第一篇：上海市婚姻家庭糾紛辦案要件指南

上海市婚姻家庭糾紛辦案要件指南

第一部分 解除婚姻關(guān)系的辦案要件指南

第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)有關(guān)規(guī)定，要求解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的案件。

第二條 解除婚姻關(guān)系的主張成立，必須具備下列要件：

(一)婚姻關(guān)系合法；

(二)符合婚姻法規(guī)定的準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的要求；

(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；

(四)不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實。

[說明]

根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關(guān)系一般須具備下列要件：

1、婚姻關(guān)系合法。包括合法辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實婚姻兩種情況。

2、符合法律規(guī)定的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的標(biāo)準(zhǔn)，同時也列舉了確認(rèn)感情確已破裂的五種情形。只要當(dāng)事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請求方要求解除婚姻關(guān)系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權(quán)、女方在特殊情形下對男方在特定期間內(nèi)的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。

第三條 婚姻關(guān)系當(dāng)事人提出離婚請求的，提出離婚請求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明其婚姻關(guān)系合法。

[說明]

婚姻關(guān)系合法的基本證據(jù)，是雙方已經(jīng)履行了結(jié)婚登記手續(xù)。如結(jié)婚證、婚姻登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證明等，在一般情況下就是合法締結(jié)婚姻的證據(jù)。

第四條 主張解除事實婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實婚姻；

(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實。

[說明]

事實婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個方面的不同：(1)欠缺結(jié)婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實婚姻區(qū)別于非婚兩性關(guān)系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，即男女雙方均無配偶，已達(dá)法定婚齡，無禁止結(jié)婚的情形等。

根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》(以下簡稱條例)和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在條例實施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理。事實婚姻經(jīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)的，即轉(zhuǎn)化為合法婚姻，當(dāng)事人可以行使離婚請求權(quán)。

未辦理結(jié)婚登記但男女雙方已經(jīng)以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實施之日為分界點，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實施前男女雙方已符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，可認(rèn)定具有事實婚姻的效力，不必補(bǔ)辦登記，可以請求解除婚姻關(guān)系；(2)條例實施后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，應(yīng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記之后，方可行使離婚請求權(quán)；對拒不補(bǔ)辦結(jié)婚登記而堅持“離婚”的，按解除同居關(guān)系處理。

事實婚姻關(guān)系具有婚姻的效力，當(dāng)事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關(guān)系適用婚姻法 1 關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；同居期間的財產(chǎn)處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權(quán)。

第五條 判決準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)具備下列要件：

(一)感情確已破裂；

(二)經(jīng)調(diào)解無效。

[說明]

準(zhǔn)予離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實務(wù)中，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經(jīng)法院調(diào)解仍無效。對于調(diào)解無效，一方仍堅持己見或雙方無法達(dá)成一致協(xié)議的，則應(yīng)視為離婚條件已基本成就。

第六條 在審理離婚糾紛中，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和材料，能夠認(rèn)定婚姻無效的，法院應(yīng)確認(rèn)婚姻無效。

[說明]

根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請求方申請撤訴的，不予準(zhǔn)許。

第七條 申請宣告婚姻無效的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻具有應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無效的理由和事實存在；

(二)申請人是婚姻當(dāng)事人或利害關(guān)系人；

(三)申請是在法定時限內(nèi)提出的。

[說明]

婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實質(zhì)要件的，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈以及未達(dá)到法定婚齡等情形；二是違反結(jié)婚程序要件的無效婚姻。

根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請確認(rèn)婚姻無效的當(dāng)事人，即在以重婚為由申請宣告婚姻無效的情況下，是當(dāng)事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請宣告婚姻無效的情況下，只能是當(dāng)事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法宣告婚姻無效后，應(yīng)當(dāng)收繳當(dāng)事人的結(jié)婚證書，并將已生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯洐C(jī)關(guān)。

宣告婚姻無效的申請，既可以在婚姻雙方當(dāng)事人生存期間，也可以在一方當(dāng)事人死亡后一年內(nèi)提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機(jī)關(guān)和法院可以確認(rèn)宣告。但是，向人民法院申請宣告無效的，申請時法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。如結(jié)婚時未達(dá)到法定婚齡，申請宣告無效時已經(jīng)達(dá)到法定婚齡的，不得以此為由申請宣告婚姻無效。

第八條 申請撤銷婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻是因為脅迫締結(jié)的；

(二)結(jié)婚違背當(dāng)事人的真實意愿；

(三)申請人是擬申請撤銷的婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人；

(四)申請未超出法定期限。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結(jié)的婚姻可以被撤銷。因為可撤銷婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當(dāng)事人的真實意思表示，是行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背意愿而形成的婚姻關(guān)系，依法應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權(quán)只能由受脅迫的當(dāng)事人本人行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。如撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出請求撤銷。

第九條 以重婚為由主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明下列事實：

(一)當(dāng)事人原有合法婚姻關(guān)系存在；

(二)合法婚姻關(guān)系的當(dāng)事人有重婚的事實。

[說明]

重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記，但事實上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯方均有權(quán)請求賠償。

第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)有配偶者與他人婚外同居的事實；

(二)申請人是解除婚姻關(guān)系的適格申請人。

[說明]

一般認(rèn)為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時辦理了結(jié)婚登記或?qū)ν庖苑蚱廾x生活。

第十一條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人實施家庭暴力而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明：

(一)婚姻關(guān)系當(dāng)事人實施了家庭暴力事實存在；

(二)施暴行為人具有過錯；

(三)申請人是解除婚姻關(guān)系的適格申請人。

[說明]

家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權(quán)利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，多為配偶關(guān)系，并以家庭住所為特定的行為場所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構(gòu)成家庭暴力?？陀^上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進(jìn)行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等；同時，暴力行為已達(dá)到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。

第十二條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員的事實。

[說明]

家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴(yán)重；而虐待是一種后果較為嚴(yán)重，并具有持續(xù)性、經(jīng)常性的暴力行為。

第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實。

[說明]

遺棄，一般是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人無正當(dāng)理由，不履行對家庭成員，包括對夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務(wù)，且持續(xù)一定的期限的。

第十四條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人惡習(xí)不改而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明當(dāng)事人有賭博、吸毒等不改正的惡習(xí)。

[說明]

一方具有賭博、吸毒、不務(wù)正業(yè)、不履行家庭義務(wù)、賣淫嫖娼、酗酒等惡習(xí)，雖經(jīng)親屬、基層調(diào)解組織或有關(guān)單位勸說、調(diào)解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產(chǎn)生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂。在審判實踐中，對于情節(jié)較輕，一 3 貫表現(xiàn)尚可的，應(yīng)促其悔改，爭取和好。如無過錯方對感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應(yīng)認(rèn)為離婚的條件已基本成就。

第十五條 因分居而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；

(二)夫妻關(guān)系確無和好可能。

[說明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)，夫妻關(guān)系已名存實亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學(xué)習(xí)等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅持要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無望的，應(yīng)視為確無和好可能。

第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明對方已被宣告失蹤。

[說明]

根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯(lián)系之時起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關(guān)系人的申請，經(jīng)公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對家庭、子女和配偶的責(zé)任，婚姻關(guān)系已名存實亡，對其配偶提出的離婚請求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)，故一般應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。

第十七條 依婚姻法對軍婚特殊保護(hù)的規(guī)定而對解除婚姻關(guān)系的主張?zhí)岢隹罐q的，應(yīng)舉證證明：

(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；

(二)主張解除婚姻關(guān)系一方不是現(xiàn)役軍人；

(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過錯。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無重大過錯的情況下，非經(jīng)軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關(guān)系的抗辯。在審理此類案件時，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國人民武裝警察部隊的干部與戰(zhàn)士。在軍隊工作未取得軍籍的人員及退役、復(fù)員和轉(zhuǎn)業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒有法定的重大過錯情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯，是指重婚或與他人婚外同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；其他重大過錯導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。

第十八條 依婚姻法對女方的特殊保護(hù)規(guī)定而提出不同意解除婚姻關(guān)系抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)解除婚姻關(guān)系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時期內(nèi)；

(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請求的情況。

[說明] 婚姻法根據(jù)保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，規(guī)定對懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時間內(nèi)男方不得提出離婚請求；適用該規(guī)定，應(yīng)考慮以下幾個條件：(1)男方提出離婚請求時，女方是在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后的6個月內(nèi)的期間之內(nèi)；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權(quán)利是男方的訴權(quán)，而不是剝奪其訴權(quán)，期限一旦屆滿，其離婚訴權(quán)自行恢復(fù)；(4)在特殊情況下，如法院認(rèn)為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因為雙方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅持要求離婚，4 如不及時受理，會造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時，法院可受理男方的離婚請求，但是否準(zhǔn)予離婚，仍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定作出處理。

第二部分 離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償

第一節(jié) 離婚后的子女撫養(yǎng)

第一條 哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；

(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。

[說明]

從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強(qiáng)迫其直接撫養(yǎng)，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護(hù)子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。

第二條 父母一方請求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養(yǎng)能力。

[說明]

(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。

如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。

(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟(jì)收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時間等。實務(wù)中，對父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條 5 件等方面進(jìn)行綜合判斷時，一方面應(yīng)該看到此為動態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點和歸結(jié)點。

應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。

第二節(jié) 子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達(dá)成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時，由人民法院從保護(hù)子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長出發(fā)，根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。

[說明]

離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問題達(dá)成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長，因此，在父母達(dá)成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、子女的實際需要、當(dāng)?shù)氐纳睢⒔逃降却_定。

第四條 子女要求父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實：

(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平，或者子女的實際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；

(2)父或母有給付能力。

[說明]

子女在必要時要求父母增加撫養(yǎng)費(fèi)，是其一項重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

第五條 父或母一方請求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實際給付能力。

[說明]

撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費(fèi)的實際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經(jīng)濟(jì)來源，確實無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動教養(yǎng)，失去經(jīng)濟(jì)能力無力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟(jì)來源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費(fèi)后，一旦恢復(fù)甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費(fèi)。第三節(jié) 撫養(yǎng)關(guān)系的變更

第六條 父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。

[說明]

父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，6 不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。

審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長時間出國無法直接撫養(yǎng)的。第四節(jié) 探望請求權(quán)

第七條 探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；

(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；

(三)探望權(quán)的行使不會損害子女的身心健康。

[說明]

探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進(jìn)行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一項法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護(hù)人提出中止探望權(quán)請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說明]

從保護(hù)子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。權(quán)利人范圍相對較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟(jì)，從而更好地實現(xiàn)對未成年子女的保護(hù)。

婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權(quán)是法律賦予的一項實體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對權(quán)利的實質(zhì)性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。

第九條 享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說明]

提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請應(yīng)由其自主決定，無需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。

探望權(quán)的中止僅是暫時停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。第五節(jié) 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：

(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過錯行為；

(二)請求方無過錯；

(三)相對方因該嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對方具有法定的嚴(yán)重過錯行為，而請求方無過錯，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴(kuò)大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據(jù)過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過錯而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對當(dāng)事人提出的損害賠償請求，也不予支持。

此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。

第十一條 人民法院應(yīng)根據(jù)無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護(hù)合法的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說明]

損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無過錯方遭受財產(chǎn)上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無過錯方的請求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機(jī)情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過錯方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過錯方對家庭的貢獻(xiàn)大小，過錯方的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?/p>

上海高院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（三）第三部分 夫妻共同財產(chǎn)處理

第一條 請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)符合下列要件：

（一）請求權(quán)的主體必須是具有（或曾經(jīng)具有）婚姻關(guān)系的當(dāng)事人；

（二）請求權(quán)指向的客體必須是現(xiàn)實、客觀存在的夫妻共同財產(chǎn)；

（三）請求分割夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)在離婚時提出；離婚后請求分割或再次分割夫妻共同財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)符合法律、司法解釋對起訴期限作出的規(guī)定。

【說明】 我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制和個人特有財產(chǎn)相結(jié)合的夫妻財產(chǎn)制度。離婚意味著夫妻相互扶養(yǎng)義務(wù)的終結(jié)，夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)終止。法院在審理分割夫妻共同財產(chǎn)案件時，必須逐一審查下列要件：

（1)主體：必須是具有（或曾經(jīng)具有）婚姻關(guān)系的夫妻。無效婚姻、被撤銷婚姻或非婚同居 8 的男女既然不存在夫妻關(guān)系，自不得請求分割夫妻共同財產(chǎn)。

（2)客體：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)一般為夫妻共同財產(chǎn)，但是法律特別規(guī)定某些財產(chǎn)歸夫妻個人所有或者夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的除外。

請求分割的夫妻共同財產(chǎn)必須是客觀、現(xiàn)實存在的，已在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失或正常消費(fèi)的部分，不屬于可分割的夫妻共同財產(chǎn)。

（3）請求分割夫妻共同財產(chǎn)的時間限制：請求分割夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)在離婚時提出。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一般不允許對共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。在離婚后請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，應(yīng)符合法律和司法解釋的限制性規(guī)定：最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋一》）第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第四十七條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算。”最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《解釋二》）第九條第一款規(guī)定：“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！狈蚱揠x婚后，一方又起訴要求分割共同財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)符合上述限制性規(guī)定。第二條 分割夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)首先明確財產(chǎn)權(quán)屬，注意區(qū)分家庭共同財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和夫妻個人財產(chǎn)。

對于有爭議的財產(chǎn)的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以法律構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，結(jié)合經(jīng)驗法則，通過對當(dāng)事人舉證和法院依法調(diào)查取證的結(jié)果綜合分析、作出認(rèn)定。對財產(chǎn)屬于夫妻共同所有還是夫或妻一方個人所有存在爭議，經(jīng)查證仍然真?zhèn)尾幻鞯?，可推定為夫妻共同財產(chǎn)。

【說明】 夫妻共同財產(chǎn)，是指夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方或雙方所得的收人和財產(chǎn)，均歸夫妻雙方共同共有，但個人特有的財產(chǎn)或雙方約定分別所有的財產(chǎn)除外。根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)一般包括下列范圍：（1)勞動所得的報酬：勞動報酬的形式多種多樣，包括工資、獎金、津貼等，以勞動報酬購置的財產(chǎn)，亦屬此例；（2）從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動所得的收益：指夫妻雙方或一方在婚后從事生產(chǎn)、經(jīng)營所得的勞動收入和資本性收入，如承包經(jīng)營、購買股票和債券、投資公司和企業(yè)所得紅利、興辦公司和企業(yè)所得收益等；（3）知識產(chǎn)權(quán)的收益：指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益；（4）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中明確指定僅歸夫或妻一方所有的財產(chǎn)除外；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸夫妻共同所有的財產(chǎn)：包括①一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；②男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；③男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)；（6）有爭議財產(chǎn)的認(rèn)定：對個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)難以確定的，主張權(quán)利的一方有責(zé)任舉證。當(dāng)事人舉不出有力證據(jù)，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產(chǎn)處理。

在確定夫妻共同財產(chǎn)時，對夫妻共同財產(chǎn)和家庭財產(chǎn)、個人財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待： 1．夫妻共同財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)的區(qū)別

家庭財產(chǎn)，是指家庭成員的共同財產(chǎn)和各自所有的財產(chǎn)的總和。包括：（1)夫妻一方的個人財產(chǎn)；（2）夫妻共同財產(chǎn)；(3）子女財產(chǎn)；（4）其他家庭成員的財產(chǎn)；(5)全體家庭成員共有的財產(chǎn)。家庭財產(chǎn)涵蓋了夫妻共同財產(chǎn)。分割時應(yīng)當(dāng)首先從家庭財產(chǎn)中分出屬于夫妻共同所有的部分后再行分割。對其他家庭成員的財產(chǎn)，不能作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割。未成年子女的財產(chǎn)屬于本人所有，由離婚后與子女共同生活的父母一方代為管理。2.夫妻共同財產(chǎn)與個人財產(chǎn)的區(qū)別

第一，概念和范圍不同。夫妻個人財產(chǎn)，是指夫妻婚后在實行共同財產(chǎn)制時，依法律規(guī)定或雙方約定，夫妻各自保留的一定范圍的個人所有的財產(chǎn)。其范圍包括：（1)一方的婚前財產(chǎn)，該財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、9 殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；（4)夫妻一方專用的生活用品，但婚后購置的貴重飾品，摩托車、小汽車等生活資料，仍應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)；（5)其他應(yīng)當(dāng)歸一方所有的財產(chǎn)，如一方獲得的獎?wù)?、獎品，軍人的傷亡保險金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助等。當(dāng)然，夫妻雙方也可以書面形式約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此為約定先于法定原則。如果沒有約定或約定不明的，仍適用法定財產(chǎn)制的規(guī)定。

第二，權(quán)利義務(wù)不同。夫妻對共同財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)是平等的，享有平等的所有權(quán)，即不分份額、平等地享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。如一方擅自處分重要的共有財產(chǎn)，另一方有權(quán)否認(rèn)該處分的法律效力，但如第三人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，不得對抗善意第三人。由此給另一方配偶造成損失的，應(yīng)由擅自處分的一方予以賠償。此外，夫妻雙方應(yīng)平等地承擔(dān)家庭財產(chǎn)上的義務(wù)。家庭共同生活費(fèi)用，應(yīng)以夫妻共同財產(chǎn)負(fù)擔(dān)，不足部分則由夫妻雙方以個人財產(chǎn)分擔(dān)。對于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以共同財產(chǎn)清償，夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。至于夫妻一方的個人財產(chǎn)，夫或妻可依自己的意愿獨立行使所有權(quán)，無須征得對方同意；對婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方所負(fù)的個人債務(wù)及個人財產(chǎn)所生債務(wù)，均應(yīng)由夫妻個人財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。第三條 離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議做出處理。協(xié)議不成的，分割夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)遵循男女平等、照顧子女和女方權(quán)益、照顧無過錯方、有利生產(chǎn)和方便生活的原則。

分割夫妻共同財產(chǎn)的方法主要包括實物分割、價金分割與價值補(bǔ)償三種。在無例外情形下，可予以均等分割。

【說明】 離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)可由雙方協(xié)議處理。協(xié)商不成時，由人民法院依法判決，判決時應(yīng)遵循下列原則：（1)男女平等原則。即夫妻雙方對于其共同財產(chǎn)享有平等的共有權(quán)，不受雙方收人狀況、對家庭貢獻(xiàn)的影響，雙方均有平等分割共同財產(chǎn)的權(quán)利；（2）照顧子女和女方權(quán)益的原則。首先，應(yīng)優(yōu)先考慮未成年子女的利益，根據(jù)未成年子女的需要給予必要的照顧。其次，應(yīng)照顧女方的權(quán)益。考慮到相當(dāng)一部分女性的經(jīng)濟(jì)能力相對較弱，在日常家務(wù)中的付出很難物化為財產(chǎn)收益，故在分割財產(chǎn)時，有必要照顧她們的權(quán)益，使其離婚后的基本生活更有保障；（3）照顧無過錯方原則。對于因一方過錯導(dǎo)致離婚的，可在分割財產(chǎn)時適當(dāng)照顧無過錯方，以體現(xiàn)法律的公平與正義。但這種照顧不是民事責(zé)任，其性質(zhì)不同于離婚損害賠償責(zé)任，因此，這里的過錯并不限于重婚、姘居、實施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯行為，還包括其他違反婚姻義務(wù)或故意以悖于善良風(fēng)俗的方法損害婚姻關(guān)系的過錯行為；（4）有利于生產(chǎn)、生活需要的原則。分割夫妻共同財產(chǎn)時，應(yīng)從充分發(fā)揮共同財產(chǎn)的效用和不損害財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值出發(fā)。對生活必需品，應(yīng)考慮雙方和子女的生活需要，分給需要的一方；對生產(chǎn)資料，應(yīng)分給有生產(chǎn)、經(jīng)營的條件和能力或正在生產(chǎn)、經(jīng)營的一方；對一方 從事職業(yè)或正當(dāng)愛好所必需的物品，應(yīng)分給需要的一方。對于夫妻共同財產(chǎn)的分割，具體方法主要有三種：（1)實物分割，即在不影響財產(chǎn)的作用、價值和特定用途的情況下，進(jìn)行實際分配，雙方根據(jù)其分割的份額取得應(yīng)得的財產(chǎn)；（2）價金分割，即將共有物變賣，雙方分割取得的價金，主要在共有物不能實物分割或分割后有損其價值與用途時采用；（3）價值補(bǔ)償，即共有物歸一方所有，對另一方應(yīng)得的部分補(bǔ)償相當(dāng)?shù)膬r金。針對不同的財產(chǎn)，具體分割方法為：①夫妻分居兩地分別管理、使用的婚后所得財產(chǎn)，為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)歸各自所有。如雙方所分得的財產(chǎn)相差懸殊的，差額部分由多得一方以相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)抵償另一方或以相應(yīng)的價金作為補(bǔ)償；②已登記結(jié)婚，尚未共同生活，一方或雙方受贈的禮金、禮物為夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)考慮財產(chǎn)、數(shù)量等情況合理分割。各自出資購置、各自使用的財物，原則上歸各自所有；③對雙方都愿意取得共有物、支付對方補(bǔ)償 10 款的，必要時可采取競價的方式解決；④與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的共同財產(chǎn)。對投資性財產(chǎn)、有限責(zé)任公司出資額、合伙企業(yè)中夫妻共同財產(chǎn)份額及獨資企業(yè)財產(chǎn)的分割可按《解釋

（二）》第十五條至第十八條的規(guī)定處理。無其他例外情形的，可將共同財產(chǎn)予以均等分割。

第四條 對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)婚姻法、司法解釋的規(guī)定，綜合考慮房屋的性質(zhì)、來源、婚姻關(guān)系存續(xù)時間長短、雙方住房情況以及照顧子女和女方原則等因素，分給一方所有。分得房屋的一方應(yīng)給予另一方相應(yīng)價值的補(bǔ)償。

【說明】 我國的房屋所有權(quán)制度情況較為復(fù)雜，一些城市住房緊張，故離婚時住房問題的處理常常引發(fā)矛盾，是司法實踐中的難點。為便于實務(wù)操作，我們以房屋的所有權(quán)性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合法律、司法解釋的規(guī)定及司法實踐經(jīng)驗，分別提出以下參考意見：

1.住房為共同財產(chǎn)的，按照一般共同財產(chǎn)分割，如不宜分割使用，可根據(jù)雙方住房情況，本著照顧子女、女方利益和照顧無過錯方的原則分給一方所有，分得住房的一方可參考房屋評估價給予另一方相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。必要時也可采取競價的方式解決。

2.住房為一方所有，離婚時住房一般仍歸該所有人。如另一方離婚后確實無房，法院可根據(jù)具體情況判決允許其暫??；也可判決無房一方另外租房居住，若經(jīng)濟(jì)確有困難，享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。需要注意的是，婚后雙方對婚前一方所有的房屋進(jìn)行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產(chǎn)權(quán)的，房屋仍歸產(chǎn)權(quán)人所有，增值部分中屬于另一方應(yīng)得的份額，由房屋所有人折價補(bǔ)償另一方；進(jìn)行過擴(kuò)建的，擴(kuò)建部分的房屋應(yīng)按夫妻共同財產(chǎn)處理。

3.根據(jù)最高人民法院司法解釋及上海市有關(guān)公房租賃規(guī)定，住房為雙方均可承租的公房的，應(yīng)依照下列原則處理：照顧撫養(yǎng)子女的一方；男女在同等條件下照顧女方；照顧殘廢或生活困難的一方；照顧無過錯一方。

4.離婚時，一方對另一方婚前承租的公房無權(quán)承租而解決住房確有困難的，如果原公房面積較大可分室居住的，可調(diào)解或判決暫時居住，暫住方應(yīng)交納一定的房屋使用費(fèi)或其他必要費(fèi)用。如無法分室居住，無房一方又經(jīng)濟(jì)困難的，則應(yīng)由承租方給予一次性經(jīng)濟(jì)幫助。

5.單位自管的房屋。夫妻共同居住的公房系單位自管公房，婚前或婚后由一方向本單位取得承租權(quán)，離婚時不符合雙方均可承租的情形，則仍由原承租方繼續(xù)租賃，另一方解決住房確有困難的，可參照說明第4點意見處理。如離婚時雙方均可承租該公房，法院在處理時認(rèn)為需要變更租賃關(guān)系的，應(yīng)征求自管房單位的意見，經(jīng)同意后方可調(diào)解或判決變更房屋租賃關(guān)系。取得承租權(quán)一方應(yīng)給予另一方相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

6.一方婚前承租，婚后共同出資購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，可參照本條說明第1點的意見處理。

第五條 一方請求少分或者不分給另一方共同財產(chǎn)的，一般應(yīng)舉證證明下列要件事實：

（一）共同財產(chǎn)權(quán)利客觀、現(xiàn)實的存在；

（二）離婚時，一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)侵占另一方財產(chǎn)的行為。

婚姻關(guān)系當(dāng)事人一方私自處分夫妻共同財產(chǎn)，妨害民事訴訟行為的，依照民事訴訟法的規(guī)定予以制裁。

【說明】 在離婚過程中，一方隱瞞真實情況、擅自處分夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)、企圖侵占夫妻共同財產(chǎn)的情況屢見不鮮。為了保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)人的合法權(quán)益，保障民事訴訟的順利進(jìn)行，婚姻法第四十七條第一款規(guī)定：“離婚時，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時，對隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)?！币虼?，請求人在證明被請求人有符合婚姻法第四十七條第一款所列舉行為的情況下，有權(quán)要求對方少分或者不分得共同財 11 產(chǎn)；事后發(fā)現(xiàn)對方有上述行為的，可以再次起訴要求重新分割共同財產(chǎn)，并且可以要求對方少分或不分得共同財產(chǎn)。

審理此類案件時，從法律條文出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確定以下要件事實，并相應(yīng)確定雙方的舉證責(zé)任：（1）如果被請求人否認(rèn)請求人主張的共同財產(chǎn)事實，應(yīng)由請求人證明其主張的財產(chǎn)曾經(jīng)客觀存在，屬于夫妻共同財產(chǎn)，并由被請求人實際控制，但請求人無需證明該項財產(chǎn)在訴訟時的具體下落和形態(tài)。被請求人認(rèn)可請求方主張的財產(chǎn)、屬性及由自己實際控制等事實，或者法院對這些事實已作查明的，如果被請求人主張訴訟時該項財產(chǎn)由于法定事由或其他正當(dāng)理由已經(jīng)滅失（例如因日常生活需要而處分、由夫妻雙方平等協(xié)商取得一致意見而處分、自然毀損、由于正常的投資風(fēng)險而貶值，等等），作為否定對方請求權(quán)的相對事實要件，應(yīng)由被請求人承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。被請求人無法證明其主張的要件事實的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》等規(guī)定辦理。

(2）一方具有私自處分夫妻共同財產(chǎn)的行為。根據(jù)婚姻法第四十七條第一款的規(guī)定，夫妻一方在離婚訴訟時有私自處分夫妻共同財產(chǎn)行為的，在分割夫妻共同財產(chǎn)時可以少分或者不分，體現(xiàn)了法律對此種行為的譴責(zé)和懲罰。具體來說，私自處分共同財產(chǎn)行為包括隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)。隱藏是指將財產(chǎn)特別是存折、現(xiàn)金等秘密放在對方或他人不知曉的地方；轉(zhuǎn)移是指將財產(chǎn)從一處移動到他處，使其脫離對方的控制或支配；變賣是指將夫妻共同財產(chǎn)中的財物變成貨幣，離婚分割財產(chǎn)中禁止一方私自變賣財產(chǎn)，無論其變賣所得是否歸于夫妻共同財產(chǎn)，都是不允許的，但如果雙方同意變賣，則是可以的，變賣所得歸于共同財產(chǎn)；毀損是指將有價值或有使用價值的東西，經(jīng)人為外力作用使其成為無價值或無使用價值之物；偽造債務(wù)是指利用假證明、假證人、假文書等手段，偽造、制造債務(wù)，以圖達(dá)到侵占另一方財產(chǎn)的目的。被請求人侵占夫妻共同財產(chǎn)的行為，可能導(dǎo)致請求人的實際損失，但也可能由于種種原因未造成請求人的實際損失（例如隱瞞的財產(chǎn)被發(fā)現(xiàn)，或法院對偽造的債務(wù)不予認(rèn)定，等等）。只要被請求人有婚姻法第四十七條第一款所列舉行為之一的，請求人均可要求其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

婚姻法第四十七條第二款規(guī)定：“人民法院對前款規(guī)定的妨害民事訴訟的行為，依照民事訴訟法的規(guī)定予以制裁?！痹陔x婚訴訟中，夫妻一方侵犯另一方共同財產(chǎn)權(quán)利的行為符合民事訴訟法第一百零二條規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第六條 夫妻一方婚前所負(fù)債務(wù)為個人債務(wù)。

債權(quán)人向夫妻雙方主張債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：一方婚前所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活?！菊f明】 夫妻一方婚前以個人名義所負(fù)的債務(wù)為個人債務(wù)，不因婚姻關(guān)系而發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此，債權(quán)人通常不得就一方婚前個人債務(wù)而向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利，要求夫妻共同承擔(dān)。如果債權(quán)人請求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)的，則應(yīng)當(dāng)舉證證明：一方婚前的個人債務(wù)與債務(wù)人婚后家庭共同生活具有必然聯(lián)系，即夫妻一方婚前所欠的資金、財物已轉(zhuǎn)化為夫妻雙方婚后物質(zhì)生活的條件。

通常，婚前個人債務(wù)向婚后共同債務(wù)的轉(zhuǎn)化有多種情形：（1)一方婚前以按揭貸款方式購房，婚后夫妻雙方共同所有或共同居住使用的；（2）一方婚前舉債購置大量結(jié)婚用品，婚后為夫妻共同生活所需的；（3）一方婚前借款裝修房屋，該房屋供夫妻雙方婚后共同居住使用的，等等。判斷一方婚前債務(wù)與婚后共同生活的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)結(jié)合債務(wù)人舉證的目的、用途以及婚后共同生活的需要等多種因素綜合判斷。同時也應(yīng)注意，不能將一方的全部債務(wù)轉(zhuǎn)移給債務(wù)人的配偶，加重夫妻雙方中另一方的責(zé)任。只要一方婚前債務(wù)與夫妻婚后共同生活無關(guān)，就不能要求債務(wù)人的配偶對該債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。第七條 對婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的債務(wù)一般認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。離婚訴訟中，一方提出以夫妻共同財產(chǎn)清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實：

（一）債務(wù)產(chǎn)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間；

（二）債務(wù)為真實存在；

（三）以夫妻一方或雙方名義所負(fù)。

【說明】 夫妻共同債務(wù)，是指夫妻一方或雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，為維持婚姻家庭共同生活，或者為共同生產(chǎn)、經(jīng)營活動所負(fù)的債務(wù)。

離婚訴訟中，如一方要求雙方共同分擔(dān)夫妻共同債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(1)債務(wù)產(chǎn)生于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，即雙方結(jié)婚之日起至離婚時止的期間，但婚前為結(jié)婚后的共同生活購置物品所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)；

（2）債務(wù)為真實存在，即債務(wù)應(yīng)該是客觀存在的，而非夫妻一方為損害對方財產(chǎn)權(quán)益而與他人合謀假造的債務(wù)。為防止當(dāng)事人通過虛假債務(wù)惡意侵害對方合法權(quán)益，針對不同情況，還應(yīng)當(dāng)就其真實性進(jìn)行必要的審查；

（3）債務(wù)系以夫妻一方或雙方名義所負(fù)，而不是以第三人的名義所負(fù)。因日常家事或共同財產(chǎn)重大處理決定而發(fā)生的債務(wù)，不論以夫妻一方或雙方名義所負(fù)，均為夫妻共同債務(wù)。需注意的是，根據(jù)《解釋

（二）》第二十三條的規(guī)定，一方婚前所負(fù)債務(wù)，原則上應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)，但債權(quán)人能夠證明所欠債務(wù)用于結(jié)婚或婚后共同生活的，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。對此，舉證責(zé)任由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

第八條 一方主張由對方個人償還所負(fù)債務(wù)的，則應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列要件事實之一：

（一）對方婚前所負(fù)債務(wù)；

（二）夫妻雙方無共同舉債的合意，或者與夫妻共同生活、共同從事的生產(chǎn)及經(jīng)營活動無關(guān)；

（三）債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)；

（四）夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方對外所負(fù)的債務(wù)約定以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?shù)?，第三人知道該約定的。

【說明】 夫妻個人債務(wù)，是指夫妻一方婚前或婚后以個人名義所負(fù)的與夫妻共同生活無關(guān)的債務(wù)。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)，原則上應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。但在離婚時，一方能夠舉證證明存在下列情形之一的，可以認(rèn)定為一方個人債務(wù)：（1)對方婚前所負(fù)債務(wù)。但應(yīng)當(dāng)注意，符合《（解釋

（二）》第二十三條規(guī)定的例外情況的，應(yīng)當(dāng)由夫妻共同償還。對此例外情況，應(yīng)由主張由夫妻共同償還債務(wù)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任；（2）夫妻雙方無共同舉債的合意，或者與夫妻共同生活、共同從事的生產(chǎn)及經(jīng)營活動無關(guān)。如一方因違法犯罪行為所負(fù)的債務(wù)或滿足個人私欲而奢侈揮霍所負(fù)的債務(wù)，一方擅自資助沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)等；（3）債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)；（4）夫妻間實行約定財產(chǎn)制，且第三人知道該約定的。此時，舉證責(zé)任應(yīng)由夫妻中主張由對方個人償還債務(wù)的一方承擔(dān)。對于以夫妻一方為當(dāng)事人的民間借貸案件，并未明確是個人債務(wù)或夫妻共同債務(wù)的，法院在審理婚姻家庭案件時對此債務(wù)有涉及的，仍應(yīng)進(jìn)行審查。第九條 夫妻共同債務(wù)對外應(yīng)由夫妻雙方共同償還。

共同承擔(dān)債務(wù)后，夫妻之間對債務(wù)的分擔(dān)按照下列原則：

（一）有共同財產(chǎn)的，以共同財產(chǎn)清償；

（二）無共同財產(chǎn)，如夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制的，或共同財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，由夫妻雙方協(xié)議確定各自承擔(dān)份額，以歸各自所有的個人財產(chǎn)承擔(dān)；

（三）協(xié)議不成時，由法院根據(jù)雙方經(jīng)濟(jì)狀況及照顧女方和直接撫養(yǎng)子女一方的原則進(jìn)行判決；

（四）一方清償超過所應(yīng)分擔(dān)的債務(wù)額，有權(quán)向另一方追償。

【說明】 婚姻法的規(guī)定表明夫妻共同債務(wù)為法定連帶債務(wù)，就對外效力而言，債權(quán)人對于夫妻一方或雙方可同時或先后請求全部或部分給付，非因清償或者債務(wù)免除或者連帶之免除，夫妻雙方的連帶債務(wù)不因夫妻離婚而消滅，即使夫或妻一方死亡，生存一方仍應(yīng)對共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。對此，《解釋

（二）》第二十五條、第二十六條已作出明確規(guī)定：（1)對于已屆清償期的共同債務(wù)應(yīng)由共同財產(chǎn)償還，清償債務(wù)后剩下的共同財產(chǎn)，由雙方分割；（2）如共同財產(chǎn)不足清償共同債務(wù)，或財產(chǎn)歸各自所有，則由雙方協(xié)議確定各自承擔(dān)的共同債務(wù)的份額。但債務(wù)清償協(xié)議除非經(jīng)債權(quán)人同意并免除其連帶責(zé)任，僅具有對內(nèi)效力，而無對外效力。夫妻離婚后，對債權(quán)人而言該項債務(wù)仍為連帶債務(wù)；（3)協(xié)議不成時，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)能力、經(jīng)濟(jì)狀況及照顧女方和直接撫養(yǎng)子女一方的原則作出判決。但判決確定的僅是雙方各自分擔(dān)的債務(wù)額，僅具有對內(nèi)效力，債權(quán)人仍有權(quán)向男女雙方主張權(quán)利；（4）離婚后，一方因清償超過所應(yīng)分擔(dān)的債務(wù)額，致另一方免除對債權(quán)人的清償責(zé)任，有權(quán)向另一方請求償還其清償?shù)牟糠帧?/p>

第十條 夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制時，家務(wù)補(bǔ)償請求權(quán)的成立，需具備下列要件：

（一）夫妻雙方書面約定婚姻期間所得的財產(chǎn)歸各自所有；

（二）請求方在共同生活中對家庭付出了更多的義務(wù)；

（三）行使權(quán)利的時間限于離婚之時；

（四）不考慮雙方過錯因素。

【說明】 家務(wù)補(bǔ)償請求權(quán)是法律賦予特定離婚主體的一項權(quán)利，其立法本意在于平衡夫妻雙方的利益關(guān)系，彌補(bǔ)夫妻分別財產(chǎn)制的缺陷，正確評價從事家務(wù)勞動或協(xié)助工作對家庭作出的貢獻(xiàn)，實現(xiàn)夫妻關(guān)系實質(zhì)上的平等。

根據(jù)婚姻法第四十條的規(guī)定，行使家務(wù)補(bǔ)償權(quán)需具備下列要件事實：

（1)夫妻雙方約定實行夫妻分別財產(chǎn)制。此乃成立該項請求權(quán)的前提，即只有在約定實行分別財產(chǎn)制的夫妻間才產(chǎn)生。對于實行法定共同財產(chǎn)制，或者約定婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)部分共有、部分各自所有，或者約定采用其他類型的夫妻財產(chǎn)制的，即使一方付出較多的義務(wù)，仍不能產(chǎn)生家務(wù)補(bǔ)償請求權(quán)。

（2）請求方必須對家庭付出了較多義務(wù)。此為啟動該請求權(quán)的實質(zhì)條件，也是離婚義務(wù)補(bǔ)償制度的核心。家務(wù)勞動雖不能直接創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，但可以節(jié)約家庭開支，間接增加家庭的財富。如約定實行夫妻分別財產(chǎn)制，離婚時一方又不能分享對方婚后所得，就是漠視家務(wù)勞動的價值，導(dǎo)致一方無償占有另一方的勞動。補(bǔ)償以權(quán)利義務(wù)對等為原則，只有一方付出更多的義務(wù)，才存在由另一方給予補(bǔ)償。付出的義務(wù)包括撫養(yǎng)教育子女，照料、贍養(yǎng)老人，支持、協(xié)助對方工作等各方面。就內(nèi)容而言，既包括錢財，也包括勞動和精力。上述兩個要件事實，由請求補(bǔ)償?shù)囊环匠袚?dān)舉證責(zé)任。

(3）家務(wù)補(bǔ)償請求權(quán)須是離婚時由多付出義務(wù)的一方向另一方提出補(bǔ)償請求，在離婚之前或之后均不能向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償。補(bǔ)償請求權(quán)可以行使，也可以放棄。如離婚時不提出補(bǔ) 償請求，對方可以不予補(bǔ)償。離婚后，該請求權(quán)隨即消滅。

(4）無論另一方對于婚姻的破裂是否有過錯，付出較多義務(wù)一方均可要求補(bǔ)償，其補(bǔ)償請求不以對方的過錯為要件。付出較多義務(wù)的一方有過錯的，也不因此而被剝奪補(bǔ)償請求權(quán)。第十一條 經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)的成立，需具備下列要件：

（一）一方存在生活困難的情況；

（二）生活困難的情況在離婚時客觀存在；

（三）不考慮雙方的過錯因素；

（四）提供幫助方有負(fù)擔(dān)能力。【說明】 夫妻離婚時的經(jīng)濟(jì)幫助制度，系基于婚姻法上男女平等、婚姻自由原則而產(chǎn)生，其目的在于填補(bǔ)婚姻關(guān)系存續(xù)期間相互扶養(yǎng)請求權(quán)之喪失，使因離婚而無自立生活能力的一方可以向他方請求資助，以維持離婚后的生活。

根據(jù)婚姻法四十二條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)的成立，必須具備下列要件事實：

（1)一方存在生活困難的情況。這里所稱的生活困難，是指依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏降那闆r。另外，一方離婚后沒有住處的，也屬于生活困難。對于住房困難的幫助，可以將一方所有的房屋讓對方暫時居住以解決生活困難，但這種幫助是否應(yīng)有時間限制，法律并未規(guī)定。我們認(rèn)為，幫助的性質(zhì)是一種扶助，是社會責(zé)任的分擔(dān)，如一直幫助到困難方不再困難為止，對實施幫助方實在有失公允，因此，建議判決時設(shè)定一定的期限或條件，使之更為公平、合理。

（2）生活困難的情況在離婚時客觀存在。這種幫助具有嚴(yán)格的時間限制，即應(yīng)以離婚時的實際狀況為準(zhǔn)。如果離婚時并不困難，離婚后才出現(xiàn)生活困難的，另一方無給予經(jīng)濟(jì)幫助的義務(wù)。

上述兩個要件事實，由請求幫助的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（3）對于過錯問題，與上一條的相關(guān)說明基本相同，此處不再贅述。

(4）如果被請求方提出自己同樣存在生活困難的情形，并以此為由拒絕對請求人作出經(jīng)濟(jì)幫助，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)對被請求人的經(jīng)濟(jì)能力作出認(rèn)定。雖綜合所有證據(jù)、情況，對被請求人的收人和財產(chǎn)情況仍無法作出認(rèn)定的，應(yīng)由被請求人對此承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，法官可判決其對請求方進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)幫助。

經(jīng)濟(jì)幫助事宜可由雙方先行協(xié)議，協(xié)議不成時，可綜合雙方的財產(chǎn)狀況、經(jīng)濟(jì)能力、謀生能力、困難程度和負(fù)擔(dān)能力予以判決，判決一次性給付一定數(shù)額的金錢，也可以按月或按規(guī)定時間支付固定數(shù)額的金錢。但由于雙方婚姻關(guān)系的解除，這種幫助義務(wù)不可能是無限期、無條件的。判決中可以規(guī)定時間限制或附加一定的條件。如果幫助期間生活困難的一方另行結(jié)婚，或者經(jīng)濟(jì)狀況發(fā)生變化、收人足夠維持當(dāng)?shù)鼗旧钏綍r，幫助方即可終止給付。

第二篇：上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（一）（2005年3月4日滬高發(fā)民一〔2005〕2號）

第一部分 解除婚姻關(guān)系的辦案要件指南

第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）有關(guān)規(guī)定，要求解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的案件。

第二條 解除婚姻關(guān)系的主張成立，必須具備下列要件：(一)婚姻關(guān)系合法；(二)符合婚姻法規(guī)定的準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的要求；(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；(四)不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實。

[說明]

根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關(guān)系一般須具備下列要件：

1、婚姻關(guān)系合法。包括合法辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實婚姻兩種情況。

2、符合法律規(guī)定的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的標(biāo)準(zhǔn)，同時也列舉了確認(rèn)感情確已破裂的五種情形。只要當(dāng)事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請求方要求解除婚姻關(guān)系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權(quán)、女方在特殊情形下對男方在特定期間內(nèi)的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。

第三條 婚姻關(guān)系當(dāng)事人提出離婚請求的，提出離婚請求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明其婚姻關(guān)系合法。

[說明]

婚姻關(guān)系合法的基本證據(jù)，是雙方已經(jīng)履行了結(jié)婚登記手續(xù)。如結(jié)婚證、婚姻登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證明等，在一般情況下就是合法締結(jié)婚姻的證據(jù)。

第四條 主張解除事實婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明；

(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實婚姻；

(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實。

[說明]

事實婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個方面的不同：(1)欠缺結(jié)婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實婚姻區(qū)別于非婚兩性關(guān)系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，即男女雙方均無配偶，已達(dá)法定婚齡，無禁止結(jié)婚的情形等。

根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》（以下簡稱條例）和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在條例實施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理。事實婚姻經(jīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)的，即轉(zhuǎn)化為合法婚姻，當(dāng)事人可以行使離婚請求權(quán)。

未辦理結(jié)婚登記但男女雙方已經(jīng)以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實施之日為分界點，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實施前男女雙方已符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，可認(rèn)定具有事實婚姻的效力，不必補(bǔ)辦登記，可以請求解除婚姻關(guān)系；(2)條例實施后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，應(yīng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記之后，方可行使離婚請求權(quán)；對拒不補(bǔ)辦結(jié)婚登記而堅持“離婚”的，按解除同居關(guān)系處理。

事實婚姻關(guān)系具有婚姻的效力，當(dāng)事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關(guān)系適用婚姻法關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；同居期間的財產(chǎn)處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權(quán)。

第五條 判決準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)具備下列要件：(一)感情確已破裂；(二)經(jīng)調(diào)解無效。

[說明]

準(zhǔn)予離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實務(wù)中，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經(jīng)法院調(diào)解仍無效。對于調(diào)解無效，一方仍堅持已見或雙方無法達(dá)成一致協(xié)議的，則應(yīng)視為離婚條件已基本成就。

第六條 在審理離婚糾紛中，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和材料，能夠認(rèn)定婚姻無效的，法院應(yīng)確認(rèn)婚姻無效。

[說明]

根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請求方申請撤訴的，不予準(zhǔn)許。

第七條 申請宣告婚姻無效的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻具有應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無效的理由和事實存在；

(二)申請人是婚姻當(dāng)事人或利害關(guān)系人；

(三)申請是在法定時限內(nèi)提出的。

[說明]

婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實質(zhì)要件的，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈以及未達(dá)到法定婚齡等情形；二是違反結(jié)婚程序要件的無效婚姻。

根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請確認(rèn)婚姻無效的當(dāng)事人，即在以重婚為由申請宣告婚姻無效的情況下，是當(dāng)事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請宣告婚姻無效的情況下，只能是當(dāng)事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法宣告婚姻無效后，應(yīng)當(dāng)收繳當(dāng)事人的結(jié)婚證書，并將已生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯洐C(jī)關(guān)。

宣告婚姻無效的申請，即可以在婚姻雙方當(dāng)事人生存期間，也可以在一方當(dāng)事人死亡后一年內(nèi)提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機(jī)關(guān)和法院可以確認(rèn)宣告。但是，向人民法院申請宣告無效的，申請時法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。如結(jié)婚時未達(dá)到法定婚齡，申請宣告無效時已經(jīng)達(dá)到法定婚齡的，不得以此為由申請宣告婚姻無效。

第八條 申請撤銷婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：

(一)現(xiàn)存婚姻是因為脅迫締結(jié)的；

(二)結(jié)婚違背當(dāng)事人的真實意愿；

(三)申請人是擬申請撤銷的婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人；

(四)申請未超出法定期限。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結(jié)的婚姻可以被撤銷。因為可撤銷婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當(dāng)事人的真實意思表示，是行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背意愿而形成的婚姻關(guān)系，依法應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權(quán)只能由受脅迫的當(dāng)事人本人行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出，如撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出請求撤銷。

第九條 以重婚為由主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明下列事實：

(一)當(dāng)事人原有合法婚姻關(guān)系存在；

(二)合法婚姻關(guān)系的當(dāng)事人有重婚的事實。

[說明]

重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記，但事實上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯方均有權(quán)請求賠償。

第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)有配偶者與他人婚外同居的事實；

(二)申請人是解除婚姻關(guān)系的適格申請人。

[說明]

一般認(rèn)為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時辦理了結(jié)婚登記或?qū)ν庖苑蚱廾x生活。

第十一條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人實施家庭暴力而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明：

(一)婚姻關(guān)系當(dāng)事人實施了家庭暴力事實存在；

(二)施暴行為人具有過錯；

(三)申請人是解除婚姻關(guān)系的適格申請人。

[說明]

家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權(quán)利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，多為配偶關(guān)系，并以家庭住所為特定的行為場所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構(gòu)成家庭暴力?？陀^上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進(jìn)行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等。同時，暴力行為已達(dá)到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。

第十二條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員的事實。

[說明]

家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴(yán)重；而虐待是一種后果較為嚴(yán)重，并具有持續(xù)性、經(jīng)常性的暴力行為。

第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實。

[說明]

遺棄，一般是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人無正當(dāng)理由，不履行對家庭成員，包括對夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務(wù)，且持續(xù)一定的期限的。

第十四條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人惡習(xí)不改而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明當(dāng)事人有賭博、吸毒等不改正的惡習(xí)。

[說明]

一方具有賭博、吸毒、不務(wù)正業(yè)、不履行家庭義務(wù)、賣淫嫖娼、酗酒等惡習(xí)，雖經(jīng)親屬、基層調(diào)解組織或有關(guān)單位勸說、調(diào)解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產(chǎn)生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂。在審判實踐中，對于情節(jié)較輕，一貫表現(xiàn)尚可的，應(yīng)促其悔改，爭取和好。如無過錯方對感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應(yīng)認(rèn)為離婚的條件已基本成就。

第十五條 因分居而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；

(二)夫妻關(guān)系確無和好可能。

[說明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)，夫妻關(guān)系已名存實亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學(xué)習(xí)等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅持要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無望的，應(yīng)視為確無和好可能。

第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明對方已被宣告失蹤。

[說明]

根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯(lián)系之時起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關(guān)系人的申請，經(jīng)公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對家庭、子女和配偶的責(zé)任，婚姻關(guān)系已名存實亡，對其配偶提出的離婚請求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)，故一般應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。

第十七條 依婚姻法對軍婚特殊保護(hù)的規(guī)定而對解除婚姻關(guān)系的主張?zhí)岢隹罐q的，應(yīng)舉證證明：

(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；

(二)主張解除婚姻關(guān)系一方不是現(xiàn)役軍人；

(三)提出抗辯一方不存在法定的重大過錯。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無重大過錯的情況下，非經(jīng)軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關(guān)系的抗辯。在審理此類案件時，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國人民武裝警察部隊的干部與戰(zhàn)士。在軍隊工作未取得軍籍的人員及退役、復(fù)員和轉(zhuǎn)業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒有法定的重大過錯情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯，是指重婚或與他人婚外同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；其他重大過錯導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。

第十八條 依婚姻法對女方的特殊保護(hù)規(guī)定而提出不同意解除婚姻關(guān)系抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：

(一)解除婚姻關(guān)系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時期內(nèi)；

(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請求的情況。

[說明]

(1)婚姻法根據(jù)保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，規(guī)定對懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時間內(nèi)男方不得提出離婚請求。適用該規(guī)定，應(yīng)考慮以下幾個條件：(1)男方提出離婚請求時，女方是在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后的6個月內(nèi)的期間之內(nèi)；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權(quán)利是男方的訴權(quán)，而不是剝奪其訴權(quán)，期限一旦屆滿，其離婚訴權(quán)自行恢復(fù)；(4)在特殊情況下，如法院認(rèn)為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因為雙方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅持要求離婚，如不及時受理，會造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時，法院可受理男方的離婚請求，但是否準(zhǔn)予離婚。仍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定作出處理。

附：

上海市高級人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知（滬高法民一[2005]2號）

第一、二中級人民法院民一庭、民二庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：

現(xiàn)將由黃浦區(qū)人民法院起草，并經(jīng)我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發(fā)給你們，供你們審理案件時參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請及時向我們反映。高院民一庭

2005年3月4日

上海市高級人民法院婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)（上海市高級人民法院 滬高法民一[2005]18號）

第二部分 離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償 第一節(jié) 離婚后的子女撫養(yǎng)

第一條 哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；

(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。

[說明]

從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強(qiáng)迫其直接撫養(yǎng)，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護(hù)子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。

第二條 父母一方請求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養(yǎng)能力。

[說明]

(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。

如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。

(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟(jì)收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時間等。實務(wù)中，對父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進(jìn)行綜合判斷時，一方面應(yīng)該看到此為動態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點和歸結(jié)點。

應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。

第二節(jié) 子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達(dá)成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時，由人民法院從保護(hù)子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長出發(fā)，根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。

[說明]

離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問題達(dá)成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長，因此，在父母達(dá)成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、子女的實際需要、當(dāng)?shù)氐纳?、教育水平等確定。

第四條 子女要求父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實：

(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平，或者子女的實際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；

(2)父或母有給付能力。

[說明]

子女在必要時要求父母增加撫養(yǎng)費(fèi)，是其一項重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

第五條 父或母一方請求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實際給付能力。

[說明]

撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費(fèi)的實際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經(jīng)濟(jì)來源，確實無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動教養(yǎng)，失去經(jīng)濟(jì)能力無力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟(jì)來源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費(fèi)后，一旦恢復(fù)甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費(fèi)。

第三節(jié) 撫養(yǎng)關(guān)系的變更

第六條 父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。

[說明]

父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。

審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長時間出國無法直接撫養(yǎng)的。

第四節(jié) 探望請求權(quán)

第七條 探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；

(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；

(三)探望權(quán)的行使不會損害子女的身心健康。

[說明]

探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進(jìn)行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一項法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護(hù)人提出中止探望權(quán)請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說明]

從保護(hù)子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。權(quán)利人范圍相對較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟(jì)，從而更好地實現(xiàn)對未成年子女的保護(hù)。

婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權(quán)是法律賦予的一項實體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對權(quán)利的實質(zhì)性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。

第九條 享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說明]

提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請應(yīng)由其自主決定，無需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。

探望權(quán)的中止僅是暫時停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。

第五節(jié) 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：

(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過錯行為；

(二)請求方無過錯；

(三)相對方因該嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對方具有法定的嚴(yán)重過錯行為，而請求方無過錯，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴(kuò)大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據(jù)過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過錯而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對當(dāng)事人提出的損害賠償請求，也不予支持。

此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。

第十一條 人民法院應(yīng)根據(jù)無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護(hù)合法的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說明]

損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無過錯方遭受財產(chǎn)上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無過錯方的請求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機(jī)情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過錯方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過錯方對家庭的貢獻(xiàn)大小，過錯方的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?/p>

上海市高級人民法院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解

答

（一）來源：作者：

一、夫妻一方個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益中，哪些屬于司法解釋

（二）第十一條

（一）項規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)歸夫妻雙方共同所有的投資收益”？

答：由于司法解釋

（二）對“投資收益”的概念并無明確界定，在訴訟中，對于當(dāng)事人主張的所謂“投資收益”，應(yīng)根據(jù)不同財產(chǎn)形態(tài)的性質(zhì)區(qū)別認(rèn)定：

1、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)投資于公司或企業(yè)，若基于該投資所享有的收益是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的，則對該公司或企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的利潤分配部分如股權(quán)分紅等，依照《婚姻法》第十七條第（二）項的規(guī)定，應(yīng)為夫妻雙方共同所有；

2、當(dāng)事人將屬于個人所有的房屋出租，因?qū)Ψ课葸@類重大生活資料，基本上是由夫妻雙方共同進(jìn)行經(jīng)營管理，包括維護(hù)、修繕，所取得的租金事實上是一種夫妻共同經(jīng)營后的收入，因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的租金一般認(rèn)定為共同所有。但若房屋所有人有證據(jù)證明事實上房屋出租的經(jīng)營管理僅由一方進(jìn)行，則婚姻存續(xù)期間的租金收益應(yīng)歸房產(chǎn)所有人個人所有。

3、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)購買債券所得的利息，或用于儲蓄產(chǎn)生的利息，由于利息收益是債券或儲蓄本金所必然產(chǎn)生的孳息，與投資收益具有風(fēng)險性的物質(zhì)不同，應(yīng)依本金或原物之所有權(quán)歸屬為個人所有。

4、當(dāng)事人以個人財產(chǎn)購買了房產(chǎn)、股票、債券、基金、黃金或古董等財產(chǎn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因市場行情變化拋售后產(chǎn)生的增值部分，由于這些財產(chǎn)本身僅是個人財產(chǎn)的形態(tài)變化，性質(zhì)上仍為個人所有之財產(chǎn)，拋售后的增值是基于原物交換價值的上升所致，仍應(yīng)依原物所有權(quán)歸屬為個人所有。

具體實踐中，判斷個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所取得的收益是否屬于夫妻共同所有時，人民法院可根據(jù)案件實際情況，對各種形式的個人財產(chǎn)的婚后收益，從是基于原個人財產(chǎn)的自然增值還是基于夫妻共同經(jīng)營行為所產(chǎn)生來判斷，前者原則為個人所有，后者原則為共同所有。此外，若收益是基于個人財產(chǎn)與共同財產(chǎn)混同后進(jìn)行投資行為所產(chǎn)生，證據(jù)證明具體比例的，推定為共同財產(chǎn)投資收益，歸夫妻共同所有。

二、離婚訴訟中，夫妻雙方對破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中，屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同所有的具體數(shù)額有爭議時，人民法院如何處理？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十一條之規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得的或應(yīng)當(dāng)取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)為夫妻共同所有，但考慮到實踐中存在著夫妻婚姻存續(xù)期間較短，以及破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)的具體構(gòu)成，包含非工資補(bǔ)償或安置補(bǔ)償內(nèi)容等特殊情形，若簡單將安置補(bǔ)償費(fèi)用，一概作為共同財產(chǎn)處理，反而有失公平，并容易激化矛盾。

因此，若訴訟中當(dāng)事人對破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)是否均屬共同財產(chǎn)爭議較大，難以確定其中屬于共同財產(chǎn)的具體數(shù)額時，人民法院可通過被安置方的婚齡與其工齡的比例來計算安置補(bǔ)償費(fèi)中屬于共同財產(chǎn)的數(shù)額。具體而言，該比例大于1，則所取得的破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)均作為共同財產(chǎn)；比例小于1，則破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)中相同比例部分，為共同財產(chǎn)。如，夫妻一方以婚姻存續(xù)期間內(nèi)取得破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)10萬元，該方婚齡為5年，工齡為10年，其婚齡與工齡的比例為1：2，10萬元安置補(bǔ)償費(fèi)的1/2即5萬元為共同財產(chǎn)。若婚齡為10年，工齡為5年，其婚齡與工齡的比例為2：1，則10萬元安置補(bǔ)償費(fèi)均為共同財產(chǎn)。

三、如何判斷婚姻關(guān)系存續(xù)期間，所實際取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益的歸屬？

答：司法解釋

（二）第十二條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或已經(jīng)明確可以取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)性收益為夫妻共同所有。據(jù)此，對于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，已經(jīng)明確但實際取得卻在離婚之后的這部分知識產(chǎn)權(quán)性收益，也應(yīng)為夫妻共同所有。以此標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，我們認(rèn)為，實踐中可以知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益已經(jīng)明確的時間是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，作為判斷該部分收益歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。具體如下：

1、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在婚前的，即使收益實際取得在婚后，該收益仍為個人婚前財產(chǎn)。

2、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的，則無論收益的實際取得是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間還是在離婚之后，該收益均為夫妻共同所有。

3、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益明確的時間在離婚后的，該收益為個人財產(chǎn)。

四、離婚訴訟中，婚前有夫妻一方承租、或父母承租，婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的公房，其公房使用權(quán)本身蘊(yùn)含的價值，如何歸屬和處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十九條規(guī)定，夫妻一方婚前承租的公房，婚后以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的，該房屋為共同所有。但從上海的實際出發(fā)，由于公房使用權(quán)可通過承租權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式上市交易，具有一定的交換價值，因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以共同財產(chǎn)出資，將原有的公房使用權(quán)轉(zhuǎn)為產(chǎn)權(quán)后，在離婚分割該房屋時，一概不考慮原一方承租時的使用價值，也有失公允，對此我們認(rèn)為實踐中，可區(qū)分下列情形處理：

1、一方婚前承租的公房，是基于福利政策分配取得，婚后以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的，由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，無法體現(xiàn)出原公房使用權(quán)的交換價值，則在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時，可不考慮原公房使用權(quán)的交換價值的單獨歸屬問題。

2、一方婚前承租的公房使用權(quán)，是其以個人財產(chǎn)支付對價取得的，婚后又以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)，在離婚分割該產(chǎn)權(quán)房時，應(yīng)當(dāng)將取得原公房使用權(quán)時所支付對價部分，確定為當(dāng)時承租的夫或妻一方個人所有，產(chǎn)權(quán)房的剩余價值按共同財產(chǎn)分割。

3、對于婚前由夫或妻一方父母承租，婚后又以共同財產(chǎn)購買為產(chǎn)權(quán)的公房，原公房使用權(quán)的交換價值可參考司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，推定為父母對夫妻雙方的贈與，離婚時可直接將產(chǎn)權(quán)房按共同財產(chǎn)分割處理。

五、父母為子女結(jié)婚所給付的購房出資，是否均構(gòu)成對子女的贈與，當(dāng)事人婚后，父母為雙方購房出資，產(chǎn)證登記在夫妻一方名下的，是否可認(rèn)定父母的購房出資是明確表示為向夫妻一方的贈與？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二十二條的規(guī)定，父母為子女結(jié)婚購房的出資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為?贈與。我們認(rèn)為，條文中的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，是在父母實際出資時，其具體意思表示不明的情形下，從社會常理出發(fā)，推定為贈與。若當(dāng)事人有證據(jù)證明其與出資人之間形成的是借貸關(guān)系的，則不能適用該條規(guī)定。當(dāng)然，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人離婚訴訟前形成的，離婚訴訟中父母作出不是贈與意思表示的陳述或證明，尚不足以排除贈與的推定。

實踐中，對于夫妻婚后父母出資購買房屋產(chǎn)證登記在出資者自己子女名下的，從社會常理出發(fā)，可認(rèn)定為是明確向自己子女一方的贈與，該部分出資應(yīng)認(rèn)定為個人所有；若產(chǎn)證登記在出資人子女的配偶名下的，除非當(dāng)事人能證明父母出資當(dāng)時的書面約定或聲明，證明出資者明確表示向一方贈與的，一般宜認(rèn)定為向雙方贈與為妥。該部分出資宜認(rèn)定為夫妻共同所有。

此外，盡管司法解釋

（二）中的該條規(guī)定僅限于購房出資，但對于實踐中可能發(fā)生的購買其他物品的出資，同樣可根據(jù)該條規(guī)定作出相應(yīng)的歸屬認(rèn)定。

六、夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)按揭購買房屋，婚后夫妻共同清償貸款，在離婚訴訟中如何處理？

答：夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)購買房屋，并按揭貸款，產(chǎn)證登記在自己名下的，該房屋仍為其個人財產(chǎn)。同樣，按揭貸款為其個人債務(wù)?；楹笈渑家环絽⑴c清償貸款，并不改變該房屋為個人財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋為個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為個人債務(wù)。對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠郑瑧?yīng)當(dāng)予以返還。

對于產(chǎn)證登記在一方名下，但配偶方有證據(jù)證明婚前購房時，其也共同出資的，在離婚分割財產(chǎn)時，該房屋仍為產(chǎn)證登記人的個人財產(chǎn)，剩余未歸還的債務(wù)，為其個人債務(wù)。但于首付款和已歸還的貸款中屬于配偶一方出資和清償?shù)牟糠?，?yīng)當(dāng)予以返還。

若配偶方同時有證據(jù)證明，其婚前是基于雙方均認(rèn)可所購房屋為共同所有的前提下進(jìn)行出資的，則雖然該房產(chǎn)登記在一方名下，仍宜認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)按共同財產(chǎn)的分割原則進(jìn)行處理。同樣，其按揭貸款債務(wù)為共同債務(wù)，但在分割共同所有的房產(chǎn)時，對于存在當(dāng)事人出資數(shù)額比例懸殊，且婚后確未共同生活，或婚姻關(guān)系存續(xù)期間較短等情形的，也應(yīng)一并考慮，可參考當(dāng)時的出資比例，對房產(chǎn)進(jìn)行分割，而不宜各半分割。

七、基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅僅訴請分割財產(chǎn)或確定子女撫養(yǎng)，或一并訴請分割財產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)的，如何確定案由？

答：司法解釋

（二）試行后，基于同居關(guān)系，當(dāng)事人僅訴請分割財產(chǎn)或子女撫養(yǎng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。案由可根據(jù)具體訴請確定為，財產(chǎn)權(quán)屬糾紛，或子女撫養(yǎng)糾紛。

如果當(dāng)事人同時訴請要求分割財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)，案由可確定為財產(chǎn)權(quán)屬和子女撫養(yǎng)糾紛。

八、無效婚姻訴訟中，哪些情況可準(zhǔn)許申請人撤訴？民訴法關(guān)于按自動撤訴處理的規(guī)定，人民法院能否適用？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第二條的規(guī)定，在婚姻關(guān)系無效的情況下，當(dāng)事人申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，但若在審理中發(fā)現(xiàn)根據(jù)最高院司法解釋

（一）第八條規(guī)定原有導(dǎo)致婚姻無效事由已消除，則婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)為有效，此時，人民法院可向當(dāng)事人示明。當(dāng)事人申請撤訴的，可以準(zhǔn)許。

對于婚姻無效案件審理中，出現(xiàn)符合民訴法規(guī)定的按自動撤訴處理情形時，人民法院應(yīng)當(dāng)主動查明婚姻關(guān)系是否無效。若無效，則不能按自動撤訴處理，仍應(yīng)宣告婚姻關(guān)系無效。若有效，則可按自動撤訴處理。

九、當(dāng)事人訴請離婚，人民法院審理后發(fā)現(xiàn)婚姻關(guān)系無效，如何處理？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第三條規(guī)定，人民法院應(yīng)向當(dāng)事人告之婚姻關(guān)系無效之事實，當(dāng)事人變更離婚訴請為申請宣告婚姻關(guān)系無效的，人民法院可變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決/調(diào)解書，當(dāng)事人的地位在婚姻無效判決中，仍可表述為原、被告。

對當(dāng)事人仍堅持訴請離婚的，人民法院可依職權(quán)變更案由，并分別制作婚姻無效判決書和涉及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)的判決書或調(diào)解書。關(guān)于婚姻無效的判決書主文應(yīng)表述為：“

1、駁回離婚訴請；

2、婚姻關(guān)系無效”，當(dāng)事人地位可仍為原、被告。

十、同一法院或不同法院就同一事實即受理無效婚姻案件又受理了離婚案件，判決婚姻關(guān)系無效后，另一已受理的案件，如何處理？

答：離婚案件以夫妻雙方形成合法婚姻關(guān)系為前提，在該婚姻關(guān)系已為生效判決認(rèn)定無效的情況下，對另一離婚訴由的案件，人民法院可依職權(quán)直接變更其案由，為無效婚姻。

同時，由于該所謂離婚案件實際需要處理的婚姻關(guān)系無效后的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛，若婚姻無效案件當(dāng)事人的申請中，已包括了處理財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院可直接對離婚案件作出駁回離婚訴請的判決，當(dāng)事人之間的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)糾紛則在婚姻無效案件中處理。若婚姻無效案件當(dāng)事人的申請中，不包括財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，人民法院對離婚案件除判決駁回離婚訴請外，還應(yīng)就婚姻關(guān)系無效的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)進(jìn)行處理。

2004年9月7日 上海高院關(guān)于適用最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）若干問題的解答

（二）來源：作者：

一、離婚財產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更的理由應(yīng)如何把握？

答：司法解釋

（二）第九條對當(dāng)事人協(xié)議離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議可撤銷或變更理由規(guī)定為：“欺詐、脅迫等”說明其并不僅限于欺詐和脅迫。

二、如何判斷彩禮？

答：司法解釋

（二）中涉及的彩禮，具有嚴(yán)格的針對性，必須是基于當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，為了最終締結(jié)婚姻關(guān)系，不得已而為給付的，其具有明顯的習(xí)俗性。因此，人民法院對于當(dāng)事人訴請返還彩禮的案件，應(yīng)當(dāng)?shù)赖赂鶕?jù)雙方或收受錢款一方所在地的當(dāng)?shù)貙嶋H及個案具體情況，確定是否存在必須給付彩禮方能締結(jié)婚姻關(guān)系的風(fēng)俗習(xí)慣，否則只能按照贈與進(jìn)行處理。不能適用司法解釋

（二）第十條的規(guī)定。

三、可訴請返還彩禮的當(dāng)事人范圍如何把握？

答：由于實踐中，彩禮的給付人和接受人并非僅限男女雙方，還可能包括男女雙方的父母和親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當(dāng)事人。

對于實踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實際給付人或自己不是實際接受人的抗辯，由于彩禮給付實際就是以男女雙方為利益對象或代表，因此人民法院對此抗辯可不予采信。

四、彩禮給付后，男女雙方僅是形成同居關(guān)系，為此，給付彩禮的父母或親屬依司法解釋

（二）第十條第（一）項的規(guī)定要求對方返還彩禮的，能否支持？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十條第（一）項的規(guī)定，男女雙方未辦理婚姻登記的，彩禮應(yīng)當(dāng)返還。實踐中男女雙方可能基于對法律規(guī)定的不了解而僅形成同居關(guān)系，但是法院釋明相應(yīng)法律規(guī)定后，男女雙方基于感情善可能愿意補(bǔ)辦登記，若人民法院簡單地判決返還彩禮反而有失公平，或容易引發(fā)矛盾，因此在審理上述情形的彩禮返還案件時，人民法院應(yīng)根據(jù)個案實際情況，必要時可以向同居的男女雙方釋明法律規(guī)定，在其不補(bǔ)辦結(jié)婚登記的情況下，可判決返還。

五、應(yīng)當(dāng)返還的彩禮范圍如何把握？

答：雖然根據(jù)司法解釋

（二）第十條的規(guī)定，當(dāng)符合條件卓越，已給付的彩禮應(yīng)當(dāng)予以返還，但在實際生活中，已給付的彩禮可能已經(jīng)用于購置雙方共同生活的物品，事實上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為男女雙方的共同財產(chǎn)，或者已在男女雙方的共同生活中消耗。

因此，我們在處理涉及彩禮返還的案件時，就應(yīng)當(dāng)返還的范圍而言，要根據(jù)已給付的彩禮的使用情況，是否在男女雙方共同生活中發(fā)生了必要的消耗，婚姻關(guān)系或同居關(guān)系存續(xù)期間的長短等具體事實綜合把握。在處理方式上也應(yīng)當(dāng)靈活運(yùn)用，特別是彩禮已轉(zhuǎn)化為共同生活的財產(chǎn)時，可將彩禮的返還與分割共同財產(chǎn)一并考慮。在分割中體現(xiàn)彩禮的返還。

六、能否直接按數(shù)量比例分割夫妻共同所有的股票、債券、投資基金等有價證券，以及未上市股份有限公司股份？

答：根據(jù)司法解釋

（二）第十五條的規(guī)定，對于上述財產(chǎn)的分割，在當(dāng)事人協(xié)商不成或按市價分配有困難的，人民法院可根據(jù)數(shù)量按比例分配。由于該條規(guī)定本身并非一個強(qiáng)行性的規(guī)范，所以按“市價分配有困難”并非“按數(shù)量比例分割”的強(qiáng)制性前置條件。故實踐中，人民法院可以根據(jù)個案情況，除當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成分配方案外，可以直接按數(shù)量比例分配。

七、在夫妻一方不要求持有有限公司出資額，成為股東的情況下，如何處理此部分的夫妻共同財產(chǎn)？

答：夫妻一方以個人名義以共同財產(chǎn)投資于有限公司，此部分共同財產(chǎn)已轉(zhuǎn)為了公司財產(chǎn)，由公司所有，離婚時不能直接分割。當(dāng)夫妻協(xié)商同意由非公司股東的一方取得相應(yīng)出資額成為股東的情況下，人民法院可依照司法解釋

（二）第十六條的規(guī)定進(jìn)行處理。若該方不愿意承受出資額外負(fù)擔(dān)為成股東，則可評估公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)。公司凈資產(chǎn)為正值的，按夫妻一方出資比例計算出相應(yīng)的凈資產(chǎn)價值，再按共同財產(chǎn)分割原則由取得出資額外負(fù)擔(dān)的一方給付另一方應(yīng)得的錢款或財產(chǎn)。評估費(fèi)用由主張評估一方預(yù)付，或雙方各半預(yù)付。當(dāng)事人均不愿意進(jìn)行評估的，則人民法院可對此部分共同財產(chǎn)在離婚案件中不予處理。

但離婚財產(chǎn)分割協(xié)議確實有不同于一般民事合同的地方，由于離婚雙方畢竟有過夫妻名份，共同生活過一段時間，可能還育有子女，在訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時，除了純粹的利益考慮外，常常難以避免地包含一些感情因素，所以，人民法院在確認(rèn)協(xié)議可撤銷或變更時，不能輕易將協(xié)議中一方放棄主要或大部分財產(chǎn)的約定認(rèn)定為顯失公平或重大誤解，而予以撤銷或變更。同時對于“乘人之危”的認(rèn)定，也應(yīng)謹(jǐn)慎，不宜將急欲離婚的一方在財產(chǎn)上作出讓步視為另一方乘人之危的后果，只有在一方利用他方生產(chǎn)，行為能力受限而監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力等情況下，迫使他方簽訂明顯損害其合法權(quán)益的協(xié)議，才可認(rèn)定為乘人之危。

上海市高級人民法院

2004年9月7日

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）最高人民法院

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）法釋〔2003〕19號

為正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，對人民法院適用婚姻法的有關(guān)問題作出如下解釋：

第一條 當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請求解除的同居關(guān)系，屬于婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。

當(dāng)事人因同居期間財產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第二條 人民法院受理申請宣告婚姻無效案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，應(yīng)當(dāng)依法作出宣告婚姻無效的判決。原告申請撤訴的，不予準(zhǔn)許。

第三條 人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，應(yīng)當(dāng)將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。

第四條 人民法院審理無效婚姻案件，涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)對婚姻效力的認(rèn)定和其他糾紛的處理分別制作裁判文書。

第五條 夫妻一方或者雙方死亡后一年內(nèi)，生存一方或者利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第十條的規(guī)定申請宣告婚姻無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第六條 利害關(guān)系人依據(jù)婚姻法第十條的規(guī)定，申請人民法院宣告婚姻無效的，利害關(guān)系人為申請人，婚姻關(guān)系當(dāng)事人雙方為被申請人。

夫妻一方死亡的，生存一方為被申請人。

夫妻雙方均已死亡的，不列被申請人。

第七條 人民法院就同一婚姻關(guān)系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的，對于離婚案件的審理，應(yīng)當(dāng)待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進(jìn)行。

前款所指的婚姻關(guān)系被宣告無效后，涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

第八條 離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力。

當(dāng)事人因履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

第九條 男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。

第十條 當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：

（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；

（二）雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；

（三）婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。

適用前款第（二）、（三）項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。

第十一條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”：

（一）一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益；

（二）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金；

（三）男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)。

第十二條 婚姻法第十七條第三項規(guī)定的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。

第十三條 軍人的傷亡保險金、傷殘補(bǔ)助金、醫(yī)藥生活補(bǔ)助費(fèi)屬于個人財產(chǎn)。

第十四條 人民法院審理離婚案件，涉及分割發(fā)放到軍人名下的復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)等一次性費(fèi)用的，以夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)年限乘以年平均值，所得數(shù)額為夫妻共同財產(chǎn)。

前款所稱年平均值，是指將發(fā)放到軍人名下的上述費(fèi)用總額按具體年限均分得出的數(shù)額。其具體年限為人均壽命七十歲與軍人入伍時實際年齡的差額。

第十五條 夫妻雙方分割共同財產(chǎn)中的股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份時，協(xié)商不成或者按市價分配有困難的，人民法院可以根據(jù)數(shù)量按比例分配。

第十六條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。

用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

第十七條 人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在合伙企業(yè)中的出資,另一方不是該企業(yè)合伙人的，當(dāng)夫妻雙方協(xié)商一致，將其合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額全部或者部分轉(zhuǎn)讓給對方時，按以下情形分別處理：

（一）其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；

（二）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，在同等條件下行使優(yōu)先受讓權(quán)的，可以對轉(zhuǎn)讓所得的財產(chǎn)進(jìn)行分割；

（三）其他合伙人不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，但同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的，可以對退還的財產(chǎn)進(jìn)行分割；

（四）其他合伙人既不同意轉(zhuǎn)讓，也不行使優(yōu)先受讓權(quán)，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產(chǎn)份額的，視為全體合伙人同意轉(zhuǎn)讓，該配偶依法取得合伙人地位。

第十八條 夫妻以一方名義投資設(shè)立獨資企業(yè)的，人民法院分割夫妻在該獨資企業(yè)中的共同財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

（一）一方主張經(jīng)營該企業(yè)的，對企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行評估后，由取得企業(yè)一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；

（二）雙方均主張經(jīng)營該企業(yè)的，在雙方競價基礎(chǔ)上，由取得企業(yè)的一方給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；

（三）雙方均不愿意經(jīng)營該企業(yè)的，按照《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》等有關(guān)規(guī)定辦理。

第十九條 由一方婚前承租、婚后用共同財產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)。

第二十條 雙方對夫妻共同財產(chǎn)中的房屋價值及歸屬無法達(dá)成協(xié)議時，人民法院按以下情形分別處理：

（一）雙方均主張房屋所有權(quán)并且同意競價取得的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；

（二）一方主張房屋所有權(quán)的，由評估機(jī)構(gòu)按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)給予另一方相應(yīng)的補(bǔ)償；

（三）雙方均不主張房屋所有權(quán)的，根據(jù)當(dāng)事人的申請拍賣房屋，就所得價款進(jìn)行分割。

第二十一條 離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況判決由當(dāng)事人使用。

當(dāng)事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。

第二十二條 當(dāng)事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。

當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。

第二十三條 債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。

第二十四條 債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

第二十五條 當(dāng)事人的離婚協(xié)議或者人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書已經(jīng)對夫妻財產(chǎn)分割問題作出處理的，債權(quán)人仍有權(quán)就夫妻共同債務(wù)向男女雙方主張權(quán)利。

一方就共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任后，基于離婚協(xié)議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)支持。

第二十六條 夫或妻一方死亡的，生存一方應(yīng)當(dāng)對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

第二十七條 當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

第二十八條 夫妻一方申請對配偶的個人財產(chǎn)或者夫妻共同財產(chǎn)采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施可能造成損失的范圍內(nèi)，根據(jù)實際情況，確定合理的財產(chǎn)擔(dān)保數(shù)額。

第二十九條 本解釋自2004年4月1日起施行。

本解釋施行后，人民法院新受理的一審婚姻家庭糾紛案件，適用本解釋。

本解釋施行后，此前最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)。最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》已于2001年12月24日由最高人民法院審判委員會第1202次會議通過?，F(xiàn)予公布，自2001年12月27日起施行。

2001年12月25日

關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（2001年12月24日最高人民法院審判委員會第1202次會議通過）

法釋〔2001〕30號

為了正確審理婚姻家庭糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，對人民法院適用婚姻法的有關(guān)問題作出如下解釋：

第一條婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。

第二條婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

第三條當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第四條男女雙方根據(jù)婚姻法第八條規(guī)定補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實質(zhì)要件時起算。

第五條未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理。

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。

第六條未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，按照本解釋第五條的原則處理。

第七條有權(quán)依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體，包括婚姻當(dāng)事人及利害關(guān)系人。利害關(guān)系人包括：

（一）以重婚為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬及基層組織。

（二）以未到法定婚齡為由申請宣告婚姻無效的，為未達(dá)法定婚齡者的近親屬。

（三）以有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系為由申請宣告婚姻無效的，為當(dāng)事人的近親屬。

（四）以婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈為由申請宣告婚姻無效的，為與患病者共同生活的近親屬。

第八條當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。

第九條人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。

涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的，可以調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，另行制作調(diào)解書。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的，當(dāng)事人可以上訴。

第十條婚姻法第十一條所稱的“脅迫”，是指行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背真實意愿結(jié)婚的情況。

因受脅迫而請求撤銷婚姻的，只能是受脅迫一方的婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人。

第十一條人民法院審理婚姻當(dāng)事人因受脅迫而請求撤銷婚姻的案件，應(yīng)當(dāng)適用簡易程序或者普通程序。

第十二條婚姻法第十一條規(guī)定的“一年”，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

第十三條婚姻法第十二條所規(guī)定的自始無效，是指無效或者可撤銷婚姻在依法被宣告無效或被撤銷時，才確定該婚姻自始不受法律保護(hù)。

第十四條人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)收繳雙方的結(jié)婚證書并將生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯浌芾頇C(jī)關(guān)。

第十五條被宣告無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人同居期間所得的財產(chǎn)，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當(dāng)事人一方所有的除外。

第十六條人民法院審理重婚導(dǎo)致的無效婚姻案件時，涉及財產(chǎn)處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許合法婚姻當(dāng)事人作為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。

第十七條婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

第十八條婚姻法第十九條所稱“第三人知道該約定的”，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。

第十九條婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方的所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條婚姻法第二十一條規(guī)定的“不能獨立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。

第二十一條婚姻法第二十一條所稱“撫養(yǎng)費(fèi)”，包括子女生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用。

第二十二條人民法院審理離婚案件，符合第三十二條第二款規(guī)定“應(yīng)準(zhǔn)予離婚”情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過錯而判決不準(zhǔn)離婚。

第二十三條婚姻法第三十三條所稱的“軍人一方有重大過錯”，可以依據(jù)婚姻法第三十二條第二款前三項規(guī)定及軍人有其他重大過錯導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形予以判斷。

第二十四條人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第二十五條當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。

第二十六條未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。

第二十七條婚姻法第四十二條所稱“一方生活困難”，是指依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健?/p>

一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。

離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。

第二十八條婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

第二十九條承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。

人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。

第三十條人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

第三十一條當(dāng)事人依據(jù)婚姻法第四十七條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效為兩年，從當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)之次日起計算。

第三十二條婚姻法第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，不能對子女的人身、探望行為進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

第三十三條婚姻法修改后正在審理的一、二審婚姻家庭糾紛案件，一律適用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相關(guān)司法解釋如與本解釋相抵觸，以本解釋為準(zhǔn)。

第三十四條本解釋自公布之日起施行。

第三篇：上海市高級人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》的通知

上海市高級人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知

上海市高級人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知（滬高法民一

[2005]2號）第一、二中級人民法院民一庭、民二庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：現(xiàn)將由黃浦區(qū)人民法院起草，并經(jīng)我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發(fā)給你們，供你們審理案件

時參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請及時向我們反映。高院民一庭2005年3月4日婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)第一部分 解除婚姻關(guān)系的辦案要件指南第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)有關(guān)規(guī)定，要求解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的案件。第二條 解除婚姻關(guān)系的主張成立，必須具備下列要件：(一)婚姻關(guān)系合法；(二)符合婚姻法規(guī)定的準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的要求；(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；(四)不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實。[說明]根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關(guān)系一般須具備下列要件：

1、婚姻關(guān)系合法。包括合法辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實婚姻兩種情況。

2、符合法律規(guī)定的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的要求。我國婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的標(biāo)準(zhǔn)，同時也列舉了確認(rèn)感情確已破裂的五種情形。只要當(dāng)事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請求方要求解除婚姻關(guān)系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權(quán)、女方在特殊情形下對男方在特定期間內(nèi)的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。第三條 婚姻關(guān)系當(dāng)事人提出離婚請求的，提出離婚請求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明其婚姻關(guān)系合法。[說明]婚姻關(guān)系合法的基本證據(jù)，是雙方已經(jīng)履行了結(jié)婚登記手續(xù)。如結(jié)婚證、婚姻登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證明等，在一般情況下就是合法締結(jié)婚姻的證據(jù)。第四條 主張解除事實婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實婚姻；(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實。[說明]事實婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個方面的不同：(1)欠缺結(jié)婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長期共同生活的目的。這是事實婚姻區(qū)別于非婚兩性關(guān)系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結(jié)婚的實質(zhì)要件，即男女雙方均無配偶，已達(dá)法定婚齡，無禁止結(jié)婚的情形等。根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》(以下簡稱條例)和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在條例實施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實婚姻處理。事實婚姻經(jīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)的，即轉(zhuǎn)化為合法婚姻，當(dāng)事人可以行使離婚請求權(quán)。未辦理結(jié)婚登記但男女雙方已經(jīng)以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實施之日為分界點，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實施前男女雙方已符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，可認(rèn)定具有事實婚姻的效力，不必補(bǔ)辦登記，可以請求解除婚姻關(guān)系；(2)條例實施后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，應(yīng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記之后，方可行使離婚請求權(quán)；對拒不補(bǔ)辦結(jié)婚登記而堅持“離婚”的，按解除同居關(guān)系處理。事實婚姻關(guān)系具有婚姻的效力，當(dāng)事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關(guān)系適用婚姻法關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；同居期間的財產(chǎn)處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權(quán)。第五條 判決準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)具備下列要件：(一)感情確已破裂；(二)經(jīng)調(diào)解無效。[說明]準(zhǔn)予離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實務(wù)中，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經(jīng)法院調(diào)解仍無效。對于調(diào)解無效，一方仍堅持己見或雙方無法達(dá)成一致協(xié)議的，則應(yīng)視為離婚條件已基本成就。第六條 在審理離婚糾紛中，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和材料，能夠認(rèn)定婚姻無效的，法院應(yīng)確認(rèn)婚姻無效。[說明]根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請求方申請撤訴的，不予準(zhǔn)許。第七條 申請宣告婚姻無效的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)現(xiàn)存婚姻具有應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無效的理由和事實存在；(二)申請人是婚姻當(dāng)事人或利害關(guān)系人；(三)申請是在法定時限內(nèi)提出的。[說明]婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實質(zhì)要件的，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈以及未達(dá)到法定婚齡等情形；二是違反結(jié)婚程序要件的無效婚姻。根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請確認(rèn)婚姻無效的當(dāng)事人，即在以重婚為由申請宣告婚姻無效的情況下，是當(dāng)事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請宣告婚姻無效的情況下，只能是當(dāng)事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法宣告婚姻無效后，應(yīng)當(dāng)收繳當(dāng)事人的結(jié)婚證書，并將已生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯洐C(jī)關(guān)。宣告婚姻無效的申請，既可以在婚姻雙方當(dāng)事人生存期間，也可以在一方當(dāng)事人死亡后一年內(nèi)提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機(jī)關(guān)和法院可以確認(rèn)宣告。但是，向人民法院申請宣告無效的，申請時法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。如結(jié)婚時未達(dá)到法定婚齡，申請宣告無效時已經(jīng)達(dá)到法定婚齡的，不得以此為由申請宣告婚姻無效。第八條 申請撤銷婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：(一)現(xiàn)存婚姻是因為脅迫締結(jié)的；(二)結(jié)婚違背當(dāng)事人的真實意愿；(三)申請人是擬申請撤銷的婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人；(四)申請未超出法定期限。[說明]根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結(jié)的婚姻可以被撤銷。因為可撤銷婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當(dāng)事人的真實意思表示，是行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背意愿而形成的婚姻關(guān)系，依法應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權(quán)只能由受脅迫的當(dāng)事人本人行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。如撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出請求撤銷。第九條 以重婚為由主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明下列事實：(一)當(dāng)事人原有合法婚姻關(guān)系存在；(二)合法婚姻關(guān)系的當(dāng)事人有重婚的事實。[說明]重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記，但事實上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯方均有權(quán)請求賠償。第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)

有配偶者與他人婚外同居的事實；(二)申請人是解除婚姻關(guān)系的適格申請人。[說明]一般認(rèn)為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時辦理了結(jié)婚登記或?qū)ν庖苑蚱廾x生活。第十一條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人實施家庭暴力而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明：(一)婚姻關(guān)系當(dāng)事人實施了家庭暴力事實存在；(二)施暴行為人具有過錯；(三)申請人是解除婚姻關(guān)系的適格申請人。[說明]家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權(quán)利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，多為配偶關(guān)系，并以家庭住所為特定的行為場所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構(gòu)成家庭暴力?？陀^上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進(jìn)行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等；同時，暴力行為已達(dá)到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。第十二條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員的事實。[說明]家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴(yán)重；而虐待是一種后果較為嚴(yán)重，并具有持續(xù)性、經(jīng)常性的暴力行為。第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實。[說明]遺棄，一般是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人無正當(dāng)理由，不履行對家庭成員，包括對夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務(wù)，且持續(xù)一定的期限的。第十四條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人惡習(xí)不改而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明當(dāng)事人有賭博、吸毒等不改正的惡習(xí)。[說明]一方具有賭博、吸毒、不務(wù)正業(yè)、不履行家庭義務(wù)、賣淫嫖娼、酗酒等惡習(xí)，雖經(jīng)親屬、基層調(diào)解組織或有關(guān)單位勸說、調(diào)解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產(chǎn)生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂。在審判實踐中，對于情節(jié)較輕，一貫表現(xiàn)尚可的，應(yīng)促其悔改，爭取和好。如無過錯方對感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應(yīng)認(rèn)為離婚的條件已基本成就。第十五條 因分居而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；(二)夫妻關(guān)系確無和好可能。[說明]分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)，夫妻關(guān)系已名存實亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學(xué)習(xí)等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅持要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無望的，應(yīng)視為確無和好可能。第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明對方已被宣告失蹤。[說明]根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯(lián)系之時起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關(guān)系人的申請，經(jīng)公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對家庭、子女和配偶的責(zé)任，婚姻關(guān)系已名存實亡，對其配偶提出的離婚請求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)，故一般應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。第十七條 依婚姻法對軍婚特殊保護(hù)的規(guī)定而對解除婚姻關(guān)系的主張?zhí)岢隹罐q的，應(yīng)舉證證明：(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；(二)主張解除婚姻關(guān)系一方不是現(xiàn)役軍人；(三)提出抗辯一方不存

在法定的重大過錯。[說明]根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無重大過錯的情況下，非經(jīng)軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關(guān)系的抗辯。在審理此類案件時，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國人民武裝警察部隊的干部與戰(zhàn)士。在軍隊工作未取得軍籍的人員及退役、復(fù)員和轉(zhuǎn)業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒有法定的重大過錯情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯，是指重婚或與他人婚外同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；其他重大過錯導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。第十八條 依婚姻法對女方的特殊保護(hù)規(guī)定而提出不同意解除婚姻關(guān)系抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)解除婚姻關(guān)系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時期內(nèi)；(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請求的情況。

[說明]婚姻法根據(jù)保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，規(guī)定對懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時間內(nèi)男方不得提出離婚請求；適用該規(guī)定，應(yīng)考慮以下幾個條件：(1)男方提出離婚請求時，女方是在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后的6個月內(nèi)的期間之內(nèi)；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權(quán)利是男方的訴權(quán)，而不是剝奪其訴權(quán)，期限一旦屆滿，其離婚訴權(quán)自行恢復(fù)；(4)在特殊情況下，如法院認(rèn)為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因為雙方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅持要求離婚，如不及時受理，會造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時，法院可受理男方的離婚請求，但是否準(zhǔn)予離婚，仍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定作出處理。

第四篇：上海市高級人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)》的通知

上海市高級人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（二）》的通知

（上海市高級人民法院 滬高法民一[2005]18號）第二部分 離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償 第一節(jié) 離婚后的子女撫養(yǎng)

第一條 哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；

(三)因其他原因，子女確實無法隨母親共同生活的。

[說明]

從有利于嬰兒健康成長出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準(zhǔn)許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對較輕、更有利于子女健康成長的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強(qiáng)迫其直接撫養(yǎng)，將對子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護(hù)子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。

第二條 父母一方請求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養(yǎng)能力。

[說明]

(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。

如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時適用。

(2)子女的意見。父母雙方對10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見。因其已具備一定的識別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長。但這并非絕對，如子女的選擇對其成長明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟(jì)收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時間等。實務(wù)中，對父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進(jìn)行綜合判斷時，一方面應(yīng)該看到此為動態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個案中子女的實際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點和歸結(jié)點。

應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。第二節(jié) 子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達(dá)成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時，由人民法院從保護(hù)子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長出發(fā)，根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。

[說明]

離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問題達(dá)成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長，因此，在父母達(dá)成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、子女的實際需要、當(dāng)?shù)氐纳?、教育水平等確定。

第四條 子女要求父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實：

(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平，或者子女的實際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；

(2)父或母有給付能力。

[說明]

子女在必要時要求父母增加撫養(yǎng)費(fèi)，是其一項重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

第五條 父或母一方請求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實際給付能力。

[說明]

撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費(fèi)的實際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長期患病或喪失勞動能力，又無經(jīng)濟(jì)來源，確實無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動教養(yǎng)，失去經(jīng)濟(jì)能力無力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟(jì)來源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費(fèi)后，一旦恢復(fù)甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費(fèi)。第三節(jié) 撫養(yǎng)關(guān)系的變更

第六條 父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。

[說明]

父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，對子女成長并無不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。

審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長時間出國無法直接撫養(yǎng)的。第四節(jié) 探望請求權(quán)

第七條 探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；

(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；

(三)探望權(quán)的行使不會損害子女的身心健康。

[說明]

探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對未與之共同生活的子女進(jìn)行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對應(yīng)的一項法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護(hù)人提出中止探望權(quán)請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說明]

從保護(hù)子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。權(quán)利人范圍相對較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟(jì)，從而更好地實現(xiàn)對未成年子女的保護(hù)。

婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時對子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權(quán)是法律賦予的一項實體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對權(quán)利的實質(zhì)性處分，只是暫時性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長，辦案人員需慎重對待。

第九條 享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說明]

提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請應(yīng)由其自主決定，無需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。

探望權(quán)的中止僅是暫時停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。第五節(jié) 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：

(一)相對方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過錯行為；

(二)請求方無過錯；

(三)相對方因該嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對方具有法定的嚴(yán)重過錯行為，而請求方無過錯，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過錯行為限于以下四項：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實踐中不能對法定的過錯行為作任意的擴(kuò)大化解釋。(2)請求方須為無過錯，如雙方均有過錯，則根據(jù)過錯相抵原則，任何一方均不能以對方有過錯為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過錯而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過錯方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯一方不得以對方有過錯為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對當(dāng)事人提出的損害賠償請求，也不予支持。

此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯方作為原告提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出；(2)無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨提起訴訟；(3)無過錯方作為被告的訴訟案件，一審時未提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。

第十一條 人民法院應(yīng)根據(jù)無過錯方遭受的實際損害判令過錯方支付財產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護(hù)合法的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無過錯方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說明]

損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無過錯方遭受財產(chǎn)上的實際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無過錯方的請求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯方的過錯程度，包括過錯方實施過錯的種類、動機(jī)情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過錯方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過錯方對家庭的貢獻(xiàn)大小，過錯方的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?/p>

第五篇：上海高級人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

上海高級人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權(quán)糾紛，是指請求方因人身或財產(chǎn)受到侵害，而請求加害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的糾紛。

[說明] 目前，作為確定侵權(quán)行為基準(zhǔn)的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）,“最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《交通安全法》、《醫(yī)療事故處理條例》、“最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋”以及最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩取＿@些法律、司法解釋等共同構(gòu)成了中國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系。

第二條（侵權(quán)糾紛的主要爭議焦點）一般侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人圍繞下列要件事實舉證：

（一）當(dāng)事人主張的受侵權(quán)行為損害的權(quán)益是否存在；

（二）當(dāng)事人主張的侵權(quán)行為；

（三）抗辯事由是否存在；

（四）侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式是否符合法律規(guī)定。

[說明] 在實踐中，當(dāng)事人對侵權(quán)糾紛的爭議主要圍繞侵權(quán)行為構(gòu)成要件來進(jìn)行。因此，在審理案件中，主要關(guān)注點應(yīng)當(dāng)集中在構(gòu)成要件上。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)請求權(quán)的存在一般須具備以下要件：

1、請求方享有受侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利或法益。此為侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)所在。權(quán)利主要指請求方的人身或財產(chǎn)權(quán)利，法益主要指保護(hù)他人之法律所生之法律上之利益。

2、相對方是否成立侵權(quán)行為。

3、相對方是否具各侵權(quán)法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無因果關(guān)系、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等）及法定免責(zé)事由等。

4、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式符合法律的規(guī)定。

其一，責(zé)任的承擔(dān)方式必須是侵權(quán)法規(guī)定的形式，除此之外的民事責(zé)任形式不得請求適用；

其二，侵權(quán)的民事責(zé)任有多種形式，當(dāng)事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責(zé)任，除需證明前述各要件事實外，還需同時證明各民事責(zé)任適用所要求的要件。

第三條（請求方的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的，一般應(yīng)舉證證明：

（一）合法權(quán)益受侵害；

（二）相對方存在侵權(quán)行為；

（三）侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系；

（四）請求方主張的責(zé)任承擔(dān)方式所應(yīng)具備的事由。

[說明]

請求方系基于侵權(quán)請求權(quán)主張相對方承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。故侵權(quán)請求權(quán)之成立與否，應(yīng)由請求方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

鑒于侵權(quán)法所調(diào)整的侵權(quán)行為形式、內(nèi)容的多樣性。應(yīng)當(dāng)注意，侵權(quán)法沒有也不可能窮盡侵權(quán)行為的全部形式，要件規(guī)范則更是抽象侵權(quán)糾紛之一般情況。法官在具體侵權(quán)個案的審理過程中，應(yīng)在法律原則與民事司法政策的指導(dǎo)下，從個案具體情況出發(fā)，能動適用法律。

第四條（否認(rèn)請求權(quán)成立一方的舉證責(zé)任）相對方否認(rèn)請求方侵權(quán)請求權(quán)的，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由，舉證證明該請求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實。

[說明]

相對方可通過主張請求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實，否認(rèn)請求方侵權(quán)請求權(quán)之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權(quán)行為構(gòu)成要件上的免責(zé)抗辯事由外，還包括：（1）請求方主張的受損害權(quán)益不存在或不屬侵權(quán)法調(diào)整；（2）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)的民事責(zé)任方式不符合侵權(quán)法之規(guī)定。

此外，實務(wù)中還要注意請求權(quán)競合或責(zé)任競合的情況下，當(dāng)事人就一種請求權(quán)得到滿足，就不能再主張其他請求權(quán)。當(dāng)然，請求權(quán)得到滿足不等于其權(quán)利的現(xiàn)實實現(xiàn)。因為有些情況下當(dāng)事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會因為對方的實際清償能力不足等原因而不能實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)行法嚴(yán)格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現(xiàn)同一行為的法律責(zé)任重合問題。由于民法、行政法和刑法保護(hù)的利益重點不同，所以在同一行為構(gòu)成多種不同性質(zhì)的法律責(zé)任時責(zé)任間不能相互代替。故在民事責(zé)任與其它法律責(zé)任并存的場合，相對方不得以存在其它法律責(zé)任，作為權(quán)利阻礙或消滅的抗辯事由。

第五條（主張的權(quán)益受現(xiàn)行侵權(quán)法保護(hù)）請求方只能就現(xiàn)行法律保護(hù)的權(quán)益受到侵害行使侵權(quán)賠償?shù)日埱髾?quán)。

[說明]

現(xiàn)行侵權(quán)法調(diào)整之權(quán)益，包含權(quán)利與法益二方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設(shè)定權(quán)利，而法律設(shè)定的諸多利益均未固化為權(quán)利，但因法律專門設(shè)有保護(hù)之規(guī)定，成為法律所保護(hù)之利益。故侵權(quán)法體系所規(guī)范的對象，以權(quán)利為原則，以法益為例外。區(qū)分權(quán)利與法益之關(guān)系，對于進(jìn)行侵權(quán)法的法律解釋活動意義重大：侵害權(quán)利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟(jì)途徑；但對于財產(chǎn)利益的損失，侵權(quán)行為法并不是一概保護(hù)的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護(hù)。如對于合同債權(quán)的侵害，只有在合同外的第三人明知債權(quán)存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔(dān)賠償相當(dāng)于合同履行利益的損失。再比如，因他人發(fā)生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預(yù)定的簽約方簽約，導(dǎo)致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權(quán)行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預(yù)測后果的情況下，對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而規(guī)范自己的行為（當(dāng)然，在一些特殊情況下，當(dāng)事人即使無過錯的，基于損害分擔(dān)的考慮，也讓他承擔(dān)責(zé)任，但這種責(zé)任已經(jīng)進(jìn)入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)責(zé)任了）。這也就是自己責(zé)任的具體體現(xiàn)。但是，這里的前提是行為人能夠預(yù)見自己的行為后果，這就是侵權(quán)行為法保護(hù)的對象一般都只能是所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，而不一定包含合同債權(quán)的原因所在。換句話說，就是所有權(quán)、人身權(quán)往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權(quán)利實施加害行為時，是可以被當(dāng)然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權(quán)利的。而債權(quán)等不具備這個特點。債權(quán)是否存在、其內(nèi)容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認(rèn)識到。因此，無論哪個國家的侵權(quán)行為法，對于債權(quán)以及權(quán)利以外的利益，都不是無條件保護(hù)的。倘若不然，人們就很難預(yù)測自己的行動會產(chǎn)生什么樣的后果。比如，當(dāng)一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預(yù)見到自己侵害了花瓶所有人的權(quán)利，但他可能無法預(yù)測到這個花瓶的主人已經(jīng)把這個花瓶賣給了別人，他更無法預(yù)見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數(shù)個他不知道的債權(quán)！而自己的行為既侵害了別人所有權(quán)，又侵害了他人的債權(quán)，他都要對此承擔(dān)賠償責(zé)任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產(chǎn)。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發(fā)生，即使再謹(jǐn)慎，也還是無法預(yù)測什么時候會有什么樣的責(zé)任會從天而降的。所以，權(quán)利和利益的區(qū)分，就有其必要性。

目前我國侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利主要為財產(chǎn)所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)中生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等。常見的受侵權(quán)行為損害的法益主要為隱私等人格利益。

第六條（主張合法權(quán)益存在的舉證責(zé)任）請求方應(yīng)舉證證明受侵權(quán)行為損害的合法權(quán)益存在的要件事實。可由人民法院直接依法確認(rèn)的除外。

[說明]

合法權(quán)益的存在，是請求方享有侵權(quán)請求權(quán)的前提。一般情況下，須請求方舉證證明其享有的合法權(quán)益于侵權(quán)行為發(fā)生時，已經(jīng)存在的要件事實。對于財產(chǎn)所有權(quán)、與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益、榮譽(yù)權(quán)等非財產(chǎn)權(quán)益，實務(wù)中可以獎狀、證書等權(quán)利憑證、權(quán)利載體予以證明。但是，在有些情況下，權(quán)利受到侵害的直接后果就是權(quán)利所依附的物等權(quán)利依附物本身的滅失。如在動產(chǎn)被燒毀而不復(fù)存在的情況下，受害人要證明其權(quán)利存在時，就無法再以占有等公示的情況來直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來舉證。因此，對這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據(jù)具體案件情況判斷。

對于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等其它人格利益，這些被視為“當(dāng)然權(quán)利、絕對權(quán)利”的非財產(chǎn)權(quán)益，只要是人，就享有這些權(quán)利，因此，請求方就此類合法權(quán)益的存在，一般不必提供證據(jù)證明。

第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責(zé)任）相對方以存在權(quán)利阻礙性事由為由，認(rèn)為請求方的主張不能成立的，應(yīng)舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利阻礙性事由的要件事實?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯右婪ù_認(rèn)的除外。[說明]

權(quán)利阻礙性事由系指阻止權(quán)利形成的事實。權(quán)利阻礙性事實是同權(quán)利形成性事實相對應(yīng)的概念。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定，在滿足法律規(guī)定的前提條件下一個權(quán)利一般應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生；權(quán)利阻礙規(guī)范卻規(guī)定，如果添上一個或數(shù)個特定的要素，此權(quán)利例外的不產(chǎn)生。

因此，在請求方已舉證證明了權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定的前提條件的場合下，法官應(yīng)適用權(quán)利形成規(guī)范，確認(rèn)請求方權(quán)利之存在。相對方主張在符合權(quán)利形成規(guī)范要求的場合，該權(quán)利形成規(guī)范的效果例外的不發(fā)生的，必須依權(quán)利阻礙規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的妨礙性要件事實的存在。對除榮譽(yù)權(quán)以外的非財產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認(rèn)知的特定的權(quán)利阻礙性事由。故一般情況下，相對方就此類非財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利阻礙性事由，不必提供證據(jù)。

第八條（主張權(quán)利已消滅的舉證責(zé)任）相對方以存在權(quán)利消滅性事由為由，主張請求方既往享有的合法權(quán)利已消滅的，應(yīng)舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利消滅性事由的要件事實。

[說明]

權(quán)利的消滅應(yīng)以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，因為只能是一個現(xiàn)存的權(quán)利才能被消滅。所以，相對方主張權(quán)利消滅性事由可視為其對請求方既往享有的權(quán)利的形成事由的認(rèn)可。主張合法權(quán)利已消滅的相對方，應(yīng)依權(quán)利消滅規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的要件事實的存在。對除榮譽(yù)權(quán)外的非財產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認(rèn)知的特定的權(quán)利消滅事由。故一般情況下，相對方就此類非財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利消滅性事由，免于提供證據(jù)，法官應(yīng)依法予以直接確認(rèn)。

第九條（主張相對方本人對侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請求賠償義務(wù)人本人對侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的，請求方應(yīng)舉證證明：

（一）賠償義務(wù)人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（二）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（三）加害行為同損害間有因果關(guān)系，但法律另有規(guī)定的除外。

[說明]

請求方侵權(quán)請求權(quán)成立的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為成立的事實。本人侵權(quán)行為是侵權(quán)行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：（1）、責(zé)任能力；（2）、加害行為；（3）、加害行為違法；（4）、受有損害；

（5）、行為與損害間存在因果關(guān)系；（6）、具可歸責(zé)意識狀態(tài)（過錯）。

鑒于本人侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任，故原則上，就上述六部分要件事實之舉證責(zé)任，均應(yīng)由請求方負(fù)擔(dān)。在具體適用構(gòu)成要件時，法官應(yīng)當(dāng)首先查明將對其他要件產(chǎn)生實質(zhì)影響的構(gòu)成要件。合理的構(gòu)成要件查明順序為：責(zé)任能力、違法性的加害行為、損害、因果關(guān)系、意識狀態(tài)。

第十條（主張相對方對他人加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方主張賠償義務(wù)人對他人加害行為承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)舉證證明：

（一）賠償義務(wù)人與他人之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；

（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（三）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（四）加害行為同損害間有因果關(guān)系。

[說明]

對他人損害行為責(zé)任又稱代負(fù)責(zé)任、替代責(zé)任等。就我國現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，主要是無民事行為能力或限制民事行為能力的監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人加害行為的責(zé)任（《民法通則》第133條）。國家機(jī)關(guān)對其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害的責(zé)任以及雇主對雇員在執(zhí)行雇傭事務(wù)中造成他人損害的責(zé)任，實際上是一種自己責(zé)任，不屬于為他人承擔(dān)責(zé)任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過其員工的行為體現(xiàn)出來。因此，其“行為”也必然只能通過個人行為來體現(xiàn)。

按照民法過錯責(zé)任和自己責(zé)任的原理，一般情況下民事主體只對自己實施的加害行為承擔(dān)責(zé)任。但是為了保護(hù)受害人的利益，現(xiàn)行侵權(quán)法確認(rèn)特定民事主體在一定情況下對他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

第十一條（因物造成的損害而主張承擔(dān)民事責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方主張賠償義務(wù)人對物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)舉證證明：

（一）賠償義務(wù)人與物之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；

（二）損害是因前項所指之物造成；

（三）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（四）損害同物的危險或缺陷的實現(xiàn)間有因果關(guān)系。

[說明]

侵權(quán)法除了調(diào)整他人造成的損害之賠償關(guān)系外，還調(diào)整物造成損害時賠償義務(wù)人與受害人之間的關(guān)系。有關(guān)的規(guī)則在羅馬法中就已經(jīng)出現(xiàn)。規(guī)定所有者、占有者、管束者、保養(yǎng)者等對若干物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，是近現(xiàn)代民法的通例。做出這樣的規(guī)定，目的在于保護(hù)受害人的利益。

就我國現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，對物造成的損害責(zé)任的范圍目前包括：

1、產(chǎn)品質(zhì)量（民法通則第122條）；

2、高度危險作業(yè)（民法通則第123條）；

3、環(huán)境污染（民法通則第124條）；

4、施工場所（民法通則第125條）；

5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設(shè)施（民法通則第126條）；

6、飼養(yǎng)動物（民法通則第127條）等。

第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經(jīng)審查當(dāng)事人提供的證據(jù)，能夠確認(rèn)請求方主張的損害其合法權(quán)益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。

[說明]

法律對民事權(quán)利的界定，就侵權(quán)法而言，同時起著兩種不同的作用。積極而言，權(quán)利是法律對權(quán)利的內(nèi)容及其效力進(jìn)行界定；消極而言，界定權(quán)利之法律實質(zhì)包含了禁止一般人之侵害內(nèi)涵。至于法益，本系保護(hù)他人之法律，即包括禁止侵害之內(nèi)涵。故侵害權(quán)益，即系違反權(quán)益的不可侵之義務(wù)，而構(gòu)成違反法律禁止規(guī)定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權(quán)利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性。

實踐中應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：（1）違法性，是指加害行為而非加害結(jié)果。

（2）加害行為侵害合法權(quán)益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責(zé)任分配來分析，請求方應(yīng)首先證明存在加害權(quán)益行為之事實（表見證明），進(jìn)而由法官推定違法；被告則應(yīng)就違法阻卻事由負(fù)舉證責(zé)任。

第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責(zé)任）賠償義務(wù)人主張存在阻卻違法性的事由，否認(rèn)加害行為違法性的，應(yīng)舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實。

[說明]

侵害他人權(quán)益的行為原則上可推定其違法性，但法律規(guī)定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等。但是，違法性阻卻事由并等于免責(zé)事由，阻卻了違法性也不當(dāng)然意味著不需要承擔(dān)責(zé)任。如根據(jù)民法通則關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，即使當(dāng)事人都沒有過錯的，也要各自承擔(dān)部分責(zé)任。

依現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和不可抗力在民法通則中已經(jīng)有明確規(guī)定。司法實務(wù)中，將受害人同意與自愿承受危險作為抗辯事由一般沒有爭議，如：醫(yī)療行為。需要注意的是受害人同意的內(nèi)容不得違反法律、社會公共利益和社會公德，否則不發(fā)生免除加害人民事責(zé)任的效果。

第十四條（損害存在的舉證責(zé)任）請求方主張存在財產(chǎn)損害的，應(yīng)舉證證明存在財產(chǎn)損害的要件事實。請求方主張存在非財產(chǎn)損害的，應(yīng)舉證證明存在非財產(chǎn)損害的要件事實?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯油贫ǖ某?。請求方主張存在現(xiàn)實威脅的，應(yīng)提供證據(jù)證明其合法權(quán)益受到現(xiàn)實威脅的要件事實。

[說明]

損害是指因他人的加害行為或者物的內(nèi)在危險或缺陷之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。損害亦是區(qū)別侵權(quán)責(zé)任與無因管理和不當(dāng)?shù)美?zé)任的重要標(biāo)志。

一般而言，請求方應(yīng)當(dāng)對財產(chǎn)損害的范圍、程度進(jìn)行舉證。但是在請求方主張一些特別的非財產(chǎn)損害存在的場合，法官應(yīng)直接確認(rèn)所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權(quán)尤其是侵害名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等人格利益的案件中，法律當(dāng)然認(rèn)定“名義上的損害”存在，無須舉證。

還應(yīng)注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現(xiàn)實威脅。所謂現(xiàn)實威脅，是指權(quán)利人的人身或財產(chǎn)直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發(fā)生，但已具有現(xiàn)實可能性，隨時可能發(fā)生。因此，受到現(xiàn)實威脅的人可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害。

第十五條（推定存在的因果關(guān)系）法律規(guī)定的應(yīng)由賠償義務(wù)人證明因果關(guān)系不存在的，賠償義務(wù)人如不能舉證以否認(rèn)因果關(guān)系的存在，人民法院可推定因果關(guān)系存在。

[說明]

本人實施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應(yīng)當(dāng)是損害發(fā)生的原因；即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任，請求方也應(yīng)當(dāng)證明他人的行為是損害發(fā)生的原因或者物的內(nèi)在危險（缺陷）的實現(xiàn)是損害發(fā)生的原因。因果關(guān)系通常應(yīng)當(dāng)由受害人進(jìn)行舉證和證明，但是法律規(guī)定要求行為人就其行為（如共同危險行為，醫(yī)療行為，環(huán)境污染等）與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能證明因果關(guān)系不存在，法官則應(yīng)推定因果關(guān)系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關(guān)系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

第十六條（符合法律規(guī)定的責(zé)任方式）請求方主張賠償義務(wù)人按照特定方式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，該責(zé)任方式應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。

[說明]

民法通則規(guī)定了賠償損失等民事責(zé)任方式。侵權(quán)法作為責(zé)任法，一般被視為處理已經(jīng)發(fā)生的損害的消極規(guī)范，在損害為現(xiàn)實威脅的場合還具有積極預(yù)防功能。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，進(jìn)一步認(rèn)為侵權(quán)行為法除了具有補(bǔ)充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴(kuò)大的功能。法律規(guī)定的侵權(quán)民事責(zé)任即是追求上述法律價值的結(jié)果。民法通則已對侵權(quán)的民事責(zé)任作出了具體規(guī)定，請求方只能請求人民法院適用有明確規(guī)定的方式，不得在規(guī)定的方式之外主張其它的責(zé)任形式。比如，在名譽(yù)權(quán)受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報的形式侵害其名譽(yù)的，也同樣如此。

第十七條（判斷侵權(quán)責(zé)任范圍的因果關(guān)系與適用具體責(zé)任方式的一般方法）人民法院應(yīng)運(yùn)用法規(guī)意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導(dǎo)下，考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由，并依據(jù)責(zé)任適用方式所要求的要件事實，對侵權(quán)責(zé)任范圍之因果關(guān)系的成立與否進(jìn)行判斷，綜合確定具體責(zé)任方式的適用。人民法院對侵權(quán)責(zé)任范圍的因果關(guān)系加以判斷和適用具體責(zé)任方式的過程和理由應(yīng)當(dāng)公開。

[說明]

明確區(qū)分責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系的進(jìn)一步的意義在于：在這兩個因果關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)需要討論的事項是不一樣的。在責(zé)任成立的因果關(guān)系領(lǐng)域，討論之目的在于是否侵權(quán)行為之構(gòu)成與否。故因果關(guān)系之成立并非終局因素，其理由為：侵權(quán)法以過錯責(zé)任為原則，有關(guān)違法以及意識狀態(tài)之可歸責(zé)與否的判斷亦需在責(zé)任成立的領(lǐng)域內(nèi)加以討論；而在責(zé)任范圍的因果關(guān)系領(lǐng)域，重點則是落在法律因果關(guān)系的討論上，即：在侵權(quán)法意義上的侵權(quán)責(zé)任已成立之前提下，相對方應(yīng)承擔(dān)何種程度與范圍的賠償責(zé)任問題。（此亦為要件之所以將此項內(nèi)容定位于此，而非緊接責(zé)任成立的因果關(guān)系之后的原因）

損害應(yīng)否賠償，認(rèn)定有無責(zé)任成立之因果關(guān)系只是第一步，法官必須再探究請求方求償之損害是否在相對方責(zé)任范圍之內(nèi)。司法實踐中，除法律明確規(guī)定了責(zé)任范圍的場合，合乎法律規(guī)定的責(zé)任范圍的確定經(jīng)常是法官自行判斷之結(jié)果。因此，應(yīng)考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由、并依據(jù)責(zé)任適用方式所要求的要件事實，對侵權(quán)責(zé)任范圍之因果關(guān)系是否成立進(jìn)行判斷，綜合確定適用的具體責(zé)任方式。

第十八條（請求適用損害賠償救濟(jì)方式的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為造成請求方財產(chǎn)損害或非財產(chǎn)損害的要件事實。

[說明]

損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是指：判令責(zé)任主體通過支付一定數(shù)額的金錢的方式承擔(dān)對受害人的損害予以救濟(jì)的義務(wù)。

損害賠償是主要的承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構(gòu)成侵害的危險而尚未實際發(fā)生損害的，就應(yīng)當(dāng)適用排除妨害、消除危險的責(zé)任方式。也就是說，適用損害賠償責(zé)任的前提是請求方存在財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害的事實。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應(yīng)當(dāng)對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數(shù)額進(jìn)行舉證。但是在一些特別案件中，法律當(dāng)然認(rèn)定“名義上損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進(jìn)行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質(zhì)的象征性賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財產(chǎn)損失的賠償數(shù)額做出了具體規(guī)定的，相對方也無須舉證。

法律規(guī)定無須舉證的通常包括兩種情況：（1）對名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和其它人格權(quán)、人格尊嚴(yán)進(jìn)行侵害造成的一般的精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當(dāng)?shù)馁r償。但是對重大精神損害和財產(chǎn)損失則需要舉證。（2）特別法對某些類別的侵權(quán)損害賠償（如空難事故）有具體規(guī)定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進(jìn)行舉證。

第十九條（財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶┱埱蠓娇删拖铝胸敭a(chǎn)損害，請求人民法院適用全部賠償?shù)脑瓌t，判令相對方承擔(dān)全額賠償責(zé)任：

（一）直接財產(chǎn)損失；

（二）符合法律規(guī)定的間接財產(chǎn)損失。

[說明]

全部賠償原則，是確定侵權(quán)損害賠償?shù)幕緶?zhǔn)則，該原則的內(nèi)容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據(jù)損失范圍確定，損失多少就賠償多少?？稍V求賠償?shù)呢敭a(chǎn)損失包括實際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償?shù)姆秶灾苯訐p失為限。

不過，在特定條件下，對合理間接損失也應(yīng)予以賠償。應(yīng)注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無限擴(kuò)大的間接損失；其二，對間接損失的賠償以法律法規(guī)有規(guī)定者為限。

第二十條（確定精神損害賠償數(shù)額的一般方法）請求方請求人民法院判令相對方對法律未明確數(shù)額的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)根據(jù)以下因素確定請求方遭受的精神損害的賠償數(shù)額：

（一）相對方意識狀態(tài)的可歸責(zé)程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）相對方的獲利情況；

（五）相對方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。

[說明]

最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確認(rèn)可了精神損害賠償?shù)暮侠硇?。但精神損害是一種不可計量的無形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標(biāo)價”，兩者之間不存在等價交換的對應(yīng)關(guān)系。實踐中，法官主要是從國家的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平和社會的一般價值觀念出發(fā)，對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責(zé)性及其道德上的可譴責(zé)性作出主觀評價，即由法官行使裁量權(quán)確定具體案件的賠償數(shù)額。要注意非財產(chǎn)損害賠償與財產(chǎn)損害賠償?shù)牟煌饔?，體現(xiàn)非財產(chǎn)損害賠償?shù)膿嵛抗δ?、懲罰功能和調(diào)整功能。

此外，還應(yīng)注意非財產(chǎn)損害賠償是相對于財產(chǎn)損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補(bǔ)償性救濟(jì)方式。并且這些責(zé)任方式在輕度的非財產(chǎn)損害中應(yīng)優(yōu)先適用。

第二十一條

（主張過失相抵的舉證責(zé)任）相對方以請求方對損害事實的發(fā)生和后果有過錯為由，請求減輕或免除賠償責(zé)任的，應(yīng)舉證證明損害的發(fā)生或損害后果的擴(kuò)大系由請求方過錯行為導(dǎo)致的要件事實，但請求方的行為系消極行為的除外。

[說明]

我國民法通則第131條對過失相抵做出了規(guī)定：受害人對損害發(fā)生有過錯的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其過錯的大小減輕直至免除加害人或?qū)p害負(fù)有賠償義務(wù)的人的責(zé)任?，F(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定過失相抵的規(guī)則，實際上貫徹了自己責(zé)任原則，即加害人對自己有過錯的行為導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任，受害人也對自己的過錯導(dǎo)致的損害或者損害之?dāng)U大承擔(dān)責(zé)任。

在請求方對自己的損失有過錯的行為是消極行為的場合，相對方雖無需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請求方負(fù)有某種作為義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

實務(wù)中要注意過失相抵規(guī)則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規(guī)則不僅適用于過錯侵權(quán)的案件，它也被侵權(quán)法實踐擴(kuò)展運(yùn)用到無過錯責(zé)任領(lǐng)域。因此，本條規(guī)定不僅適用于過錯侵權(quán)案件也適用于無過錯侵權(quán)案件。但是法律法規(guī)對受害人的過錯要求做出特別規(guī)定（如要求受害人有故意或者重大過失）的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。另外，判決書說理措詞中不要使用“混合過錯，共同過錯”等提法，因為這種提法容易產(chǎn)生請求方同相對方對損害結(jié)果都有過錯的認(rèn)識，且不能夠包含無過錯責(zé)任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯的請求方不能當(dāng)然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。

第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責(zé)任分擔(dān)）主張自己的損害是為了對方的利益或者共同的利益而發(fā)生的，并請求人民法院判令相對方分擔(dān)損失的，請求方應(yīng)舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動所致的要件事實。

[說明]

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?對于本條規(guī)定的情況，一方要求對方分擔(dān)責(zé)任的，一般應(yīng)舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進(jìn)行的活動所致的要件事實。實務(wù)中要注意：

1、分擔(dān)損害的規(guī)則只適用于過錯責(zé)任歸責(zé)的場合而不適用于無過錯責(zé)任歸責(zé)的場合。在無過錯責(zé)任歸責(zé)中，如果符合其它構(gòu)成要件的要求，相對方是否有過錯根本無需進(jìn)行法律評價，其即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2、分擔(dān)責(zé)任可以是等額分擔(dān)，也可以是非等額的分擔(dān)。如何進(jìn)行分擔(dān)，可以參照請求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

第二十三條（請求適用停止侵害責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)停止侵害責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為仍在進(jìn)行的要件事實。

[說明]

民法通則規(guī)定了停止侵害的民事責(zé)任方式。停止侵害適用于各種正在進(jìn)行的侵權(quán)行為，對于已經(jīng)終止和尚未實施的侵權(quán)行為不適用停止侵害的民事責(zé)任方式。停止侵害的民事責(zé)任方式與物上請求權(quán)存在部分競合。如果針對的是對物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之加害行為，停止侵害既可以認(rèn)為是一種侵權(quán)民事責(zé)任的適用方式，也可以認(rèn)為是物上請求權(quán)的行使。但是這種競合的意義更多地體現(xiàn)在理論上，對于司法實踐的影響不大，法官在判決說理時給予注意即可。

請求方主張適用停止侵害的，一般應(yīng)舉證證明當(dāng)事人的侵權(quán)行為仍在進(jìn)行中（是行為的持續(xù)而非行為結(jié)果的持續(xù)）的要件事實。

第二十四條（請求適用排除妨礙、消除危險責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)排除妨礙、消除危險責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為對請求方之合法權(quán)益構(gòu)成妨礙或現(xiàn)實威脅的要件事實。[說明]

侵權(quán)行為法在損害為現(xiàn)實威脅的場合還具有積極預(yù)防功能。近晚的侵權(quán)行為法理論認(rèn)為侵權(quán)行為法應(yīng)體現(xiàn)預(yù)防損害發(fā)生、防治損害擴(kuò)大的功能。消除危險和排除妨害也是民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責(zé)任方式。同停止侵害的民事責(zé)任方式一樣，當(dāng)其適用于對物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之侵害的案件時，會產(chǎn)生與物上請求權(quán)相競合的問題，法官在判決說理時應(yīng)予以注意。

請求方主張適用消除危險的，一般應(yīng)舉證證明相對方的行為對其人身和財產(chǎn)安全造成威脅，或存在侵害其人身或財產(chǎn)現(xiàn)實可能性的要件事實。請求方主張適用排除妨害的，一般應(yīng)舉證證明相對方的行為妨害其合法權(quán)益之正常行使的要件事實。

第二十五條（請求適用返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀責(zé)任的，應(yīng)舉證證明符合法律規(guī)定的請求方合法權(quán)益不能正常行使的要件事實。[說明]

返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀均為民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責(zé)任方式。在侵權(quán)行為法中，返還財產(chǎn)是指判令非法侵占他人財產(chǎn)的加害人等將侵占的財產(chǎn)返還給權(quán)利人的一種民事責(zé)任方式?；謴?fù)原狀是指判令毀損他人財產(chǎn)的加害人等通過修理等手段使受到損壞的他人財產(chǎn)恢復(fù)到受損壞前狀況的一種民事責(zé)任方式。

請求適用返還財產(chǎn)責(zé)任的實務(wù)中應(yīng)注意：(1)、標(biāo)的物能夠返還的，就應(yīng)適用返還財產(chǎn)責(zé)任。因為具體的財產(chǎn)對于所有權(quán)人而言，還不僅僅是一個財產(chǎn)價值的問題，還具有財產(chǎn)本身的價值和意義問題。侵占財產(chǎn)，只有返還財產(chǎn)即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權(quán)利的全部恢復(fù)。(2)、修理屬于恢復(fù)原狀的一種方式。如果修理無法達(dá)到受損壞前的價值，除了盡力修復(fù)和恢復(fù)原狀外，相對方還應(yīng)當(dāng)對減損的價值予以賠償。如果通過修理的方式恢復(fù)原狀使得財產(chǎn)的價值顯著超過受損壞前的價值，則可以判決受害人予以適當(dāng)補(bǔ)償（損益相抵規(guī)則的適用）。如果侵占的財產(chǎn)已經(jīng)不存在或者進(jìn)行修復(fù)已經(jīng)沒有經(jīng)濟(jì)上的合理性，則不應(yīng)適用返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀的民事責(zé)任方式。

第二十六條（請求適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的舉證責(zé)任）請求方請求人民法院判令相對方承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉責(zé)任的，應(yīng)舉證證明侵權(quán)行為造成請求方非財產(chǎn)損害的要件事實。消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的方式及內(nèi)容由人民法院決定。

[說明]

賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)責(zé)任的適用，貫徹了民事責(zé)任方式與侵權(quán)行為（或損害）的性質(zhì)相對應(yīng)的司法政策。人民法院對于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)以和受公共利益及社會公德保護(hù)的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應(yīng)強(qiáng)調(diào)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)為不可或缺的民事責(zé)任方式。

主張適用上述責(zé)任的當(dāng)事人一般僅須證明存在符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為的要件事實，至于其因此所致之非財產(chǎn)損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知。

賠禮道歉適用于姓名權(quán)、肖像權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進(jìn)行，也可以不公開進(jìn)行，上述責(zé)任具體如何適用由法官依據(jù)個案的具體情況確定。消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的民事責(zé)任方式主要適用于侵害名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因為消除影響、恢復(fù)名譽(yù)應(yīng)當(dāng)是公開進(jìn)行的，而這種公開消除影響和恢復(fù)名譽(yù)又可能進(jìn)一步披露受害人的隱私，造成進(jìn)一步的損害。