而經濟上的損失就不能免責。第56條也僅規定承運人對貨物滅失或損壞的賠償限額，從而合理時間內不交付造成的經濟損失不能享受責任限制。而且根據《海商法》第207條第12項和第22項的規定，遲延交付所造成的經濟損失也不享受海事賠償責任限制。

筆者認為，由于《海商法》對賠償范圍沒有明確規定，因此可以參考普通法即《民法通則》、《合同法》的有關規定來判斷承運人的賠償范圍。《合同法》第113條規定，“當事人一方不履行合同或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”可見，對承運人而言，就遲延交付所造成的損失，能合理預見的損失應當是直接損失和間接損失。但對間接損失，筆者認為應當嚴格控制，因為對承運人而言，不能要求其預見到諸如“停工損失和收貨人對第三方的違約賠償。”退一步講，即使貨物滅失了，承運人也不賠償對第三方的違約損失，而貨物滅失是比遲延交付更為嚴重的違約形式，從舉重以明輕的原則出發，承運人理應不能預見到對第三方的違約損失應由其承擔賠償責任。

另外，貨方由義務減輕損失，如果能證明收貨人未采取合理措施以減少遲延交付所造成的損失，則承運人可以作出抗辯，以減輕其賠償責任。另根據《合同法》第311條規定，如承運人證明遲延交付造成的物質損失是因不可抗力，貨物本身的自然屬性或合理損耗、托運人、收貨人的過錯造成的，則承運人不承擔賠償責任。雖然本條是對遲延交付造成的損失所作的規定，并未明確經濟損失也可以援用。但筆者認為，參照該條規定的精神，若承運人能舉證證明遲延交付的經濟損失是不可抗力或托運人、收貨人的過錯造成的，那么按照過錯責任原則，承運人理應不承擔賠償責任。

綜上所述，由于《海商法》對遲延交付的時間標準規定過于苛刻，沒有規定合理時間標準，不符合現實狀況。同時對于遲延交付的賠償范圍也不明確，故撰寫此文，希望在《海商法》修改中能充分注意到該方面的缺陷，作出更為明確的規定。