第一篇：物權與知識產權的區別

知識產權與物權的比較

知識產權是基于創造性智慧成果和工商業標記而依法產生的權利的總稱。

物權是指權利人在法定的范圍內直接支配一定物并排斥他人干涉的權利。

知識產權和物權的聯系是：

1，兩者都是民事權利中的財產權。知識產權與物權所反映的都是平等的民事主體之間的財產關系，因此它們都具有民事權利的屬性。

2，兩者都是絕對權（或稱對世權）。絕對權是指義務人不特定，權利人無須通過義務人實施一定的積極協助行為即可實現的權利。因此在保護方法上均可適用絕對權保護的請求權制度，比如停止侵害與侵害防止等。

3，兩者都具有法定性。物權與知識產權都是法律所規定的權利，當事人不得自行設立法律未規定的物權或知識產權。

知識產權與物權的區別是：

1，權利客體不同。物權的客體主要是有體物，包括動產與不動產，他物權的客體還可以包括權利。而知識產權的客體是創造性智慧成果和工商業標記。

2，物權一般可以通過事實占有實現對客體的支配，而知識產權則必須仰仗法律的保障。3，獨占性和排他性方面，知識產權弱于物權。法律為了平衡知識產權權利人與公眾利益，特別規定了對知識產權的若干限制，而對物權則沒有這種特殊限制。當知識產權與物權沖突時，知識產權須讓位于物權。

4，保護期限不同。物權的保護期限與其自然壽命競合，而知識產權則有明確的保護期，保護期屆滿，權利歸于消滅。

5，價值的規定性不同。物權取決于人的勞動和社會必要勞動時間，知識產權取決于時常的需要和人們對它的利用。

6，物權效力具有優先性和追及性，知識產權不具有。所謂優先性是指在同一物上，當物權與債權并存時，物權優先于債權，當幾個物權并存時，先設立的權利優先于后設立的權利。所謂追及性是指不管物權客體流入何人之手，物權人均可追及到該物并將之取回。7，保護方法上物權可以采取恢復原狀和返還原物，而知識產權不可以采取這兩種方法。

物權與知識產權都屬于私權，都是民法中的權利——民事權利。我國《民法通則》第五章“民事權利”部分專門用一節規定了“知識產權”，可見知識產權為民事權利的一種。之所以把知識產權歸于民事權利，是由于它所反映和調整的社會關系是平等主體的公民、法人之間的財產關系以及人身關系，因而具備了民事權利的最本質的特征。知識產權的發生、行使和保護，適用于所有民法的基本原則和幾乎全部民事規范。如果抽掉民事規范和制度，脫離民法的基本原則，知識產權制度就會面目全非，無法生存。同時這也是國際間協調的基礎。世貿組織《與貿易有關的知識產權協議》的“前序”部分要求“全體成員承認知識產權為私權”。這是一條原則性的共識，各成員只有在承認這一條的基礎上，才有協調的可能。物權是自然人、法人直接支配不動產、動產的權利。知識產權是人們對其創造性的智力成果

依法享有的專有權利。物權與知識產權性質的相比較，各有其特殊性，這正是它們各自構成不同民事權利的原因，因而導致它們各自形成了不同類別的民事權利。

一、物權是有形財產權，知識產權是一種無形財產權

物權法是以規范財產歸屬關系和保障財產歸屬秩序為其任務，財產是指有形的動產、不動產，而知識產權最重要的特點就在于它的“無形”性。這一特點把它同一切有形財產及人們就有形財產享有的權利區分開。一臺電腦，作為有形財產，其所有權人行使權利如：出售、出租等，標的均是該電腦本身，即該有形物本身。一項專利權，作為無形財產，其所有人行使權利轉讓它時，標的可能是制造某種專利產品的“制造權”，也可能是商標的許可使用權，卻不是專利產品本身和貼有商標的產品本身。

由于無形，使得這種標的所有人之外的使用人，因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。同時，也使得知識產權權利人有可能“貨許三家”或“一女兩嫁”。一幢房產的所有人，不可能把他的財產權標的同時賣給兩個分別獨立的買主。一項專利權的所有人，則有可能把他的專利權同時賣給兩個（乃至兩個以上）的不同買主。而只要這些買主在市場上不“碰頭”，就可能永遠不知道自己花了“買專利”即轉讓專利的錢，實際得到的只不過是“非獨占許可”。

由于“無形”這一特點，知識產權的取得、持有、性質和范圍以及發生侵權時的處理，都與有形財產有很大的不同，而且知識產權內部的各個部門之間也有所不同，從而都需要有法律的特別規定。

二、物權與知識產權的專有性

物權與知識產權都有專有性。知識產權的專有性專屬權利人所有，這一點與有形財產一樣。在一般情況下，非經權利人許可，其他人都不能利用。不過，在一個國家以內，兩件完全相同的物品雖然可以同時分屬于兩個不同的權利人所有，而互不干涉。但是兩個完全相同的專利或商標，則不能同時分屬于兩個不同的權利人。如果一個這樣的權利給予了一個人，就不能再給予另外一個人了。如有兩個人分別研制出完全相同的發明創造，在分別申請的情況下，只能由其中一人獲得專利權。專利權人有權排斥另一人將其自己研制出的發明創造許可或轉讓第三者，另一人只剩下“在先使用權”。這是知識產權這種客體的無形性所決定的。知識產權進入公有領域，專有權喪失。

三、物權與知識產權的地域性

地域性一般指在一個主權國內。知識產權一般是由本國政府主管部門按照本國法律授予的，只在本國范圍內有效。這一點與有形財產很不相同。有形財產適用財產取得地法或物之所在地法；知識產權則適用權利登記地法或權利主張地法。一般有形財產，例如隨身所帶的衣服、首飾、甚至汽車等等，即使到了外國也不會發生所有權喪失的問題。但知識產權則不同，本國的知識產權出了國境就無效。因此，如果權利人希望在其他國家享有某些知識產權，則需要依照其他國家的法律向該國提出申請或登記，并且由該國主管部門審查批準，申請人才可獲得某些知識產權。

四、物權與知識產權的時間性

物權與知識產權的時間性。不論什么知識產權，各國法律都規定了期限。有的權利的期限不允許續展，一旦期滿或權利人于期滿前放棄，權利即告終止。有的權利的期限允許續展，甚至允許無限期續展（如商標），但如果不續展，權利也即終止。至于有形財產，只要客體存在，權利也就存在，法律上并未規定期限。至于客體的價值隨著時間的逝去而有所降低，則是另一問題。所以有形財產所有權的“永恒性”，是以有關財產“標的”的存在為前提的，而知識產權中的所有權，不以有關物的滅失為轉移。

五、知識產權的可復制性

知識產權之所以能成為財產權，是因為這些權利被利用后，能夠體現在一定產品、作品或其他物品的復制活動上。也就是說，這種權利的客體一般可以由一定的有形物去復制。如專利權人，他的專利必須能夠體現在可復制的產品上，才能實現他的權利，也才能判斷他人是否侵權。又如按照圖紙制作產品，按照一定的方法施工、生產，用印刷、復印、制作光盤等方式復制文學藝術作品等等。物質財產不具有這樣的特點。對一個有形物的仿制，實質上是對該有形物的造型，即其設計的復制，本質上仍然是對該造型所傳達出來的信息的復制。

總之，物權與知識產權都屬于民事權利中不同的權利，各自有不同的性質，只有對他們性質進行比較，才能正確認識他們的性質，更好地利用和保護物權與知識產權，使其發揮更大的作用。

第二篇：物權轉讓材料清單

材料清單

1、受讓方

（1）營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證、國有產權登記證（各2份復印件蓋公章）

（2）公司章程(1份工商局蓋章+1份工商局蓋章后的復印件蓋公章)

（3）驗資報告（2份復印件蓋公章）

（4）股東會決議（1份原件+1份復印件蓋公章）

（5）審計報告（1份原件+1份復印件蓋公章）

（6）評估報告、備案（1份原件+1份復印件蓋公章）

（7）近期財務報表（2份原件蓋公章）

2、出讓方

（1）營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證、國有產權登記證（各2份復印件蓋公章）

（2）公司章程(1份工商局蓋章+1份工商局蓋章后的復印件蓋公章)

（3）內部決議（1份原件+1份復印件蓋公章）

（4）請示、批復（1份原件+1份復印件蓋公章）

（5）本次轉讓的法律意見書（4份原件）（中介做）

（6）《股權轉讓方案》（1份原件+1份復印件蓋公章）

（7）《職工安置方案》（1份原件+1份復印件蓋公章）

（8）電話、傳真、郵編，開戶銀行賬號

3、出讓方需另簽的文件：

（1）《掛牌公告申請文件》3份出讓方+中介

（2）《委托合同》3份出讓方+中介

（3）《物權轉讓方案》3份出讓方

（4）《職工安置方案》3份出讓方

第三篇：模塊八物權教案

一、教學目標及要求

1、能力目標：

能運用物權知識處理所有權、用益物權、擔保物權等相關實務；能處理與物權有關的的各種民事糾紛。

2、知識目標：

了解物權的概念和效力、各用益物權的概念和特征、占有的概念；理解物權變動的要件；掌握抵押權、質押權、留置權三種擔保物權。

3、素質目標：

培養學生利用物權知識解決司法實踐問題，鍛煉其民事法律思維，養成“公正為民”等職業意識。

4、教學要求：

對簡單的民事生活中出現的物權問題能理清法律關系，分析出法律邏輯，處理好簡單的物權糾紛。

二、教學重點、難點

1、教學重點及突破策略：

教學重點為物權變動要件、所有權、擔保物權三部分內容。采取的突破策略是盡量多使用情景模擬法，學生進行角色扮演。在給定案例中，使學生對比較抽象物權理論有形象認識。

2、教學難點及化解策略：

教學難點是物權變動要件。化解策略是在總結物權抽象原則，使用較多案例，其中包括司法考試真題和實際案例，總結出物權變動要件公式，從抽象到具體，然后再從具體到抽象。

三、教學方法與學習方法

1、教學方法：

課堂講授法、案例教學法、情景模擬法、角色扮演法等

2、學習方法： 記憶法、邏輯分析法等

四、教學內容及過程

項目一 物權概述

教學環節一：進行情景模擬，引導學生進行思考

情景模擬：學生進行分組，模擬一房多賣。在這種模擬過程中，讓學生對物權問題進行思考，同時鍛煉學生的實踐操作能力和材料整理分析能力。

教學環節二：結合案例，分析講授物權的相關問題

一、物權的概念和效力

物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

討論：民間生活中出現借貸關系時，借方找到第三人做保證，是否是物權中的擔保物權？

物權具有對世性、支配性、特定性、絕對性、排他性特征。物權可具有如下效力：

1、物權對物的支配效力：

物權的支配效力是指物權人可以直接對物進行支配，不需要借助其他任何人的行為。他可以依自己的意志直接占有、使用，或者以其

他方式支配標的物，任何人非經物權人的同意，不得侵害其權利或者加以干涉。他在行使權利的時候，也無須得到任何人的同意。物權人對物的支配可以表現為對物的全面支配，如所有權，也可以表現為對物的某一方面的支配，如用益物權和擔保物權。

如學生對自己所購買的書籍擁有所有權，可以自由支配。

2、物權之間的排他效力

案例：甲于2001年從乙處設定并取得了建設用地使用權，而且進行了登記，但乙又為丙設定了這塊土地的抵押權，從丙處貸款。問應如何處理？

3、物權對債權的優先效力（1）先設立的承租人的租賃權

案例：張某租賃了李某的房屋，租賃期限為兩年。一年后李某將房屋賣給趙某，于是趙某要求李某退出房屋，自己要求入住，問應如何處理？

（2）進行了預告登記的債權

案例：甲從乙處購買住房一套，簽訂了房屋買賣合同，在產權過戶登記之前，甲在房管局進行了預告登記，但后來乙未經甲同意將房屋以更高的價格賣給了丙，并進行了過戶登記，問對該房屋應如何處理？

（3）被法律賦予了優先受償權的債權

根據我國《海商法》第22、25條、《合同法》第286條、《企業破產法》第132條、《稅收征管法》第45條的規定，船員工資和

社會保險費用、港口規費、海難救助款項等船舶優先權優于船舶抵押權，建設工程承包人優先受償權優先于抵押權與其他債權，職工工資、醫療、傷殘、補助、撫恤費用及養老保險、基本醫療保險費用以及發生在先的納稅人欠繳稅款等均優先于擔保物權。

4、物權對妨害的排除效力

又稱為物上請求權或物權的請求權，是指物權人于其物權被侵害或有被侵害的危險時，物權人得請求排除侵害或防止侵害，以回復其物權的圓滿狀態的權利。

我國《物權法》第34、35條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”因此，我國《物權法》也規定了三類物權請求權，即：物之返還請求權；妨害排除請求權、妨害預防請求權。但物權的保護方法不止于此。

二、物權的變動

該內容屬于本學習情境的重點和難點，因此盡量多采取案例分析法、情景模擬法、角色扮演法進行教學。因此在本知識點講解之前，提前安排相關案例，讓學生課下預習、討論，然后在課堂上進行表演和討論，并隨堂提問相關問題，從中觀察學生對案例的準備充分度。同時以司法考試真題為例布置課后作業，檢驗學生學習的程度。

（一）物權變動的含義

物權變動，從物權自身來講，是物權發生、變更與消滅的運動狀態。

物權變動的形態可有物權的發生、變更、轉移與消滅四種。物權的發生，又稱物權的取得，包括原始取得與繼受取得兩種情況。

原始取得即非依他人既存權利而取得物權。如：對自己勞動的創造物取得最初所有權；沒收財產；善意取得等。繼受取得，即基于他人既存權利及權利人意志取得物權。

物權變更主要指物權內容與物權客體的變更。物權主體變通常即物權的取得與喪失。物權移轉包括基于法律行與非基于法律行為發生的物權流轉，如如征收、繼承及無償贈與等。

物權的消滅是指特定主體的物權不復存在，包括絕對消滅與相對消滅兩種情況。

（二）物權變動的原因與要件

事例 村民甲多年生活貧困，多年居住的土坯房屋因多年風吹雨打，已經搖搖欲墜，迫不得已，只得另蓋新房。甲因蓋房需要，以600元價款向想來本村鄰居乙購買三根木料；當場支付300元，雙方言明次日甲付清余款拉走木料。孰料，天有不測風云，當天晚上山洪突然暴發，洪水將乙院內的三根木料沖走。試分析：木料被沖走時誰對之擁有所有權？

物權變動因其原因不同可分為兩類，即：基于民事法律行為而發生的物權變動，以不動產登記或動產的交付（即公示）為其要件；非基于民事法律行為（事實、事件、行政行為或司法裁判）而發生的物

權變動，通常不以公示為要件，規則法律另作規定。民事法律行為（尤其雙方法律行為）為物權變動最重要、最常見的原因。

（1）基于法律行為物權變動的要件。根據《物權法》第9條、23條，我國對基于法律行為發生的物權變動的要件，采用債權意思主義與登記或交付相結合的模式。事例2中，當事人雖有當事人合意，但未有標的物三根木料的交付，因而標的物所有權未轉移，仍歸乙所有。

（2）非基于法律行為物權變動的要件。非基于法律行為物權變動，不經登記或交付即可直接生效，又稱不必公示的物權變動。我國物權法采用通行規則。第28、29、30條分別規定：因法院、仲裁機構法律文書或政府征收決定，導致物權設立、變更、轉讓或消滅的，自法律文書或政府征收決定等生效時發生效力；因繼承或遺贈取得物權的，自繼承或受遺贈開始時發生效力；因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。

不經公示即可發生物權效力，不一定為社會一般人所明知，為維護交易安全，法律對物權取得人處分權往往作一定限制。我國有關法律規定，對非基于法律行為發生的物權變動，也采用公示處分要件原則。《物權法》第31條規定：依照本法第28條至30條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。

角色扮演：從班級中挑選幾名學生，以給定材料為基礎，制定兩份房屋買賣合同，分別扮演買方與賣方。

教學環節三：根據講授內容，對以下案例按照小組重新討論，代表發言，教師總結，提升

案例1：村民甲因蓋房需要，以600元價格向本村村民乙購買木材三根，當場支付300元，雙方商定次日甲付清余款將3根木料拉走。孰料，天有不測風云，當天晚上山洪突然爆發，洪水將乙院內木料全部沖走。雙方因此發生糾紛，甲要求乙退還已收取的300元，乙主張已將木材賣與甲，甲應將余款付清。問本案應如何處理？

案例2：甲與乙結婚后，因感覺房屋太小，想買大房。于是甲與乙作為夫妻共同購買一套房屋，但在辦理房屋權屬證書時突然發現登記時只登記了甲一個人的名字，問：該房屋產權應如何處理？

討論：從上述兩個案例中分析，動產物權變動和不動產物權變動有何區別？

教學環節四：鞏固訓練本部分的內容

項目二 所有權

教學環節一：通過組織同學討論引入項目內容

首先以學生身邊之物作為開頭，引導出所有權的概念，同時讓學生充分運用自己的生活經驗，對所有權取得內容展開討論，進一步在實踐中掌握理論知識。

教學環節二：結合案例，適時引導學生討論，講解所有權的基本內容

一、所有權的概念與取得

所有權是所有權人對自己的動產或不動產依法享有的占有、使用、收益、處分的權利。

所有權的法律特征有自權性、全面性、整體性、彈力性、恒久性。討論：以一名學生的課本為例，對于該課本，該名學生是否可以自己占有？是否可以使用？能否借給他人，然后從中收取使用費？是否可以贈與他人？是否可以扔到垃圾桶中？

所有權的取得方式分原始取得與繼承取得。

討論：李某在其家后院發現地下有一罐金子，問其能否對這些金子擁有所有權？

（一）善意取得（此處略，后單獨作為知識點）

（二）拾得遺失物

討論：在路邊發現5元錢，是否會撿？撿到后怎么處理？ 該行為為事實行為，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或送交公安等部門。有關部門收到遺失物，知道權利人的，應及時通知其領取；不知道的，及時發布招領公告。遺失物自招領公告發布之日起6個月內無人認領的，歸國家所有。

（三）國家征收

討論：我國國家征收中存在的法律問題？對“重慶釘子戶”有何認識？

應足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用。

（四）先占與添附

先占指占有人以所有的意思，占有無主動產而取得所有權的法律事實。屬于事實行為。

添附指幾個不同所有人的財產或勞動成果合并在一起，形成一種不可分離的新的財產。包括附合、混合和加工三種情況。

二、善意取得

案例：丁某在某游泳池游泳時，丟失進口手表一塊，后該被他人撿到，交給公安機關。公安機關發布招領啟事，無人認領，期滿拍賣。孫某參與拍賣購得，贈給張某。張某將表放在李某處，被黃某盜走。黃某賣與王某。后王某丟失，又有人撿到送至公安機關。公安機關招領期間，丁某、孫某、張某、李某、王某均去認領。問：誰對該手表擁有所有權？

（一）善意取得的概念

善意取得指無權處分人將其占有的動產或不動產登記于其名下的不動產轉讓給善意第三人，第三人取得所有權，原所有權人不得追索的法律制度。

（二）善意取得的構成要件

善意取得應符合下列條件：（1）讓與人為動產的占有人或登記的不動產權利人。讓與人須具有權利的外觀，這是善意取得發生的前提條件。（2）讓與人無處分權。讓與人無處分權，包括根本即無處分權，也包括欠缺完整的處分權。（3）受讓人基于交易行為而支付合理對價。如果第三人是無償地從無權轉讓該項財產的占有人或登記

權利人那里取得財產，所有人在任何情況下都有權向該第三人請求返還原物。事例2中，錢某人作為共同共有人，處分其共有財產，而孫某作為善意第三人，在并不知情的情況下，支付了相當的對價，依法取得了該表的所有權；而武某支付對價不相當,不構成善意取得,不能取得所有權。（4）受讓人受讓財產時為善意。至于讓與人是否善意，則在所不問。（5）轉讓標的物已經完成轉移登記或交付。

（三）善意取得的法律效力（1）物權效力。

受讓人取得所有權，原權利人喪失所有權，不得主張返還；受讓人基于法律規定，有合法根據，原所有人亦不得主張不當得利或侵權請求權。

《物權法》第108條規定，善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。這一規定區分善意受讓人受讓時知情與否而決定其應否承擔物上原權利負擔，符合誠信原則與風險分擔的通行原則，合情入理。不動產亦應依此規定精神處理。

（2）債權效力。

《物權法》第106條第2款規定：受讓人依照善意取得規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失，無處分權人應當賠償原所有權人的損失。

（四）善意取得的限制

事例 甲在人民公園游泳時，丟失一塊進口雷達手表，后該表被人撿得，交給公安機關。公安機關招領，無人認領，期滿拍賣。乙參與拍賣購得，贈與丙。丙放在丁處，被A盜走。A賣與B。后B丟失，又有人撿得交給公安機關。公安機關招領，期間，甲、乙、丙、丁、A、B均去認領。試分析：誰應手表的所有權？

事例 李某拿了一臺單位替換下的無人使用的電腦回家，后單位處理全部替換下的電腦，未發現少了一臺。李某單位已忘掉，找到張某，把電腦以價格4000元賣給張某，張某同意。年底，李某單位進行清產核資發現，要求張某盡快返還。張某認為既然自己已付了錢，電腦就是自己的，任何人均無權要求。試分析：電腦的所有權應當歸誰？

《物權法》第106條，一方面將善意取得客體擴張于不動產的同時，另一方面又于第3款規定，當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

我國《物權法》不承認對于盜贓物的善意取得，但有條件的承認遺失物的善意取得。B從小偷處購得手表，無論善意惡意、有償無償，均不符合善意取得條件，不能取得所有權。《物權法》第107條規定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還

原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”

據此，對于遺失物，遺失物權利人知道或者應當知道受讓人之日起二年內，向受讓人請求返還的，受讓人不能取得遺失物所有權，不論受讓人是否為善意，也不論受讓人是否通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物；只是受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物時，遺失物權利人請求受讓人返還原物應當支付受讓人所付的費用，當然，權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。遺失物權利人向無處分權人請求損害賠償的或知道或者應當知道受讓人之日起二年內沒有向受讓人請求請求返還原物的，受讓人取得遺失物所有權。李某拿回家的電腦最初為盜贓物，但后來可視見為單位的遺失物；遺失物權利人知道或者應當知道受讓人之日起二年內不可善意取得，因此，單位年底發現要求張某返還，張某不能取得所有權，應當返還。

教學環節三：結合案例及生活中的實際情況，分析幾種特殊的所有權

三、建筑物區分所有權

課前預習：每名學生試畫自家住宅地圖一份。通過此練習讓學生更好地理解建筑物區分所有權和宅基地使用權等物權內容。

（一）建筑物區分所有權概念與特征

指由區分所有權人對建筑物的占有部分享有的所有權、對共有部分的共有權及基于建筑物的管理、維護和修繕等共同事務而產生的成員權三要素構成的統一體。

特征為權利的復合型、專有權的主導型、處分的一體性、主體身份的多重性。

（二）建筑物區分所有權的內容

1、專有權：不得危及建筑物的安全，不得損害其他業主的合法權益；不得違反法律、法規及管理規約，將住宅改變為經營性住房；改變為經營性住房的，應取得利害關系業主的同意。

2、共有權：共有部分的確定；共有權的行使、3、成員權：成員的管理機構和權力；成員的管理方式

四、相鄰關系

以陽光權案例為引導，引出相鄰權的相關內容。討論：什么叫“四至”？相鄰關系的情況可能會有哪些？

（一）相鄰關系的概念

所謂相鄰關系，是指法律為調整相鄰不動產的利用，而就兩個或者兩個以上不動產權利人之間所規定的相互提供便利和接受限制的權利義務關系，如相鄰不動產權利人之間的利用鄰地通行、采光、安設管線、用水排水等法律關系。相鄰關系，從權利的角度來看，又稱為相鄰權。

相鄰關系實質上是對財產所有人或使用人行使所有權或占有權、使用權的適當擴展或限制。相鄰關系制度的功能在于，通過對不動產

相鄰各方的法律上的最小限度的調整，達到對整個社會經濟發展和穩定的結果，體現公平和效益的均衡。

（二）相鄰關系的種類

1、因用水、排水產生的相鄰關系

2、相鄰土地的通行關系

3、營繕的鄰地利用權

4、相鄰通風、采光、日照關系

5、不可量物的侵害關系

6、相鄰防險關系

（三）處理原則

有利生產、方便生活、團結互助、公平合理、尊重歷史和習慣

五、共有

以夫妻房產的共有為案例，引導出現實生活中存在的共有類型。同時激發學生的學習激情，并讓其在課堂討論中豐富對共有知識的認識。

（一）共有的概念和特征

共有指由兩個以上的權利主體共同享有某項財產所有權的制度。特征為客體為同一項財產、內容包含雙重權利義務關系、本身不是獨立的所有權類型。

按份共有和共同共有

（二）共有的內容

1、共有物的管理、處分或重大修繕及管理費用的負擔

2、共有物的分割原則與方式

3、共有人的優先購買權

按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或動產份額，其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。

4、共有債權債務的承擔

對外共有人享有連帶債權、承擔連帶債務；內部關系上，除另有約定，按份共有人按份額享有債權、承擔債務；共同共有人共同享有債權、承擔債務。

教學環節四：案例分析，訓練鞏固 案例1.甲經村委會、鄉政府批準，獲得宅基地0.25畝，并在其上建造住房3間。后鄉政府意在甲宅基地的四周辦一鄉辦企業，便動員甲搬遷，并答應在另一塊上地上給其劃撥0.5畝的宅基地，甲不同意。鄉政府便在甲宅基地四周建造平房（作為生產車問和辦公室），平房建造好后，正好將甲的院落包圍其中，每次甲要通過廠方的人門時，門衛都要收取一定數額的通行費。工廠正式運轉后，廠方在房屋四周挖一排污溝，工廠排放的廢水、廢渣不僅使甲家整日充滿酸臭氣味，而且使其房屋慢慢裂縫、塌陷，甲多次找鄉政府交涉，鄉政府叫答要么你搬家，我們另給你劃撥宅基地，要么就維持原狀。理由是鄉辦企業在自己使用的土地上建房、排水，這是鄉辦企業的權利。甲在多次交涉無果的情況下，其17歲的兒子乙將鄉辦企業的運貨車車胎捅破，致鄉辦企業的貨物無法運出，鄉辦企業將其起訴到法院。

思考問題：

1、鄉辦企業是否侵犯了甲的權利，如果侵犯，侵犯了哪些權利？

2、如果鄉辦企業提起訴訟時，乙已經年滿18周歲，鄉辦企業的損失應該由誰承擔，為什么？

3、如果甲購買了房地產開發商一套商品房，在甲購買該商品房前，開發商曾以廣告形式將小區的總體規劃和設計方案公之于眾，在總體規劃和設計方案中，商品房的前方設計建一個綠茵足球場，但后來開發商卻在此修建了垃圾場。甲以開發商的行為違約為由向法院提起訴訟，房地產開發商以廣告不構成要約為由進行抗辯。甲的訴訟請求能否得到滿足，為什么？

4、如果房地產開發商將房前的綠茵足球場改建為垃圾場經過了城建部門的批準，甲的訴訟請求能否得到滿足，為什么？

案例2.甲乙夫妻二人共有油畫1幅，某日甲到四川出差時隨手帶走此畫，并以6000元的價格售于丙，甲、丙二人錢貨兩清。乙不知道甲已經將此畫出售給丙，故乙又在西安將此畫售于丁（丁以前見過此畫），并約定價款為6500元。在丁去廣州取款時甲出差歸來，乙方知甲將此畫已經出售給丙，并且已經交付。10日后丁攜款來到西安取畫，乙將此情告知丁，丁堅決不同意，要求乙交付名畫、支付違約金和賠償損失（如交通費、誤工費、住宿費、精神損害賠償費）。在此期間，丙找到甲，要求退畫退錢，理由是該畫輪廓不清楚。甲堅決不同意退畫退錢。

思考問題：

1、乙丁之間簽訂的油畫買賣合同是否成立，如果成立，是否有效？

2、丁的訴訟請求能否得到滿足，為什么？

3、甲丙之間的買賣合同是否成立，如果成立，是否生效？

4、丙能否取得該幅油畫的所有權，如果可以，其取得的依據是否為甲丙之間簽訂的買賣合同，如果不是，是什么？

5、如果甲將夫妻共有的房屋出售給丙，丙能否以善意取得為由主張房屋的所有權，為什么？

6、丙能否以該幅油畫輪廓不清楚為由要求退畫退款，為什么？ 教學環節五：總結本專題內容，布置作業

項目三 用益物權

教學環節一：通過組織同學討論引入項目內容

討論：山東哪里有金礦？對于金礦是否可以自由探測和開采？金礦所有權是國家、集體還是私人的？

教學環節二：通過組織同學討論引入項目內容

一、土地承包經營權

以媒體比較多的地方政府違法強征農民土地為例，并結合學生高中階段所學有關農業知識，展開對土地承包經營權的討論。

指農業經營者通過簽訂承包經營合同在集體經濟組織或國家所有的土地上享有的進行耕作、養殖或放牧等利用并獲得收益的權利。

（一）設立

1、承包經營合同的訂立

家庭承包或其他方式承包兩種方式訂立

角色扮演：讓學生分別以某村民身份和本集體經濟組織以外成員身份擬定兩份土地承包經營合同。從而從中理解土地承包經營權的設立訂立方式。

2、設立

自土地承包經營合同生效時設立。

（二）內容

1、占有、使用和收益權

2、處置權

3、投資補償權

（三）終止

1、承包期屆滿不愿繼續承包的

2、承包地的收回或交回

3、土地的滅失

4、承包地的轉讓

5、土地征收

二、建設用地使用權

以天價地王為引導，開展本知識點的講解，說明建設用地使用權的概念、特征、設立方式等。

角色扮演：試申請一塊城市土地的建設用地使用權，制定申請表等。

（一）概念與特征

建設用地使用權，是指權利人依法在國有土地上建造建筑物、構筑物及其附屬設施的權利。

1．建設用地使用權的客體原則上為國有土地。

2．建設用地使用權的內容利用土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。

3．建設用地使用權的多層次性。4．建設用地使用權的設立原則上須為有償，但國家機關用地、軍事用地等也可通過無償劃撥的方式取得。

5．建設用地使用權具有流通性。6．建設用地使用權有期限性。

（二）設立 1．出讓與劃撥

國有土地上，建設用地使用權的設定有兩種方式，即出讓和劃撥。2．登記

建設用地使用權的設立，《物權法》采取了登記生效主義。第139條規定：“設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。”

（三）內容

建設用地使用權人享有以下權利： 1．占有、使用和收益權。

2．獲得所營造之建筑物的所有權。3．處分權。

4．提前收回時獲得補償的權利。

（四）消滅

建設用地使用權期間屆滿；建設用地使用權期間屆滿前，收回該土地；因土地滅失而消滅。

三、宅基地使用權

在講解建筑物區分所有權時，已經讓學生繪制過自家住宅地圖，農村學生在繪制的地圖中所用土地即為宅基地使用權。根據所繪制地圖，讓學生課堂開展宅基地使用權現狀討論。

（一）宅基地使用權的概念與特征

宅基地使用權，是指權利人依法得在集體所有的土地上建造住宅及其附屬設施的權利。

1．宅基地使用權的主體為農村集體經濟組織的成員 2．宅基地使用權的客體為集體土地 3．宅基地使用權取得是無償的

4．宅基地使用權的內容是為依法建造、保有私人住宅之目的而對土地加以占有和使用。對土地的利用有限制，任何人不能逾越這一目的。

(二)宅基地使用權的設立

《物權法》第153條：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”根據《土地管理法》及相關

規定，宅基地使用權的設立須遵循以下程序：申請人提出申請，土地所有人同意，行政審批三個步驟。

根據《土地管理法》的規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地；農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。

(三)宅基地使用權的內容 1．為建造住宅而使用宅基地 2． 保有所建造住宅的所有權 3．有限處分權

4．被征收、征用時的補償請求權(四)宅基地使用權的終止

《物權法》第154條規定：“宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權消滅。對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地。”

四、地役權

角色扮演：試制定一份地役權使用合同。

（一）概念

指為了自己土地之利益而使用他人土地的權利。

特征：存在于他人不動產之上、以限制供役地的所有權或使用權為內容的他物權、可為有償或無償、從屬性、不可分性。

（二）設立

1、地役權合同當事人 供役地權利人和需役地權利人

2、內容

目的方法、期限、費用等

3、登記：地役權自地役權合同生效時設立。

（三）內容 1．地役權人的權利

（1）地役權人有權依地役權設立的目的及范圍使用供役地（2）地役權人有權實施附隨的必要行為。（3）行使基于地役權的物上請求權的權利。

2．地役權人的義務

（1）支付費用和賠償金的義務。（2）地役權人在地役權消滅時恢復原狀的義務。

（四）消滅

1．地役權的消滅原因

（1）供役地被征收。（2）地役權存續期間屆滿和約定事由發生。（3）供役地權利人解除地役權合同。（4）土地滅失。（5）目的不能。

2．地役權消滅的效果

地役權消滅，雙方的權利和義務也歸于消滅。已經登記的地役權消滅后，應辦理注銷登記，地役權人負有協同供役地權利人注銷地役權登記的義務。地役權人占有供役地的，地役權消滅后，地役權人負有占有返還義務。地役權人在供役地上有設置物的，負有回復原狀的義務。

教學環節三

訓練鞏固

李某在縣里有臨街房屋12間，是祖遺房產。因為李某是孤寡老人，長期以出租房屋為生。1986年該縣食品公司因擴大營業用房，便主動找李某協商要求買房，李某未同意。以后縣食品公司又提出要求典當房屋，李某開始不同意，后經人說和，雙方達成了房屋典當協議。協議規定：“李某愿將12間房屋出典給縣食品公司，典價4.2萬元，典期無限，立約為憑”。雙方在協議上簽字蓋章。1998年，其中三間房屋因年久倒塌。2000年，該地段因城市規劃為金融區，房價猛漲。李某要求回贖，但在三間房屋倒塌的損失和回贖價格上發生爭議。

請問：

李某與縣食品公司之間確立的是什么法律關系？請談談你對本案的處理意見。

各組分析討論，代表發言，教師總結提高 教學環節四：總結本專題內容，布置作業

項目四 擔保物權

教學環節一：情景導入，提出任務，分組討論。

劉某向銀行貸款50萬元，其朋友宋某將自己的住房一套抵押給銀行為劉某做擔保，后劉某無力償還貸款，銀行要求對宋某房屋進行拍賣，后拍賣所得60萬，銀行主張擔保范圍為55萬元，其中貸款本金為50萬，利息為5萬元，要求全部從房屋拍賣所得的60萬元中清償。宋某提出其只對50萬本金負責，利息部分不承擔擔保責任，問應如何處理？

以生活中貸款買房為例，對擔保物權的功能進行講解，進一步形象化擔保物權理論知識，激發學生對擔保物權的認識和理解，達到能判斷擔保是否有效、擔保合同如何簽訂等教學目的。

教學環節二：結合案例及生活實際講解擔保物權的相關知識。

一、抵押權

以貸款買房向銀行抵押貸款為引導案例，讓學生討論抵押權的設立、登記、抵押權實現等問題，進行角色扮演，同時制作相關文書合同，讓學生對抵押權有更形象的認識和理解。

（一）概念

（二）抵押權的設立

1、以合法的抵押物設定抵押

2、簽訂抵押合同：不得“流押”

角色扮演：試制定一份自然人甲與銀行乙的抵押合同

3、抵押登記：不動產應辦理登記，抵押權自登記時設立；特殊動產抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。

（三）抵押權的效力

（四）抵押權的實現

實現條件和方式：條件為債務履行期間屆滿，債務人不履行債務；二為發生了當事人約定的實現抵押權的情形。方式為協議方式和請求法院拍賣、變賣或訴訟兩種情形。

抵押權實現的順序：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。

二、質權

（一）動產質權

1、概念

指為擔保債務的履行，債務人或第三人將其動產移交給債權人占有的，債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人有權就該動產優先受償的權利。

2、設立

角色扮演：試制定一份質押合同。

采取書面合同訂立質權合同；質權自出質人交付質押財產時設立。

3、效力

質權人的孳息收取權、對質物使用處分的權利、妥善保管質物的義務等。

4、實現

（二）權利質權

1、標的

2、設立與實現

三、留置權

以學生修手機無錢付手機修理費為例，講解留置權。

（一）概念與要件

指在債務人不履行到期債務時，債權人有權依照法律規定留置已經合法占有的債務人的動產，并就該動產優先受償的權利。

要件：

（1）債權人合法占有債務人動產。

（2）債權人占有的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。

（3）債務人不能履行到期債務。

（二）留置權與債權的關系

同一法律關系，但企業之間留置的除外。

（三）留置權的實現

條件：留置權人與債務人應約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或約定不明確的，留置權人應給予債務人兩個月以上的債務履行期間，但鮮活易腐等不易保管的財產除外。

教學環節三：綜合所學知識，在教師指導下組織模擬法庭，進行鞏固訓練。

實訓：模擬法庭材料

2001年9月，烽火貿易公司與某鋁廠訂立購買鋁錠100噸的合同，每噸價款16500元，由烽火貿易公司先預付80萬元，余款貨到后一個月內付清，并用烽火公司價值100萬元的“林肯”牌小轎車作抵押，雙方辦理了抵押登記手續。同年10月初，烽火公司董事長馮大權駕該車去某市丌會，由于霧大，加上馮本人駕駛技術欠佳，行至

一丁字路口時與一拉沙子的東風牌大貨車相撞，小轎車報廢。交警部門責任事故認定書確認責任在馮一人。小轎車沒有辦理保險手續。烽火公司將該小轎車托運到廣州某修理廠維修，修理費14萬元。鋁廠在交貨后多次索要貨款無果的情況下，訴至法院，請求依法拍賣該小轎車，用賣得的價款優先償還其貨款。與此同時，修理廠與中國工商銀行省分行亦提起訴訟，請求法院拍賣該小轎車，用賣得價款優先償還其修理費用、銀行貸款。經查，烽火公司除小轎車是從工商銀行貸款購買（沒有設立抵押）外，剩余財產就是10臺手提電腦，六張辦公桌，六把椅子，共計價值約合10萬元。

教學環節四：總結本專題內容，布置作業

項目五 占有

教學環節一：結合實際生活，引導學生進入項目內容

以學生借用他人物品為例，講解占有的概念及類型等理論知識，使占有更加形象化，便于理解和掌握。

教學環節二：結合案例，分析講解占有的相關知識

一、占有的概念

占有指人對物的事實上的管領與控制。

構成：主體可以是自然人，也可以是法人；客體為有體物，包括動產和不動產；客觀要件為須對占有物存在事實上的管領力。

二、占有的保護 1．占有人的自力救濟權

（1）自力防御權。占有人對于他人侵奪或者妨害占有的行為，可以以自己的力量加以防御的權利。

（2）自力取回權。占有物被他人不法侵奪的，占有人以自力從加害人處取回。

2．占有人的公力救濟權

事例 甲未婚，也無其他親人，因外出打工，將一祖傳古董交由鄰居乙保管。一日，丙到乙家看見該古董并趁機將該古董盜走。幾日后，乙發現丙盜走了古董，隨要求丙返還古董。試分析：乙的占有返還請求權的行使。

我國《物權法》第245條規定：“占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。”該條確認了占有人的三種請求權：

（1）占有物返還請求權。（2）占有妨害排除請求權。

（3）占有妨害防止請求權，即消除危險請求權。

三、占有人的權利和義務

（一）使用收益權

（二）費用償還權

（三）返還占有物的義務

（四）賠償損失的義務

教學環節三：課后作業、訓練與練習（課本課后練習之外的內容

1、物權變動公式有哪些？

2、如何處理“多重買賣”中產生的物權問題

3、抵押權、質權成立的要件是什么？

4、我國國家征收中存在哪些法律問題？

五、教學反思

每次課上完之后，從教學組織方式、時間安排、學情分析是否準確等方面進行分析，及時總結經驗教訓，及時調整后續內容的安排。

第四篇：物權登記與法定公證制度

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物權登記與法定公證制度

湯維建 中國人民大學法學院 教授 , 陳巍 中國人

民大學 博士后

關鍵詞: 物權登記/實質審查/法定公證

內容提要: 公證機關的實質審查無論在能力和“便民”方面較之登記機關更有優勢,也是我國政府體制改革的趨勢。我國應在物權立法上引入法定公證制度,基于公證跟隨登記的原則,與物權登記制度銜接。

一、物權登記的實質審查與形式審查之爭

物權登記是指經當事人申請,由國家專門機關將不動產物權和其它一些重要的動產物權的變動情況記載于專門的登記簿上以供社會公眾查閱的制度。登記的首要意義在于實現不動產物權變動的公示,相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊,并且任何人均可相信登記權利而為交易。物權登記有實質審查主義與形式審查主義之分,兩者核心區別在于登記機關是否對引起物權變動的“原因行為”進行“真實性和合法性”審查。實質審查主義的顯著優點是最大限度地防止登記權利與真實權利的不一致,從而使公示力確立,并最大限度的防止

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物權登記的公信力帶來的誤導受買人的可能性。形式審查主義,指當事人在向登記機關申請物權變動登記時,登記機關不需要對引起物權變動的原因行為以及因此形成的實體民事權利義務關系進行真實性審查,而只進行形式上審查,在材料齊全的情況下即可以登記。

從大陸法系近代物權登記制度的歷史沿革看,在物權登記制度建立之初,采納的是登記實質審查主義。德國18 世紀采納的物權變動實質審查主義,帶來嚴重弊端,一方面,延長交易時間,增加交易成本,延緩交易進程,最終阻礙社會經濟發展。另一方面,登記官為避免責任,追查細節,過多干預了市民私生活,以至社會怨聲載道。[1]1872年,普魯士《所有權取得法》頒布,以物權無因性作為立法基礎,使得登記實質審查主義對私人生活的干預得以排除。因為物權行為的獨立性和無因性使得物權變動的效力和引起變動的債權行為分離,促成了形式主義的審查制度。目前德國雖采物權登記的權利要件主義模式,但登記機關只是形式審查,只有在不動產登記有害于社會公共利益時才進行實質審查。[2]而法國在廢除登記實質審查主義方面則走的更遠,立法對登記的效力采對抗要件主義,即引起不動產物權變動的契約有效成立后,即使沒有登記,也能產生物權變動的效力,登記只具有對抗第三人的效力。物權登記機關自然也就喪失實質審查的機會,即使當事人在物權變動生效之后主動登記,登記機關也沒有理由進行實質審

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查,因為即使登記機關發現實體錯誤拒絕登記,也不能改變物權因合同生效而變動的法律效力。

正是基于登記實質審查對交易迅速的阻礙和對民眾私生活的干預,大陸法系的兩大代表性國家取消了該制度,這一背景是我國物權立法應當注意的。

二、法定公證制度的引入

在保證合同自由原則與保證物權登記真實的兩種利益之間進行衡平的結果,就是公證機制的引入,由公證機關通過對合同、遺囑等引起不動產物權變動的民事法律關系和其他原因行為的確認,完成對物權登記前的實質性審查。當立法把公證機關的實質審查作為一種制度規定下來,并且與物權登記制度銜接,這種公證和登記相結合的“中間路線”就構成了“法定公證”制度的重要組成部分。[3]法定公證制度下,公證是進行不動產物權變動登記之前必須經過的一個前置性程序,公證機關對引起物權設立、變更、轉讓和消滅的原因行為,典型如契約等進行實質性審查,而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。登記機構只接受經過公證的契約,經過公證的不動產契約即為相應不動產權利的憑證。

登記前的強制公證在多國立法中都有體現。

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《德國民法典》第313 條規定:“以當事人一方負擔讓與土地所有權義務的契約,需有公證證書。” [4]《瑞士民法典》第657 條規定:(1)轉移所有權的契約,不經公證,無約束力。第680 條規定:(1)??法定所有權的限制,因法律行為而廢除或變更,非經公證并在不動產登記簿登記不生效力。??第681 條b :(1)變更或排除法定先買權的約定具備公證形式的,始為有效。第799 條a 項關于設立獨立且長久的建筑權的契約,須采用公證,始生效力。第799 條b :(2)設定不動產擔保的契約,須采用公證,始生效力。

《法國民法典》第16012 條:??設立抵押或擔保須以公證書作成, ?? 第2127 條:約定的抵押權,僅得在公證人二人面前,或者在公證人一人與證人二人前,以經過公證的證書設立。第2213 條:強制出賣不動產,僅得依據公證的、可執行的證書,就確定的,已清算的債務請求之。

《意大利民法典》第2657 條“登記的依據”規定:如果未按照判決、公證書或有簽字認證或司法認證的私文書進行登記,則登記不得進行。

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《俄羅斯民法典》第339 條“抵押合同、抵押合同的形式和登記”規定:抵押合同應當采用書面形式。不動產抵押合同以及應予公證的為保障債務履行的動產抵押或財產權力抵押合同,應進行公證。

我國臺灣地區在《民法物權修正草案》第166條增加了“契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者,應由公證人作成公證書”。登記之前的公證環節起到了“風險過濾”作用。有了這些前置保障機制,登記機關無需再深查細究原因行為的效力,只進行形式性審查,保證登記的迅速及時。因此,盡管以德國和法國為代表的兩種物權登記效力主義對于物權行為的立場不同、登記模式不同、不動產物權變動構造不同,但在公證機制的介入和保障之下,基本上采用了物權登記的形式審查主義,并且基本上都能確保登記的準確性。在這種公證與登記結合的制度中,登記審查職能實際上被公證機關和登記機關共同分擔,其結果就是既能保證登記的迅捷,又強化了登記結果的正確性。

三、我國物權登記引入法定公證制度

我國物權登記中引入法定公證制度的理由很多,其中最基本的理由是:公證機關更具備實質審查的能力。我國公證機關的專業性優勢體現在:首先,在體制方面,我國《公證法》把公證機關定位于專門的國家證明機關,與行政脫鉤,這就從體制上保障了公證機關不受行政

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機關的非法或不當干預。這一體制變革對于公證“服務民眾”而言至關重要。公證體制改革的基本思路就是公證的社會化,公證機關具有社會中介組織性質,服務社會的性質更加純粹鮮明,公證體制的社會化使得公證機關擺脫了行政部門管理者的身份束縛,與辦理公證的當事人更多是“平等與服務”關系。比較而言,我國登記機關仍然定位于政府部門,其服務意識顯然不及公證。如果可以選擇,恐怕民眾不會傾向于處于管理者地位的政府部門。

其次,機構設置方面,我國公證機構的性質確定,公證法出臺后,各地的公證機關通過改制,短時間內可以形成滿足群眾需求的公證機關,反觀我國的登記機關,長期以來的物權登記體系形成五種不統一,即登記機關、登記根據、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統一,由此帶來諸多交易安全上的問題。[5]立法者否定法定公證的一個重要理由是“逐步實現統一登記”, [6]但可以預見,“法律法規規定”還需要一個很長時間的過程,必須解決部門利益協調、機構設立、登記員選任和培訓、工作規程等諸多難題。而中國物權登記制度的構建又是迫在眉睫,對于實質審查這一重任,棄眼前合適的公證機關不用而依賴于尚未見明顯優勢的物權登記機關,不免有僵化和教條之嫌。

再次,業務水平方面,對合同和其他法律文書的實質審查并非易事,法定公證涉及的公證事項都是公證機關的傳統公證項目,已經積

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累了豐富的經驗。如我國《公證法》規定的公證業務范圍包括:合同;繼承;委托、聲明、贈與、遺囑;財產分割;招標投標、拍賣;婚姻狀況、親屬關系、收養關系;出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄;公司章程;保全證據;文書上的簽名、印鑒、日期,文書的副本、影印本與原本相符;自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。其中全部涵蓋了物權登記需要審查的民事法律行為和權利義務關系。我國公證法對實質審查的程序有詳細的規定,從制度上保證了審查的質量,而物權登記機關由于長期不統一,審查的范圍、方式、程序方面尚無統一規范做法,基本上是各地各部門自行其是,其審查質量很難得到保障。

第四,人員素質方面,我國公證員必須通過國家司法考試,還要經過國家任命取得執業資格,屬于法律職業共同體中的成員,具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力。由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查權比較適合,其結果也更能夠獲得交易雙方的認同和接受。而登記機關的人員顯然不可能達到這種法律素養上的標準。

最后,工作監督方面,《公證法》內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業務轄區、公證員、公證業務范圍、公證效力、公證法律責任等方方面面。這些規定,一方面確保了公證活動的正常進行,另一方面也是對公證全方面的法律監督和控制。我國物權登記機關的監督散見于各種規章制度,并不系統規范。

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另外,有權力必然要承擔相應的責任。我國《公證法》第14 條規定,公證機構應當建立業務、財務、資產等管理制度,對公證員的執業行為進行監督,建立執業過錯責任追究制度。第15 條規定,公證機構應當參加公證執業責任保險。公證機關與申請公證的當事人之間是一種平等的“服務”關系。由于公證機關特殊的“第三方”的地位,決定了在發生錯誤時負有民事賠償責任。把公證作為不動產物權登記的要件或前置條件,這樣不僅將不動產物權登記審查納入了法律規范的范疇,同時也實現了責任和風險轉移。由于公證錯誤導致的當事人的損失,由公證機構或公證員承擔賠償責任,并且公證行業建立職業責任賠償保險,完全有能力承擔起這個責任。有了公證責任保險、公證賠償后備金等公證行業補償制度作后盾,公證行業才能真正成為可以向社會承擔全面法律責任的行業,從而使因公證過錯給當事人造成損害的賠償,從制度上得到保證。這也客觀上促進了市場經濟的交易安全。目前情況下,物權登記機關的性質尚未明朗,對于登記員玩忽職守或徇私舞弊行為導致當事人受損的,很難得到賠償。因此,對需要登記變動物權的民眾而言,有賠償保障的公證機關是更好的選擇。

在各國普遍確立了登記機關“窗口審查”模式并且毫無變動跡象的背景下,我國物權法采登記機關實質審查模式,確非明智之舉。公證機關介入物權登記,并非要取代或者削弱物權登記機關職權,也不意味著公證機關權力的加強,而是將公證機關的職能與物權登記機關

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快速專業解決您的法律問題 的職能相互配合,使之相輔相成,相得益彰,更好的實現物權登記制度的預期效果和社會功能。

法定公證與物權登記制度的密切關系,可以用“公證跟隨登記”的原則概括。具體表現在兩個方面:一方面,法定公證制度的適用范圍限定在物權變動登記涉及的原因行為以內。鑒于法定公證旨在維護物權變動的安全性和真實性,因此總的一個原則,凡是在物權變動中由登記機關登記的事項,如果引起物權變動的原因是可以進行公證的民事行為,典型如合同、遺囑等,原則上均應當予以公證后才能登記。進行登記而不需要公證的,僅能作為例外存在,由法律加以規定。另一方面,除法律另有規定外,公證的效力和登記的效力保持一致,僅限于登記的前置程序,并不單獨具有債權生效或物權變動效力。

當前,我國新的公證立法已經出臺,物權立法雖有波折,但也是指日可待。等到物權立法明確物權登記機構與公證機關的具體職能分工,公證機關即可以擔當起物權登記實質審查的任務,可謂萬事具備,只欠東風了。

Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the

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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注釋:

[1]陳華彬.物權法原理[M].北京:國家行政學院出版社,1998.121.[2]孫憲忠.中國物權法總論[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公證制度的范圍不一,并不僅僅限于不動產物權變動事項,一般還包括公司事務、繼承實務等必須公證的事項。本文的法定公證僅指涉及物權登記領域的法定公證。

[4] 德國的法定公證制度主要運用范圍是不動產事務公證,將地產的取得、放棄、轉讓、拍賣等列為法定公證項目。

[5]孫憲忠.論物權法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十屆全國人大常委會第16 次會議審議的物權法草案三次審議增加規定:國家對不動產實行統一登記制度;不動產登記,由不動產

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所在地的登記機構辦理;統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。

出處:《法學論壇》2007 年第1 期總第109 期

第五篇：淺析擔保物權的競合與處理

擔保物權制度是隨著交易安全的需要而應運而生的，它是商品經濟高度發展的必然產物，其本身作為“商品經濟安全閥”的作用被各國立法所重視，各國都對此制定和形成成了大量的法律和判例。但在我國，由于計劃經濟的長期存在，人為的割裂了市場與商品流通的聯系，物權制度無從談起，關于擔保物權的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態。隨著社會

主義市場經濟體制的確立，物權制度的立法理論和實踐都得到了很大的發展。《中華人民共和國擔保法》的頒布和實施，標志著我國擔保物權制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發展和擔保制度本身完善和發展的需求，使得《擔保法》逐漸表現出它的不足，結合審判實踐和理論，筆者就擔保物權的競合問題談一點自已的看法。

一、擔保物權競合的概念 所謂擔保物權是指債務人或第三人以其特定的財產擔保債的履行，以債權人的優先受償權為內容的物權。擔保物權的競合是指在同一標的物上設置不同種類的擔保物以擔保不同的債權。從概念上可以看出擔保物權競合與擔保物權并存不同，后 者指同一標的上存在數個同一種類的擔保，前者指同一標的物上存在數個同種類的擔保物權又擔保不同債權。

二、擔保物權競合的特點及其成立條件擔保物權的競合有抵押權與質權的競合，抵押權與留置權的競合，留置權與質權的競等多種形態。擔保物權無論以何種形式競合，均需具備以下特點和要件。

1、同一標的物上設置的擔保不同債權的整個獨立的擔保關系都是基于不同的法律事實而產生的。同一個法律事實不可能引起兩個擔保物權的產生，自然更不可能引起競合問題。

2、競合的擔保物權必須是在同一標的物上設置的。存在于同一財產上的數個競合的擔保物權可屬于不同種類的，也可屬于同類的。存在于不同標的物上的各個擔保物權之間，則不發生競合問題。

3、競合的數個擔保物權均需有效，并持續存在，相互之間發生或有可能存在沖突問題。其效力沖突，主要表現為效力爭先。而這種效力爭先之沖突，因競存的架構形態、擔保權人的同異及擔保物的價值大小等因素的差異而在性質、強度等方面呈現出差異：同類擔保物權競存時，發生各權實現的順序排列問題，即哪一個權利優先之爭，而在異類擔保物權競存的情況下，發生各權強度的比較問題，即哪一種權利優先之爭；在擔保物權人相異而擔保物的價值又不足清償所擔保的數個債權的情況下，權利沖突表現得尤為激烈，甚至可能達到相斥的程度，而在擔保物權人同一或者擔保物的價值足以滿足各個權利人利益需求的情況下，權利沖突則表現得頗為和緩。

4、競合的數個擔保物權在存續期間上須有交叉。如果一項財產上前設的某一擔保物權消滅之后又設定或成立新的擔保物權，則不發生競合的問題；原有共存關系的兩個擔保物權中的任何一個消滅時，競存關系也隨之解除。

5、.由不同的法律事實產生的兩項以上擔保物權，須能構成兩個以上彼此獨立的擔保法律關系。只有被擔保的債權為非同一的兩個以上債權，為擔保各該債權而設定的數個擔保物權才能形成數個彼此獨立的擔保法律關系。如果所擔保的債權是同一個（包括同一個債權的不同部分），則只能發生共同擔保或“雙重擔保”問題而不能構成擔保物權的競合。

三、擔保物競合的處理在擔保物權發生競合的情況下，無論哪一個擔保物權優先行使與實現，都將會對其他擔保物權的行使與實現產生消極影響，導致其削弱乃至喪失，因此，各擔保物權人莫不希望自己之權利能優先行使并最大限度地實現。故如果無秩序與規則，必將發生數個權利及權利人之間的直接的、絕對的沖撞。這就產生了擔保物權的實現的沖突問題，擔保物權的競合即擔保物權沖突如何處理的問題應設定合理的規則以最大限度地化解權利沖突、平衡各方利益。下面從就區分不同種類，對擔保物權競合處理的問題加以分析。

1、同一物上多個抵押權的競合，在現實社會中抵押人為了最大限度的實現擔保物的融資效能常于一抵押物上同時設置多個抵押權，在形式上一般表現為重復抵押和余額抵押兩種。所謂重復抵押是指抵押人在已設立抵押權的物上，于同一物上又設立新的抵押權既是指同一物上同一部分價值，得同時存在兩個或兩個以上的抵押權，而在我國只規定了余額擔保，如最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第115 條作了原則性的規定即“在抵押期間，非經抵押權人的同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人或就抵押價值已設置部分再作抵押的，其行為無效。”即重復抵押有效須以抵押權人的同意為前提條件，但《擔保法》第35條則完全否定了重復抵押，因此在現行法律條件下，重復抵押并非合法的抵押形式，而且就現實而言重復抵押相較余額抵押是以犧牲擔保物的信用保證的效能從而實現其擴大其融資效能的目的，其顯然對于保護交易安全十分不利。當同一物上多個抵押權的競合時，依登

記原則來確定抵押權行使的順位。我國《擔保法》第五十四條規定，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的按照本條第（一）項規定清償；未登記，按合同生效時間的先后順

序清償，順序相同的按債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

2、抵押與質權的競合。同一財產發生抵押權與質權的競合，可以根據抵押權是否登記分為兩種情況。一是抵押權已經登記的抵押權人優先于質權人受償，關于這一點在我國《擔保法》解釋第七十九條有明確規定：同一財產法定的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。二是抵押未經登記，與質押并存于同一財產的，質權人優先于低押人受償。另外，如果同一財產上的兩種擔保物權實現時間不一致，可以通過提存或 提前清償的方式滿足后一擔保物權的受償要求。

3、抵押權與的留置權的競合抵押權與留置權發生在標的物同為動產的。在實踐中，抵押權與留置權發生競合主有兩種情況：（1）在抵押標的物上成立留置權，即先設定抵押權，后設定留置權；（2）在留置物上設定抵押權，即先成立留置權，后成立抵押權。同一財產抵押權與留置權法定擔保物權，抵押物約定擔保物權，法定擔保物權優先于約定擔保物權，是物權法上的原則。留置權人優先于抵押權人受償。不過，存在問題是當事人可以利用留置權的對抗效力，惡意串通成立留置權，排除標的物上存在的抵押權。因此，應當時留置權的對抗效力加以限制。此外，留置權人以留置物為標的設定抵押權的，是否發生競合，視情況而定。留置權人非留置物的所有人，在催告期滿前，無權處分留置物，因此，留置權人未經留置權人未經留置物所有人同意，將留置物抵押的抵押應無效，不發生抵押權與留置權競合問題。若留置物所有人同意，在留置物上再設定抵押權抵押有效，則抵押權與留置權競合。在此種情況下，抵押權應優于留置權。

4、留置權與質權的競合質權與留置權的標的都可以動產為標的，因而在同一動產發生留置權與質權競合的問題。其競合的效力依下列兩種情況而各有不同。一是留置權人在留置物上設定質權。由于留置人不是留置物的所有人，在留置權人未征得留置物所有人的同意的情況下設定質權若質權人知情仍然為之，則設定的質權應為無效，不發生留置權與質權的競合；若設定質權時，質權人并不知情，依善意取得原則設定質權應為有效，此時發生競合。此外留置權人在征得留置物所有人同意的情況下，也可在留置物上設定質權。對上述兩種情形下留置權與質權的競合一航認為，質權先于留置權。二是質物上成立留置權。此時留置權應優先于質權。留置權是法定擔保物權，質權是約定擔保物權，法定擔保物權優先于約定擔保物權。