第一篇：勞動合同法實施條例逐條完全解讀

勞動合同法實施條例逐條完全解讀

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

【解讀】：本條規定了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的制定目的，也即通常所稱的立法目的。由于《勞動合同法》部分條款規定得不明確，在實踐中導致有一些條款難以操作，為了貫徹實施勞動合同法，消除操作上的困局，有必要制定實施條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

【解讀】：為了促進和構建和諧勞動關系，消除社會各界對勞動合同法的“誤讀”與“消極評價”，政府有關部門、工會等組織應當將勞動合同法的正面宣傳視為己任。

第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

【解讀】：由于會計師事務所、律師事務所等機構遍布，實踐中律師、會計師與其執業機構關系一直不明不白，各地各法院也對此處理不一，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。

第二章勞動合同的訂立

第四條勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

【解讀】：按照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構屬于民事訴訟法第四十九條規定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；（2）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；（3）中國人民保險公司設在各地的分支機構。依法取得營業執照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方（用人單位）。未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位，不能將分支機構直接列為用人單位。第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

【解讀】：《勞動合同法》要求用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者簽訂勞動合同，如自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。這樣導致了實踐中出現一部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現象，本條的規定，給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權。當然，這里用人單位需舉證證明已經書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應當具有證據意識，在書面通知送達時應當有勞動者的簽收證據或其它可證明已經向勞動者送達書面通知的證據，否則會弄巧成拙。

第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

【解讀】：本條規定了用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理方式。用人單位支付兩倍工資的同時還負有補訂書面勞動合同的義務。由于實踐中有些勞動者出于某些目的，可能會拒絕補訂書面勞動合同，本條同樣的給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權，避免僵局的產生，當然，用人單位需支付終止勞動關系的經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

【解讀】：本款規定了自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資的起始日期，起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。勞動合同法規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，如果不能夠在建立勞動關系同時訂立書面勞動時，法律給予一個月的寬限期。用人單位需在一個月的時間內與勞動者訂立書面勞動合同，一個月的寬限期是法律賦予用人單位的期限，因此，寬限期用人單位可不支付二倍工資。

第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【解讀】：勞動合同法第十四條第三款規定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。本條規定了用人單位在“視為已訂立無固定期限勞動合同”的情況下仍負有補訂書面勞動合同的義務，畢竟“視為”不等于已訂立書面勞動合同。同時，用人單位還必須向勞動者支付11個月的“雙倍工資”。

第八條勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

【解讀】：《勞動合同法》第七條規定，用人單位應當建立職工名冊備查。但勞動合同法并未規定“職工名冊”該具備什么內容。本條對“職工名冊”應當包括的內容做了具體規定，更富有操作性。

第九條勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

【解讀】：勞動合同法第十四條第二款第一項規定勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。實踐中存在一種誤解，認為這里的“連續工作滿十年”也應當從2008年1月1日開始計算連續10年。本條規定“連續工作滿十年”的起始時間自用人單位用工之日起計算，且包括勞動合同法施行前的工作年限，消除了實踐中的誤讀。

第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

【解讀】：實踐中有些用人單位為了規避無固定期限勞動合同的訂立，將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，本條規定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，徹底擊破了用人單位此類規避手法。但是，原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。也就是說，在適用無固定期限勞動合同時，連續工作年限應當包括勞動者在原用人單位的工作年限，但在適用解除、終止勞動合同經濟補償時，原單位已支付的經濟補償應當扣減。

第十一條除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。

【解讀】：當勞動者符合以下三種條件，即

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。如果勞動者此時向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同，不得拒絕，雙方應當在合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的基礎上訂立無固定期限勞動合同。這里的“公平、誠實信用”的原則，又破解了用人單位一個規避無固定期限勞動合同的“絕招”。實踐中有些用人單位使出如下招數：當勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位并不拒絕，但是，用人單位提出對工作崗位、勞動報酬等進行調整，比如降職降薪，讓勞動者無法接受。本條明確了用人單位與勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定訂立無固定期限勞動合同時，合同內容應當遵循公平、誠實信用的原則確定，這樣，如果用人單位在新訂合同中調整勞動者工作崗位、降低勞動者勞動報酬，顯然違背了該原則，用人單位行為將可能被確認為無效行為，以充分的保護勞動者的合法權益。當然，如果在公平、誠實信用的原則下還不能達成協議，則依照勞動合同法第十八條的規定執行，即：勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。

【解讀】：本條規定地方各級人民政府以及有關部門為安置困難人員就業而提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。如果從結論去推斷，似乎只能說明在該公益性崗位工作的勞動者與“地方各級人民政府以及有關部門”不建立勞動關系，如果建立勞動關系，勞動合同應當毫無例外的適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定才對啊，法律面前人人平等嘛：）

第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

【解讀】：《勞動法》第十九條規定，勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：

（六）勞動合同終止的條件； 第二十三條規定，勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止?！蛾P于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經濟補償金。但是勞動合同法第十七條關于勞動合同的必備條款已經不再將勞動合同終止條件列入，實際上是告訴大家在勞動合同法下，勞動合同終止必須法定，不能約定。

第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

【解讀】：實踐中很多用人單位的勞動者工作地點即勞動合同履行地與用人單位注冊地并不一致，由于全國各地關于勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項存在地域性差別，本條對此進行了明確，按照勞動合同履行地的有關規定執行。當然，用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【解讀】：《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條實際上是用詞不嚴密的表現，該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款規定看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。本條對此進行了明確，采納了第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第十六條勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

【解讀】：《勞動合同法》第二十二條規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。但是勞動合同法沒有規定培訓費的具體構成，本條明確了培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用，這樣，本條就具有很強的操作性了，這里需注意培訓費用里面不應當包括培訓期間向勞動者支付的工資。

第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

【解讀】：實踐中用人單位與勞動者簽訂的服務期協議（培訓協議）的期限通常都長于勞動合同期限，當合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的，是否還需受服務期限制？本條對此進行了明確，勞動合同期滿而服務期尚未到期的，勞動合同續延至服務期滿。當然，如果雙方在服務期協議中對此有特別約定的，從其約定。

第三章勞動合同的解除和終止

第十八條有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）勞動者與用人單位協商一致的；

（二）勞動者提前３０日以書面形式通知用人單位的；

（三）勞動者在試用期內提前３日通知用人單位的；

（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（七）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（十）用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

（十三）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【解讀】：本條僅僅是對勞動合同法第36、37、38條的簡單羅列，是為了對應下面的第19條關于用人單位解除合同的情形，目的是讓勞動者心理感覺更平衡一點，沒有任何實質意義。

第十九條有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）用人單位與勞動者協商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；

（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

【解讀】：本條規定了勞動合同可以解除的14種情形，其實就是對勞動合同法第37條、第39條、第40條、第41條的簡單羅列，消除用人單位不能解除勞動合同的誤解，因此，本條宣傳意義遠大于其現實意義，目的就是宣傳無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，在符合法定條件下同樣可以解除。

第二十條用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。【解讀】：此條是關于實踐中的“代通知金”的標準規定。明確了額外支付的1個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定，當然，這里的工資屬于總額的概念，既包括基本工資、還包括加班工資、津貼、補貼、獎金等工資性收入。

第二十一條勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

【解讀】：《勞動合同法》第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的。該規定在目前的環境下適用是存在障礙的，根據國家有關規定，只有累計繳納養老保險費15年以上的，勞動者才可能享受基本養老保險待遇，由于實踐中執法不嚴，相當一部分用人單位根本就沒有參加社會保險，假如勞動者已經五十五歲以上，如果現在開始繳納養老保險，達到享受基本養老保險待遇的條件時可能年齡已經70有余了，但根據我國一直沿用的法定退休年齡規定，社保機構一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養老保險費的，這就會導致一部分勞動者無法享受基本養老保險待遇，導致勞動合同無法終止的尷尬局面。本條規定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同，實踐中更具有操作性。

第二十二條以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

【解讀】：本人曾在勞動合同法一頒布就提出勞動合同法關于以完成一定工作任務為期限的勞動合同的規定存在嚴重漏洞，詳細內容參見《勞動合同法的一大漏洞》（/Html/shiwu/sw/58767112216.html）一文，引起了國家有關部門重視。勞動合同法第46條規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。其中第（五）明確了勞動合同終止需支付經濟補償僅適用于固定期限勞動合同，排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同。本條對此作出了完善，規定了以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

第二十三條用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

【解讀】：支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金本來就是《工傷保險條例》規定的用人單位的義務，本條做出該規定似乎多余。第二十四條用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

【解讀】：勞動合同法第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。本條明確了終止、解除勞動合同的證明應當具備的內容，用人單位制作終止、解除勞動合同的證明格式可參照該規定的要求。

第二十五條用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

【解讀】：《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經濟補償，實踐中也存在一些爭議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經濟補償。從勞動合同法的規定其實可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同，二者性質截然不同，不能同時適用。本條同時規定了賠償金的計算年限自用工之日起計算，這直接增加了用人單位的違法成本，勞動合同法關于賠償金的規定追溯到勞動合同法施行前的工作年限，突破了勞動合同法的溯及力的規定。

第二十六條用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

【解讀】：由于用人單位存在以下違法行為，即（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（5）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以解除勞動合同，勞動者如果與用人單位訂立了服務期協議，也不屬于不屬于違反服務期的約定，不承擔違約責任。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

【解讀】：本款規定了因勞動者過錯被解除勞動合同的，勞動者應當按照服務期協議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由“誘使”用人單位解除勞動合同，達到規避服務期約定的目的。

第二十七條勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

【解讀】：勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。實踐中往往有“基本工資”“最低工資”“實發工資”“應發工資”幾種不同的概念，用人單位也在工資計算方式上做文章，損害勞動者的利益。本條明確了月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

第四章勞務派遣特別規定

第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

【解讀】：《勞動合同法》第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設勞務派遣單位，勞動合同法未做出規定。本條明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。其實，用人單位“自設”勞務派遣單位是難以規制的，比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設立勞務派遣單位，同樣可達到其目的。

第二十九條用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。

【解讀】： 勞動合同法第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。這些義務本來就是勞動合同法規定用工單位應當履行的，實施條例又莫名其妙重復一遍，規定“用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務”，真是吃了飯沒事干，有這閑工夫，為何不去解釋“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”？

第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

【解讀】：勞動合同法強制規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規定顯然沖突，因此，本條規定了勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。

第三十一條勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

【解讀】：《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。既然勞務派遣單位是勞動法意義上的用人單位，顯然，勞動法、勞動合同法所規定的用人單位的義務也適用于勞務派遣單位，因此，本條勞務派遣單位與被派遣的勞動者依法解除或者終止勞動合同的經濟補償依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

第三十二條勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。

【解讀】：勞務派遣單位是勞動合同法規定的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。因此，第四十八條的規定同樣適用于勞務派遣單位，即：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

第五章法津責任

第三十三條用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。

【解讀】：本條新增加了用人單位不依法建立職工名冊的法律責任。勞動合同法第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。同時本條例規定職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。如果用人單位不依法建立職工名冊，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。第三十四條用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

【解讀】：本條新增加了用人單位未依法向勞動者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的，勞動者在仲裁或者訴訟途徑外還有行政救濟途徑，即可向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

【解讀】：勞動合同法第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被派遣勞動者系在用工單位工作，用工單位可能更容易給被派遣勞動者造成損害，但是勞動合同法并未規定用工單位的法律責任，因此，本條進行了補充，規定用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

第六章附則

第三十六條對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。

【解讀】：本條規定了勞動行政部門針對違反勞動合同法和本條例的行為投訴、舉報，應當依照《勞動保障監察條例》的規定辦理。

第三十七條勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理。

【解讀】：《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》已經于2008年5月1日正式施行，勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，即可以申請調解，也可以申請仲裁。

第三十八條本條例自公布之日起施行。

【解讀】：本條規定《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的生效施行日期，通常都是規定公布之日起施行。（文：廣東瀚宇律師事務所 李迎春律師）

第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。

本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。

本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

【解讀】本條是關于勞動合同法施行的過渡性條款的規定。

本條規定的勞動合同法施行的過渡安排。從理論上說，就是回答勞動合同法的溯及力的問題。所謂法律的溯及力，就是一部新的法律施行后，對它生效前發生的行為是否適用。如果適用，就具有溯及力，如果不適用，就不具有溯及力。按照法律的溯及力理論，法律一般不具有溯及力。如果法律需要有溯及力，就應當在法律中明確。本條規定就是回答勞動合同法哪些規定有溯及力，哪些規定沒有溯及力。

從１９９４年勞動法通過，我國現行的勞動合同制度正式確立到現在已有十多年，目前企業已普遍實行了勞動合同制度。勞動合同法對現行的勞動合同制度進一步加以完善。勞動合同法實施以后，現行的勞動合同怎么辦，這是勞動合同法必須回答的一個問題。本條的規定就是要解決勞動合同法生效以后，現行的勞動合同該怎么辦？相關的制度如何銜接。本條的規定有以下四層含義：

一、本法施行后，正在履行的勞動合同怎么辦 勞動合同法將于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理論，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，應當有效，應當繼續履行。這樣，不致于形成新法施行，勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況，避免勞動關系發生大的波動。

二、本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數如何計算

本法第十四條第二款第三項規定：“連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第三十九條規定的情形續訂勞動合同的?！眲趧诱咛岢龌蛘咄饫m訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。本法施行后，就要回答連續訂立二次固定期限勞動合同。是從哪一次計算。根據本條的規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后再次續訂固定期限勞動合同時開始計算。即勞動合同法生效前訂立、勞動合同法生效后仍在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的固定期限勞動合同的次數內。如一個勞動者與用人單位訂立了一個兩年期限的勞動合同，勞動合同法生效時剛履行完一年，還有一年的合同期限。如果這個合同期限到期，該勞動者還與用人單位訂立一個固定限期的勞動合同，這個正在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的勞動合同次數內。也就是說連續訂立是從新訂立的勞動合同開始計算。

三、本法施行前的事實勞動關系如何處理

目前勞動合同制度存在的一個突出問題就是用人單位不愿與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動合同簽訂率低，發生勞動爭議，處理起來沒有合同依據，不利于保護勞動者的合法權益。針對這個問題，本法作了相應的規定。如本法第十條第二款規定：“已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”對超過一個月還不訂立書面勞動合同的，第八十一條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的應得勞動報酬。”對于本法施行前已存在的事實勞動關系。根據本條的規定，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。否則，也應當承擔本法第八十一條的法律后果。

四、經濟補償的年限如何計算

經濟補償是勞動合同解除或者終止后，用人單位對在本單位工作的勞動者給予的貨幣補償。它既是用人單位對勞動者在本單位辛勤工作的回報，也是對勞動者重新找工作期間一種生活補助。根據勞動法第二十八條的規定，用人單位解除勞動合同的，應當依據國家有關規定給予經濟補償。根據勞動法的這一規定，１９９４年勞動部制定了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》。具體規定了給予經濟補償的情形和標準。本法根據實踐的情況，結合勞動法制定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定，在第四十六條規定了應當給予勞動者經濟補償的七種情形，在第四十七條規定了經濟補償的具體標準。與現行的作法相比，本法擴大了給予經濟補償的范圍。即除了用人單位解除勞動合同要給經濟補償外，對勞動合同終止，也要給經濟補償。也就是說勞動合同期限屆滿，勞動合同自然終止，用人單位也要支付經濟補償。雖然這種作法是為了解決勞動合同短期化的舉措，但客觀上增加了用人單位用工的成本。對這部分成本，原來用人單位用工時并沒有考慮。如果支付經濟補償的年限如果從本法實施前開始計算，顯然不合理。因此，本條規定本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；同時，考慮到勞動部制定了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》對解除勞動合同的經濟補償作了具體規定，目前企業也是按照這個規定來作的。另外，１９８６年國務院發布的《國營企業實行勞動合同制暫行規定》規定勞動合同期滿，用人單位也要支付經濟補償，雖然這個《暫行規定》執行到２００１年６月被廢止，但勞動合同期滿支付經濟補償也要執行到２００１年６月。而且１９９３年國務院頒布的《全民所有制企業招用農民合同制工人的規定》也規定勞動合同期滿，也要給農民合同制工人經濟補償。目前這個《規定》還有效。本法需要與現實的作法相銜接，因此本條規定。本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向其支付經濟補償的，按當時的規定執行。

第八十九條 用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

【解讀】本條是關于用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明應當承擔法律責任的規定。

勞動合同制度是我國重要的法律制度,勞動合同的訂立明確了用人單位與勞動者之間的法律關系。用人單位與勞動者在勞動合同存續期間根據法律的規定或者勞動合同的約定享受權利、履行義務。但完整的勞動合同權利、義務不僅僅存在于勞動合同的存續期間，還包括先勞動合同義務和后勞動合同義務。先合同義務、后合同義務是合同法上的一個概念, 先合同義務，是指當事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發生的各種說明、告知、注意及保護等義務。合同關系終止后，當事人依誠實信用原則應負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助對方處理合同終了善后事務，學理上稱為后合同義務。我國合同法第九十二條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！?這一規定明確確定了合同的后合同義務。雖然勞動合同在性質上與合同法意義上平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的合同有著顯著的區別，是用人單位與勞動者在遵循合法、公平、平等自愿、協商一致的基礎上就雙方的權利和義務達成的一種協議，但基于公平的原則同樣也存在著后合同義務。后勞動合同義務是勞動合同解除、終止后勞動者與用人單位根椐法律規定或者原勞動合同的約定負有的作為或不作為義務。勞動合同法第五十條第一款規定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在三十日內為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續?！边@一規定明確了在勞動合同解除或者終止后，用人單位應當承擔為出具解除或者終止勞動合同的證明的后勞動合同義務。

勞動合同的后合同義務與原勞動合同有較強的關聯性,后合同義務實際上是勞動合同權利義務的延伸,是以原勞動合同的存在為前提的。在勞動合同解除或終止時,用人單位應當履行后勞動合同義務。由于在后合同義務的履行上不存在合同法上的抗辯權問題,即一方不得以另一方不履行后合同義務為由,拒絕履行自己的后合同義務。這樣就可能使履行了后合同義務的一方的權益受損害。違反后合同義務，與違反一般合同義務相同，產生債務不履行責任。實踐中人們常常重視勞動合同義務的履行,但在勞動合同終止后，卻忽視了勞動合同后合同義務的履行,侵害了勞動者失業保險待遇的權利、再就業的權利等合法權益。為平衡雙方的權利義務關系，有效遏制用人單位不履行后勞動合同義務的行為，保護勞動者的合法權益，本條款明確規定用人單位應當承擔的法律責任。

對于用人單位不履行后合同義務的法律責任，本法根據對勞動者是否造成損害予以區別規定。首先，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，未對勞動者造成損害的，應當由勞動行政部門責令改正。根據行政處罰法的規定，責令改正并不是行政處罰的一種。責令改正的目的是糾正已發生違法行為，平衡雙方的權利義務關系，使之恢復到合法的狀態。對用人單位未依照本法規定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的違法行為，勞動行政部門應當要求用人單位在一定期限內向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明。其次，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明的違法行為對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。根據有關國家規定，下崗失業人員再就業或者自主創業時，可享受一定的稅收、財政等優惠政策，而下崗失業人員要享受這些優惠政策首先就需要通過出具解除或者終止勞動合同的書面證明，證實自己符合享受優惠政策的條件。如，我國《失業保險條例》第十六條的規定：“城鎮企業事業單位應當及時為失業人員出具終止或解除勞動關系的證明,告知其按照規定享受失業保險待遇的權利,并將失業人員的名單自終止或解除勞動關系之日起7日內報社會保險經辦機構備案?！币虼?，如用人單位不按規定出具解除或者終止勞動合同的書面證明可能會給勞動者享受失業保險待遇，享受自主創業、再就業的優惠政策造成阻礙，損害勞動者的合法權益。因此，本條規定用人單位應當對勞動者因此造成的損害,承擔賠償責任。需要注意的是，用人單位對勞動者損害的賠償是指用人單位應當對其違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明而給勞動者造成的實際損害承擔賠償責任，這里的賠償是對勞動者實際損害的賠償，既包括對勞動者直接損害的賠償，也包括對其間接損害的賠償。

在勞動合同法中規定用人單位不履行后合同義務的法律責任, 不僅可以糾正用人單位的違法行為，賠償勞動者因此受到的損害，而且將有助于促使用人單位自覺履行后合同義務,減少勞動爭議的發生,保障勞動者的合法權益，促進勞動關系的和諧穩定。

第八十七條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

【解讀】本條是關于用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同應當承擔法律責任的規定。

用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的行為主要包括以下兩種：

一、用人單位違反本法第四十二條的規定，在法律明確規定不得解除勞動合同的情形下解除勞動合同，即

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者負傷，在規定的醫療期內的；

（三）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（四）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（五）法律、行政法規規定的其他情形。為了保障處于特定情形下勞動者的權益，本法規定用人單位在上述情形下，不得以勞動合同法第四十條、第四十一條為由解除勞動合同，否則就應當按照本條的規定承擔相應的法律責任。

二、用人單位在解除勞動合同時，沒有遵守法定的程序。勞動合同法第四十一條規定：“有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議?！痹诔霈F上述三種情形時，用人單位雖有權解除勞動合同，但應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。如用人單位解除勞動合同時沒有遵守法定程序，未提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資的，仍屬于本條規定的“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的”情況，應當按照本條的規定承擔相應的法律責任。

用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，應當承擔的法律責任是，依照勞動合同法的四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金，即用人單位應當按照勞動者在該單位工作的年限，每滿一年支付兩個月工資的標準向勞動者支付。但如果勞動者在該單位的工作年限不滿一年的應按一年計算；如果勞動者在該單位工作年限超過十二年的，用人單位向其支付經濟補償的年限最高仍不超過十二年；如果勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市上年度職工月平均工資三倍的，用人單位應當按照用人單位所在直轄市、設區的市上年度職工月平均工資六倍的數額支付。還需要注意的是，這里所稱勞動者月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

通過提高用人單位的違法解除勞動合同的成本，在一定程度上遏制用人單位違法解除或者終止勞動合同的行為，同時這也是對用人單位違反法律規定侵犯勞動者權益的一種懲罰性賠償，體現了對勞動者權益的有力保障。但是，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，勞動者要求繼續履行勞動合同，用人單位同意繼續履行的，可以不向勞動者支付賠償金。因為，本條規定賠償金的目的是對用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的一種懲罰，也是對勞動者的一種賠償，如勞動者要求繼續履行勞動合同，用人單位同意繼續履行，用人單位不向勞動者支付賠償金，則可以鼓勵用人單位糾正違法行為，繼續履行合同，保障勞動者的合法權益。

第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

【解讀】本條是關于訂立的勞動合同被確認無效所應承擔的法律責任的規定。

一、訂立的勞動合同依照勞動合同法第二十六條的規定被確認為無效的

勞動合同法第二十六條規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者的權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的?！薄皠趧雍贤臒o效或者部分無效，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。”根據這一規定，如果勞動合同屬于上述三種情形之一的，屬于無效或者部分無效的勞動合同。

二、無效勞動合同的法律后果

勞動法第十八條明確規定：“無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力?！币蚨瑹o效的勞動合同不受國家法律的承認和保護。對于勞動合同被確認無效的，其法律后果是：第一，根據勞動合同法的規定，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定；用人單位無同類崗位的，按照本單位上年職工平均工資確定。第二，無效勞動合同是由勞動合同當事人一方或者雙方的過錯造成的。法律上的過錯，是指法律關系主體在主觀上有違法錯誤，包括故意違法和過失違法。過錯可能是一方的，也可能是雙方的，它是由當事人的主觀原因造成的后果，因此，對于無效的勞動合同，在確認其無效的同時，如給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

這里談一下民事賠償責任

根據本條的規定，對因一方的過錯導致勞動合同無效的，有過錯的一方要承擔賠償責任：

1、用人單位有過錯的。勞動部于1995年5月制定了《違反?勞動法?有關勞動合同規定的賠償辦法》，該《辦法》規定由于用人單位的原因訂立無效的勞動合同，或訂立部分無效勞動合同，對勞動者造成損害的，應按下列規定賠償勞動者損失：

（一）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25％的賠償費用；

（二）造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規定補足勞動者的保護津貼和用品；

（三）造成勞動者工傷、醫療保險待遇損失的，除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外，還應支付勞動者相當于醫療費用25％的賠償費用；

（四）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外，還應支持相當于其醫療費用25％的賠償費用；

（五）勞動合同約定的其他賠償費用。對于上述規定中有關勞動者工資收入損失的賠償，鑒于勞動合同法第八十四條有相關規定，應按勞動合同法的規定予以執行。

2、勞動者有過錯的。對于因勞動者的過錯而導致勞動合同無效，給用人單位造成損失的，勞動者應當按照《民法通則》所確立的實際損失原則，承擔賠償責任，賠償因其過錯而對用人單位的生產、經營和工作造成的直接經濟損失。這里要指出的是，在對勞動者追究民事賠償責任時，要貫徹以下原則：一是賠償與教育相結合的原則。在責令有過錯的勞動者賠償經濟損失的同時，要注重對其進行思想教育。承辦案件的勞動行政部門、勞動仲裁機構和人民法院對有過錯的勞動者要進行勞動法律法規的宣傳，做耐心的思想教育工作，使其真正認識到行為的危害性，這不僅有利于提高勞動者守法的自覺性，而且能增強勞動者賠償經濟損失的主動性。二是合理賠償原則。所謂合理賠償，是指在查請案件事實，確認用人單位確實因為勞動者的違法行為而實際存在經濟損失的前提下，根據勞動者的過錯程度、情節輕重、責任大小、認錯態度好壞、實際承受能力等綜合認定勞動者實際應承擔的賠償費用，以確保問題得到切實解決。

第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的?！窘庾x】本條是關于用人單位未及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當地最低工資標準支付勞動者工資、不支付加班費以及解除、終止勞動合同未支付經濟補償的法律責任的規定。

一、未依照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的

依照勞動合同的約定或者依照勞動合同法規定支付勞動者勞動報酬是用人單位的法定義務，如果沒有依法或者依據合同的約定履行這一法定義務，就要依法承擔相應的法律責任。

根據勞動合同法的規定，用人單位未依照勞動合同的約定或者未依照勞動合同法規定支付勞動者勞動報酬的情形包括以下四種：

（一）用人單位未依照勞動合同的約定或者依照勞動合同法的規定按時支付勞動報酬的。如果用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中規定，用人單位應當在每月的2日支付勞動者上個月的工資報酬，但用人單位沒有履行這一約定，拖延不予支付的，則屬于本條規定的違法行為。另外，對于非全日制勞動用工形式，勞動合同法第七十二條第二款規定：“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。”如果用人單位違反了這一規定，超過十五日給勞動者結算工資報酬，則也屬于本條規定的違法行為。

（二）用人單位未依照勞動合同的約定或者依照勞動合同法的規定足額支付勞動報酬的。勞動合同法明確規定，用人單位應當按照國家規定和勞動合同約定及時足額發放勞動報酬。如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定工資為每月1000元，但用人單位卻只支付給勞動者950元，則屬于未足額發放工資，是違法的。

（三）用人單位支付在試用期間的勞動者工資低于勞動合同法規定的。勞動合同法第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！庇萌藛挝贿`反這一規定支付工資的，也屬于本條規定的違法行為。

（四）用人單位沒有依法提高勞動者在服務期間的勞動報酬的。勞動合同法第二十二條第三款規定：“用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬?！庇萌藛挝贿`反這一規定，沒有按照正常的工資調整機提高勞動者在服務期間的勞動報酬的，則屬于違反本條規定的違法行為。

二、低于當地最低工資標準支付勞動者工資的

我國勞動法第四十八條明確規定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案?！薄坝萌藛挝恢Ц秳趧诱叩墓べY不得低于當地最低工資標準。”實行最低工資保障制度，對于適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場建設和工資分配法制化，充分保障勞動者合法權益具有重要意義。目前全國各省、自治區、直轄市都制定了本地的最低工資標準，如北京市規定職工每月的最低工資標準為640元，這一標準無論是對已經簽訂了正式勞動合同的勞動者，還是處于試用期的勞動者都適用。如果用人單位與勞動者約定的月工資低于這一標準，則是違法的。即使雙方已經簽訂了勞動合同，仍然因為違反了法律的強制性規定而無效。此外，對于非全日制用工的報酬，勞動合同法明確規定，非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。如果用人單位向勞動者支付的小時工資低于所在地人民政府規定的最低小時工資標準，則也屬于低于當地最低工資標準支付勞動者工資的違法行為。

三、安排加班不支付加班費的 我國勞動法第四十四條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”如果用人單位安排勞動者加班，卻不依據勞動法的上述規定支付加班工資的，屬于違法行為，應當依法承擔法律責任。

四、解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的

勞動合同法第四十六條規定了用人單位應當向勞動者支付經濟補償的六種情形，包括勞動者因用人單位侵犯勞動者合法權益而解除勞動合同的，勞動者因身體或者能力原因以及客觀情況發生重大變化等導致勞動合同解除的，用人單位因依法破產重整而與勞動者解除勞動合同的，用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的，在用人單位維持或者提高勞動合同約定條件下，勞動者不同意續訂勞動合同的，以及因用人單位破產、解散、被吊銷營業執照或者責令關閉而導致的勞動合同終止等。對于發生上述情形的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定，根據勞動者在單位工作的年限，按每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付經濟補償金。經濟補償金由用人單位一次性付給勞動者。如果用人單位沒有依法向勞動者支付經濟補償金，則屬于違法地為，應當依法承擔法律責任。

對于上述四類違法行為，本條明確規定了相應的法律責任：由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者解除、終止勞動合同的經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。這里應當指出的是，關于“逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”的規定，從性質上說屬于一種類似加處罰款的執行罰措施。行政處罰法規定，當事人逾期不交納罰款的，行政機關可以按日加收罰款數額3％的罰款，目的是督促當事人履行行政處罰決定。同樣道理，對于用人單位逾期不向勞動者支付應當支付的費用的，通過加收一定數額賠償金的手段，促使用人單位履行支付義務，以保護勞動者的合法權益。因此，責令用人單位加付賠償金的前提，是用人單位沒有按照勞動行政部門規定的履行期限履行其向勞動者支付相關費用的法定義務，如果用人單位發生本條規定的違法行為，在勞動行政部門發出限期支付勞動報酬、加班費或者解除，以及終止勞動合同的經濟補償等費用的責令后，該用人單位即在勞動行政部門規定的期限內履行了其支付義務的，則不必再按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

【解讀】 本條是關于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律責任的規定。

一、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的

1994年，我國制定出臺了勞動法，明確規定了用人單位和勞動者之間建立勞動關系，應當訂立勞動合同，勞動合同應當以書面形式訂立。實踐中，絕大多數的用人單位能夠遵守勞動法的規定，與勞動者簽訂書面的勞動合同，但也有一些用人單位無視法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，或者不簽訂書面的勞動合同，因此，一旦發生勞動爭議，勞動者往往因為拿不出勞動合同，而無法維護自己的合法權益。為了切實貫徹勞動合同制，維護勞動者的合法權益，勞動合同法第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！薄耙呀趧雨P系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同?！薄坝萌藛挝慌c勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”同時，勞動合同法第十四條第三款規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！备鶕鲜鲆幎?，如果用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同，就要承擔相應的法律責任。這里包括三層含義：一是用人單位自用工之日起一個月內必須與勞動者訂立勞動合同；二是勞動合同必須以書面形式訂立，如果在一個月的時間內訂立的是口頭的勞動合同，則也是違法的，要依法承擔法律責任；三是如果用人單位自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，直接適用無固定期限勞動合同的有關規定。

二、用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的

根據本法的規定：“勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。”“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”當前，我國勞務就業市場上出現了勞動合同短期化現象，對勞動關系的穩定和諧、收入分配制度及職工相關權益落實都產生了消極影響，從長遠的觀點來看，對企業、勞動者，對政府而言都是不利的，最終將影響到國民經濟的持續、協調、穩定、健康的發展。因此，為維護勞動者的合法權益，促進勞動關系的和諧穩定，在勞動合同法中采取措施遏制勞動合同短期化是非常必要的。本法第十四條對訂立無固定期限勞動合同作出了明確規定。本條中“違反本法規定不簽訂無固定期限勞動合同的”主要就是指用人單位違反本法第十四條第二款的規定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的行為，主要包括以下三種情形：

（一）續延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年以上，勞動者提出或者同意續訂勞動合同，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡十年以內的，勞動者提出或者同意續訂勞動合同，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；

（三）連續簽訂兩次固定期限勞動合同后續簽的，勞動者提出或者同意續訂勞動合同，而用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同。

三、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律責任

對于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，本條規定了一種懲罰性的民事賠償責任即：應當向勞動者支付二倍的月工資。

（一）懲罰性的民事賠償責任

懲罰性賠償，又叫做懲戒性賠償，它指的是對受害方的實際損失予以補償性賠償之外的賠償，通常是因為侵權方的一些特殊的不當行為所致。懲罰性賠償是一項很古老的制度，它在世界上一些主要的普通法系國家，如英國、澳大利亞、新西蘭，美國和加拿大等都得到了廣泛的適用。實施懲罰性賠償，是為了懲罰和阻止一些特定的行為，特別是故意或惡意所致的行為。此外，懲罰性賠償還可以疏導受害人的憤慨情緒，防止受害一方因為侵權方的惡意侵權而采取一些以牙還牙的報復行為，全面補償受害人所遭受的物質和精神損失。

懲罰性賠償雖然在普通法系國家得到了廣泛的運用，但在大多數大陸法系國家卻沒有得到承認。大多數的大陸法系國家對民事案件的損失賠償額被限定在一定范圍內，使受害人一方回復到沒有受損時的狀態。

我國一直以來采用大陸法系的立場，堅持賠償采用實際損失原則，即只賠償受害者因為侵權行為而實際受到的損失。但在１９９３年制定《中華人民共和國消費者權益保護法》時，借鑒了英美法系的懲罰性賠償制度，該法第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！边@一規定第一次采用了懲罰性賠償制度，以制裁消費領域中的欺詐行為，維護消費者的合法權益。此次，勞動合同法為了更好地保護勞動者的合法權益，對用人單位故意不簽訂書面勞動合同或者拖延簽訂勞動合同，以及故意不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，規定了“應當向勞動者每月支付二倍的工資”這樣一個懲罰性的賠償制度，用于懲罰用人單位的違法行為，同時也是督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同，從而保護作為弱者一方的勞動者的合法權益，維護勞動關系的和諧穩定。例如：某一勞動者于某年10月8日起到某一企業工作，約定工資為每月700元，如果到了當年的11月15日，企業還沒有與該勞動者簽訂書面的勞動合同，則該用人單位違反了勞動合同法的規定，依據本條的規定應支付勞動者勞動應得報酬二倍的月工資，即雖然該勞動者只干了一個月的工作，用人單位也要支持勞動者1400元的工資。

對于用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，本條規定：自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。這里的“應當訂立無固定期限勞動合同之日”應當理解為勞動合同法第十四條第二款、第三款規定的四種情形到來之日：包括：（1）勞動者在同一用人單位連續工作滿十年之日的次日。如某一勞動者1998年6月1日進入某一企業工作，到2008年6月1日已在該企業連續工作十年，如果該勞動者提出續訂勞動合同，則2008年6月2日即為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。（2）在勞動者在同一用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同的日子。如某一職工已在某一企業連續工作十年，此時他53歲，距60歲的退休年齡不足10年，在此情況下，如果其所在的用人單位進行改制，確定于2008年3月1日重新與職工訂立勞動合同，則這一天即為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。（3）勞動者與企業連續訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規定的情形，在此情況下，雙方續訂勞動合同的日子。（4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年后的第一天為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。如某一勞動者于2007年5月8日進入某一企業工作，到了2008年5月25日該企業還沒有與該勞動者簽訂書面勞動合同，則視為企業與勞動者已經訂立無固定期限的勞動合同，“應當訂立無固定期限勞動合同之日”為工作滿一年后的第一天，即2008年5月9日。

（二）追究賠償責任的途徑

對于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同的，以及違反本法規定不予勞動者簽訂無固定期限勞動合同的違法行為，勞動者可以通過以下途徑追究用人單位的賠償責任：

（一）向當地勞動行政部門進行舉報。勞動合同法明確規定，縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區域內勞動合同制度實施的監督管理。同時，勞動合同法還明確規定，任何組織或者個人對于違反本法的行為都有權舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理。受理勞動違法行為舉報是各級勞動行政部門依法應當履行的職責。勞動者就用人單位違反勞動合同法的行為向勞動行政部門進行舉報，勞動行政部門應當依法受理并立案查處。一經查實，勞動行政部門可以責令用人單位依法對勞動者予以賠償。

（二）向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。勞動爭議仲裁，是指勞動爭議仲裁機構對申請仲裁的勞動爭議案件依法進行裁決的活動。勞動爭議仲裁既是勞動爭議雙方當事人向法院提起爭議訴訟前的必經程序，也是我國處理勞動爭議案件的一種基本形式。勞動爭議仲裁裁決書下達后，任何一方當事人不服，可在法定期限內向人民法院起訴，逾期不起訴將產生法律效力，當事人必須履行。對用人單位違反勞動合同法的行為，勞動者可以依法向勞動仲裁機構申請賠償。

（三）向人民法院提起訴訟。向人民法院提起訴訟是勞動者依法享有的一項權利，是勞動者追究用人單位違反勞動合同法的賠償責任、解決賠償責任爭議的一種重要方式，也是最后的方式。人民法院按照司法審判程序對案件進行審理、裁判和執行，保障勞動者的合法權益，包括獲得法定賠償的權利得以實現。

第七十七條 勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。

【解讀】 本條是關于勞動者權利救濟途徑的規定。

目前，勞動合同制度實施過程中主要存在著五大問題，這些問題都對勞動者的合法權益造成了極大損害：首先，一些用人單位為規避對勞動者的義務，不訂立書面勞動合同，甚至不承認與勞動者已經存在的事實勞動關系。其次，勞動合同短期化趨勢明顯，影響了勞動關系的和諧穩定。再次，有的用人單位濫用試用期，嚴重侵害勞動者的合法權益。第四，有的用人單位隨意設立違約金，限制了勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動。最后，有的用人單位為規避法定義務，濫用“勞務派遣”用工形式。以上這些問題突出反映了勞動者在勞動就業市場上的弱勢地位，其合法權益遭受侵害的情形比較嚴重。

美國憲法所確立的“權利法案”之所以具有重要的法律意義，不僅僅在于它們從普通的被告人權利被“提升”到了憲法權利的高度，而且在于這些刑事被告人的公民權利都有相應的救濟措施加以保障。因此，為建立一種基本的法治秩序，國家不僅應將公民的一系列基本權利確立在憲法和法律之中，也必須同時為各種各樣的權利提供相應的救濟手段，只有這樣權利才能得以實現。因此，常委會在研究制定勞動合同法的過程中，考慮對勞動者權益遭受侵害的情形規定救濟途徑，這樣關于勞動者合法權益的規定才能落到實處。

本條規定比較人性化，突出體現了對勞動者權益受侵害情形予以法律救濟的思想，在理解上應當注意包括以下三層涵義：

首先，勞動者的合法權益受到侵害的，包括各種各樣的情形。與本法第七十四條相呼應，勞動行政部門對實施勞動合同制度進行監督檢查的事項，往往就是勞動者的合法權益容易受侵害的地方。例如，用人單位制定規章制度的內容或者程序不合法損害到勞動者的切身利益；用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同或者隨意解除勞動合同；勞務派遣單位和用工單位規避有關勞務派遣的規定，向被派遣勞動者收取費用等；用人單位不遵守工作時間和休息休假的法律規定；用人單位違法向勞動者支付低于當地最低工資標準的勞動報酬；用人單位不為勞動者繳納或者未及時足額繳納社會保險的情況等等。只要是本法或者其他勞動法律、法規規定的勞動者的合法權益，都必須受到法律的保護。其次，對于本條規定中的“有關部門”的范圍應作廣義的理解。本法第七十五條第一款規定：“縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監督檢查時，有權查閱與勞動合同、集體合同有關的材料，有權對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。”第七十六條規定：“縣級以上人民政府建設、衛生、安全生產監督管理等有關主管部門在各自職責范圍內，對用人單位執行勞動合同制度的情況進行監督管理?！币罁@兩條規定，勞動、建設、衛生、安全生產監督管理等部門多多少少都承擔著保護勞動者合法權益的責任，對于勞動者的維權要求應當依法處理，不能互相推諉，更不能將維權要求拒之門外。

再次，本條除了要求行政部門依法處理的規定之外，還規定了“依法向仲裁機構申請仲裁”或者“向人民法院提起訴訟”兩種救濟途徑。這里所說的仲裁機構，是指依法設立的，經國家授權依法獨立仲裁處理勞動爭議案件的專門機構，一般是指勞動爭議仲裁委員會。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門、同級工會和用人單位團體或代表用人單位方面的特定部門各自選派的代表組成。各級仲裁委員會相互間不存在行政隸屬關系，各自獨立仲裁本行政區域內發生的勞動爭議案件。勞動者還可以直接向法院提起訴訟，由受理該勞動爭議案件的人民法院的民事審判庭，依照民事訴訟法的有關規定進行處理。最近民事訴訟法正在醞釀修改，已經在十屆全國人大常委會第二十八次會議上提請審議，可能會規定一些處理勞動爭議的特別訴訟程序。的需要注意的是，依法申請仲裁不再是提起訴訟的必經程序，與本法第五十六條的立法指導思想是一致的，這對于勞動法的規定（第七十九條）是一個很大的突破。

第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查：

（一）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況；

（二）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況；

（三）勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況；

（四）用人單位遵守國家關于勞動者工作時間和休息休假規定的情況；

（五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況；

（六）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；

（七）法律、法規規定的其他勞動監察事項。

【解讀】本條是關于縣級以上地方人民政府勞動行政部門監督檢查事項的規定。

勞動行政部門開展監督檢查的方式主要有三種：(1)經常性地進行監督檢查。對用人單位執行勞動合同制度的情況進行檢查，要堅持制度化、經常化、規范化，及時發現問題及時處理。(2)集中力量，進行突擊性的監督檢查。當某一時期，企業等用人單 位遵守和執行勞動合同制度普遍存在著嚴重問題，迫切需要解決 這種問題的時候，可以組織力量進行突擊性檢查。這種做法聲勢大，威懾力強，便于及時解決問題。(3)有針對性地對某些用 人單位進行監督檢查。用人單位發生了傷亡事故，或者有關組織、勞動者檢舉控告用人單位有違反勞動合同制度的行為，勞動行政部門應派人對該企業進行調查，明辨是非，及時恰當地作出處理。

本法為了加強對勞動合同制度實施情況的監督檢查，特別列舉了如下勞動監察事項：

(一)用人單位制定規章制度及其執行的情況

勞動法第四條規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。相對應地，勞動合同 法第四條對此做了詳細規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務?！薄坝萌藛?位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協商確定。”“在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善?！薄爸苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊幷轮贫群椭卮笫马棝Q定公示，或者告知勞動者?！币罁摋l規定，勞動行政部門在監督檢查的時候，要注意檢查規章制度和重大事項決定的內容、形式是否合法，以及制定的過程是否符合程序要求，是否保障了職工的知情權和參與權等。監督檢查的后續性結果就是追究法律責任，依據勞動合同法第八十條的規定，用人單位制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

(二)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況

這一事項對應著本法第二章、第三章的規定，勞動行政部門應當依法對用人單位訂立和解除勞動合同的情況進行監督檢查。例如，目前存在很多不訂立書面勞動合同的情況，勞動行政部門應當依據勞動合同法第十條的規定，要求已建立勞動關系、未同時訂立書面勞動合同的用工單位，自用工之日起一個月內訂立勞動合同。另外，根據勞動合同法第十四條的規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已經訂立無固定期限勞動合同。除此之外，還有法律責任方面的規定，依據勞動合同法第八十二條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，勞動行政部門應當責令用人單位向勞動者每月支付二倍的工資。

(三)用人單位遵守勞務派遣有關規定的情況

這一事項對應著勞動合同法第五章第二節關于勞務派遣合同的規定。勞動行政部門應當監督檢查以下內容，概括為：勞務派遣單位的資格；勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況；勞務派遣單位是否合法；用工單位是否履行其法定義務；被派遣勞動者是否享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利;實施勞務派遣的崗位要求是否合格等多項內容。

(四)用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況

勞動法對休息休假作出了專章規定(勞動法第三十六條至第四十五條)。作為勞動合同制度的一項必備條款、重要內容，用人單位與勞動者約定休息休假不能違反勞動法的規定。同時，勞動 行政部門應當監督檢查用人單位遵守工作時間和休息休假有關規 定的情況，保障勞動者的休息休假權不受侵犯。

(五)用人單位執行最低工資標準的情況

這一事項涉及到勞動合同法第五十五條的規定。依據該條規定，集體合同中勞動條件和勞動報酬等標難不得低干當地人民政府規 疋的最低標準。用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和 勞動報酬等標準不得低于集體合同規定的標準。隨著各地人民政 府逐步提高最低工資標準，勞動行政部門應當監督集體合同和勞 動合同中的勞動報酬最低標準，也要相應提高。如果發現用人單 位低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，應當依據本法第八 十五條的規定，責令用人單位支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準 向勞動者加付賠償金。

(六)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況

勞動法在第七十條至第七十六條對“社會保險和福利”作出了專章規定，而且勞動法第一百條規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可 以加收滯納金。”依據本法第十七條的規定，社會保險條款也是勞動合同的必備內容。勞動行政部門應當監督檢查用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況，對于貫徹和執行勞動合同制度，構建和諧穩定的勞動關系具有重要意義。

(七)法律、法規規定的其他勞動監察事項

勞動行政部門監督檢查的范圍是十分廣泛的，除了以上列明的事項以外，還有本法規定的像勞動安全衛生、試用期約定、女職上和未成年工特殊權益保護等也都屬于這里所說的勞動監察事項。勞動法、《勞動保障監察條例》等其他法律、法規規定的事項與勞動合同制度的實施有關的，都可以列人勞動監察事項。

第七十四條 縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查：

（一）用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度及其執行的情況；

（二）用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況；

（三）勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況；

（四）用人單位遵守國家關于勞動者工作時間和休息休假規定的情況；

（五）用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況；

（六）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；

（七）法律、法規規定的其他勞動監察事項。

【解讀】本條是關于縣級以上地方人民政府勞動行政部門監督檢查事項的規定。

勞動行政部門開展監督檢查的方式主要有三種：(1)經常性地進行監督檢查。對用人單位執行勞動合同制度的情況進行檢查，要堅持制度化、經常化、規范化，及時發現問題及時處理。(2)集中力量，進行突擊性的監督檢查。當某一時期，企業等用人單 位遵守和執行勞動合同制度普遍存在著嚴重問題，迫切需要解決 這種問題的時候，可以組織力量進行突擊性檢查。這種做法聲勢大，威懾力強，便于及時解決問題。(3)有針對性地對某些用 人單位進行監督檢查。用人單位發生了傷亡事故，或者有關組織、勞動者檢舉控告用人單位有違反勞動合同制度的行為，勞動行政部門應派人對該企業進行調查，明辨是非，及時恰當地作出處理。

本法為了加強對勞動合同制度實施情況的監督檢查，特別列舉了如下勞動監察事項：

(一)用人單位制定規章制度及其執行的情況

勞動法第四條規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。相對應地，勞動合同 法第四條對此做了詳細規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務?！薄坝萌藛?位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協商確定。”“在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善?！薄爸苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊幷轮贫群椭卮笫马棝Q定公示，或者告知勞動者?！币罁摋l規定，勞動行政部門在監督檢查的時候，要注意檢查規章制度和重大事項決定的內容、形式是否合法，以及制定的過程是否符合程序要求，是否保障了職工的知情權和參與權等。監督檢查的后續性結果就是追究法律責任，依據勞動合同法第八十條的規定，用人單位制定的直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。(二)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況

這一事項對應著本法第二章、第三章的規定，勞動行政部門應當依法對用人單位訂立和解除勞動合同的情況進行監督檢查。例如，目前存在很多不訂立書面勞動合同的情況，勞動行政部門應當依據勞動合同法第十條的規定，要求已建立勞動關系、未同時訂立書面勞動合同的用工單位，自用工之日起一個月內訂立勞動合同。另外，根據勞動合同法第十四條的規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已經訂立無固定期限勞動合同。除此之外，還有法律責任方面的規定，依據勞動合同法第八十二條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，勞動行政部門應當責令用人單位向勞動者每月支付二倍的工資。

(三)用人單位遵守勞務派遣有關規定的情況

這一事項對應著勞動合同法第五章第二節關于勞務派遣合同的規定。勞動行政部門應當監督檢查以下內容，概括為：勞務派遣單位的資格；勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況；勞務派遣單位是否合法；用工單位是否履行其法定義務；被派遣勞動者是否享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利;實施勞務派遣的崗位要求是否合格等多項內容。

(四)用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況

勞動法對休息休假作出了專章規定(勞動法第三十六條至第四十五條)。作為勞動合同制度的一項必備條款、重要內容，用人單位與勞動者約定休息休假不能違反勞動法的規定。同時，勞動 行政部門應當監督檢查用人單位遵守工作時間和休息休假有關規 定的情況，保障勞動者的休息休假權不受侵犯。

(五)用人單位執行最低工資標準的情況

這一事項涉及到勞動合同法第五十五條的規定。依據該條規定，集體合同中勞動條件和勞動報酬等標難不得低干當地人民政府規 疋的最低標準。用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和 勞動報酬等標準不得低于集體合同規定的標準。隨著各地人民政 府逐步提高最低工資標準，勞動行政部門應當監督集體合同和勞 動合同中的勞動報酬最低標準，也要相應提高。如果發現用人單 位低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，應當依據本法第八 十五條的規定，責令用人單位支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準 向勞動者加付賠償金。

(六)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況

勞動法在第七十條至第七十六條對“社會保險和福利”作出了專章規定，而且勞動法第一百條規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可 以加收滯納金?！币罁痉ǖ谑邨l的規定，社會保險條款也是勞動合同的必備內容。勞動行政部門應當監督檢查用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況，對于貫徹和執行勞動合同制度，構建和諧穩定的勞動關系具有重要意義。

(七)法律、法規規定的其他勞動監察事項

勞動行政部門監督檢查的范圍是十分廣泛的，除了以上列明的事項以外，還有本法規定的像勞動安全衛生、試用期約定、女職上和未成年工特殊權益保護等也都屬于這里所說的勞動監察事項。勞動法、《勞動保障監察條例》等其他法律、法規規定的事項與勞動合同制度的實施有關的，都可以列人勞動監察事項。

第四十八條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金?！窘庾x】本條是關于用人單位違法解除或者終止勞動合同法律后果的規定。

為保護勞動者的合法權益，勞動合同法對用人單位解除或者終止勞動合同作了明確的規定，這些規定都是強制性規定，用人單位不得違反，如果違反了，將承擔相應的法律后果。

所謂“違反本法規定”，是指違反勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十四條、第四十五條等規定。具體情形包括不符合法定條件用人單位單方解除的、解除時沒有履行法定義務的、不符合法定條件用人單位終止的等。

用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，首先要保護勞動者的合法勞動權益，使勞動關系“恢復原狀”，不能讓用人單位從違法行為中獲益。同時考慮到實際情況，應尊重勞動者有關是否繼續勞動合同的選擇。因此，如果勞動者權衡利弊后，要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行勞動合同；如果勞動者認為繼續履行勞動合同實際困難太大，不要求繼續履行勞動合同的，勞動合同可以解除或者終止，同時用人單位應當依法支付賠償金。關于賠償金標準，勞動合同法第八十六條規定為經濟補償標準的二倍。

另外，在有的情況下，勞動合同客觀上已經不能繼續履行了，如原用人單位已經搬遷外地、原工作部門已經被撤銷等，此時即使勞動者想繼續勞動合同也無法繼續，因此，在用人單位支付經濟賠償金后，勞動合同解除或者終止。為防止用人單位從違法解除或者終止中獲益，實踐部門應對“勞動合同已經不能繼續履行”作限制性解釋，不能作寬泛理解。經濟補償與經濟賠償是兩個性質不同的概念，用人單位支付經濟賠償不能免除其依法支付經濟補償的法定義務

第四十七條 經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

【解讀】本條是關于如何計算經濟補償的規定。

在勞動合同解除或者終止，用人單位依法支付經濟補償時，就涉及到如何計算經濟補償的問題。計算經濟補償的普遍模式是：工作年限×每工作一年應得的經濟補償。勞動合同法及有關國家規定對工作年限及經濟補償標準作了明確的規定。

一、計算經濟補償中的工作年限

勞動者在單位工作的年限，應從勞動者向該用人單位提供勞動之日起計算。如果由于各種原因，用人單位與勞動者未及時簽訂勞動合同的，不影響工作年限的計算。如果勞動者連續為同一用人單位提供勞動，但先后簽訂了幾份勞動合同的，工作年限應從勞動者提供勞動之日起連續計算。如勞動者甲自2008年在某企業工作，期間勞動合同一年一簽，一直工作到2012年。最后一份勞動合同期滿后終止，用人單位依法支付經濟補償時，計算的工作年限應從2008年算起，共四年。如果勞動者為同一用人單位提供勞動多年，但間隔了一段時間，也先后簽訂了幾份勞動合同，工作年限原則上應從勞動者提供勞動之日起連續計算，已經支付經濟補償的除外?？傊?，本條“在本單位工作的年限”的規定，不能理解為連續幾個合同的最后一個合同期限，原則上應連續計算。當然，隨著勞動合同法的實施，用人單位利用短期勞動長期用工的現象將會減少，這主要是勞動合同法規定了兩個措施，一是連續簽訂兩次固定期限勞動合同的，勞動者可以要求簽訂無固定期限勞動合同；二是勞動合同期滿終止的，用人單位也要依法支付經濟補償。

根據勞動部1996年關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示的復函中規定，對于因用人單位的合并、兼并、合資、單位改變性質、法人改變名稱等原因而改變工作單位的，其改制前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間”。

另外，根據勞動合同法第九十六條第三款的規定，在勞動合同法施行前簽訂，試行前解除或者終止的勞動合同，依照勞動法和原有關國家規定計算經濟補償。在勞動合同法施行前簽訂，試行后解除或者終止的勞動合同，依照勞動合同法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。

二、計算標準

經濟補償的計算標準為：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動合同法關于經濟補償的計算標準延續了我國以往的做法。根據勞動法第二十八條的授權，1994年12月3日，勞動部頒布了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》，規定了計算經濟補償時，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。勞動合同法增加了六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

三、計算基數 計算經濟補償時，工作滿一年支付一個月工資。關于一個月工資是勞動者本人月工資、本企業的職工月平均工資還是當地月平均工資，在勞動合同法制定過程中進行了討論和研究，最后規定月工資是指勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資。之所以如此規定，主要有以下考慮：第一，保持制度的延續性，原有規定有不足的，適當進行修改?！哆`反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定，本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。按照該規定，月平均工資在不同的情形下有不同的內容，這樣的規定一定程度上有利于保護低收入勞動者的權益，但失之于設計過于復雜，不利于勞動者掌握。同時也與其他國家和地區的做法不同。因此，勞動合同法統一了月平均工資的內容，這樣便于操作，一目了然。第二，講究公平性，平衡勞動合同雙方的權利義務。勞動合同法規定月平均工資為勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資，這樣的規定一方面保護了勞動者的合法權益，有的勞動者在用人單位工作年限比較長，最初的工資可能比最后的工資要低得多，考慮到物價等因素，因此勞動合同法規定了以最近十二個月的平均工資為標準。另一方面也考慮到用人單位的實際情況。勞動者的經濟補償應與勞動者本人的工資收入相適應。一般來說，某一崗位的工資受市場規律的調節，有的工作崗位的工資水平很高，有的工作崗位的工資水平較低。某一個地區，不同企業之間有著很大差別。如果規定以企業職工平均工資或者當地平均工資為標準，將對用人單位明顯不公。

四、計算封頂

在勞動合同法制定過程中，有的意見認為有些高端勞動者，工資收入較高，談判能力較強，在勞動關系中并不總處于弱勢地位，如果完全適用經濟補償的規定，用人單位負擔太重，也體現不出經濟補償的性質和特點，建議勞動合同法作出調整。這種觀點有一定的合理性，目前最迫切的問題是如何更好的保護處于弱勢地位的低端勞動者的基本勞動權利，對于高端勞動者，可以通過法律強制性規定和市場調節并舉的方式，保護其合法勞動權益。但考慮到我國還沒有將勞動者區分不同群體，并適用不同法律的先例，在立法技術上也較難處理，因此勞動合同法并沒有將高端勞動者排除在保護范圍之外，但在經濟補償部分對高端勞動者作了一定限制。即從工作年限和月工資基數兩個方面作了限制，規定勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的上年度職工月平均工資的三倍的，用人單位向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

另外，為督促用人單位及時支付經濟補償，勞動合同法第八十四條規定，解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的，由勞動行政部門責令限期支付經濟補償，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。

【解讀】本條是關于支付經濟補償的規定。

經濟補償是勞動合同制度中的一項重要內容，是一種引導用人單位的有效手段，是一類與勞動者密切相關的重大經濟利益。在制定勞動合同法過程中，圍繞著經濟補償各種觀點激烈交鋒。最后勞動合同法根據常委會委員和各方面意見，對經濟補償作了明確規定。

一、經濟補償的性質

各方面對勞動合同中經濟補償的性質爭議較大。有的認為，經濟補償是違約責任，用人單位提前單方解除勞動合同就要承擔違約責任，支付經濟補償。因此經濟補償是對用人單位的一種懲罰。有的認為，經濟補償是一種國家要求用人單位承擔的社會責任。國家要求用人單位解除或者終止勞動合同時，支付一定經濟補償，以幫助勞動者在失業階段維持基本生活，不至于生活水平急劇下降。這種社會責任國家承擔的多一點，用人單位支付的經濟補償就少一點，國家承擔的少一點，用人單位支付的經濟補償就多一點。有的認為，經濟補償是對勞動者以往為用人單位作出貢獻的補償，是對勞動者過去勞動內容和成果的肯定。勞動者對用人單位貢獻不完全體現在用人單位支付給勞動者的勞動報酬中，用人單位的經營效益、持續發展能力和資產的積累都有勞動者的貢獻。經研究，比較認同對經濟補償性質的第二種觀點。經濟補償是一種企業承擔社會責任的主要方式之一，在我國失業保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩減失業者的焦慮情緒和生活實際困難，維護社會穩定，形成社會互助的良好社會氛圍。經濟補償不同于經濟賠償，不是一種懲罰手段。我國實行按勞分配制度，勞動者付出勞動得到勞動報酬，勞動報酬基本能體現勞動者的貢獻。另外，經濟補償是國家調節勞動關系的一種經濟手段，引導用人單位長期使用勞動者，謹慎行使解除權利和終止權利。勞動法規定，用人單位單方解除勞動合同，依法支付經濟補償。用人單位為了減少成本，避免支付經濟補償，就不會隨意解除勞動合同，從而達到穩定勞動關系的目的。勞動合同法基本延續了勞動法關于用人單位單方解除勞動合同支付經濟補償的規定，同時增加規定勞動合同期滿，用人單位依法支付經濟補償。這一增加規定有利于解決短期勞動合同普遍化的問題。實踐中，短期勞動合同一年一簽的情況比較普遍，用人單位為了規避關于解除勞動合同支付經濟補償的規定，通過簽訂短期勞動合同，待勞動合同終止時，再結束勞動關系。勞動合同法通過規定勞動合同終止，用人單位依法支付經濟補償，可以防止用人單位鉆法律的空子，按照企業實際需求，簽訂勞動合同。

二、經濟補償的范圍

（一）有勞動合同法第三十八條情形的，用人單位支付經濟補償。

用人單位有違法、違約行為的，勞動者可以隨時或者立即解除勞動合同，并有權取得經濟補償。較勞動法的規定，本項經濟補償是勞動合同法增加的內容。勞動合同法第三十八條規定，在用人單位有違約、違法行為時，勞動者可以隨時或者立即解除勞動合同。用人單位的違約、違法行為有：用人單位未依照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；用人單位未及時足額支付勞動報酬的；用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；用人單位有勞動合同法第二十六條中欺詐、脅迫或者乘人之危等行為致使勞動合同無效或者部分無效的；法律、行政法規規定的其他情形；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

（二）雙方協商一致解除勞動合同，但是由用人單位提出解除動議的，用人單位支付經濟補償。

用人單位與勞動者可以協商一致解除勞動合同，但由用人單位首先提出解除動議的，應當支付經濟補償。較勞動法的規定，本項經濟補償范圍有所縮小。勞動法第二十四條、第二十八條規定，用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應當依照國家有關規定給予經濟補償。在勞動合同法制定過程中，考慮到有的情況下，勞動者主動跳槽，與用人單位協商解除勞動合同，此時勞動者一般不會失業，或者對失業早有準備，如果要求用人單位支付經濟補償不太合理，因此對協商解除情形下，給予經濟補償的條件作了一定限制。

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的。

勞動合同法第四十條規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位可以在提前三十日通知或者額外支付一個月工資后，解除勞動合同。也就是說，在勞動者有一定不足，用人單位沒有過錯，且作了一些補救措施，但勞動者仍不符合工作要求的情況下，允許用人單位解除勞動合同，但為平衡雙方的權利義務，用人單位須支付經濟補償。本項經濟補償與勞動法的規定一致。

（四）用人單位依照勞動合同法第四十一條第一款規定解除勞動合同的。

勞動合同法第四十一條規定的是經濟性裁員。經濟性裁員中，勞動者沒有任何過錯，用人單位也是迫于無奈，為了企業的發展和大部分勞動者的權益，解除一部分勞動者的勞動合同。為平衡雙方的權利義務，經濟性裁員中，用人單位應當支付經濟補償。本項經濟補償與勞動法的規定一致。

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情況外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。

根據本項規定，勞動合同期滿時，用人單位同意續訂勞動合同，且維持或者提高勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位不支付經濟補償；如果用人單位同意續訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續訂的，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償；如果用人單位不同意續訂，無論勞動者是否同意續訂，勞動合同終止，用人單位應當支付經濟補償。在勞動合同法制定過程中，本項規定引起了較大的爭議。有的意見認為，勞動合同期滿勞動合同自然終止，合同雙方當事人的權利義務已經履行完畢，對這種情況勞動者有明確的預期，因此用人單位不應當支付經濟補償。有的意見認為，有些用人單位利用勞動者的青春期，在固定期限勞動合同終止時，不再續訂勞動合同，勞動者的年齡和身體對再次求職已有很大影響，此時用人單位給予一定的經濟補償是合理的。有些勞動者在同一用人單位工作較長時間，這些勞動者的勞動合同到期終止不給經濟補償不合情理。為平衡勞動者與用人單位的權利義務，勞動合同法在保留勞動合同期滿終止給經濟補償的規定外，也作了一定限制。較勞動法的規定，本項經濟補償是增加規定。

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的。

勞動合同法第四十四條第四項規定，用人單位被依法宣告破產的，勞動合同終止。第四十四條第五項規定，用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，勞動合同終止。企業破產法第一百一十三條規定，破產清償順序中第一項為破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金。用人單位因為有違法行為而被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷時，勞動者是無辜的，其權益應該受到保護。勞動合同終止時，用人單位應該支付經濟補償。較勞動法的規定，本項規定是增加的規定。

（七）法律、行政法規規定的其他情形

有些法律、行政法規中有關于用人單位支付經濟補償的規定。如《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》規定，國營企業的老職工在勞動合同期滿與企業終止勞動關系后可以領取相當于經濟補償的有關生活補助費。盡管《國營企業實行勞動合同制度暫行規定》于2001年被廢止，但2001年之前參加工作的勞動者，在勞動合同終止后，仍可以領取工作之日起至2001年的生活補助費。

第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列勞動者：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）訂立無固定期限勞動合同的；

第二篇：勞動合同法實施條例逐條完全解讀

勞動合同法實施條例逐條完全解讀

第一章 總 則

第一條 為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

【解讀】：本條規定了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的制定目的，也即通常所稱的立法目的。由于《勞動合同法》部分條款規定得不明確，在實踐中導致有一些條款難以操作，為了貫徹實施勞動合同法，消除操作上的困局，有必要制定實施條例。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

【解讀】：為了促進和構建和諧勞動關系，消除社會各界對勞動合同法的“誤讀”與“消極評價”，政府有關部門、工會等組織應當將勞動合同法的正面宣傳視為己任。

第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

【解讀】：由于會計師事務所、律師事務所等機構遍布，實踐中律師、會計師與其執業機構關系一直不明不白，各地各法院也對此處理不一，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。

第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

【解讀】：按照最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構屬于民事訴訟法第四十九條規定的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）法人依法設立并領取營業執照的分支機構；（2）中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構；（3）中國人民保險公司設在各地的分支機構。依法取得營業執照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方（用人單位）。未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位，不能將分支機構直接列為用人單位。

第五條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

【解讀】：《勞動合同法》要求用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者簽訂勞動合同，如自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。這樣導致了實踐中出現一部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現象，本條的規定，給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權。當然，這里用人單位需舉證證明已經書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應當具有證據意識，在書面通知送達時應當有勞動者的簽收證據或其它可證明已經向勞動者送達書面通知的證據，否則會弄巧成拙。

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

【解讀】：本條規定了用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理方式。用人單位支付兩倍工資的同時還負有補訂書面勞動合同的義務。由于實踐中有些勞動者出于某些目的，可能會拒絕補訂書面勞動合同，本條同樣的給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權，避免僵局的產生，當然，用人單位需支付終止勞動關系的經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

【解讀】：本款規定了自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資的起始日期，起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。勞動合同法規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同，如果不能夠在建立勞動關系同時訂立書面勞動時，法律給予一個月的寬限期。用人單位需在一個月的時間內與勞動者訂立書面勞動合同，一個月的寬限期是法律賦予用人單位的期限，因此，寬限期用人單位可不支付二倍工資。

第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

【解讀】：勞動合同法第十四條第三款規定“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。本條規定了用人單位在“視為已訂立無固定期限勞動合同”的情況下仍負有補訂書面勞動合同的義務，畢竟“視為”不等于已訂立書面勞動合同。同時，用人單位還必須向勞動者支付11個月的“雙倍工資”。

第八條 勞動合同法第七條規定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

【解讀】：《勞動合同法》第七條規定，用人單位應當建立職工名冊備查。但勞動合同法并未規定“職工名冊”該具備什么內容。本條對“職工名冊”應當包括的內容做了具體規定，更富有操作性。

第九條 勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。

【解讀】：勞動合同法第十四條第二款第一項規定勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。實踐中存在一種誤解，認為這里的“連續工作滿十年”也應當從2008年1月1日開始計算連續10年。本條規定“連續工作滿十年”的起始時間自用人單位用工之日起計算，且包括勞動合同法施行前的工作年限，消除了實踐中的誤讀。

第十條 勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

【解讀】：實踐中有些用人單位為了規避無固定期限勞動合同的訂立，將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，本條規定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，徹底擊破了用人單位此類規避手法。但是，原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。也就是說，在適用無固定期限勞動合同時，連續工作年限應當包括勞動者在原用人單位的工作年限，但在適用解除、終止勞動合同經濟補償時，原單位已支付的經濟補償應當扣減。

第十一條 除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。

【解讀】：當勞動者符合以下三種條件，即

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。如果勞動者此時向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同，不得拒絕，雙方應當在合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的基礎上訂立無固定期限勞動合同。這里的“公平、誠實信用”的原則，又破解了用人單位一個規避無固定期限勞動合同的“絕招”。實踐中有些用人單位使出如下招數：當勞動者提出

簽訂無固定期限勞動合同，用人單位并不拒絕，但是，用人單位提出對工作崗位、勞動報酬等進行調整，比如降職降薪，讓勞動者無法接受。本條明確了用人單位與勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定訂立無固定期限勞動合同時，合同內容應當遵循公平、誠實信用的原則確定，這樣，如果用人單位在新訂合同中調整勞動者工作崗位、降低勞動者勞動報酬，顯然違背了該原則，用人單位行為將可能被確認為無效行為，以充分的保護勞動者的合法權益。當然，如果在公平、誠實信用的原則下還不能達成協議，則依照勞動合同法第十八條的規定執行，即：勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

第十二條 地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。

【解讀】：本條規定地方各級人民政府以及有關部門為安置困難人員就業而提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。如果從結論去推斷，似乎只能說明在該公益性崗位工作的勞動者與“地方各級人民政府以及有關部門”不建立勞動關系，如果建立勞動關系，勞動合同應當毫無例外的適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定才對啊，法律面前人人平等嘛：）

第十三條 用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

【解讀】：《勞動法》第十九條規定，勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：

（六）勞動合同終止的條件；第二十三條規定，勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止。《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第38條規定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現，勞動合同即行終止，用人單位可不支付勞動者經濟補償金。但是勞動合同法第十七條關于勞動合同的必備條款已經不再將勞動合同終止條件列入，實際上是告訴大家在勞動合同法下，勞動合同終止必須法定，不能約定。

第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

【解讀】：實踐中很多用人單位的勞動者工作地點即勞動合同履行地與用人單位注冊地并不一致，由于全國各地關于勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上職工月平均工資標準等事項存在地域性差別，本條對此進行了明確，按照勞動合同履行地的有關規定執行。當然，用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

【解讀】：《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條實際上是用詞不嚴密的表現，該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款規定看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。本條對此進行了明確，采納了第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

第十六條 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

【解讀】：《勞動合同法》第二十二條規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。但是勞動合同法沒有規定培訓費的具體構成，本條明確了培訓費用包括有支付憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用，這樣，本條就具有很強的操作性了，這里需注意培訓費用里面不應當包括培訓期間向勞動者支付的工資。

第十七條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

【解讀】：實踐中用人單位與勞動者簽訂的服務期協議（培訓協議）的期限通常都長于勞動合同期限，當合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的，是否還需受服務期限制？本條對此進行了明確，勞動合同期滿而服務期尚未到期的，勞動合同續延至服務期滿。當然，如果雙方在服務期協議中對此有特別約定的，從其約定。

第三章 勞動合同的解除和終止

第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

????

【解讀】：本條僅僅是對勞動合同法第36、37、38條的簡單羅列，是為了對應下面的第19條關于用人單位解除合同的情形，目的是讓勞動者心理感覺更平衡一點，沒有任何實質意義。

第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

?????.【解讀】：本條規定了勞動合同可以解除的14種情形，其實就是對勞動合同法第37條、第39條、第40條、第41條的簡單羅列，消除用人單位不能解除勞動合同的誤解，因此，本條宣傳意義遠大于其現實意義，目的就是宣傳無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗”，在符合法定條件下同樣可以解除。

第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

【解讀】：此條是關于實踐中的“代通知金”的標準規定。明確了額外支付的1個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定，當然，這里的工資屬于總額的概念，既包括基本工資、還包括加班工資、津貼、補貼、獎金等工資性收入。

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

【解讀】：《勞動合同法》第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的。該規定在目前的環境下適用是存在障礙的，根據國家有關規定，只有累計繳納養老保險費15年以上的，勞動者才可能享受基本養老保險待遇，由于實踐中執法不嚴，相當一部分用人單位根本就沒有參加社會保險，假如勞動者已經五十五歲以上，如果現在開始繳納養老保險，達到享受基本養老保險待遇的條件時可能年齡已經70有余了，但根據我國一直沿用的法定退休年齡規定，社保機構一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養老保險費的，這就會導致一部分勞動者無法享受基本養老保險待遇，導致勞動合同無法終止的尷尬局面。本條規定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同，實踐中更具有操作性。

第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

【解讀】：本人曾在勞動合同法一頒布就提出勞動合同法關于以完成一定工作任務為期限的勞動合同的規定存在嚴重漏洞，詳細內容參見《勞動合同法的一大漏洞》（/Html/shiwu/sw/58767112216.html）一文，引起了國家有關部門重視。勞動合同法第46條規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（二）用人單位依照本法第三十

六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（七）法律、行政法規規定的其他情形。其中第（五）明確了勞動合同終止需支付經濟補償僅適用于固定期限勞動合同，排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同。本條對此作出了完善，規定了以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

【解讀】：支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金本來就是《工傷保險條例》規定的用人單位的義務，本條做出該規定似乎多余。

第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

【解讀】：勞動合同法第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。本條明確了終止、解除勞動合同的證明應當具備的內容，用人單位制作終止、解除勞動合同的證明格式可參照該規定的要求。

第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

【解讀】：《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經濟補償，實踐中也存在一些爭議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經濟補償。從勞動合同法的規定其實可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同，二者性質截然不同，不能同時適用。本條同時規定了賠償金的計算年限自用工之日起計算，這直接增加了用人單位的違法成本，勞動合同法關于賠償金的規定追溯到勞動合同法施行前的工作年限，突破了勞動合同法的溯及力的規定。

第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

【解讀】：由于用人單位存在以下違法行為，即（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（5）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以解除勞動合同，勞動者如果與用人單位訂立了服務期協議，也不屬于不屬于違反服務期的約定，不承擔違約責任。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

(一)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

【解讀】：本款規定了因勞動者過錯被解除勞動合同的，勞動者應當按照服務期協議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由“誘使”用人單位解除勞動合同，達到規避服務期約定的目的。

第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

【解讀】：勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。實踐中往往有“基本工資”“最低工資”“實發工資”“應發工資”幾種不同的概念，用人單位也在工資計算方式上做文章，損害勞動者的利益。本條明確了月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

第四章 勞務派遣特別規定

第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

【解讀】：《勞動合同法》第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設勞務派遣單位，勞動合同法未做出規定。本條明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。其實，用人單位“自設”勞務派遣單位是難以規制的，比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設立勞務派遣單位，同樣可達到其目的。

第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。

【解讀】：勞動合同法第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。這些義務本來就是勞動合同法規定用工單位應當履行的，實施條例又莫名其妙重復一遍，規定“用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務”，真是吃了飯沒事干，有這閑工夫，為何不去解釋“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”？

第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

【解讀】：勞動合同法強制規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規定顯然沖突，因此，本條規定了勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。

第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

【解讀】：《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。既然勞務派遣單位是勞動法意義上的用人單位，顯然，勞動法、勞動合同法所規定的用人單位的義務也適用于勞務派遣單位，因此，本條勞務派遣單位與被派遣的勞動者依法解除或者終止勞動合同的經濟補償依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。

【解讀】：勞務派遣單位是勞動合同法規定的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。因此，第四十八條的規定同樣適用于勞務派遣單位，即：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

第五章 法津責任

第三十三條 用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。

【解讀】：本條新增加了用人單位不依法建立職工名冊的法律責任。勞動合同法第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。同時本條例規定職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。如果用人單位不依法建立職工名冊，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。

第三十四條 用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

【解讀】：本條新增加了用人單位未依法向勞動者每月支付兩倍的工資或者未支付賠償金的，勞動者在仲裁或者訴訟途徑外還有行政救濟途徑，即可向勞動行政部門投訴，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

第三十五條 用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

【解讀】：勞動合同法第九十二條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。由于被派遣勞動者系在用工單位工作，用工單位可能更容易給被派遣勞動者造成損害，但是勞動合同法并未規定用工單位的法律責任，因此，本條進行了補充，規定用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

第六章 附 則

第三十六條 對違反勞動合同法和本條例的行為的投訴、舉報，縣級以上地方人民政府勞動行政部門依照《勞動保障監察條例》的規定處理。

【解讀】：本條規定了勞動行政部門針對違反勞動合同法和本條例的行為投訴、舉報，應當依照《勞動保障監察條例》的規定辦理。

第三十七條 勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的規定處理。

【解讀】：《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》已經于2008年5月1日正式施行，勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的，即可以申請調解，也可以申請仲裁。

第三十八條 本條例自公布之日起施行。

第三篇：《勞動合同法實施條例》條例解讀

《勞動合同法實施條例》條例解讀

《勞動合同法》施行以來，社會有關方面對該法的一些規定在理解上存在分歧，主要有三個方面：一是無固定期限勞動合同是否是“鐵飯碗”、“終身制”；二是用人單位濫用勞務派遣用工形式是否會侵害勞動者的合法權益；三是經濟補償和賠償金是否同時適用?！秳趧雍贤▽嵤l例》（以下簡稱“條例”）對這些存在爭議的問題進行了規范。

一、“連續工作滿十年”自用工之日起算

《條例》規定，《勞動合同法》第十四條第二款規定的連續工作滿十年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。因此，曾導致部分企業趕在《勞動合同法》實施前突擊裁員或重新訂立勞動合同，將職工工齡“歸零”將不再重演。

并且，《條例》還規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

二、不建職工名冊最高可罰2萬元

《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。此次《條例》又特別規定，用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處以2000元以上2萬元以下的罰款。

《條例》還進一步細化了職工名冊的內容，規定應當包括勞動者姓名、性別、公民身份證號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

三、支付解約賠償金不再付經濟補償

《條例》規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規定支付了 賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

《條例》還規定，用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照《勞動合同法》第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

四、新型用工組織用工也要規范

由于會計和律師事務所這樣的單位性質特殊，因此對于這類組織是否納入《勞動合同法》管轄社會上一直存有爭議。此次《條例》規定，依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

五、不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者

《條例》規定，用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞 3 動合同法》第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

此次公布的《條例》最為引人注目的是取消了條例通過稿當中有關勞務派遣的條款。條例通過稿規定，用人單位使用同一被派遣勞動者連續工作滿兩年的，須和勞動者簽訂勞動合同，意在于限制用人單位長期使用勞務派遣方式，避免其將長期合同短期化。在正式公布的版本中，這個條款被刪除了。

六、14種情形可解除無固定期限勞動合同

《條例》規定，包括“用人單位與勞動者協商一致的”以及“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的”等在內，共有14種情形下用人單位可以與勞動者解除無固定期限勞動合同。

第四篇：勞動合同法實施條例 --解讀

《勞動合同法實施條例》公布實施一周來，本刊陸續接到了讀者的咨詢電話，或了解《實施條例》的規定，或了解《實施條例》規定的理解和適用。為了幫助讀者及時了解、正確理解《實施條例》，本刊匯集大家關心的17個問題，詳細解讀《實施條例》的相關規定，以期對大家有所幫助。

下屬部門及分支機構如何簽訂合同

案例：一集團下屬的分廠最近招聘了多名操作工，但在簽訂勞動合同時，他們還是按“老皇歷”來操作，即由分廠的勞資員直接以分廠的名義跟員工簽訂勞動合同。蓋的公章是分廠的，“用工方負責人”一欄的簽名，也是由勞資員代簽的。對此做法，單位還強調說，他們雖是分支機構，但也是獨立核算單位，上級賦予了他們用工自主權，所以可與職工直接簽訂勞動合同。顯然這種“慣例”或所謂的“約定俗成”現在再也行不通了，如果不加以糾正，一是將導致合同的無效，二是其責任在用人單位。

《實施條例》第四條勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

解讀：用人單位作為勞動合同的一方當事人必須取得用工的主體資格，獨立核算只是其內部的一種考核機制，與有無簽訂勞動合同的主體資格沒有必然聯系。所以，如果分支機構依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為“用人單位”與勞動者訂立勞動合同。未依法取得營業執照或者登記證書的怎么操作呢？一是由有主體資格的用人單位與員工簽訂，二是在接受有資格的用人單位委托后，直接與勞動者訂立勞動合同。但值得注意的是，所用的名義還必須是有委托權的單位的名義。

除了民辦非企業單位，現在依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，都屬于勞動合同法規定的用人單位，也具備用工主體資格。

超過一個月職工不愿簽合同還有補償嗎

案例：王小姐進單位三個多月了，企業一直沒有與之簽訂勞動合同，后來她向有關部門進行了舉報，單位支付了法律規定的兩倍工資，隨后便乖乖地交給了她一份勞動合同書，希望她趕快補簽。但王小姐基于兩點考慮，最后不愿意補訂合同：一是合同的有些條款她不能全盤接受；二是她擔心日后遭打擊報復，工作不會愉快。但單位表示，簽不簽是你的自由，但如果屬于勞動者本人不愿意簽訂勞動合同的，他們終止勞動關系是無須支付任何補償的。但對照《實施條例》，企業的這一說法又錯了，萬一王小姐告他們，企業又得承擔經濟責任。

《實施條例》第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

解讀：企業違法后按規定支付了兩倍工資，現在也愿意糾正，即與職工簽訂勞動合同，照理職工應該支持配合。但問題是王小姐的擔憂也不無道理，法律也不可能在王小姐沒有過錯的前提下強加給她簽字的義務，更何況合同本身必須是協商一致后才能簽訂的。所以從這個角度來說，在職工本人不愿意補訂的情況下《實施條例》仍規定用人單位應給予職工工作年限的經濟補償也是合乎情理的。從這個規定可以看出，用人單位若不及時簽訂合同很被動，且兩倍工資和經濟補償一樣也少不掉。從操作層面來說，單位要想掌握主動，不留后遺癥，三個關鍵點必須把握好：一是時間上不能超過1年；二是掌握好職工不愿意簽訂的憑證；三是及時書面通知、辦妥經濟補償金的支付和終止關系的退工手續。

不簽合同的責任如何來認定

案例：小張是一家公司的人事主管，由于從業時間不長，故他對勞動法規也不是很熟悉。年初他出面招聘了幾名員工，在簽訂勞動合同時，有個別員工提出不訂合同，只要多發點錢，社保費也由他們自己承擔。小張認為既然是職工主動要求的，只要協商一致就可以了，于是就沒有與職工訂立勞動合同。但最終結果想必大家都知道，該補的補，該罰的罰，他也差點被公司“炒魷魚”。不過也有企業故意不訂合同而反誣職工的。比如小丁，他進公司三個多月了還沒訂上勞動合同，有一天勞動行政部門來公司檢查，發現了此事，但企業倒打一耙，硬說小丁本人不要簽合同，氣得他當時就想走人不干。類似小丁的投訴我們經常聽到，其實單位的這種理由是根本站不住腳的，但問題是不訂合同，今后到底如何來認定責任呢？

《實施條例》第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。解讀：大家知道，《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。如果確實由于職工原因而導致合同沒有訂立的，那用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。但在操作這一規定時，應掌握三個關鍵點：一是時間不能超過1個月；二是書面通知要留有證據；三是及時辦理退工終止手續，這樣才能免除支付兩倍工資的風險（但實際工作的工資報酬仍要按實結清）。反之，如果沒有這些證據和手續，單位將不訂立勞動合同的責任推給職工，職工既不用擔心，更不用去理會。

兩倍工資和無固定合同可否兼得

案例：李先生的單位是私企，沒有專職搞勞動人事的人員，只是由會計兼顧。他們單位好像對于勞動合同和不簽勞動合同會有什么后果知之甚少。其他單位在《勞動合同法》實施后都在查問題堵漏洞，唯獨他們單位紋絲不動?，F在《勞動合同法》施行已經近10個月了，但單位還沒有意識到要與李先生簽訂勞動合同。李先生為此進行了咨詢，一些比較精通勞動法律法規的朋友向他支招，說只要掌握好勞動關系的相關證據，先不要驚動單位，等滿1年之后，就可要求單位簽訂無固定期限勞動合同。于是李先生便來了個“按兵不動”，因為他看了《勞動合同法》，發現上面確實有這樣的規定，但是否還有兩倍工資好像不明確。現在隨著《實施條例》的施行，李先生的“兩倍工資和無固定合同可否兼得”的問題也有答案了。

《實施條例》第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

解讀：此條規定講得很明確，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同滿1年的，除了按《勞動合同法》第八十二條規定的向勞動者每月支付兩倍的工資以外，還應當與勞動者補訂無固定期限的勞動合同。也就是說，兩倍工資和無固定合同勞動者可以兼得。到了這個時候單位就完全被動了，除非職工自己不愿意簽訂無固定期限勞動合同，否則單位就得按規定來辦。如果單位想繼續拖延不簽則要繼續支付兩倍工資；如果將職工非法解雇，那么根據《勞動合同法》第八十七條的規定，單位還要支付兩倍的賠償金。所以再次奉勸用人單位，用工一定要依法簽訂勞動合同，拖延絕對不是個辦法。

什么情況下應簽無固定期合同 案例：宋女士去年初應聘進了一家食品公司，當時企業與之簽訂了1年期的勞動合同.今年企業又繼續留用了她，并和她再次簽訂了為期1年的勞動合同。為此她提出，根據規定，企業應與她簽訂無固定期限勞動合同。然而她的要求遭到了企業的拒絕，故而走訪報社進行投訴。其實企業的做法并沒有錯，那具備什么條件才可以簽訂無固定期限勞動合同呢？這是許多勞動者迫切想了解清楚的問題。

《實施條例》第十一條除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。

解讀：所謂無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。除非協商一致，宋女士要想讓單位與之簽訂無固定期限勞動合同，須符合以下條件之一：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年；

（二）連續訂立兩次固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā返诰攀邨l規定，本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數,自本法施行后續訂固定期限合同時開始計算，故宋女士還不符合訂無固定期限勞動合同的條件。另外，雖然職工可以與企業簽訂無固定期限勞動合同，但萬一對續簽的合同條款有爭議怎么辦？《實施條例》明確，按《勞動合同法》第十八條執行：即勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

十年的工作年限從何時起算

案例：唐先生在單位工作十年了，照理可以簽訂無固定期限的勞動合同了。但是在今年續訂時，人事主管竟說，勞動合同法是今年1月1日才施行的，故從今年起算他還不滿10年。他翻看了《勞動合同法》之后，發現像“兩次合同”的計算，的確都是從今年1月1日《勞動合同法》施行之日起算的，于是便簽了字。

《實施條例》第九條勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限；第十條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。解讀：介紹三點：第一，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同的條件：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的；

（四）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第二，“兩次合同”是得從今年《勞動合同法》施行之日起算，但“10年連續工齡”是自用人單位用工之日起計算，即是包括《勞動合同法》施行前的工作年限的。第三，雖然本單位工作年限未滿10年，但如果屬于類似“組織安排和商調”的，那原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

公益性崗位是否適用勞動合同法

案例：老張年齡大身體也不好，前年由街道安排進了公益性崗位工作，最近由于不需要那么多崗位，他又成了失業人員。他記得當時上班時，也曾簽過一份合同，現在到期終止了，他認為應該根據《勞動合同法》的規定，按他的工作年限，理應支付他終止合同的經濟補償金，但最終卻遭到了拒絕。其實什么是公益性崗位？是否適用《勞動合同法》？這一直是這部分勞動者十分關心的問題。

《實施條例》第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。

解讀：《實施條例》概要介紹了什么是公益性崗位？即有這樣三個特性：一是主要為就業困難人員提供的；二是有崗位補貼和社會保險補貼的；三是從事的具體工作都是公益性的。在這些工作上工作的人員，這次《實施條例》明確規定，不適用《勞動合同法》有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。

勞動合同的終止條件可否另行約定

案例：小徐被一家公司招用，擔任產品銷售員。當時勞動合同也訂了，但其中有這么一條，即一旦銷售不好造成庫存積壓，公司有權選擇和任何一位銷售員終止勞動合同。看看其他十幾個銷售員也是如此約定的，小徐也不敢有異議。

《實施條例》第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。

解讀：雖然法律規定，除了必備條款以外，勞動合同的雙方當事人還可以就其它一些事項進行約定，但這并等于任何事項都是可以納入自由約定的范圍的，比如違約金、不繳納社保費等。同樣，在勞動合同的終止條件的約定上，法律也有限制性的規定?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

（四）用人單位被依法宣告破產的；

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。也就是說除了以上這些法定情形，單位不得假以“協商一致”的名義另行約定終止條件。其實單位這樣做的目的，在《勞動合同法》沒有施行前，是為了混淆解除和終止的概念，以逃避經濟補償金，現在則是逃避非法解雇的賠償責任或規避裁員的程序，以達到隨意解雇的目的。

履行地與注冊地不一致待遇標準靠哪邊

案例：黃先生被單位從相對落后的偏遠省份派到上海來工作多年，去年他遇到解除合同的經濟補償標準問題。顯然本市的上職工月平均工資標準要比他們那里高得多，但是根據當時的一些法律法規，他的單位注冊在原省份城市，合同也是在當地簽訂的，故盡管他在經濟比較發達和生活條件較高的上海生活，但相關待遇標準，如果沒有約定，一般只能按照單位所在地的標準來執行。

《實施條例》第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。

解讀：顯然這樣一來，給類似黃先生這樣異地工作的勞動者帶來了福音。不僅僅限于勞動條件、勞動保護，包括最低工資、月平均工資標準都給了職工多一種選擇。但稍感遺憾的是，用人單位注冊地的有關標準若高于勞動合同履行地的有關標準的，職工如果想按高的標準來執行，先要看有無約定。如果沒有的話，職工的待遇還是不能做到“求高不求低”。但這也提醒有類似經歷的勞動者，如果單位派你到低標準地區工作的話，你應先與單位進行一下約定。

試用期工資不低于最低工資標準就行了嗎

案例：施先生剛進單位不久，還處在試用期當中。他干的是電氣主管的工作，工資約定是每月2500元，但上個月發工資時他發現，單位只給了他960元。他找人事詢問，結果被告知，公司都是這么執行的，即試用期內先發最低工資，轉正之后才能按合同約定的2500元標準執行。還說只要達到本市最低工資標準就是合法的，若不信可以去告。

《實施條例》第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80％或者不得低于勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

解讀：原來確實是這樣的情況，一般達到最低工資標準就不算違法。但是《勞動合同法》實施后就不一樣了。作為單位的人事干部應該清楚，目前在試用期工資支付的標準上，有“三個不低于”：即一是不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80％；二是不得低于勞動合同約定工資的80％；三是不得低于用人單位所在地的最低工資標準。所以不分情由地只執行一個標準是錯誤的，若拒不糾正將構成克扣工資。

差旅費能否算作培訓費用

案例：小王是名牌大學畢業的，學歷高能力強，進公司兩年多來，領導也很器重他，經常會給他創造一些培訓機會。最近單位拿出了一份協議叫他簽字，說公司接下來準備派他到國外進修，但回來后必須至少再工作3年，否則要承擔違約金5萬元。5萬可不是小數字，他表示一時不能接受。但領導跟他說，其實公司支付的遠遠不止這些，為此領會還跟他粗略地算了一筆賬，此時小王發現，單位將機票之類的差旅費都算入培訓費范圍，他不知道這樣做對不對？

《實施條例》第十六條勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

解讀：之所以要對培訓費專門作出解釋是因為這涉及兩個關聯性問題，一個是“服務期”，另一個是“違約金”。我們知道，以前經常有單位亂設違約金，以損害職工的合法權益，阻撓職工的自由流動。為此《勞動合同法》第二十二條規定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。簡而言之，單位提供了培訓才可以約定服務期，進而可以約定職工違反服務期所要承擔的經濟責任。但哪些是培訓費呢？這個問題不解決，勢必又造成單位亂設違約金。現在《實施條例》解決了這一問題，即進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用，都可以納入培訓費的范圍。

合同期滿服務期未滿勞動者能否終止合同

案例：由于種種原因，李小姐的勞動合同和服務期不一致了，雙方也沒有進行其它的約定。現在勞動合同到期了，李小姐也不想繼續做下去了，希望單位立即辦理終止合同的手續。但單位提出了異議，表示她的服務期還未滿，不能走人?？衫钚〗銏猿謶詣趧雍贤谙逓闇剩煌庋永m勞動關系。

《實施條例》第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

解讀：這幾年由于勞動合同期和服務期的不一致產生了許多爭議。有的認為在沒有其它約定的情況下應以主合同《勞動合同》為準，有的認為應按簽訂的先后時間來確認，還有的認為主動權在單位。不過也有個別職工，單位已經明確告訴他合同終止，即不要他履行服務期了，但他非要履行，不愿意終止合同。現在《實施條例》明確，即勞動合同期和服務期兩期不一致的，應當延續至服務期滿，如果有其它約定的按約定辦。這里也應注意三點：一是勞動合同期最好跟服務期一致。因為不一致，會出現延續期的合同、勞動關系處理問題，比較麻煩；二是“兩期”無法一致的最好及時進行一個約定，不要拖到爭議發生時再提出；三是切記，單位要職工繼續履行的這個服務期必須是符合《勞動合同法》規定的，即有法律效力的，否則這個服務期約定了也無效，更無權要職工在勞動合同到期后繼續履行。

經濟補償的月工資由哪些項目組成

案例：謝女士單位辦不下去了，要跟職工解除合同，但在計算經濟補償金時，單位只按基本工資一檔確定基數，而獎金補貼等均沒有算入。單位的理由是獎金不固定，補償標準只要不低于最低工資960元就可以了。

《實施條例》第二十七條勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

解讀：類似經濟補償計算爭議常有發生,《實施條例》再次明確計算方法，想必會對消除或減少此類紛爭帶來益處。不過這里要提醒職工兩點：一是要收集保存好工資獎金和各類補貼的發放證據；二是如果屬于工傷的，那除了經濟補償金外，還得要求單位支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。另外對于“1個月的替代工資標準”，這次《實施條例》也作了規定：“用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定?！?/p>

勞動者提出解約需注意些什么

案例：小狄準備辭職，雖然公司派他擔任業務主管，但他總感覺這家單位很不正規。老婆管財務、老公是董事長、兒子當總經理，好多關系不好處理。于是在試用期快要結束的時候，他遞交了辭職報告?？煽偨浝碚f他沒有提前30天通知，故不批準，還說他若執意要走，公司有權處罰他。

《實施條例》第十八條有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）勞動者與用人單位協商一致的；

（二）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；

（三）勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的；

（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（五）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（七）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（十）用人單位違反法律、行政法規強制性規定的；

（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

（十二）用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

（十三）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

解讀：勞動合同法第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。所以小狄如果尚處在試用期的話，他只要提前三天就可以了，單位不批準既沒有理由更不用去管他。

不過職工在解約時須注意四點：一是分清期限，比如30天、3天、即時走人的情形；二是最好都采用書面的形式，防止單位反誣曠工；三是盡管一般都是由單位舉證的，但職工也要注意收集和掌握相關的侵權證據；四是對單位的有些侵權行為，應注意區分性質、數量、惡意程度等，否則會使自己的解除行為處于被動。

用人單位解約有哪些問題要注意 案例：董先生被單位按違紀辭退，后來他申請了仲裁，結果竟“化險為夷”。客觀地講，董先生是有過錯的，已經違反了規章，但由于單位的人事主管不注意程序，當時沒有留有證據，辭退時也沒有通知工會，規章制度修改后竟沒有公示，結果沒有得到仲裁的支持。

《實施條例》第十九條有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

（一）用人單位與勞動者協商一致的；

（二）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（四）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（六）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（七）勞動者被依法追究刑事責任的；

（八）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的；

（十一）用人單位依照企業破產法規定進行重整的；

（十二）用人單位生產經營發生嚴重困難的；

（十三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

解讀：這幾年圍繞辭退解約產生了大量的爭議，所以如何正確行使辭退解約權還真是門學問。作為HR必須注意這樣幾個問題：一是盡管職工出現了可以被解除的情形，但一定要注意走程序，比如書面通知、通知工會、送達、備案等，如果程序上有誤反而會變被動，該退的退不掉，還要補程序。從該條可以明顯感知，現在審查單位的解除行為是否有效，程序和實質要件并重。再也不能按以往“實際爭議已發生”或“應當知道”來對待，這樣是不產生時效的，還將繼續支付工資和提供待遇。二是辭退違紀職工一定要收集好相關證據，因為弄不好反而構成非法解雇，要支付兩倍的賠償金。三是處罰職工的制度依據一定要告知或公示，并留有這方面的證據。四是退工行為要及時，并按規定填寫，不留后遺癥。對此《實施條例》第二十四條規定：“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。”需要特別提醒的是，《職工名冊》也很重要，單位若拒不建立，最高可處2萬元的罰款。勞動合同法規定,職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。

因單位侵權而解約是否要付違約金 案例：紀女士和單位產生了勞動爭議，最后單位還非法解雇了她。為此她走訪有關部門投訴，有關部門將她的申訴材料轉給了其單位上級主管部門的工會。經過工會的協調，單位認識到了錯誤，表示如果紀女士不想繼續履行合同了，單位愿意按勞動合同法第八十七條的規定支付其賠償金。但紀女士認為，除了賠償金，她還要求得到工作年限的經濟補償金，否則就不離開單位。

《實施條例》第二十五條用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。

解讀：紀女士現在當然可以選擇走，也可以選擇留，但單位非法解雇到底該承擔多少經濟責任呢？

現在《實施條例》給出了答案。勞動合同法八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。第四十七條的規定是：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。根據《實施條例》的規定，現在只要單位支付了兩倍賠償金，那一年一個月的工作年限補償金就可以不用支付了。但須知道，賠償金的計算年限是自用工之日起計算的。

用人單位如何正確行使解除權

案例：單位在小韓接受培訓后，依法與其簽訂了服務期協議并約定了違約責任?，F在小韓不想再做了，希望解除合同。因為單位經常拖欠工資，已經影響到了家庭的正常生活?？蓡挝槐硎荆霾蛔鍪悄愕淖杂?，不過你和單位簽訂過服務期協議，現在走人，得支付約定好的違約金。這下，小韓慌了，不知道走還是不走。

《實施條例》第二十六條用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

解讀：這是對用人單位侵權的一種懲罰和制約。只要單位有勞動合同法第三十八條情形之一的，勞動者可以解除勞動合同，且不用承擔違約金：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的：

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

（五）因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。但是反過來，如果

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任等情形而被單位依法解除合同的，勞動者應當按照約定向用人單位支付違約金。

第五篇：勞動合同法實施條例解讀

《勞動合同法實施條例》解讀

主講：常凱

中國人民大學勞動關系研究所所長、勞動人事學院教授

一、《勞動合同法》的立法背景

1.經濟全球化下勞資關系的特點

經濟全球化：全球市場化與資本全球化

勞資力量對比格局發生重大變化與勞工運動重組

勞工標準與國際經濟貿易掛鉤及反傾銷

中國的國際競爭的戰略選擇

如何通過合理、妥善的勞工政策來協調勞資關系，已經成為一個全球性的社會和法律問題

2.中國勞動關系的基本特點和趨向

勞動關系市場化已經基本完成，但調整機制尚不完善

勞資矛盾成為影響社會和經濟發展的首要因素

勞動關系正在由個別勞動關系向集體勞動關系發展。

社會勞資關系已經進入到一個新的階段

勞動關系和諧度的形象標志

用手投票：機制協調

用腳投票：消極抗爭

集體行動：積極抗爭

3.勞動合同實施狀況

社會背景：

勞動關系原子化：工人尚未形成集體力量

勞動法制的不完善：立法、執法、司法

勞動合同的實施狀況及問題

無合同——隨意用工

合同短期化——降低人工成本

合同不規范——勞工權利不明確

勞工標準不落實——勞工權益受侵害

4.勞資矛盾已經成為影響社會和諧發展的主要矛盾

（一）5.勞資矛盾已經成為影響社會和諧發展的主要矛盾(二)

中國勞動爭議的特點

——趨勢勞動爭議呈現不斷增長的——爭議的性質主要是權利爭議

——集體爭議占到爭議人數的三分之二以上

——集體行動開始具有規?；屯嘶内呄?/p>

——將集體勞動爭議分解為個別勞動爭議

——以應急措施將集體行動作為“突發事件”來處理

二、《勞動合同法》及其《實施條例》的立法趨向及其評價

1.勞動合同的立法基點和趨向

《勞動合同法》的立法基點：國家和民主的競爭力；國家和民族的長治久安和諧發展 立法重心：勞工權益保護

立法原則：勞資力量平衡

立法要求：勞動合同長期

立法目標：勞資關系安定

2.勞動合同的立法原則

合同基本原則：勞動者權利保護

合同簽訂原則：平等自愿、協商一致

合同內容原則：

依據國家勞動標準和集體合同(并非完全契約自由)

合同履行原則：親自履行(防止中間盤剝，對轉包的限制)

合同解除原則：解雇限制

3.《勞動合同法》主要特點和評價

特點：

1.在總體思路上，體現了《勞動法》的立法原則，通過對勞動者保護調整勞動關系，促進企業發展。

2.在總體內容上，符合當前我國勞動關系需要調整的現狀，特別是當前勞動關系中存在的突出問題諸如短期雇傭，勞動派遣等問題；

3.在具體規定上，借鑒了國際上勞動合同立法的一般性經驗和做法，并和中國的實際狀

況結合起來，比較適合目前中國的勞動法制需要。

4。法律規定具體、法律責任比較明晰，具有可操作性

評價：

是一個適應中國勞動關系法律規范和調整的的法律，但仍有一些規定不夠嚴密，條文比較粗糙需要。需要通過配套法規和實施細則予以完善。

4.《勞動合同法實施條例》出臺的背景

（一）《勞動合同法》認識上的爭論和分歧

1.關于勞動者保護是否過度

2.勞動標準是否過高

3.企業成本是否過大

4.是否過于限制企業權力

5.是否影響經濟發展

6.國家干預是否過多

5.《勞動合同法實施條例》出臺的背景

（二）《勞動合同法》實施中的問題：

1.法律的應對和規避

2.關于法律規定的誤讀

3.關于法律實施中的利益博弈

4.關于法律規定的不足和缺陷

政府的基本態度：

“《勞動合同法》不是修改的問題，而是執行的問題。”

6.《勞動合同法實施條例》的特點

1.條例堅持了法律的基本原則和基本規定

2.條例將法律規定具體化

3.條例使得法律更具有可操作性

4.條例有利于法律的貫徹實施

5.條例的解讀必須依據法律

6.條例有待于進一步完善

7.《勞動合同法》及其《條例》實施的意義和影響

《勞動合同法》的實施是中國勞動關系法制化的重要舉措，對于中國的經濟和社會發展將會有重大的影響。

中國的企業經營和企業發展將會面臨著重大的歷史轉型。

建立在勞動法制條件下的人力資源管理體系，是企業轉型的一個重要選擇。

8.《勞動合同法》的實施對于企業的影響

企業現行的經營理念受到挑戰：是企業發展還是企業和勞動者共同發展

企業的人力資源管理模式不適應： 是將勞動者當成管理對象還是競爭和合作伙伴 企業競爭模式面臨調整：靠低勞動成本還是靠創新能力競爭

結論：中國企業面臨歷史性的轉型

四、《勞動合同法》及其《條例》的主要內容和特點解析

1.關于勞動合同法的適用范圍

企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織

國家機關、事業單位、社會團體

基本理論指導：統一的勞動力市場，勞動和人事管理要并軌

實施難點：身份轉變和管理轉變，要以新的規定制定管理辦法

條例規定：

關于會所、律所基金會的規定（條例3條）

2.關于企業勞動規章制度的制定

關于勞動規章制度的條款（第四條）

規章制度的性質及其法律依據

勞動規章制度的內容、制定程序、公示

關于管理權限與勞工參與

市場經濟下企業管理和民主管理的新

法律解析：該條的意義、地位和運用

3.關于勞動合同的訂立

基本要求：建立勞動關系，必須訂立書面勞動合同。期限一個月。（10條）如不訂立，支付兩倍工資（82條）

無固定期限合同的訂立是勞動者的權利（14條）

無固定期限合同的條件：

連續工作十年、連續兩次訂立固定期限合同

用人單位違反規自應當訂立之日起支付兩倍工資

《條例》規定

雙方不訂合同的具體處置（條例6.7條）

工作年限計算方法（條例9.10條）

不適用公益性崗位（條例12條）

關于注冊地和履行地不一致的規定（條例14條）

4.關于試用期

試用期限： 19條不滿一年：一個月 不滿三年：兩個月

三年以上和無固定期限：不超過六個月；試用期一個單位和一個勞動者只能一次 工資待遇：（20條）工資不得低于同檔最低工資或勞動合同工80%

解雇限制：解除合同的條件：39條、40條1、2款

條例規定：80%的解釋（條例15條）

5.關于服務期和競業限制

6.勞動合同的解除

7.勞動合同解除的法律解析

8.關于集體裁員

9.關于經濟補償

10.關于勞務派遣

11.《條例》其他規定

其他規定

1.勞動合同在勞動者達到退休年齡時終止（條例21條，修正法律44條2款）

2.支付賠償金后不再支付補償金（條例25條）

3.終止工傷職工合同需支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金

4.勞動者過錯被解除合同需要支付違約金的五種情形（條例26條）

5.經濟補償月工資的計算包括工資、獎金、津貼、補貼等貨幣性收入（條例27條）

五、企業勞動關系調整的發展趨勢

1.勞動關系由個別調整向集體調整的發展

關于個別勞動關系和集體勞動關系

市場經濟下勞動關系法律調整的特點

中國勞動關系的現狀和發展趨勢

《勞動合同法》關于集體調整的規定

工會、集體合同、集體參與在《勞動合同法》中的地位。

2.關于勞動者意識

3.關于工會的作用

4.關于集體合同

5.勞動爭議的發生和處理

六、《勞動合同法》的實施與企業人力資源管理的轉型

1.勞動關系法制化的市場背景

市場供求：勞動關系市場化的基礎

勞資博弈與工會談判：勞動關系市場化的基本特征

政府介入和干預：勞動關系市場化的主要特點

2.勞動關系的法制化調整

（一）3．勞動關系的法制化調整

（二）4.關于雇主意識和雇主策略

雇主策略的提出

雇主策略的含義

相對應的勞工策略或工會策略

性質：法律框架下的勞資博弈

勞資博弈案例分析：

——薪酬設計與工資談判

——績效管理與勞工標準

——沃爾瑪事件的啟示

——富士康事件

5.協調勞動關系已經成為HR的重要任務

6.HR的勞動關系戰略構想和策略選擇

7.HR的組織架構和機構設置調整

8.美國人力資源職位薪酬變化

9.2004年美國中級人力資源職位的薪酬

10.關于員工招聘和解聘

企業在招聘員工時，必須將企業狀況以及被聘人員的相關權利義務如實告知，同時應嚴

格被聘人員的基本條件和素質能力的審查、測試和甄選，并嚴格按照勞動合同訂立程序訂立勞動合同。

在解聘員工時需要遵照相關規定謹慎實施。以防止在可能發生的勞動爭議中出現企業方面的疏漏而造成損失。

11.關于企業的薪酬管理

企業在薪酬管理中，需要進一步測算并制定合理的薪酬計劃，這一薪酬計劃的制定和實施必須考慮到法律的相關規定以及工會或員工的影響和作用，如工資集體協商的規定等，并嚴格執行薪酬確定和實施的相關程序。

12.關于企業績效管理

企業績效管理，必須要考慮到績效評價的多種方法和多方介入，要將企業發展和員工權利結合起來，處理好效益與公平的關系，營造一種和諧的勞動關系氛圍。

13.關于員工培訓

要將員工培訓作為增強企業競爭力的基礎。企業需要由單純降低生產成本特別是勞動力成本，轉變為提高企業創新能力和管理水平。通過加強培訓來不斷提高員工素質和企業管理水平，便成為增強企業競爭力的必然要求。

14.企業人力資源管理的轉型

面對企業勞動關系的法制化的加強，人力資源管理面臨著一個重要的轉型，即人力資源管理必須要以勞動法制為基礎，逐步從形式的、技術的管理方法轉變為注重實質內容和宏觀系統的管理方式，并將勞動關系管理貫徹于整個人力資源管理的過程中。