第一篇：公司股東資格確認(rèn)糾紛案件的爭議焦點

公司股東資格糾紛案件的爭議焦點 股東資格確認(rèn)糾紛案件，也稱股東確權(quán)糾紛案件，是指股東與股東之間、或者股東與公司之間就某一當(dāng)事人是否具備股東資格產(chǎn)生爭議而提起的訴訟。同時也包括在公司債權(quán)人要求公司股東承擔(dān)有限責(zé)任以外的其他責(zé)任如瑕疵出資民事責(zé)任時，對公司股東資格的確定問題。是公司股東糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的實務(wù)問題，此問題涉及以下幾方面：

一、股東資格認(rèn)定的基本原則。在實務(wù)中，可以依據(jù)公司股東應(yīng)當(dāng)具有的特征，來認(rèn)定當(dāng)事人是否具有公司股東資格。在適用這一規(guī)則時應(yīng)遵守以下原則，以確保這一規(guī)則適用的準(zhǔn)則。

（一）保持各方主體的利益平衡原則。債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度，股東與公司是公司制度，認(rèn)定股東資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能都能實現(xiàn)。

（二）維護(hù)公司法律關(guān)系的穩(wěn)定性。認(rèn)定股東資格應(yīng)當(dāng)盡可能地使公司成立有效，不輕易否定公司已經(jīng)成立的行為。

（三）優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。認(rèn)定股東資格涉及第三人、公司及股東之間利益沖突時，優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

（四）體現(xiàn)商法的公示主義與外觀主義。

1、在股東與公司之間的關(guān)系上，股東可以憑借股東名冊上的記載，行使股東權(quán)利。如果股東名冊沒有記載，股東可以依據(jù)出資協(xié)議書、出資證明、股東會會議記錄和公司章程等證據(jù)，請求確定其股東資格，并要求公司記載于股東名冊；

2、登記優(yōu)先原則，已登記的股東資格優(yōu)先得到確認(rèn)。

二、股東資格認(rèn)定中的出資證明、公司章程、股東名冊、股東登記以及實際出資的法律效力。

（一）出資證明的法律效力。出資證明是有限責(zé)任公司向股東簽發(fā)的股東資格證明，其作用是表明股東履行了出資義務(wù)。但不能只依靠出資證明認(rèn)定出資人具有股東資格。

（二）公司章程記載的法律效力。公司章程不僅表明了出資者向公司出資，作為公司股東的真實意思表示，也起到了公示的作用，公司章程記載的股東身份對股東資格和股權(quán)確認(rèn)具有決定性的作用。

（三）股東名冊的法律效力。股東名冊的效力主要及于公司和股東之間，股東名冊上記載的人，可以被認(rèn)定為公司股東。

（四）股權(quán)工商登記的法律效力。工商登記機(jī)關(guān)對股權(quán)的登記只是一種宣誓性登記，只要投資人認(rèn)購出資或者股份后，投資人就可以向公司主張權(quán)利。只有進(jìn)行登記才具有對抗第三人的法律效力。

三、特殊情形下的股東資格糾紛案件股東資格的認(rèn)定。

（一）、隱名投資合同中股東資格及相關(guān)責(zé)任的承擔(dān)。

1、隱名投資合同的效力。隱名投資合同是指當(dāng)名義出資人與實際出資人之間訂立的，由實際出資人出資，名義出資人出面行使股權(quán)，作為公司名義股東，由實際出資人享有股權(quán)權(quán)益的合同。如果隱名投資是為了規(guī)避公司法等有關(guān)法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。如果不是為規(guī)避法律的禁止性規(guī)定，則合同應(yīng)當(dāng)有效。

2、隱名投資關(guān)系中股東資格的認(rèn)定。在公司對外關(guān)系糾紛中涉及股東資格認(rèn)定時，隱名投資合同只是內(nèi)部約定，不能對抗公司和第三人。《公司法解釋

（三）》第26條規(guī)定：“公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”在公司內(nèi)部股東資格發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)遵循契約自由，意思自治的原則，在公司知道隱名投資合同的情況下，一般情況下應(yīng)認(rèn)定實際投資人的股東資格。《公司法解釋

（三）》第24條第3款規(guī)定“實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”

3、實際出資人與名義股東之間的內(nèi)部權(quán)益糾紛。《公司法解釋

（三）》第24條第2款規(guī)定：“實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。”

4、實際出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力。第三人明知實際出資人的存在，并從實際出資人處受讓股權(quán)時，如果名義股東以工商登記為由提出反對，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入確權(quán)程序。認(rèn)定實際出資人為股東的判決確定后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為即發(fā)生法律效力，名義股東不能再主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

5、名義股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力。《公司法解釋

（三）》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第106條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”

（二）、冒名股東及相關(guān)糾紛的處理。實踐中冒名股東包括以根本不存在的人的名義（死亡人或虛構(gòu)者）出資并登記和盜用真實的人的名義出資并登記兩種情形。

1、以根本不存在的人的名義（死亡人或虛構(gòu)者）出資并登記的，應(yīng)認(rèn)定實際出資人取得股東資格。以根本不存在的人的名義出資，應(yīng)當(dāng)由實際出資者取得股東資格，行使股東權(quán)利。

2、盜用他人名義出資并登記的，被盜名者沒有作為公司股東的真實意思表示，不具備股東的任何本質(zhì)特質(zhì)，不是股東，應(yīng)由冒名登記行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）、干股股東及相關(guān)糾紛的處理。干股股東是指具備股東的形式特征并實際享有股東權(quán)利，但自己未實際出資的股東，一般是其他股東或者公司贈與股權(quán)而獲得股東資格的人。干股股東不能以受贈與為由免除其應(yīng)盡的法律責(zé)任。

（四）、空股股東及相關(guān)糾紛的處理。空股股東是指雖然經(jīng)認(rèn)購股權(quán)但在應(yīng)當(dāng)繳納出資時卻仍然沒有繳納出資的股東，屬于瑕疵出資范疇。空股股東不會因為出資的延遲履行而失去股東資格，但可能因為出資延遲達(dá)到一定期限被除名，而失去股東資格，在公司未行使除名權(quán)前，空股股東仍然是法律上的股東，原則上享有空股股份下的權(quán)利，履行空股股東對應(yīng)的法律義務(wù)。

四、股東資格爭議與其他爭議并存時的處理。在實踐中股東資格爭議往往與其他爭議交織在一起，如當(dāng)事人向公司主張股東權(quán)利，公司則抗辯其不具備合法的股東資格等。在程序方面必須先解決股東資格問題，股東資格既可以成為一個獨(dú)立訴訟，也可以成為抗辯理由，從提高審判效率出發(fā)，一般按抗辯理由處理。但特殊情況下，如參加股東會的人不具備股東資格為由提起股東會議撤銷或者無效之訴，就必須另行提起股東資格確認(rèn)之訴。公司決議瑕疵之訴應(yīng)中止審理。

作者 北京博迪律師事務(wù)所律師張學(xué)增

第二篇：公司股東資格確認(rèn)

公司股東資格確認(rèn)：靜態(tài)與動態(tài)的考察

導(dǎo)讀：股東資格是公司股東享有股東權(quán)的基礎(chǔ)，股東資格確認(rèn)問題本身比較復(fù)雜。本文從靜態(tài)與動態(tài)兩個不同的角度對該問題進(jìn)行了探討，希望能夠引起更多的人對這個問題的關(guān)注與研究。

一、靜態(tài)的考察

所謂靜態(tài)的考察，是指在公司正常存續(xù)、股東不發(fā)生變動或者股東發(fā)生變動后已由公司進(jìn)行了某種記載或登記的情況下，對股東資格確認(rèn)規(guī)則的考察。

(一)靜態(tài)下有限公司的股東資格確認(rèn)。

按照公司法的規(guī)定，有限公司股東的姓名或名稱是公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項；有限公司成立中應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書，出資證明書應(yīng)當(dāng)載明的事項包括股東的姓名或名稱、繳納的出資額和出資日期；有限公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載股東的姓名或者名稱及住所、股東的出資額、出資證明書編號，股東發(fā)生變動后，公司應(yīng)將股東變動情況記載于股東名冊；國務(wù)院制定的《公司登記管理條例》第9條規(guī)定，有限公司股東的姓名或者名稱為公司登記事項。第31條規(guī)定，有限公司變更股東、有限公司的股東改變姓名或者名稱的，應(yīng)當(dāng)自發(fā)生變動之日或改變之日起30日內(nèi)申請變更登記。因此，在靜態(tài)的情況下，公司章程的記載、出資證明書、股東名冊、公司登記機(jī)關(guān)的登記，應(yīng)該都能夠全面、客觀地反映公司股東的情況，都可以作為確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)。而且，對于依法正常運(yùn)轉(zhuǎn)的公司而言，以這幾個標(biāo)準(zhǔn)中的任何一個來確認(rèn)股東資格，得出的結(jié)論應(yīng)該是一致的。

如果公司運(yùn)轉(zhuǎn)不規(guī)范或處于非正常狀態(tài)，公司沒有按規(guī)定向股東簽發(fā)出資證明書、沒有置備股東名冊，或者公司登記機(jī)關(guān)的登記、公司章程、股東名冊以及出資證明書，對公司股東情況記載不一致，使得依據(jù)這幾個標(biāo)準(zhǔn)判斷股東資格得出的結(jié)果不一致，在出現(xiàn)爭議時，以什么標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)股東資格呢?一般認(rèn)為，當(dāng)公司股東名冊的記載與公司登記機(jī)關(guān)登記的股東事項不一致時，應(yīng)當(dāng)以股東名冊的記載為準(zhǔn)。對此，我基本上是贊同的。但是這一規(guī)則只適用于股東名冊有正確記載的情況，實踐中股東名冊的記載與公司股東實際情況不完全一致的情況并非罕見。如在公司成立后至公司置備股東名冊的過程中，并不會因為沒有股東名冊的記載就否認(rèn)股東資格或影響股東行使權(quán)利。有些公司沒有按照規(guī)定置備股東名冊，但是我們也并不會因此認(rèn)為公司沒有股東。

我認(rèn)為股東資格確認(rèn)規(guī)則主要是解決公司與股東之間、股東與股東之間關(guān)系的問題，在公司記載不規(guī)范或沒有記載時，如果不涉及第三人，則在確認(rèn)股東資格時，應(yīng)該著重考慮以一些公司內(nèi)部文件(如股東協(xié)議、出資證明材料、股東會決議等)為證據(jù)來判斷。應(yīng)該從實際出發(fā)，以事實為依據(jù)來判斷，尤其要注意出現(xiàn)不一致的原因是在公司方面還是在股東方面，如果是由于公司過失導(dǎo)致記載不一致，就不應(yīng)該讓真正的股東承擔(dān)不利后果。

如果股東資格爭議涉及到第三人利益的問題，則處理原則和方法又有所不同。如果第三人因為相信公司章程或公司登記機(jī)關(guān)的記載，與公司登記的股東發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)質(zhì)押交易，則應(yīng)該以優(yōu)先保護(hù)善意第三人利益的原則來處理股東資格確認(rèn)的問題，至于公司內(nèi)部的問題，可以通過追究不法履行法定或約定義務(wù)者的違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任等途徑來救濟(jì)受損害的股東。

(二)靜態(tài)下股份公司的股東資格確認(rèn)。

我國公司法規(guī)定股份公司的發(fā)起人的姓名或名稱是公司章程和企業(yè)登記之絕對必要事項。股份公司的非發(fā)起人股東毋需在公司章程中記載或在登記機(jī)關(guān)登記，股份公司成立后發(fā)起人股東依法轉(zhuǎn)移股權(quán)時，也不需要辦理工商變更登記手續(xù)。可見，對于股份公司來講，無論在靜態(tài)還是動態(tài)情況下，以公司章程的記載或登記機(jī)關(guān)的登記為標(biāo)準(zhǔn)來確

認(rèn)股東資格沒有普遍意義，也沒有法律依據(jù)。

在靜態(tài)的情況下，股份公司確認(rèn)股東資格可以概括為：確認(rèn)發(fā)起人股東，可以以公司章程或公司登記為準(zhǔn)；對于包括發(fā)起人股東在內(nèi)的記名股東資格的確認(rèn)，應(yīng)以股東名冊的記載為準(zhǔn)；對于無記名股東，則以股票的持有并出示為準(zhǔn)。

二、動態(tài)的考察

所謂動態(tài)的考察，是指從公司股東發(fā)生變動至其變動情況在股東名冊上得到記載這段期間內(nèi)，對股東資格確認(rèn)規(guī)則的考察。在發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓、贈與、繼承或公司的合并、分立以及其他引起股東變更的情況時，股東變動至其變更登記完成有一個時間差，在這段時間內(nèi)，股東名冊的記載與公司股東實際情況是不符的。其它在靜態(tài)情況下可以作為確認(rèn)股東資格的文件也均與公司股東的實際狀況不符，因此在這個期間股東資格確認(rèn)規(guī)則應(yīng)該與靜態(tài)情況下的規(guī)則不同。

為避免出現(xiàn)在公司辦理股東變動的確認(rèn)及變更登記過程中的股權(quán)虛置或股東權(quán)利的真空狀態(tài)，在動態(tài)情況下的股東資格確認(rèn)規(guī)則設(shè)計上，應(yīng)明確規(guī)定將公司的原有合法股東或依法取得股權(quán)的新股東依法以書面方式通知公司股權(quán)變動情況并向公司提交有關(guān)的合同或其他有效證明文件之時，作為新老股東權(quán)利的交接點，依法取得股權(quán)者此時即可取得股東資格，可以行使股東權(quán)利。這一規(guī)則對有限公司和股份公司都可以適用，但是不適用于依法取得股權(quán)者未通知公司以及股權(quán)變動違反法律或公司章程規(guī)定的情況。

根據(jù)公司法第36條和第145條的規(guī)定，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果記載于股東名冊是公司的義務(wù)。辦理股東名冊變更登記既然是公司的法定義務(wù)，又完全是公司自身可以控制的行為，因此不應(yīng)該允許公司因自己未及時履行法定義務(wù)而拒絕承認(rèn)新股東。從公司經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移的角度來分析，也應(yīng)該得出同樣的結(jié)論。在發(fā)生股份變動狀況之日起，公司經(jīng)營風(fēng)險以及公司各項決策執(zhí)行所產(chǎn)生的后果均會轉(zhuǎn)移給新股東承受，而如果在規(guī)則設(shè)計上允許公司在權(quán)利人通知公司后拒絕股東享有和行使權(quán)利，就有違法律的公平、正義的原則。在實踐中，公司股東名冊變更登記前受讓方行使股東權(quán)利的情況是普遍存在的。公司股權(quán)變動信息的記載、公示，一般并不影響第三人對公司資本、公司償債能力等交易安全因素的判斷。所以，采用這一規(guī)則并不會造成不利后果。但是為了盡量縮短動態(tài)情況持續(xù)的時間、減少不穩(wěn)定狀態(tài)，應(yīng)該以公司法的明確規(guī)定，促使公司以最高的效率辦理股東名冊變更登記等事項。

公司法第145條第3款規(guī)定，股份公司股東大會召開前30日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準(zhǔn)日前5日內(nèi)，不得進(jìn)行股東名冊的變更登記。這一規(guī)定是為了便利公司股東會的召開和股利分配等事項的操作，并不是限制依法取得股份者的股東資格。這表明即使對記名股東，股東名冊也并非確認(rèn)股東資格的唯一依據(jù)，未登記在公司股東名冊上的人可能是公司的合法股東。公司法的這一規(guī)定，不僅與上述的動態(tài)規(guī)則并不沖突，還可以從側(cè)面印證動態(tài)規(guī)則的合理性。

對于被公司不當(dāng)拒絕或延誤在股東名冊上登記的股份取得者，應(yīng)該允許其行使股東權(quán)，即從其向公司提出股東資格確認(rèn)請求之日起，該股東可以主張受益權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，可以請求撤銷公司未向其發(fā)出召集通知的股東會的決議。公司拒絕或妨礙新股東行使權(quán)利的，新股東可以起訴公司，公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

三、動態(tài)與靜態(tài)的關(guān)系

股東資格確認(rèn)的靜態(tài)與動態(tài)，是相對的。對于發(fā)生變動的那一部分來講，是動態(tài)的，股東資格確認(rèn)應(yīng)適用動態(tài)規(guī)則，而對于未發(fā)生變動的那一部分，又是靜態(tài)的，股東資格確認(rèn)應(yīng)適用靜態(tài)的規(guī)則。因此，靜態(tài)與動態(tài)規(guī)則一般是同時分別對不同的股東適用的。對絕大部分公司來說，靜態(tài)是常態(tài)，動態(tài)是非常態(tài)；在動態(tài)的情況下，一般總‘是動中有靜。但在上市公司中，流通股股東在每個交易日都會發(fā)生變化，實際上沒有一份股東名冊能夠完全準(zhǔn)確真實地反映公司股東的情況，它只能反映截止到制作該股東名冊的特定時刻的股東狀況，因此，對上市公司而言動態(tài)是常態(tài)。

確認(rèn)股東資格的靜態(tài)與動態(tài)考察，主要是針對公司內(nèi)部關(guān)系的。對公司外部關(guān)系來講，盡管在公司

股東名冊變更前可以確認(rèn)依法取得股份者的股東資格，但是新股東對其股權(quán)的處分權(quán)受到一定的限制，因為公司外部人員認(rèn)知公司股東，是以公司股東名冊的登記或公司登記機(jī)關(guān)的登記為依據(jù)的。

第三篇：如何確認(rèn)公司股東資格

如何確認(rèn)公司股東資格？

------------------

作者：陳其象文章來源：金圣律師網(wǎng)點擊數(shù)：323更新時間：2010-1-2公司股東資格是出資者取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)，證明公司股東資格的文件有出資證明書、公司章程、股東名冊、工商登記等。

一、股東權(quán)是社員權(quán)，認(rèn)定股東資格主要依據(jù)團(tuán)體法而非個人法。

二、確認(rèn)股東資格基本原則：形式化證據(jù)優(yōu)先適用、實質(zhì)性證據(jù)例外適用原則。

1.形式化證據(jù)是通過一定的證據(jù)外觀和載體予以識別的證據(jù)，是指具有法律效力的文件并通過一定程序予以公示的證據(jù)：

A.形式化證據(jù)包括公司章程、公司股東決議、股東名冊、工商登記等；

B.形式化證據(jù)不包括出資協(xié)議書、出資證明書、股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書等未經(jīng)法定程序公示的證據(jù)。

C.各種形式化證據(jù)發(fā)生沖突時，原則上應(yīng)當(dāng)堅持公司章程優(yōu)先適用原則。

2.實質(zhì)性證據(jù)是指投資者通過出資行為而取得的證據(jù):

A.出資證明；

B.事實出資行為等。

三、公司章程是公司組織及其行為的自治性文件，是確定股東權(quán)利義務(wù)的最主要法律依據(jù)。

1.公司章程是判定股東身份的主要依據(jù)；

2.沒有在公司章程記載為股東的人不具有股東資格；

3.經(jīng)過工商登記的公司章程與未經(jīng)工商登記的公司章程不一致時：

A.發(fā)起人股東資格爭議的，應(yīng)以已登記的公司章程記載為準(zhǔn)；

B.股權(quán)受讓股東資格爭議的，應(yīng)以新章程記載為準(zhǔn)。

四、工商登記并非股東資格取得的必要條件和充分條件：對于股東資格而言工商登記只具有宣示功能和公示意義，不具有設(shè)權(quán)的性質(zhì)和功能。

1.是否經(jīng)過工商變更登記不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力，也不影響受讓人對股權(quán)的取得；

2.工商登記與股東名冊記載的股東發(fā)生沖突時，一般以被記載股東股東為真正股東，除非被記載股東存在被冒名頂替的情形。

3.工商登記證明意義：

A.對公司設(shè)立時發(fā)起人股東的證明意義：設(shè)立登記中記載的股東名稱或者姓名的人可以對抗公司、其他股東和第三人主張其具有股東資格；

B.對受讓取得股權(quán)股東資格的人的證明意義：股權(quán)變動登記是已經(jīng)成立的公司的一項法定義務(wù)，不能認(rèn)定未經(jīng)工商登記就不具有股東資格。

五、股東名冊是解決公司和股東之間關(guān)系的法律文件，具有對抗公司的功能（權(quán)利推定力）：

1.股東名冊上被記載為公司股東的人僅憑該記載就可以主張自己為公司股東，而無須向公司舉證自己的實質(zhì)性權(quán)利；

2.股東名冊只是證權(quán)文件而非設(shè)權(quán)文件，公司可以相反證據(jù)推翻；

3.股東名冊未作記載的股東，并不必然不具有股東資格；公司不能僅以股東名冊未記載為由而具有對抗真正權(quán)利人主張股東資格的效力。

【陳其象律師提示】

①公司法不認(rèn)可隱名股東的存在。

②公司法對股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定:

A.實際出資不是認(rèn)定股東資格的唯

一、主要證據(jù)，實際出資人不因其出資當(dāng)然成為公司的股東；

B.發(fā)起人股東資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依次為：工商股東登記→公司章程記載；

C.股權(quán)受讓股東資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依次為：公司章程記載→工商股東登記。

③公司法沒有規(guī)定股東出資不實股東身份否定制度。

④在股東與公司之間的內(nèi)部關(guān)系上：

A.股東可以依據(jù)股東名冊的記載相公司主張權(quán)利；

B.公司亦可依據(jù)股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務(wù)。

C.實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關(guān)“名實出資”的約定，僅在定約人之間產(chǎn)生效力，一般不能對抗公司。

⑤在股東與公司之外的第三人之間的外部關(guān)系上：

A.應(yīng)當(dāng)堅持外觀主義原則；

B.即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致公司登記機(jī)關(guān)的登記與實際權(quán)利狀況不一致，也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人因合理信賴公司登記機(jī)關(guān)的登記而作出的行為效力。

⑥《公司法》第33條是認(rèn)定股東資格的基本原則：

A.股東與公司關(guān)系：股東可以憑借股東名稱上記載行使股東權(quán)利（如果股東名稱上沒有記載，股東可以依據(jù)出資協(xié)議書、出資證明書、股東會會議記錄和公司章程等證據(jù)，請求確認(rèn)其股東資格，并要求公司記載于股東名冊）；

B.已登記股東資格糾紛應(yīng)堅持“登記資格優(yōu)先”原則（但以非法手段騙取登記或者偽造登記的情形不受保護(hù)）。

------------------

【法條鏈接】

《公司法》

第三十三條 有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載下列事項：

（一）股東的姓名或者名稱及住所；

（二）股東的出資額；

（三）出資證明書編號。

記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。

公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

------------------

最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話－－充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障

（2007年5月30日）

（三）關(guān)于審理涉及公司糾紛案件的問題

2005年修訂的公司法賦予了公司法律關(guān)系各主體廣泛的訴權(quán)，增強(qiáng)了公司法的可訴性。公司法頒布以來，人民法院受理的涉及適用公司法律案件逐漸增多，可以預(yù)見，今后此類案件的數(shù)量將繼續(xù)增加，案件類型將更加多樣，對于我們審理公司糾紛案件的能力與水平提出

了更高的要求。公司訴訟是民商事審判比較新的領(lǐng)域，審判實務(wù)中仍然存在很多具體問題的把握和法律適用的問題。下面，我就公司訴訟的幾個原則性問題談幾點意見：

第一，正確認(rèn)識公司自治與司法介入之間的關(guān)系問題。首先，要充分認(rèn)識人民法院審理公司糾紛案件的積極意義。司法介入公司治理，是保障公司自治、矯正公司自治機(jī)制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是公司法對人民法院民商事審判工作的法定要求，也是完善公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在需要。因此，人民法院對于公司內(nèi)部各有關(guān)主體之間的各類糾紛，要根據(jù)公司法就有關(guān)主體的民事權(quán)利保護(hù)的規(guī)定依法介入，而不能僅以爭議屬于公司自治范疇而不予受理。其次，要堅持受理公司糾紛案件的法定條件。公司是股東自治的產(chǎn)物；公司的管理與運(yùn)營也是公司自治的范疇，司法介入只是對公司自治機(jī)制的補(bǔ)充和救濟(jì)。因此，人民法院對于公司股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員以及他們與公司之間產(chǎn)生的內(nèi)部糾紛，應(yīng)采取慎重態(tài)度，堅持窮盡內(nèi)部救濟(jì)原則。公司法明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)首先履行內(nèi)部程序的，人民法院受理相關(guān)案件應(yīng)以滿足了法定條件為前提。當(dāng)事人沒有履行內(nèi)部程序即提起訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴。最后，司法介入公司治理，應(yīng)當(dāng)尊重公司自治。在審理涉及公司法適用問題的民商事案件過程中，要尊重公司章程的規(guī)定和股東之間的約定，準(zhǔn)確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)。對不違反公司法禁止性規(guī)范的公司內(nèi)部約定，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定有效。

第二，要尊重公司的團(tuán)體性，維護(hù)商事主體的穩(wěn)定。在公司僵局問題的處理上，要正確把握公司法第一百八十三條關(guān)于股東請求解散公司規(guī)定的立法宗旨。股東提起公司解散訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴(yán)重困難不能理解為資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營性困難，而應(yīng)當(dāng)理解為管理方面的嚴(yán)重內(nèi)部障礙，主要是股東會機(jī)制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策：這里的股東利益受損不是指個別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導(dǎo)致公司無法經(jīng)營造成的出資者整體利益受損。在審理過程中要注意充分運(yùn)用調(diào)解手段，首先尋求訴訟當(dāng)事人之間的和解，當(dāng)事人之間不能和解的，要盡量促成當(dāng)事人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、減少注冊資本等途徑實現(xiàn)糾紛股東的分離，以保持公司作為商事主體的存續(xù)，維護(hù)公司、股東以及公司債權(quán)人等相關(guān)主體的整體利益。只有在各種可能的手段和途徑窮盡后仍不能解決矛盾的情況下，方可采取判令強(qiáng)制解散的方式處理。

第三，正確適用外觀主義原則，注意維持公司內(nèi)部各民事主體之間約定的效力。公司法律關(guān)系具有很強(qiáng)的涉他性，公司機(jī)關(guān)的內(nèi)部決策、內(nèi)部各民事主體的意思自治，往往涉及公司外部當(dāng)事人的利益。在審理公司糾紛案件過程中，要注意貫徹外觀主義原則，在維護(hù)公司內(nèi)部當(dāng)事人約定的效力的同時，優(yōu)先保護(hù)外部善意當(dāng)事人的權(quán)利。在審理涉及到股東資格認(rèn)定及其與外部第三人之間關(guān)系方面的有關(guān)糾紛案件時，要準(zhǔn)確理解和適用公司法第三十三條的規(guī)定。在股東與公司之間的內(nèi)部關(guān)系上，股東可以依據(jù)股東名冊的記載相公司主張權(quán)利，公司亦可依據(jù)股東名冊的記載識別股東，并僅向記載于股東名冊的人履行諸如通知召開股東會、分配利潤等義務(wù)。實際出資人與記載于股東名冊的股東之間有關(guān)“名實出資”的約定，僅在定約人之間產(chǎn)生效力，一般不能對抗公司。在股東與公司之外的第三人之間的外部關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)堅持外觀主義原則，即使因未辦理相關(guān)手續(xù)導(dǎo)致公司登記機(jī)關(guān)的登記與實際權(quán)利狀況不一致，也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意第三人因合理信賴公司登記機(jī)關(guān)的登記而作出的行為效力。

第四，正確處理資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)之間的關(guān)系。少數(shù)股東利益的保護(hù)一直是公司訴訟的焦點問題。一方面，我們要認(rèn)識到，資本多數(shù)決原則是公司法的一項基本原則，是維持公司治理結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)所不可或缺的基礎(chǔ)性制度，應(yīng)當(dāng)在案件審理過程中得

到充分的貫徹。但是，當(dāng)前公司訴訟也反映出存在大量的控股股東利用對公司的控制地位，濫用資本多數(shù)決原則侵害少數(shù)股東權(quán)利的現(xiàn)象。因此，在案件審理過程中，要注意在資本多數(shù)決原則和少數(shù)股東權(quán)保護(hù)之間尋求妥當(dāng)?shù)睦嫫胶猓瑢崿F(xiàn)對資本多數(shù)決原則的遵守和少數(shù)股東權(quán)的保護(hù)并重。在審判實務(wù)中，要注意區(qū)分股東權(quán)的類型，正確選擇保護(hù)方式。對于股東因其固有的、非經(jīng)股東自身同意不可剝奪的權(quán)利，遭受控股股東侵害請求救濟(jì)的，應(yīng)予以支持：對屬于資本多數(shù)決處分范圍的股東權(quán)，要尊重公司多數(shù)股東的意志：對雖屬資本多數(shù)決原則處分范圍的股東權(quán)，但被控股股東濫用權(quán)利予以侵害的，要依照公司法第二十條關(guān)于不得濫用權(quán)利的規(guī)定，保護(hù)少數(shù)股東的正當(dāng)權(quán)益。

------------------

●最高人民法院關(guān)于胡克訴王衛(wèi)平、李立、李欣股東權(quán)糾紛一案的答復(fù)

【解讀】

①有限責(zé)任公司確認(rèn)股東權(quán)歸屬最關(guān)鍵是公司對股東的承認(rèn)或者認(rèn)可。有限責(zé)任公司對某一公司成員股東身份的承認(rèn)意味著所有其他股東作為一個整體對該成員股東資格的認(rèn)可，其他個別成員的異議不能與之對抗。

②公司對股東身份承認(rèn)的形式是股東名冊登記或者公司章程記載。

③股東出資瑕疵不能否認(rèn)其股東資格：

A.通過出資成為股東，其出資瑕疵并不必然導(dǎo)致股東身份的喪失；

B.通過受讓股份成為股東，其未支付對價不能成為直接否定其股東資格的理由；

C.對出資瑕疵者或者未支付對價的受讓人，其他股東或者轉(zhuǎn)讓股份的原股東可以向其主張違約責(zé)任，進(jìn)而主張解除合同，解除出資瑕疵者或者未支付對價之受讓人的股東身份。

文章錄入：陳其象責(zé)任編輯：陳其象

第四篇：確認(rèn)有限責(zé)任公司股東資格之依據(jù)問題再探討

確認(rèn)有限責(zé)任公司股東資格之依據(jù)問題再探討

2010-9-24 13:52 來源：法律教育網(wǎng)

【大 中 小】【我要糾錯】

關(guān)鍵詞：股東資格/依據(jù)/法律合意

內(nèi)容提要: 現(xiàn)有理論對有限責(zé)任公司股東資格的確認(rèn)依據(jù)之研究呈現(xiàn)出絕對論與相對論兩種傾向。應(yīng)基于尊重法律合意的效力，認(rèn)定股東資格確認(rèn)行為就其性質(zhì)而言為確權(quán)行為而非設(shè)權(quán)行為，并從證據(jù)分類的角度將來源于股東的證據(jù)稱為有利公司的證據(jù)，將來源于公司的證據(jù)稱為有利股東的證據(jù)，同時加上工商登記作為有利于善意第三人的證據(jù)，從而構(gòu)成完整的確認(rèn)有限責(zé)任公司股東資格之證據(jù)

體系。

《公司法》規(guī)定了有限責(zé)任公司股東名冊的推定效力以及股東工商登記的對抗效力，在一定程度上解決了有限責(zé)任公司股東認(rèn)定問題。但認(rèn)繳出資、實際享有股東權(quán)利、公司章程、出資證明書等是否可以作為認(rèn)定有限責(zé)任公司股東的依據(jù)，彼此間的效力如何等等，我國新《公司法》對這些問題沒有明確規(guī)定。在公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，以各依據(jù)認(rèn)定股東身份，得出的結(jié)論應(yīng)該是一致的。然而由于

公司設(shè)立和股東轉(zhuǎn)讓出資的不規(guī)范，規(guī)避一人公司的強(qiáng)制性規(guī)定等原因，實踐中上述依據(jù)之間經(jīng)常出現(xiàn)沖突。

一、現(xiàn)有理論研究評析

理論界基于不同的視角、秉持不同的價值觀念紛紛對這一問題進(jìn)行了不同的理論解釋，目的是要為不同的制度建設(shè)方向提供理論依

據(jù)。理論分歧主要可分為以下兩類：

1.絕對論：絕對論者主張，無需判斷股東資格確認(rèn)糾紛的具體情形，認(rèn)定某一個文件或某一組文件具有絕對優(yōu)先證明效力即可解決所有問題。如孫有強(qiáng)博士認(rèn)為股東名冊與出資證明書相配合即為最有力證據(jù)[1]。還有相似觀點認(rèn)為，出資證明書具有決定性意義，而股東名冊沒有存在的必要，公司登記可以作為股東資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[2]。并有人指出，公司章程作為公司成員合意的結(jié)果，應(yīng)具有最強(qiáng)證明

力[3]。

2.相對論：相對論者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系的不同性質(zhì)運(yùn)用不同的證明文件，每一類法律關(guān)系中有一個文件具有優(yōu)先證明效力。相對論又可進(jìn)一步細(xì)分為公司內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系相對論和一般情況與特殊情況相對論。公司內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系相對論主張，區(qū)分股東之間、公司與股東之間和股東與第三人之間的法律關(guān)系分別運(yùn)用不同的證明文件來確認(rèn)股東資格。一般情況與特殊情況相對論者則首先確定一個或一組證明文件作為應(yīng)對一般情況的主要證據(jù)，繼而針對特殊情況提出輔助證據(jù)。主流學(xué)說多采公司內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系相對論，認(rèn)為公司章程在股東之間就股東資格及其權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議時，在各形式要件中具有優(yōu)先的效力。工商注冊登記只具有“證權(quán)”功能，在涉及公司股東與第三人關(guān)系時，對股東資格的確認(rèn)具有優(yōu)先的效力。只是在股權(quán)受讓人的股東資格確認(rèn)問題上，股東名冊的記載具有決定性的意義，除非有相反證據(jù)予以否定。出資證明書僅僅是投資人擁有股權(quán)的物權(quán)憑證，其與股東資格之間并沒有必然的聯(lián)系，擁有出資證明書或股票的人需通過提示行為及其他相關(guān)證據(jù)的綜合作用來證明其股東資格[4]。另一派觀點認(rèn)為應(yīng)區(qū)分一般情況與特殊情況而采不同判定標(biāo)準(zhǔn)，如認(rèn)為股東名冊具有基本的效力，工商登記具有對抗效力，但對于特殊情況應(yīng)由公司章程、出資協(xié)議等其他證據(jù)

輔之[5]。

股東身份的確定需要兩個條件，一是向公司出資或認(rèn)購股份，二是股東姓名或者名稱被記載在公司章程（有限責(zé)任公司）或股東名

冊（股份有限公司）[6]。

從本質(zhì)上看，上述觀點體現(xiàn)出兩種傾向和三個主張：兩種傾向是指有限責(zé)任公司立法對于股東資格確認(rèn)問題上更注重公平的傾向與較重視效率的傾向；三個主張是指確認(rèn)有限責(zé)任公司股東資格時面對各項證據(jù)有主張形式證據(jù)優(yōu)先的觀點，也有實質(zhì)證據(jù)優(yōu)先的觀點，還有形式證據(jù)和實質(zhì)證據(jù)并重的主張。實際上，所謂公司內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系相對論和一般情況與特殊情況相對論，僅僅是相同性質(zhì)法律關(guān)系的不同稱謂，其實質(zhì)并無區(qū)別，兩者都未從根本上突破對于將各種證據(jù)劃分為形式證據(jù)和實質(zhì)證據(jù)的界限。細(xì)究起來，在這幾種觀點中，還存在著一些需要解決的實踐與理論問題：（1）確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)是單一的還是復(fù)合的；（2）形式證據(jù)和實質(zhì)證據(jù)的劃分對于解決確認(rèn)股東資格的糾紛是否發(fā)揮實際作用；（3）認(rèn)定股東資格標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)該體現(xiàn)怎樣的公司法價值取向。筆者認(rèn)為，股東資格確認(rèn)行為不是設(shè)權(quán)行為，而是確權(quán)行為。享有股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù)是因愿意設(shè)立或加入有限責(zé)任公司的人與有限責(zé)任公司這兩方達(dá)成合意而帶來的當(dāng)然結(jié)果。從法律行為的效力來看，雙方除了協(xié)議之外，還需給予對方具有證明力的證據(jù)，并承認(rèn)法律賦予其效力。因

此，證明股東具有資格的依據(jù)應(yīng)由兩份文件組成，一份來自股東，一份來自公司。

二、股東資格確認(rèn)的證據(jù)分析方法

依照我國《公司法》，有限責(zé)任公司股東應(yīng)符合下列條件：（1）向公司認(rèn)繳出資；（2）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利；（3）被載入公司股東名冊；（4）在公司章程上被記載為股東，并在公司章程上簽名、蓋章；（5）取得公司簽發(fā)的出資證明書；（6）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東（注釋1：詳見新《公司法》第二十五條、第三條、第三十三條、第三十二條、第四條。）。事實上，這一系列規(guī)定的出現(xiàn)不僅未解決股東資格確認(rèn)的糾紛，反而帶來一連串理解偏差。如云南省高級人民法院作出的董明與昆明西山土地房屋開發(fā)經(jīng)營（集團(tuán)）有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛上訴案終審判決中，法院認(rèn)為公司的出資證明書只能向已經(jīng)出資并已獲得股東身份的主體簽發(fā)（注釋2：（2008）云高民二終字第198號。）。顯然此案中法院將公司簽發(fā)出資證明書作為出資人取得股東資格的必然后果，但是《公司法》第三十三條規(guī)定將已記載于股東名冊作為取得股東資格的標(biāo)志，股東名冊中一項必要記載內(nèi)容又是股東出資證明書的編號。根據(jù)公司法制度的設(shè)計，出資人或協(xié)議出資人獲得出資證明書之后才能擁有一個出資證明書的編號，隨后將此編號和其他必要記載內(nèi)容記錄在股東名冊中，至此才開始享有股東資格。換言之，出資證明書是取得股東資格的一項前提，并非獲得股東資格的必然結(jié)果。法院作出此類倒因為果的判決，不能不說有一部分原因是公司法的規(guī)定過于原則，導(dǎo)致實踐中屢屢出現(xiàn)不規(guī)

范操作。此處實有必要對確認(rèn)股東資格案件作出科學(xué)合理的證據(jù)分析。

劉俊海老師認(rèn)為綜觀股權(quán)確認(rèn)糾紛，可以將實體方面的證據(jù)分為三個方面：源泉證據(jù)、效力證據(jù)與對抗證據(jù)[7]。三類證據(jù)如何運(yùn)用？哪類證據(jù)的證明力較高？哪類證據(jù)應(yīng)優(yōu)先適用？對以上問題，劉老師認(rèn)為三個方面的證據(jù)相沖突時，應(yīng)在保護(hù)善意第三人的前提下，尊重源泉證據(jù)的效力[8]。劉老師的觀點似乎是將對確認(rèn)股東資格具有證明力的證據(jù)分出兩個等級，第一類源泉證據(jù)與第二類效力證據(jù)同為第一等級，第三類對抗證據(jù)為第二等級，第二等級的效力優(yōu)先于第一等級，同時在第一等級內(nèi)部又將源泉證據(jù)的效力置于效力證據(jù)的效

力之上。

這種劃分的邏輯起點基本符合商事法保護(hù)交易秩序和交易安全的外觀法理，故筆者贊同以善意第三人利益優(yōu)先，以市場秩序利益優(yōu)

先的思路，同樣認(rèn)為應(yīng)賦予公示后的證據(jù)以最優(yōu)先的證明效力。

不過針對源泉證據(jù)與效力證據(jù)的效力之爭，筆者持有異議。事實上，筆者認(rèn)為應(yīng)該擯棄上述稱呼，將來源于股東的證據(jù)稱為有利公

司的證據(jù)，而將來源于公司的證據(jù)稱為有利股東的證據(jù)似乎更為明確，更為合理。現(xiàn)對持有此觀點的理由擬作進(jìn)一步詳述：

1.獲得股東資格是雙方合意的結(jié)果，而不是公司對股東出資給予的“獎賞”或由工商登記程序賦予的權(quán)利。

合意，以雙方意思表示一致為內(nèi)容，以法律行為為其外殼，以設(shè)立權(quán)利為其本質(zhì)。可以想象，幾個投資人或設(shè)立者共同商議，協(xié)力籌劃，決定要開設(shè)一個有限責(zé)任公司的同時，他們已經(jīng)達(dá)成了開設(shè)公司并成為其股東的合意，而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或繼承的情形下，繼受取得股權(quán)的合意達(dá)成后，股東資格發(fā)生確認(rèn)的法律效力也是必然結(jié)果。事實上，隨著《公司法》第二十六條（注釋3：第二十六條規(guī)定，公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。）規(guī)定的出臺，是否實際出資已經(jīng)不成為確認(rèn)股東資格的必要條件。根據(jù)這一規(guī)定，假定10個股東設(shè)立一個注冊資本為15萬元的有限責(zé)任公司，實行分期繳納，股東們共同約定首次出資額3萬元由其中一個股東繳納，那么，該公司成立時，其余9個股東雖

未出資，但仍然可以合法地取得股東資格，而且該9個股東并不能排除其中有虛假出資的情況。

至于工商登記更無創(chuàng)設(shè)股東資格的效力。雖然公司注冊登記是公司成立的法定程序，公司成立登記客觀上具有使出資人成為股東的設(shè)權(quán)性效果，股東資格的取得隨公司的成立而生效，即公司的有效設(shè)立創(chuàng)設(shè)股東資格及股東權(quán)利，但工商行政部門對公司股東的登記本身并無創(chuàng)設(shè)股東資格的效力，其本質(zhì)上屬于證權(quán)性登記，只具有對善意第三人宣示股東資格的證權(quán)功能。因為，其一，股東與公司在人格與財產(chǎn)上是分離的。其二，工商登記中關(guān)于股東情況的記載雖然是必要記載事項，但僅僅具有符號意義，只是作為認(rèn)繳出資的一項參考依據(jù)。其三，如果賦予工商登記對股東資格的設(shè)權(quán)效力，那么因工商登記的不準(zhǔn)確而引發(fā)的股東資格糾紛就應(yīng)視為行政訴訟，而非單純的民事訴訟，行政機(jī)關(guān)勢必成為登記錯誤導(dǎo)致的股東資格糾紛的責(zé)任主體。實踐中，該種認(rèn)識是得到普遍否定的。其四，實踐中也存在這樣的情形，即當(dāng)事人雖然被工商部門登記為公司股東，但其既沒有簽署公司章程、實際出資，也沒有其他書面證據(jù)證明其有成為股東的真實意思表示，如有充分證據(jù)證明所有的出資、登記及其他手續(xù)均系由他人投入及代辦的，則名義登記者的股東資格也是要受到質(zhì)

疑甚至否定的。

2.公平——合理的風(fēng)險防范與分擔(dān)。

商法中的維護(hù)交易公平原則是指以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來協(xié)調(diào)商事交易活動，確定商事主體之間的權(quán)利和義務(wù)的法律原則。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為外觀法理是實現(xiàn)商事活動效率的法寶，事實上，過于偏重外觀法理，倚重形式要件，不僅有損公平，而且不利于提高交易

效率。

從法學(xué)理論來看，公平與效率不僅互為補(bǔ)充，而且這對價值取向還處于博弈的狀態(tài)。第一，對效率的注重在一定程度上限制了公正的實現(xiàn)。第二，一般情況下，公正的增強(qiáng)會直接導(dǎo)致效率的降低。就本質(zhì)而言，公平與效率并不存在彼此沖突和相互矛盾，兩者博弈的狀態(tài)體現(xiàn)為在不同的歷史時期，立法所做出的不一致的政策選擇。當(dāng)下無論是政府還是立法機(jī)構(gòu)都重視搞活經(jīng)濟(jì)，鼓勵爭取法律限度內(nèi)的自由平等，在這樣的情況下如果必須就商事活動的立法取向作出選擇的話，那么應(yīng)選擇“公平優(yōu)先”的原則。美國學(xué)者羅爾斯始終主張“正義是社會制度的首要價值”[9]，公平會有助于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，而且能夠提高和促進(jìn)效率，因此，公平必然產(chǎn)生低效率的說法是不成立的，是對公平的誤解，是把公平同平均主義混為一談了。而在公司股東資格確認(rèn)的問題上，一方面需要快速有效的證明過程，另一方面還應(yīng)保障當(dāng)事人雙方的意思表示自由。更何況公平優(yōu)先的做法能夠減少交易成本和交易風(fēng)險，以尊重當(dāng)事人意思表示自由為前提，于公司成立之初或公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變動時要求雙方通過出資協(xié)議或轉(zhuǎn)讓協(xié)議明確雙方權(quán)責(zé)，最大限度地合理分配股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)。可以說，將出資協(xié)議書或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等表明股東與公司之間意思表示的文件引入股東資格確認(rèn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是公平與效率一

對價值取向長期博弈后實踐作出的必然選擇。

3.源泉證據(jù)與效力證據(jù)之分類的缺陷。

無論是股東提供的由公司發(fā)放的股東名冊也好，還是公司備案的出資協(xié)議書也罷，按照劉俊海老師的分類都應(yīng)屬于證據(jù)體系中的證明股東與公司之間基礎(chǔ)法律關(guān)系的法律文件，即源泉證據(jù)。然而效力證據(jù)之所謂“效力”何在，尚存疑問。劉老師指出，對有限責(zé)任公司而言，效力證據(jù)主要指公司置備的股東名冊。股東名冊對股東資格的確認(rèn)具有推定的證明力，但僅限于推定的證明力。因此，有相反的源泉證據(jù)時，股東名冊可以被推翻[10]。

此說法似乎認(rèn)為效力證據(jù)之效力存在且僅存在于其推定的證明力。推定作為一個認(rèn)識論問題，是指根據(jù)查明的已經(jīng)存在的基礎(chǔ)事實和人們在大量社會實踐基礎(chǔ)上總結(jié)出來的行為規(guī)律或經(jīng)驗法則，來作出某種判斷。判斷的內(nèi)容是某種事物的存在、不存在或該事物的狀態(tài)，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻。簡言之，推定的邏輯學(xué)含義是從已知事實認(rèn)識未知事實。法律推定的本質(zhì)在于，通過證明基礎(chǔ)事實的存在，證明法律規(guī)定的某推定事實[11]。正因推定的方法較容易依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯思維得出結(jié)論，避免因無法獲得合法的適當(dāng)?shù)淖C據(jù)而產(chǎn)生難以定案的窘境，這一方法被廣泛運(yùn)用于認(rèn)定當(dāng)事人主觀心態(tài)方面，因為當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)是沒有證據(jù)直接證明的，必須通過表現(xiàn)在外部的行為來間接推定。因此推定產(chǎn)生證明效力需要公示手段的配合，或者說，推定的方法被限定僅在具備公示力證據(jù)輔佐的情況下得以適用。將具有推定效力的效力證據(jù)與具有公示效力的對抗證據(jù)相割裂的做法與推定理論的本質(zhì)格格不入，此為其一。其二，效力證據(jù)的推定效力不僅能夠被對抗證據(jù)所否決，還會因其他相反源泉證據(jù)的出現(xiàn)被推翻，據(jù)此可觀，所謂“效力”證據(jù)實則最無效

力，其效力位于最末端。于是乎不禁借問，到底誰是源泉，誰才是效力？可見此種提法本身亦大有問題。

筆者的結(jié)論是將眾多證明文件分為兩類，一類為無對抗效力的證據(jù)，細(xì)分為兩種，即一份有利公司的證據(jù)與一份有利股東的證據(jù)，兩者之間效力相等，互相制約，互為印證。一類為有對抗力的證據(jù)，即經(jīng)過工商登記的證據(jù)，其具備的公示公信效力旨在保護(hù)善意第三

方的合法利益，維護(hù)正常的市場秩序。

三、三個確認(rèn)股東資格的依據(jù)

1.股東名冊應(yīng)為有利于股東的證據(jù)。

韓國學(xué)者曾指出，股東名冊不是直接確定股東權(quán)利所在的根據(jù)，而是確定誰可以無舉證地主張股東形式上資格的依據(jù)[12]。在中國香港及臺灣地區(qū)，股東名冊被視為證明股東資格的表面證據(jù)，是股東行使權(quán)利的依據(jù)。股東可以股東名冊的記載向公司主張權(quán)利，公司則可以股東名冊記載的股東為股東，并準(zhǔn)許其行使股東權(quán)，對于第三人侵犯記名股東之糾紛有免責(zé)的效力。考察《公司法》的規(guī)定，也是將股東名冊的記載作為股東行使權(quán)利的依據(jù)，在股東名冊記載的人可以確認(rèn)為股東，但該確認(rèn)效力是相對的，即只具有內(nèi)部效力，在股東向公司及其他股東主張權(quán)利時產(chǎn)生效力，且對公司的效力是絕對的，對其他股東的效力僅是相對的，在非公司直接介入的糾紛中則不具有當(dāng)然效力。也就是說，股東名冊上記載的股東通常可確認(rèn)其股東資格，否認(rèn)股東名冊上記載的股東的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，與工商登記、出資證明相似，將股東記入股東名冊是公司的義務(wù)、股東的權(quán)利。股東名冊未記載者，并非必然無股東資格，尤其是公司侵權(quán)的情況下，未被記載的股東資格仍應(yīng)確認(rèn)。因此，有學(xué)者說過：“股東名冊很重要，但它只是公司必須和可以載明的資料的一

個表面證據(jù)，法院有權(quán)進(jìn)行修正。”

2.出資協(xié)議書或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)為有利于公司的證據(jù)。

《公司法》修改后規(guī)定了股東可以分期繳納出資，這也就意味著法律并不要求股東出資與股東資格必然相聯(lián)系，互為條件，或者說，法律允許股東出資與取得股東資格相分離。但股東與公司簽訂的同意出資入股的出資協(xié)議書或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議則與實際出資行為性質(zhì)不同，兩者法律地位也不一樣。上述協(xié)議承載著股東與公司共同一致的意思表示，表明雙方就成為公司成員這一事項達(dá)成合意，因此該文件被

引入作為確認(rèn)股東資格的證據(jù)符合公平正義的法律理念，更順應(yīng)了公司自治這一不可違背的立法趨勢（注釋4：如美國《有限責(zé)任公司法案》將股東與公司之間就成為公司成員的協(xié)議引入作為判斷是否成為公司成員的依據(jù)。See《ULLCA（2006）》SECTION 111.（b）

A person that becomes a member of a lim ited liability company is deemed to assent to the operating agreement.）。私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利[14]，它的核心是尊重當(dāng)事人的自主意思。自治是私法的根本原則和特征。可以說，公司自治不但是私法自治在公司領(lǐng)域的體現(xiàn)或延伸，而且是經(jīng)濟(jì)自由的必然要求。公司自治意味著公司能夠意思自治、行為自由和自律。出資協(xié)議書或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議只需在不違反法律的前提下，成為公司成員的意思表示在股東與公司之間發(fā)生法律效力，法律沒有理由不尊重雙方的意思表示，加以非法干預(yù)。認(rèn)同出資協(xié)議書或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為有利于公司的證據(jù)，不單單是從形式上對法律合意的尊重，更是對合意內(nèi)容進(jìn)行把握。如果只是從形式上予以保證，一個做出不公正判決的人就會非常滿足于這種保證，以為自己進(jìn)行了一個公正的程序[15]。事實上，能夠證明客觀實際的最有效手段即為合意，尊重法律合意是法律擁有正當(dāng)性的源泉，而法律正當(dāng)性成為判斷何種法律合意需要被尊重的界限。由此，出資協(xié)議書或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為認(rèn)定股東資格的文件切合公司法公平與自治兩個范疇的理

念，并使兩者得以有效統(tǒng)一。

3.工商登記應(yīng)為有利于第三人的證據(jù)。

通說認(rèn)為，商事登記制度具有兩種效力：一為創(chuàng)設(shè)效力，二為公示公信力。創(chuàng)設(shè)效力一般針對設(shè)立登記而言，在股東資格確認(rèn)問題上登記不具有創(chuàng)設(shè)效力，應(yīng)僅體現(xiàn)為公示公信力。民法以社會本位為主，保障交易安全的思想體現(xiàn)在商法終究是公示公信原則。該原則要求商事主體對涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)事實，負(fù)有公示告知的義務(wù)，在善意權(quán)利人取得權(quán)利的情況下，以信賴權(quán)利外觀為要件，真正權(quán)利人喪失權(quán)利以歸責(zé)原因為要件，即當(dāng)權(quán)利外觀的公示足以達(dá)到公信的程度時，善意權(quán)利人可憑借對權(quán)利外觀的信賴取得權(quán)利。在現(xiàn)代社會，股東信息公示并透過其實現(xiàn)確保交易安全正是股東資格工商登記最為根本的目的和最為核心的功能。

注釋:

作者簡介：周荃（1982—），女，湖北武漢人，武漢大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生，主要從事商法、公司法研究。

[1]孫有強(qiáng).股權(quán)公示制度研究[D].中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2005.[2]楊棟.有限責(zé)任公司股東資格認(rèn)定法律問題研究[D].四川大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006.[3]賴錦盛.有限責(zé)任公司股東資格確認(rèn)中的法律問題探討[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.[4]張興德.有限責(zé)任公司股東資格確認(rèn)制度研究[D].復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008；黃瑞宇.論有限責(zé)任公司股東認(rèn)定[D].中國政

法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.[5]李艷秋.股東身份認(rèn)定問題探析——兼論工商登記的性質(zhì)[J].北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2005，（6）.[6]施天濤.公司法論（第二版）[M].北京：法律出版社，2006.227.[7][8]劉俊海.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社，2006.163，167.[9]羅爾斯.正義論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1988.1.[10]劉俊海.股東資格到底如何確認(rèn)？——對華祥公司股權(quán)糾紛的點評[EB/OL].http：///showarticle.asp？

id=1655，2009年5月27日訪問.[11][英]約翰?W 1斯特龍.麥考密克論證據(jù)[M].湯維建等譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.38.[12][韓]李哲松.韓國公司法[M].吳日煥譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.243.[13]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（上冊）[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999.234.[14][德]羅伯特?霍恩，海因?科茨，漢斯?G1萊塞.德國民商法導(dǎo)論[M].楚建譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.90.[15]張騏.價值共識與法律合意——從法的價值看憲政的意義與條件[A].北京大學(xué)法學(xué)院.價值共識與法律合意——北大法學(xué)文存第1卷[C].北京：法律出版社，2002.26.《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期（總第118期）

第五篇：關(guān)于民商事案件爭議焦點的歸納

關(guān)于民商事案件爭議焦點的歸納

所謂爭議焦點，簡單地說就是糾紛的核心，矛盾的交鋒點，案件雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的問題所在，在形式上是由法官歸納、并經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)的爭點，是引領(lǐng)案件審理、糾紛解決的主線和樞紐，也是體現(xiàn)法官熟悉案情的程度，把握法律與案件聯(lián)系的能力的一個突出標(biāo)志。

但從這次“兩評查”的情況來看，民事案件爭議焦點的歸納仍然是一個比較突出的薄弱環(huán)節(jié)。主要表現(xiàn)在：爭議焦點的歸納完全依賴于審判人員個人的感覺和經(jīng)驗，普遍存在籠統(tǒng)，不具體，不準(zhǔn)確，或者失之于零亂，缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系的現(xiàn)象，有的純屬為了有爭議焦點這一環(huán)節(jié)而歸納爭議焦點，結(jié)果使?fàn)幾h焦點完全失去了引領(lǐng)整個案件審理的應(yīng)有作用。

究其原因，從表面上看，在于沒有深度閱卷，庭前合議不充分，在庭上對當(dāng)事人的陳述把握不準(zhǔn)確，不全面，沒有及時進(jìn)行概括歸納，但從根本上看，在于沒有掌握歸納爭議焦點的相關(guān)理論，因而沒有掌握歸納爭議焦點的正確方法，所以只能憑個人的感覺和經(jīng)驗。偉人說過：“我們的實踐證明：感覺到了的東西，我們不能立刻理解它，只有理解了的東西才更深刻地感覺它。感覺只解決現(xiàn)象問題，理論才解決本質(zhì)問題。”對爭議焦點歸納的認(rèn)識也是如此。只有對爭議焦點的歸納達(dá)到理論認(rèn)識的程度，才能在這個問題上由自發(fā)狀態(tài)進(jìn)入到自覺狀態(tài)，才能把正確歸納爭議焦點的偶然性變?yōu)楸厝恍浴?/p>

從大的分類來講，案件爭議焦點包括事實爭議焦點和法律爭議焦點。這樣的分類是由司法裁判的邏輯所決定了的。在成文法背景下的裁判邏輯，是一個形式邏輯的三段論過程，即由成文法確定的法律規(guī)范基礎(chǔ)構(gòu)成大前提，由事實基礎(chǔ)構(gòu)成小前提，而法律規(guī)范本身內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)則設(shè)定了推理的基本路徑，因而裁判的過程實質(zhì)就是一個確定事實，并從成文法體系中選擇與事實最相適應(yīng)的法律規(guī)范，并把這一規(guī)范的內(nèi)在邏輯外化到事實中的過程。受這一邏輯所決定，事實和法律成為案件裁判最基本的兩個要素，并構(gòu)成爭議的兩個基本范疇。

一、事實的分類與爭議

根據(jù)司法裁判的進(jìn)程和環(huán)節(jié)，事實可以分為這樣幾類或幾個層次：原生事實、當(dāng)事人陳述的事實、法庭查明的事實、法律規(guī)范設(shè)定的事實以及法律事實。

所謂原生事實，就是哲學(xué)上的客觀事實，即事物在特定時空的客觀狀況。當(dāng) 事人陳述的事實，是指當(dāng)事人根據(jù)自身的體驗和其他考慮，向法庭描述的案件事實。法庭查明的事實，是指法庭以雙方當(dāng)事人陳述的事實和證據(jù)為基礎(chǔ)，依據(jù)證據(jù)規(guī)則和程序法查明和確認(rèn)的事實狀況。法庭查明的事實屬于人認(rèn)識到的事實，是人依據(jù)一定的認(rèn)識規(guī)則，以一定的證據(jù)為依托，在主觀中建構(gòu)起來的事實，它以原生事實為目標(biāo)，無限接近，但又存在著差別。因為人在一定程度上能夠認(rèn)識世界，所以查明的事實能夠與原生事實無限接近，人能夠通過查明的事實從整體上把握原生事實，在絕大多數(shù)時候是如此的；同時由于人的認(rèn)識能力有限，因此，查明的事實并不等于原生事實，兩者有時可能存在極大差別，人們在一定的時空內(nèi)只能接受這種差別。法律規(guī)范設(shè)定的事實，是指法律規(guī)范中設(shè)定的事實模式，可以稱之為概念事實。法律事實是指將法庭查明的事實歸類到法律規(guī)范中設(shè)定的事實模式所形成的事實，是法官能夠直接適用法律規(guī)范“處理”部分的對象，其實質(zhì)是用法律概念對法庭查明的事實加以法律改造或翻譯，使之歸屬于某一概念事實。法律規(guī)范中設(shè)定的事實與法律事實的關(guān)系是屬與種的關(guān)系，是抽象與具體的關(guān)系。

但是，關(guān)于上述分類事實的爭議在性質(zhì)上并非都屬于事實爭議。原生事實屬于客觀事實，是需要查明的對象。當(dāng)事人陳述的事實和法庭查明的事實，屬于認(rèn)識論意義上的事實，是法庭調(diào)查階段的事實，也是真正的事實爭議。而法律規(guī)范設(shè)定的事實和法律事實，很顯然是屬于法律推理范疇的事實，應(yīng)當(dāng)歸入法律爭議，而不是真正的事實爭議。實踐中，人們經(jīng)常會將這兩部分混為一團(tuán)，就是因為沒有區(qū)分清楚事實爭議與法律爭議的不同性質(zhì)。

具體來說，關(guān)于事實的爭議可分為是全部事實的爭議還是部分事實的爭議；是事實主體的爭議，還是時空的爭議，是行為的爭議，還是結(jié)果的爭議；是事實形成的爭議、變更的爭議，還是終止的爭議；是舉證責(zé)任分配的爭議，還是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的爭議；是證據(jù)的爭議，還是經(jīng)驗法則的爭議；是證據(jù)三性中合法性的爭議、真實性的爭議，還是關(guān)聯(lián)性的爭議；是經(jīng)驗法則中的科學(xué)判定的爭議，還是自由心證的爭議。究竟屬于哪一種或哪幾種爭議，只能根據(jù)具體案件來確定。只有把爭議根究到各個環(huán)節(jié)，才能使?fàn)幾h具體化、精確化，真正做到“定點清除”，這就是爭議的層次性。法律爭議亦是如此。

二、法律規(guī)范的構(gòu)成與法律爭議

要分析法律爭議，首先就要了解法律規(guī)范的構(gòu)成。一般來說，一個完整的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上包括假設(shè)和處理兩部分。假設(shè)又包括主體、行為等要素，共同構(gòu)成法律規(guī)范設(shè)定的事實模式，有的稱之為“條件”。處理則包括模態(tài)和后果，其中，模態(tài)是對事實的法律態(tài)度，即對之予以肯定，或否定，或放任，多體現(xiàn)為“可以”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等詞語的使用，有的據(jù)此將法律規(guī)范分別稱之為授權(quán)性規(guī)范（或任意性規(guī)范）、禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范（有的則認(rèn)為其中部分應(yīng)當(dāng)屬于倡導(dǎo)性規(guī)范）。后果即如果主體按照或沒有按照模態(tài)去行為時，法律所賦予的權(quán)利或者為其設(shè)定的義務(wù)，即平時所說的法律責(zé)任。

但是，在成文法體系中，由于立法效益和技術(shù)的限制，法律規(guī)范往往并不是以完整形態(tài)出現(xiàn)，而是由分散在各處的法律條款共同構(gòu)成，或者以缺省形態(tài)存在──即只有事實、模態(tài)或后果中的某一項或兩項，其他內(nèi)容則以一種隱含的方式存在。比如，“當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同”，就是一個缺省的法律規(guī)范。其中，“當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，構(gòu)成事實模式，“當(dāng)事人可以解除合同”是后果，缺省的是“模態(tài)”，這個要素是隱含地存在的，即法律對于事實模式的否定性態(tài)度沒有明確表示，而是通過設(shè)定的后果表現(xiàn)出來的。有時事實模式部分本身也是處于缺省狀態(tài)。比如，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，就隱含了一個前提事實，即合同已經(jīng)依法成立并且生效。因此，在選擇運(yùn)用法律規(guī)范時，就必須要從眾多法律條款中進(jìn)行挑選整合。同時，基本的法律規(guī)范單元又可以組合成法律規(guī)范群，以應(yīng)對事實的多種變化。法律規(guī)范的這些特點決定了法官要對各部門法有系統(tǒng)而深刻的理解和把握，能夠根據(jù)某一個或幾個規(guī)范主題詞迅速把相關(guān)法律規(guī)范聯(lián)想和整合到一起，提煉出完整的法律規(guī)范。法官異于常人的一個重要區(qū)別就是對法律規(guī)范的熟悉程度要遠(yuǎn)超常人。

圍繞法律規(guī)范這一核心，法律爭議大體可分為三類。一類是關(guān)于法庭查明的事實應(yīng)當(dāng)歸入哪一法律規(guī)范管領(lǐng)之下的爭議，這主要是通過對法律規(guī)范中設(shè)定的事實即概念事實的構(gòu)成進(jìn)行分析，并將法庭查明的事實與之比對來實現(xiàn)的。第二類則是關(guān)于法律規(guī)范后果部分的爭議，即后果設(shè)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在何種程度何種數(shù)量上適用于爭議的糾紛。第三類是對法律規(guī)范本身內(nèi)在邏輯推理的爭議。

具體來說，法律爭議又可以分為：是法律規(guī)范假設(shè)部分的爭議，還是后果部分的爭議；是同一法律規(guī)范的假設(shè)部分與后果部分的邏輯關(guān)系爭議，還是不同法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系爭議；是假設(shè)部分中主體的爭議，還是行為的爭議，還是方式的爭議；是后果部分中性質(zhì)的爭議（即模態(tài)的爭議，如有效無效，何時生效），還是方式（如責(zé)任方式）的爭議，還是程度或數(shù)量的爭議，抑或它們之間的邏輯關(guān)系的爭議；是法庭查明的事實與法律規(guī)范假設(shè)部分的概念事實是否直接對應(yīng)的爭議，還是關(guān)于它們關(guān)系的法律推理的爭議；是推理本身的邏輯的爭議，還是推理的方式方法的爭議。

三、爭議焦點的層層揭示

綜上可見，只有雙方當(dāng)事人的爭議最終具體到事實或法律規(guī)范的構(gòu)成要素，且不能解決，而需要法官作出裁斷的，才是真正的爭議焦點。由此也可見，爭議焦點的歸納，不是一次完成的，而是由淺入深，由粗到精，層層剝筍，逐層深入，一步一步地形成的。理解了這些前提，然后再結(jié)合案件審理的實際過程，就可以概括出爭議焦點歸納的基本程序。

（一）明確并固定原告的訴訟請求。

一是梳理和明確原告訴求所依據(jù)的事實基礎(chǔ)。要點是將原告陳述的事實按時間順序或主次順序加以排列和分節(jié)。實際就是記敘文的基礎(chǔ)寫作方法，即抓住記敘文的六要素，時間、地點、人物、事件、起因、發(fā)展和結(jié)果進(jìn)行展開。關(guān)鍵是要理清事實線索和順序。有時當(dāng)事人會因為各種原因，把事實弄得非常復(fù)雜繁亂，這就需要法官有極大的耐心，條分縷析，理清頭緒，分出層次。

二是梳理和明確原告訴求所依據(jù)的法律基礎(chǔ)。要點是盡可能將原告所依據(jù)的法律規(guī)范細(xì)化到條款。在實踐中，很多時候當(dāng)事人并不能明確這一點，即使法官追問也不肯明確，對此只能留待法官在適用法律時作出考慮。

三是明確并固定原告訴請判令的具體內(nèi)容。應(yīng)將訴求的具體內(nèi)容加以條理化，逐項進(jìn)行確認(rèn)。最起碼的要求是，要能將訴請判令的內(nèi)容明確細(xì)化到能夠歸入確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴的范疇。如果不能歸入到這些訴的范疇，這個訴的性質(zhì)就不明白，審理就會失去基本的方向。這是成文法背景下訴的格式化歸類所必須的。有的當(dāng)事人出于文化水平和認(rèn)識原因訴訟能力不足，不能做到這一點，法官就應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其逐步加以明確。

（二）明確被告的抗辯意見。

一是梳理并確定被告對原告提出的事實基礎(chǔ)是承認(rèn)還是否認(rèn)，是全部承認(rèn)還是部分承認(rèn)，分歧在哪里，被告有無提出新的事實基礎(chǔ)。

二是梳理并確定被告對原告提出的應(yīng)適用的法律規(guī)范基礎(chǔ)有無異議，異議的具體內(nèi)容是什么，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范條款是什么。

三是明確被告抗辯請求的具體內(nèi)容。將抗辯請求的內(nèi)容加以梳理，并將其與原告訴請判令的具體內(nèi)容逐條對應(yīng)起來，并加以條理化。同時，要分清其請求僅僅是抗辯還是包含有反訴，避免把抗辯與反訴混同。如有反訴，應(yīng)另行依上述基本程序梳理。

一般的做法，是通過這一個分析過程，將原告訴請判令的具體內(nèi)容與被告抗辯的具體意見進(jìn)行比對，把雙方有分歧和不一致的地方找出來就確定為爭議焦點了。但是，還只是對雙方意見的初步的剖析和歸納，這樣歸納出的爭議焦點還比較寬泛，不夠具體，針對性不強(qiáng)，大多數(shù)時候雙方的觀點形不成交鋒。同時，這樣歸納出的爭議焦點缺乏適法性，沒有與法律規(guī)范相聯(lián)系，對適用法律起不到指引作用。因此，這一步所剖析出來的爭議焦點只能作為第一個層次。

（三）厘定事實爭議焦點。

根據(jù)雙方關(guān)于事實的陳述，結(jié)合事實的分類，找出具體的分歧所在，即為待證事實，此為事實爭議焦點的第一個層次。然后分析待證事實是屬于積極事實還是消極事實，并進(jìn)一步分配舉證責(zé)任，這構(gòu)成事實爭議焦點的第二個層次。最后根據(jù)圍繞待證事實舉證質(zhì)證的情況，厘定出關(guān)于證據(jù)的爭議，構(gòu)成事實爭議焦點的第三個層次。

（四）厘定法律爭議焦點。

如果當(dāng)事人對于適用的法律有明確的意見的，則可以根據(jù)雙方的意見，厘清法律爭議的層次，查出爭議的所在，即為法律爭議焦點。如果當(dāng)事人對適用的法律沒有明確的意見的，首先要把法庭查明的事實與相關(guān)的部門法聯(lián)系起來，再從中尋找相關(guān)的法律規(guī)范，然后分析法庭查明的事實是否可以歸入法律規(guī)范設(shè)定的概念事實，這是法律爭議焦點的第一個層次。這個層次又可能轉(zhuǎn)化為對法律規(guī)范設(shè)定的概念事實的構(gòu)成本身的爭議，這是第二個層次。第三個層次是對于法律規(guī)范后果的性質(zhì)、方式、構(gòu)成、變化的爭議。一般地，這三個層次之后，事實或行 5 為的法律效力問題基本能夠得到解決。第四個層次是后果適用于法庭查明的事實時，因具體個案情形的不同有所調(diào)整變化的爭議。有時，因為當(dāng)事人行為的復(fù)雜性、變化性，在適用法律規(guī)范時，不只是適用單一的法律規(guī)范，而是適用法律規(guī)范群，這時法律爭議焦點的厘定就更加復(fù)雜了，但基本的仍是上面的程序。

依據(jù)相應(yīng)的理論知識，并按照上面的基本程序歸納得出的爭議焦點，本身性質(zhì)明確，區(qū)別清楚，能形成交鋒，與法律規(guī)范聯(lián)系達(dá)到了具體而微的程度，從結(jié)構(gòu)上既便于庭審層次分明，線索清晰，也便于裁判文書的制作；從邏輯上既能夠保證不遺漏當(dāng)事人的爭點，又能夠保證法律規(guī)范適用的準(zhǔn)確性。

四、反思庭審結(jié)構(gòu)與體制

爭議焦點歸納的特點，對庭審結(jié)構(gòu)和體制提出了要求。現(xiàn)在的庭審結(jié)構(gòu)很機(jī)械僵化，幾乎都是在當(dāng)事人宣讀完訴辯意見后，即由法官一次性歸納出爭議焦點，然后開始法庭調(diào)查和辯論。由于歸納的爭議焦點過于寬泛，導(dǎo)致庭審思路不清，層次不明，耗時費(fèi)力，調(diào)查和辯論往往糾纏在一起，甚至出于各種考慮，任由當(dāng)事人在庭上漫談，以致辯論時不是重復(fù)，就是無語，庭審流于形式，走過場，不能真正發(fā)揮其應(yīng)有功能。其認(rèn)識上的原因在于對事實爭議和法律爭議的區(qū)別不清，沒有進(jìn)而認(rèn)識到法庭調(diào)查是一個認(rèn)識事物的過程，而法庭辯論是一個比對事實與規(guī)范的過程，前者遵循的是經(jīng)驗法則，而后者遵循的是語義學(xué)法則、解釋學(xué)法則，兩者是有根本區(qū)別的，同時也沒有認(rèn)識到爭議焦點的歸納是層層剝筍、逐層深入的過程。其庭審理論上的原因在于抗辯制觀念落實到制度上過于理想化，機(jī)械化，完全放棄了法官在庭審中應(yīng)有的主導(dǎo)權(quán)，不能適應(yīng)成文法的浩繁與當(dāng)事人法律水平普遍偏低現(xiàn)實的矛盾。庭審結(jié)構(gòu)與體制要符合案件爭議焦點揭示的實際特點，就必須在劃分為事實調(diào)查與法庭辯論的大框架下，根據(jù)爭議焦點歸納與論證的進(jìn)程，靈活地加以劃分，同時要加強(qiáng)法官對案件審理的主導(dǎo)權(quán)。