第一篇：在現(xiàn)有法律條件下的中國公司治理-北京道和律師事務所[大全]

施工企業(yè)的單方承諾 具備怎樣的法律效力

北京道和律師事務所

王 穎

律師

在處理建設工程施工合同糾紛過程中，經(jīng)常遇到施工企業(yè)向建設單位發(fā)出單方承諾的情況，有些爭議事實又與這些單方承諾存在緊密聯(lián)系。但由于對單方承諾的法律性質和效力的理解不同，造成雙方在某些問題上難以達成一致意見，增加了產(chǎn)生糾紛的幾率。下面結合筆者遇到的情況，對單方承諾的性質和效力進行探討，以期對此問題進行澄清。

一、什么是單方承諾。單方承諾是施工企業(yè)單方面向建設單位做出的履行某些義務、給予某些優(yōu)惠的意思表示，通常這些單方承諾的內(nèi)容都十分具體明確，能給建設單位留下深刻的印象，并足以使建設單位有理由認為施工單位將嚴格按照單方承諾的內(nèi)容執(zhí)行。

那么，單方承諾一經(jīng)做出，將對施工企業(yè)和建設單位產(chǎn)生怎樣的法律效力呢？筆者認為，如果單方承諾的內(nèi)容具體明確，足以使建設單位認為施工單位將按照該承諾的內(nèi)容執(zhí)行，則單方承諾就是單方法律行為，不需要相對方（建設單位）的同意就可以產(chǎn)生法律效力。除非相對方表示明確的拒絕，否則單方承諾的法律效力及于承諾方和相對方。

但是，由于單方承諾產(chǎn)生的時間不同，其法律性質和效力也不同，并最終影響承諾方和相對方的利益。

二、根據(jù)以往處理過建設工程施工合同糾紛，可以將單方承諾出現(xiàn)的時間分為以下三個：

1、《中標通知書》前；

2、《中標通知書》后，施工合同簽署前；

3、施工合同簽署后。由于出現(xiàn)的時間不同，單方承諾具有不同的法律性質和效力

（一）單方承諾出現(xiàn)在《中標通知書》前時，多為施工單位為爭取工程而向建設單位伸出的橄欖枝。建設單位發(fā)布招標公告、進行招標、開標的過程就是一個要約和承諾的過程，建設單位向施工單位發(fā)出《中標通知書》時就是建設單位向施工單位發(fā)出承諾之時，也就是在這個時點，二者之間的施工合同成立。說施工合同在這個時點成立是因為一旦建設單位發(fā)出《中標通知書》就表示建設單位對于施工單位提出的投標書給予確認，是對施工單位要約的承諾。自此雙方均應當接受招投標文件的約束。而簽署施工合同并到建設主管部門備案意味著施工合同正式生效。由 此可見，施工企業(yè)在《中標通知書》前發(fā)出單方承諾可以被認為是在施工合同成立前給予建設單位的優(yōu)惠，一經(jīng)發(fā)出就對施工單位產(chǎn)生約束力。除非建設單位明確表示拒絕接受此類優(yōu)惠，否則施工單位應當將單方承諾的內(nèi)容體現(xiàn)在投標文件和以后的施工合同中。

（二）單方承諾出現(xiàn)在《中標通知書》后，施工合同簽署備案前，通常是中標的施工單位為加強與建設單位的聯(lián)系而主動在投標文件的基礎上提出的保證和優(yōu)惠。如前所述，建設單位發(fā)出《中標通知書》就意味著施工合同的成立。但是，中標的施工單位為了表示合作的誠意，通常都會主動提出一些修改和調(diào)整，以更好地滿足建設單位的要求?！吨腥A人民共和國招投標法》第59條規(guī)定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款?！币虼耍绻┕挝坏膯畏匠兄Z沒有涉及招投標文件內(nèi)容的實質性變化，主要是指工程價款、工程質量的變化，則施工單位的單方承諾就是對施工合同進行合理合法調(diào)整和修改的文件，一經(jīng)發(fā)出就對承諾方產(chǎn)生約束力。只要建設單位沒有明確拒絕，就有權要求施工單位按照單方承諾履行。

（三）單方承諾如出現(xiàn)在施工合同簽署后，其內(nèi)容通常涉及施工單位對工期、某些施工措施進行調(diào)整和改進，只要不違反前述《招投標法》第59條的規(guī)定，不對已經(jīng)簽署生效的施工合同進行實質性的修改，單方承諾就對施工單位具有法律約束力，建設單位有權要求其按照單方承諾的內(nèi)容履行。

三、建設單位對于單方承諾采取的不同態(tài)度，也直接影響單方承諾的效力

（一）建設單位發(fā)出《中標通知書》前，施工企業(yè)的單方承諾通常會被認為是投標文件的一部分，建設單位會在綜合考慮投標文件和單方承諾等相關資料的基礎上確定中標單位。因此，此時的單方承諾就成了施工企業(yè)必須履行的義務，除非建設單位表示明確拒 2 絕。

（二）施工企業(yè)在獲得建設單位發(fā)出的《中標通知書》后，施工合同簽署前，又向建設單位做出單方承諾的，除非建設單位明確表示拒絕，否則建設單位可以要求將單方承諾的內(nèi)容體現(xiàn)在施工合同中。如果單方承諾的內(nèi)容被寫進施工合同，就變成了雙方合意的合同內(nèi)容，對雙方都有約束力。但是，基于前述內(nèi)容的討論，因為《中標通知書》發(fā)出后，已經(jīng)可以認為雙方的施工合同已經(jīng)成立，所以單方承諾的內(nèi)容不能與招投標文件存在重大沖突，如果存在重大沖突，則違反《招投標法》的有關規(guī)定，其單方承諾不能成立。

（三）施工合同簽署后，施工企業(yè)做出的單方承諾如果是對施工合同的調(diào)整和補充，與施工合同不存在實質性的矛盾，則該單方承諾一經(jīng)做出就對施工企業(yè)產(chǎn)生約束力，建設單位有權要求施工企業(yè)按照承諾的內(nèi)容執(zhí)行。但是，如果單方承諾的內(nèi)容與施工合同存在實質性差異，則無論建設單位的態(tài)度如何，單方承諾的法律效力都將存在瑕疵，一旦產(chǎn)生糾紛，其履行將不會受到法律支持。當然，施工企業(yè)完全按照單方承諾的內(nèi)容履行，而建設單位也未提出異議的情況除外。

四、鑒于上文中所討論的有關單方承諾的性質和效力的內(nèi)容，作為建設單位應當根據(jù)工程項目的具體情況利用和防范施工企業(yè)的單方承諾，最好將單方承諾納入自己的施工文件體系，將其內(nèi)容體現(xiàn)在施工合同、洽商變更文件、施工會簽單等資料中，不讓其僅僅作為一份承諾函存在。當單方承諾的內(nèi)容都融入文件資料中時，它就變成了雙方合意的結果，一旦施工企業(yè)反悔，也難以推翻這些已經(jīng)雙方確認的內(nèi)容。這樣對雙方都有一定制約，有利于問題的解決，以減少爭議和糾紛。

第二篇：個人住房擔保貸款的風險及防范-北京道和律師事務所

個人住房擔保貸款的風險及防范

北京道和律師事務所

訾冬雪 律師

隨著國家住房制度改革的進一步深化，各項配套政策開始陸續(xù)出臺。其中，由銀行對個人購房提供按揭支持的政策對提高個人住房消費能力、推動本市房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展無疑起到了積極作用。但提供按揭的商業(yè)銀行畢竟是以營利為目的的企業(yè)法人，在執(zhí)行國家產(chǎn)業(yè)政策的同時，應充分考慮到個人住房貸款的各種風險，并采取有效措施加以防范，以便將“個貸”業(yè)務納入健康、有序的良性發(fā)展軌道。下面結合我在辦理房貸法律服務中的一點體會，就個人住房貸款的風險及其防范略作分析。

一、抵押物風險

（一）由于開發(fā)商的原因導致房屋未能竣工交付的風險

實踐中常有開發(fā)商因資金不足、經(jīng)營不善或惡意抽逃資金而導致工程“爛尾”、甚至開發(fā)商因資不抵債而破產(chǎn)的情況發(fā)生。此時借款人（購房人）在所購房屋不能交付的情況下，一般不會繼續(xù)履行還貸義務。而開發(fā)商作為保證人顯然已無力承擔保證責任，貸款銀行要求實現(xiàn)抵押權也會因作為抵押標的的房屋無法交付甚至還是空中樓閣而難以實現(xiàn)。從我辦理房貸法律服務的體會看，我認為，這種由于開發(fā)商的原因造成工程“爛尾”而導致用于抵押的房屋不能交付的情況是貸款銀行在“個貸”業(yè)務中所面臨的最大風險，因為此時貸款銀行將面臨無

法有效保障自身權益的困境。針對這種風險，貸款銀行應從以下幾方面加以防范：

1、貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監(jiān)管。

按現(xiàn)行的銀行貸款操作規(guī)程規(guī)定，銀行在審核同意給貸款申請人放貸后，都將貸款統(tǒng)一劃撥到開發(fā)商的帳戶內(nèi)，但并未規(guī)定對劃款之后的監(jiān)管措施。如果開發(fā)商不將這部分款項優(yōu)先用于項目建設，而擅自挪用甚至惡意抽逃資金，那就很可能出現(xiàn)項目工程“爛尾”的情況。所以，我認為銀行在對一個新項目提供按揭支持時，應同開發(fā)商簽訂按揭款監(jiān)管協(xié)議，按揭款應存于開發(fā)商在提供按揭的銀行所開立的基本帳戶或專門帳戶內(nèi)，由銀行指定信貸專管員對用款情況進行監(jiān)督。

2、貸款銀行要加強對項目工程進展狀況的關注、監(jiān)督。為保障項目工程順利竣工，貸款銀行應對工程的進度予以必要的關注和監(jiān)督。重點是建立按揭項目跟蹤考查制度，由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協(xié)調(diào)一致作出評價。發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及時采取防范措施。

3、貸款銀行要注意對按揭項目的整體性控制。

整體性控制包含如下三方面的工作：

（1）對整個項目的合法性要有把握。銀行對每個新項目提供按揭支持前，應對該項目合法的開發(fā)經(jīng)營手續(xù)是否齊備予以確定，防止該項目因違法而下馬。所以，銀行與開發(fā)商簽訂按揭協(xié)議時，應要求開發(fā)商提供該項目的合法證明文件。

（2）對整個項目的價值應有把握。銀行對新項目提供按揭時，要

求開發(fā)商提供該項目的整體評估報告，根據(jù)其整體價值來確定按揭總體規(guī)模。

（3）應要求開發(fā)商將包括土地使用權在內(nèi)的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束開發(fā)商，防止其將全部權利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。

4、可依據(jù)有關法律、銀行貸款操作規(guī)程規(guī)定及相關合同約定，采取如下措施來防范風險：一是針對保證人失去擔保資格、能力的情況，要求借款人及時通知貸款人，并提供新的保證人，經(jīng)貸款人認可后，重新簽訂保證合同；二是在借款人不能提供新的保證人或抵押物的情況下，敦促借款人（購房人）對預售人主張權利，獲取賠償后將賠償額列入抵押財產(chǎn)；三是根據(jù)合同相對性原則，直接要求借款人清償?shù)狡谥鱾鶆?；四是對受償不足部分可依保證合同請求保證人(開發(fā)商)履行清償義務或列入保證人的破產(chǎn)債權受償；通過如上多種途徑一般可以避免銀行承擔過大貸款風險的問題。

（二）因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的風險

此時原抵押法律關系因抵押標的滅失而消滅，在銀行與借款人商定新抵押物之前，銀行對借款人享有的是沒有抵押擔保的普通債權，而且此時借款人一般也不愿再提供新的抵押，對償還銀行貸款也沒有積極性或無力償還，此時貸款銀行的風險可想而知。因此為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買物業(yè)保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。這樣一是發(fā)生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權人，對保險賠償金行使物上代位權而優(yōu)先償付自己的債權，二是借款人也因購

買保險而將不可抗力風險轉移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。所以約定保險條款對借貸雙方都是有利的。

（三）在建工程與預售商品房重復抵押的風險

根據(jù)有關規(guī)定，在建工程設定抵押的，未經(jīng)抵押權人同意的，不得預售。預售款要優(yōu)先償付抵押債權，并修訂抵押合同，將所銷售住房在原抵押標的物和抵押價值中作相應核減。如上規(guī)定表明法律、法規(guī)不允許在建工程抵押標的與預售房有重疊部分，由此看似乎不會發(fā)生在建工程與預售房重復抵押的問題，實則不然。實踐中，在開發(fā)商辦理在建工程抵押貸款的銀行與購房人辦理期房抵押貸款的銀行不一致的情況下，如果開發(fā)商不履行告之義務即行預售，加之登記機關把關不嚴，就會發(fā)生重復抵押的問題，此時因在建工程抵押登記在前，而使登記在后的個人住房抵押權重復之部分失去效力，損害提供個人住房貸款的銀行的利益。這種風險可通過銀行信貸人員嚴格調(diào)查、把關予以避免。首先應審查預售人在建工程抵押部分與其銷售許可證上注明的銷售范圍是否有重疊之處，如有重疊，應及早向有關主管部門建議調(diào)整其銷售范圍，待在建工程解除抵押后方可銷售相應部分；其次，應審查預購人所買房屋是否在預售人的銷售許可證銷售范圍之內(nèi)。如預售人系超范圍銷售，貸款銀行應對購買此類房屋暫不予發(fā)放貸款，待預售人得到有關主管部門的批準即可以辦理預售登記之后，方可發(fā)放貸款。由此可確保在建工程抵押不影響預售房抵押的效力，降低個人住房貸款人的貸款風險。

二、開發(fā)商采取種種手段套現(xiàn)造成的風險

在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程中，對資金的需求量往往超出開發(fā)商的實際融資能力。有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售

的方式套現(xiàn)。此時，開發(fā)商往往與本單位工作人員或相關業(yè)務單位工作人員、甚至與其有償招募來的其他人員簽訂虛假“購房合同”，為“買房人”出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續(xù)。由于“買房人”并非是真正購買房屋，其只是為了獲取開發(fā)商給予的一定利益，所以在貸款轉到開發(fā)商帳戶以后，買房人并不會按約履行還貸義務，貸款人只能以拍賣房屋來回收貸款。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質次價高而遭受損失。況且，由于這類“買房人”的大量違約會使銀行面臨處置大量積壓房產(chǎn)的困境，造成銀行流動資產(chǎn)的過量沉淀，使銀行承擔較大的流動性風險。

開發(fā)商套現(xiàn)是房貸市場中較為普遍的一種欺詐行為，律師在辦理個人房貸法律服務的過程中，如發(fā)現(xiàn)了種種可疑的現(xiàn)象，如來自于開發(fā)商及相關單位的貸款申請人比較集中，且用于抵押的房屋價格較高，申請人的個人月收入均在高收入群體中，雖然其所提交的申請貸款資料表面上均符合銀行的貸款要求，這時律師應向貸款銀行發(fā)出《律師函》，就開發(fā)商套現(xiàn)之嫌疑，提請銀行復核時予以注意。

對于如何防范開發(fā)商套現(xiàn)的風險，就需要為房貸提供法律服務的律師事務所和貸款銀行共同把關。首先，在對一個新項目提供按揭時，律師事務所應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他

同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調(diào)查核實。

三、個人信用風險

信用風險又稱違約風險，是指借款人不依約按時償還貸款本息而遭受損失的風險。借款人的違約行為可以分為兩類：主動違約與被迫違約。主動違約，是指借款人從經(jīng)濟利益的考慮而故意違約。當違約所產(chǎn)生的利益超過違約所產(chǎn)生的損失時就會出現(xiàn)主動違約。如樓市下跌，抵押房產(chǎn)價值低于應償債務與應繳罰金總額時，借款人就可能有意違約。被迫違約，是指借款人由于某種原因而喪失還債能力所發(fā)生的違約。盡管借款人在主觀上并不想違約，但如果出現(xiàn)喪失勞動能力，或失業(yè)，或本人及家屬遭遇重大疾病或意外事故，借款人就可能沒有能力清償債務。此時，貸款銀行就會承擔較大的風險。

在發(fā)生借款人不履約或履約不能的情況時，銀行作為抵押權人可根據(jù)抵押貸款合同約定，以實現(xiàn)抵押權的方式保障債權的安全。但實踐中，由于不動產(chǎn)流動性差，變現(xiàn)費用高等因素，銀行并不一定愿意以接受房屋方式來實現(xiàn)債權，況且以此方式還要承擔期房交付不能的風險。因此最好的方法是由發(fā)展商擔當借款人（購房人）的保證人。發(fā)展商的保證責任主要體現(xiàn)在兩方面：一是保證房屋建成后，將借款人所購房的產(chǎn)權證收押并交給貸款銀行，保證期房按揭能順利轉為現(xiàn)

房抵押；二是承擔借款人到期不能償債的保證責任，這種保證一般只限在期房按揭階段。在保證期間內(nèi)，如借款人不能償付到期債務，保證人（即期房預售人）負有代借款人（即購房人）清償債務的義務。清償后，原抵押權人（銀行）用于設立抵押的全部物業(yè)權益轉移給保證人（即預售人）。此時由于預售的商品房尚未交付，該項物業(yè)仍在預售人控制下，因此預售人代為履行債務實際上等于預售人從購房人手中回購已售出的期房。所以預售人的保證責任往往體現(xiàn)在保證合同的回購條款中。實踐中，完善的期房按揭法律關系均有抵押權人（銀行）、抵押人（購房人）及保證人（預售人）三方當事人，由借款合同、抵押合同和保證合同三種合同關系構成。實踐證明，在期房按揭中采取“押上加保”的方式，能降低貸款風險，平衡各方當事人利益，是符合房地產(chǎn)抵押貸款的發(fā)展趨勢的。

上述情況是針對在房屋未交付前開發(fā)商提供擔保的情況而言，而在房屋交付后，房屋所有權證辦理完畢，抵押登記手續(xù)完成，如借款人違約，采取追加保證人等方式出現(xiàn)困難，根據(jù)司法解釋《最高人民法院關于人民法院民事、執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》（第六條：對被執(zhí)行人及其所撫養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債）之規(guī)定，銀行直接行使抵押權變現(xiàn)的方式亦出現(xiàn)新的障礙時，就有待大家考慮如何保證銀行抵押權的順利實現(xiàn)，采取何種方式能規(guī)避此類風險等新型問題。本文所述是我在個人住房貸款法律服務過程中的點滴體會，實難涵蓋其全部內(nèi)容，且隨著個人住房貸款業(yè)務的進一步開展，要求我們在今后的工作中不斷研究、總結，進一步做好住房貸款的法律服務工作。

第三篇：北京水易道和投資咨詢公司調(diào)查報告

北京水易道和投資咨詢有限公司

發(fā)展方向調(diào)研報告（草案）

——暨要總戰(zhàn)略布局思想?yún)R總

一、旅游行業(yè)目前的整體狀況

1.旅游行業(yè)運行狀況的總體判斷

與以往相比，近些年，我國旅游行業(yè)呈高速且積極的發(fā)展態(tài)勢。

今年來，由于一些旅游行業(yè)利好的重要政策陸續(xù)出臺，行業(yè)的預期比較樂觀，同時對未來五年的預期同樣樂觀。

2.旅游行業(yè)運行的外部影響因素

正面因素

行業(yè)外部環(huán)境利好

城市居民是旅游消費最主要的群體，因此，旅游業(yè)高增長將伴隨著整個城市化進程。我國目前正處于城市化進程中，因此，對于旅游行業(yè)來說，將是一個極大的推動力。

高鐵等交通設施的改善將對旅游產(chǎn)業(yè)形成新的推動力

高鐵的建設，尤其是城市客運專線的開通，使居民的出行極為方便，旅游的半徑也隨之拓展。未來旅游業(yè)將進入一個加速發(fā)展的周期。

政策利好

在旅游行業(yè)“十二五”規(guī)劃、《國民旅游休閑綱要》、《2011-2015年全國紅色旅游

規(guī)劃綱要》等國家層面的旅游產(chǎn)業(yè)政策的帶動下，更多地方性的旅游利好和優(yōu)惠政策也會不斷出臺，成為助推旅游業(yè)發(fā)展的強力催化劑。例如：國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局和省政府簽署了《關于共同推進海南國際旅游島建設發(fā)展戰(zhàn)略合作備忘錄》，13項重點政策措施助力國際旅游島建設。

節(jié)假日推動

在一年當中，有春節(jié)、清明、五

一、端午、十一等多個小長假，再加上誕生不久的“中國旅游日”，節(jié)假日為大眾的旅游出行提供了時間上的可能，也為商家的宣傳促銷及贏利帶來了機遇。

負面因素

在通脹的背景下，旅游價格增長受到抑制，也使得旅游的運營成本有所增加 同時旅游規(guī)模增速，尤其是長途游，將相對放緩，進而帶來盈利空間的收縮。

二、旅游行業(yè)發(fā)展的未來趨勢

主題公園、精品莊園、特色休閑農(nóng)業(yè)成景區(qū)投資“新貴”

占地1500畝、總投資約40億元人民幣的“西游記文化主題公園”已正式動工建設，預計明年內(nèi)建成。

廣東虎門將打造萬畝中國近代史主題公園。

浙江省已宣布重磅建設首個HelloKitty家園項目。此外，即將于未來幾年內(nèi)建設的航天主題公園等也在規(guī)劃中。

云南省將力爭5年內(nèi)，在煙草、茶業(yè)、咖啡、花卉、藥材等一批優(yōu)勢特色產(chǎn)業(yè)中，建成100個現(xiàn)代特色農(nóng)業(yè)精品莊園，第一批40個高原特色農(nóng)業(yè)示范縣建設正在進行時。

國內(nèi)旅游景區(qū)有70%處于虧損狀態(tài)，20%持平，真正盈利的只有10%左右。一邊是不斷涌入的熱錢，一邊是難以為繼的經(jīng)營局面，旅游項目的投資仍有許多值得思考的地方；即便如此，在新一輪的投資熱潮當中，主題公園以及更大范圍內(nèi)的主題鮮明的項目類型，如精品莊園、特色休閑農(nóng)業(yè)等必然將是主角。

旅游景區(qū)運營需找好創(chuàng)意，找準模式

目前中國旅游景區(qū)經(jīng)營狀況不佳，原因主要在于缺乏創(chuàng)意以及經(jīng)營模式不當。很多旅游景區(qū)簡單復制海外同業(yè)，但缺乏細節(jié)；在建設初期沒有好好做可行性研究，卻急于回收投資，導致過度開發(fā)地產(chǎn)，喪失旅游業(yè)本質；同時，大多數(shù)中國旅游景區(qū)衍生品收益僅占整體收入10%左右甚至更少，過于單一的門票收入模式不利于發(fā)展。盡管眼下各類旅游景區(qū)紛紛亮出“文化”牌，但其中不少項目僅是盲目模仿，缺乏細致的市場分析和真正的創(chuàng)意，具有重復和簡單化的缺點。

綜上所述，對于中國旅游項目的未來發(fā)展，應該要有“景觀化、游樂化、體驗化、娛樂化、休閑化、互動化、道具商品化、生活化”的特點。此外，旅游與地產(chǎn)的適當結合也是一種發(fā)展方式。

三、旅游資源一體化

旅游資源一體化是未來旅游業(yè)發(fā)展的主要依托，通過旅游資源一體化促進重要旅游資源的有效保護和科學利用是發(fā)展旅游業(yè)比較有效的做法。近年來，一些地方在推進旅游資源一體化方面進行了大膽嘗試，取得了較好的成效。在2009年出臺的《國務院關于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》中，“鼓勵有條件的地方探索旅游資源一體化管理”被作為“深化旅游業(yè)改革開放”任務中的重要內(nèi)容。海南、云南、四川和湖南等諸多省份也都以不同形式把旅游資源一體化納入到改革總體方案中。

旅游資源本身是完整的，游客對旅游資源的把握也是整體的，但是在現(xiàn)實中，旅游資源管理的部門分割、區(qū)域分割卻很突出，這導致旅游資源的整體保護和利用難以實現(xiàn)，進而影響了旅游業(yè)的健康發(fā)展。為解決這一問題，許多地方把目光投向了旅游資源一體化。所謂“一體化”指的是，“將兩個或兩個以上互不相同、互不協(xié)調(diào)的事項，采取適當?shù)姆绞健⒎椒ǎ袡C地融合為一個整體，形成協(xié)同效力，從而實現(xiàn)預定目標的措施?！眳⒄者@一定義，“旅游資源一體化”則是在尊重游客對旅游資源整體感知和遵循旅游業(yè)自身發(fā)展規(guī)律的前提下，結合各地實際，采取相應的方法來打破部門或區(qū)域的分割管理，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方面力量，實現(xiàn)旅游資源的整體管理和開發(fā)，從而全面提高旅游資源保護和利用水平的一種措施。目前，對旅游資源一體化的認識主要局限在整合旅游資源部門與旅游部門，成立相應機構這一種方式上。從各地的實踐看，一些新的旅游資源一體化方式正在出現(xiàn)。大體而言，主要有三種：

一是職能一體化。

這是目前各地推進旅游資源一體化的主要方式，也是被旅游業(yè)界所熟知的方式。由行政職能分割造成的旅游資源低效利用，是當前旅游業(yè)發(fā)展中比較突出的現(xiàn)象。比如在一個旅游景區(qū)內(nèi)，旅游資源可能分屬建設、林業(yè)、水利、宗教、文物等部門，旅游部門作為行業(yè)管理部門很難協(xié)調(diào)各方利益，“各自為戰(zhàn)”的結果不利于旅游資源的有效保護，同時也必然會削弱當?shù)芈糜螛I(yè)的整體競爭力。因此，通過整合部門職能的方式來實現(xiàn)旅游資源的一體化，可以使部門之間的外部矛盾在機構內(nèi)部得到協(xié)調(diào)和化解。二是區(qū)域一體化。

這是通過調(diào)整行政權限或區(qū)劃，將旅游資源富集地區(qū)單獨劃出來進行管理和開發(fā)，從而實現(xiàn)旅游資源一體化的做法。與“職能一體化”主要涉及與旅游相關部門職能的整合不同，區(qū)域一體化則是以更廣泛和更深入的方式來打破旅游資源的區(qū)域分割和部門分割。

三是規(guī)劃一體化。

從理論上講，以規(guī)劃一體化促進旅游資源一體化不涉及區(qū)域和職能的調(diào)整，推行起來比較容易，但從實際情況看，通過總體旅游規(guī)劃促進跨區(qū)域旅游資源整體利用成功的例子很少。

經(jīng)過多年的探索，縣一級的旅游資源一體化已經(jīng)比較成熟，一些好的做法正在被廣泛采用。市一級的旅游資源一體化探索方興未艾，也開始出現(xiàn)一些新的做法，有望成為下一階段旅游資源一體化的主要領域，需要在進一步總結經(jīng)驗的基礎上逐步推開。在新時期旅游業(yè)大發(fā)展的背景下促進旅游資源一體化面臨許多有利機遇，旅游業(yè)發(fā)展也將因此獲得新的動力。

四、公司發(fā)展方向

1、能力培養(yǎng)

一是在系統(tǒng)積累的經(jīng)驗、方法、范本、資訊基礎上強化系統(tǒng)研究，形成貫通的行業(yè)判斷能力和項目策劃能力；二是通過多種管道、方式、機制做深基礎性工作，洞察技術、市場、人才、管理等要素資源動向，把握時機實現(xiàn)整體或局部收購與整合；三是與地方政府緊密戰(zhàn)略合作，共同建設產(chǎn)業(yè)聚集區(qū)，形成緊密互動型供應鏈招商機制，用產(chǎn)業(yè)集群方式形成強勢競爭能力；四是提高集約投資能力，與國內(nèi)現(xiàn)有投資基金合作，形成大強度的投資能力，尤其是單個專案的規(guī)模投資。

2、戰(zhàn)略步驟

以四大能力為基礎，一方面結合國內(nèi)相對行業(yè)龍頭性企業(yè)或產(chǎn)業(yè)鏈關鍵資源，以大資本、快資本、多樣性資本為契機實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)重組與市場再造，爭取用三、五年時間，做透二、三個項目；另一方面精心培育新消費方向主導的新興產(chǎn)業(yè)的大題材，通過資源整合實現(xiàn)快捷發(fā)展，同樣用三、五年時間，在行業(yè)內(nèi)創(chuàng)造國內(nèi)領先的商業(yè)模式和市場地位。

3、核心目標

讓財務投資人分享戰(zhàn)略投資的高收益，最終演變成為行業(yè)性大市場份額的戰(zhàn)略投資人和姿態(tài)積極的供應鏈關聯(lián)企業(yè)的財務投資人，通過綜合能力與資源的結合，使大市場份額的戰(zhàn)略投資真正成為可能！

第四篇：“中脈道和公益基金會”在北京正式宣告成立

“中脈道和公益基金會”在北京正式宣告成立

隨著十八大和十八屆三中全會發(fā)布的有關創(chuàng)新社會治理和激發(fā)社會組織活力等政策的逐步落實，以基金會為代表的中國公益組織會正迎來更加快速的發(fā)展。2014年9月22日，中脈道和公益基金會在北京人民大會堂正式宣告成立。中脈道和公益基金會由南京中脈科技發(fā)展有限公司（以下簡稱“中脈”）發(fā)起設立，原始基金5000萬元人民幣，于2014年7月正式通過民政部審批，是首家由民政部主管的內(nèi)資直銷企業(yè)成立的全國性非公募基金會。十屆全國人大常委會副委員長、中國關心下一代工作委員會主任顧秀蓮，全國婦聯(lián)副主席、書記處書記趙東花，民政部副部長顧朝曦，中國關工委常務副主任武韜，教育部、國務院婦兒工委等政府領導，以及中國公益研究院院長王振耀，中國社工協(xié)會副會長劉京，中國婦女發(fā)展基金會副理事長秦國英、中華環(huán)?；饡崩硎麻L李偉、基金會中心網(wǎng)總裁程剛等眾多公益行業(yè)領袖和嘉賓出席了啟動儀式。

中脈道和基金會現(xiàn)場

得益于國家穩(wěn)定開放的經(jīng)濟環(huán)境，中脈在自身飛速發(fā)展的同時，近20年來不斷地通過多種慈善方式回饋社會，從最初單純的善款捐助到創(chuàng)立品牌公益項目，在兒童領域與中國關心下一代工作委員會共同發(fā)起了“朝陽計劃——青少年健康守護行動”，該項目為中西部貧困地區(qū)中小學校配備醫(yī)務室，培訓學校保健老師，對師生開展健康教育，計劃五年投入1億元；與中國兒童少年基金會合作開展“朝陽計劃——青少年安全守護行動”，在城市中小學建設安全體檢教室，對師生開展有關安全的自救、互救教育，在2014年投入500萬元。在老年領域開展了全國孝德關愛工程等活動。

為了專注于公益事業(yè)，構建一個開放、分享的平臺與外界充分交流、溝通，深入推進各項公益項目，中脈道和公益基金會在2014年應運而生?；饡脑妇笆恰白尭嗟娜双@得幸?！?，將運用更加職業(yè)化的運作，更加成熟的管理模式統(tǒng)籌管理公益項目，放大中脈公益的社會效應和救助價值，努力構建一個專業(yè)化、國際化、信息化、創(chuàng)新型的一流企業(yè)基金會。

非公募基金會已成為引領公益事業(yè)變革的主力

出席大會的中國公益研究院院長王振耀表示，從世界范圍來看，真正的慈善事業(yè)起來是非公募基金會大量發(fā)展，這在國際上也是公認的領先公益組織形態(tài)。因為它順應市場經(jīng)濟發(fā)展、工商企業(yè)崛起的大趨勢，尤其是為民間資本找到一條承擔社會責任、介入社會建設的新途徑，從而讓企業(yè)的愛心力量獲得迅速發(fā)展。中脈道和公益基金會的成立，對目前中國企業(yè)做慈善起到了帶頭引領作用。與政府組織合作的重大慈善項目（如“朝陽計劃”）必然產(chǎn)生更大的社會影響力，進而一呼百應，讓更多的企業(yè)加入到做慈善的隊伍中來，從而帶動中國公益組織向集團化、職業(yè)化發(fā)展，形成一股氣候，向國際看齊，最終在國際上產(chǎn)生影響力。

對于中脈道和公益基金會成立后將要邁出的下一步，王院長非常樂意出謀劃策：“基金會本身的高度使它一成立就應該努力向國際化看齊，選取有較大社會影響力的項目，讓大眾多參與，使老百姓多受益，讓中國的慈善事業(yè)最終融入國際慈善的潮流當中?！?/p>

現(xiàn)場觀眾

創(chuàng)建優(yōu)秀基金會讓慈善健康發(fā)展

據(jù)中脈道和公益基金會理事長介紹，基金會確立了“三位一體”的發(fā)展戰(zhàn)略，即通過對弱勢老人、貧困兒童、社會發(fā)展等三個領域的慈善救助及捐助，幫助他們有機會享受到公平的教育、養(yǎng)老、醫(yī)療、安全等社會福利，致力于人的生命質量的整體提升。他表示，做公益已經(jīng)成為中脈多年來的習慣。依托中脈對基金會在人力、財力、物力等方面的投入，中脈道和公益基金會已經(jīng)構建了科學的管理體系，組建了一支專業(yè)的工作團隊，為基金會的長遠發(fā)展奠定了堅實基礎。帶領中脈遍布全國的經(jīng)銷商組建的志愿者團隊，基金會有能力全程參與主導公益項目的策劃、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個環(huán)節(jié)，確保每一分善款都得到有效使用，保證公益項目取得切實成效。幫助更多的孩子獲得健康成長，非公募基金會可以自主確定公益方向，可以瞄準政府公共服務的“薄弱點”發(fā)力，更有針對性地作用于受助群體。政府與社會形成互動，公共政策與社會需求一并發(fā)力，共同完成一項公益事業(yè)。

中脈道和公益基金會今天正式宣告成立。希望能夠通過基金會對項目的專業(yè)化運作，總結和探索在社會層面上解決問題的模式，找到社會問題的解決方法。通過基金會的積極推動解決問題，進而有利于國家制定和推出進一步的落實政策，而政策發(fā)布的出臺正是我們公益基金會最終努力的成果，可以讓更多真正需要幫助的人從中受益，讓每一顆愛心可以落地生根，茁壯成長。

中脈道和公益基金會主席周希儉表示，一個企業(yè)的偉大，在于統(tǒng)籌兼顧社會效益與經(jīng)濟效益，把回饋社會上升到戰(zhàn)略高度，融入企業(yè)的文化體系，并感染和號召更多的人一同參與到公益慈善事業(yè)中來。對中脈而言，慈善不單純是一種企業(yè)捐助，而是所有中脈家人共同參與的愛心事業(yè)。這樣龐大的參與群體需要成立專業(yè)的機構——中脈道和公益基金會去引導、去組織、去治理，這樣才能把每個小家的愛心，匯聚成大愛，再通過社會傳遞正能量，實現(xiàn)最大的救助價值，也用實際行動詮釋中脈“始終把幫助別人放在第一位”的公益理念。由企業(yè)發(fā)起的非公募基金會具有捐助資金雄厚、資金來源穩(wěn)定、項目運作規(guī)范等方面的天然優(yōu)勢，是推動中國慈善事業(yè)發(fā)展的一支重要力量。正如王振耀院長所說，中脈道和公益基金會選擇以非公募基金會這樣的身份載入中國慈善事業(yè)的史冊，是符合歷史潮流的。周希儉希望中脈道和公益基金會能成為中國現(xiàn)代慈善事業(yè)朝著規(guī)范化、規(guī)模化、職業(yè)化、透明化發(fā)展的中流砥柱。

第五篇：論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

金振朝

【學科分類】公司法

【摘要】公司聘請法律顧問主要是為了防范法律風險和化解法律風險，并由此產(chǎn)生公司法律顧問的兩大基本職能，其中關鍵在于前一種職能的有效發(fā)揮。為確保公司法律顧問的事先防范法律風險的作用，必須在公司決策和日常經(jīng)營管理等公司治理中賦予公司法律顧必要的參與地位和制約力量。

【關鍵詞】公司法律顧問；法人治理結構；法律風險；防范 【寫作年份】2007年

【正文】

在現(xiàn)代社會，無論是公司的內(nèi)部治理和外部交易都面臨著日益增多的法律風險。這種風險從從宏觀上說屬社會風險，從微觀上說屬人為風險，具有可預見性和可控性。由于法律不僅是“一門藝術”，也是一門技術，不論是從事何種法律職業(yè)都必須具備一定的法律知識和實踐經(jīng)驗。因而預見和控制企業(yè)的法律風險，必然需要專門的法律人才，公司法律顧問就是為了滿足這種需要而產(chǎn)生。相對于公司的其他職務，公司法律顧問早已不是什么新鮮事物。但在不少公司里，公司法律顧問的附屬地位和輔助作用常使得公司法律顧問缺乏必要的獨立性，而只能在咨詢建議和事后補救方面發(fā)揮作用。因此必須從公司治理的角度來探討公司法律顧問的地位和作用。

一、公司法律顧問及其職責

從廣義上講，凡是經(jīng)常性為公司提供法律服務或幫助的法律專業(yè)人士都可以稱作是公司法律顧問，包括專職的公司法律顧問也包括為公司提供兼職法律服務的社會律師、大學教授等。狹義上而言，公司法律顧問應該僅指具備企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，在公司里擔任特定法律顧問工作職務，從事企業(yè)法律事務的專職法律工作人員 [1]。如1997年原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)布的《企業(yè)法律顧問管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關注冊后從事企業(yè)法律事務工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。”即是采用了狹義的法律顧問概念。并且根據(jù)《企業(yè)法律顧問管理辦法》第5條第2款的規(guī)定，未取得執(zhí)業(yè)資格而在企業(yè)輔助從事企業(yè)法律事務工作的人員，只能稱為助理企業(yè)法律顧問。實際上，大部分無法律顧問執(zhí)業(yè)資格而在企業(yè)專門從事法律顧問工作的人員同樣也被人們稱作企業(yè)法律顧問，可見上述規(guī)定并未在實際生活中完全得到普及。由于廣義上的兩種法律顧問在從業(yè)要求及從業(yè)機構、服務對象范圍、職責任務、與公司的緊密程度以及規(guī)范制度上的眾多區(qū)別，實在不宜將兩者混為一談。故本文中所稱的法律顧問，主要是指公司內(nèi)部具有相應任職資格的專職法律顧問。

《企業(yè)法律顧問管理辦法》第9條規(guī)定了企業(yè)法律事務機構及法律顧問的職責，避免了辦法出臺之前法律顧問職責不明，無章可循的混亂局面，但正如該辦法第三條規(guī)定的那樣，企業(yè)法律顧問在企業(yè)中所真正發(fā)揮的作用，也不過是“企業(yè)領導人在法律方面的參謀和助手”。即使總法律顧問是企業(yè)的高級管理人員，能參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，也不過是全面負責企業(yè)法律事務而已，仍屬于“謀士”的行列。即企業(yè)法律顧問機構在企業(yè)中的地位，不過是一個咨詢部門，盡管能通過提出法律意見對企業(yè)重大經(jīng)營決策施加影響，但從根本上無權制約企業(yè)領導的最終決策。

2004年國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會頒布并施行的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》則賦予了企業(yè)法律顧問更多的權利義務，不再將企業(yè)法律顧問界定為“參謀和助手”的角色，并強調(diào)了企業(yè)法律顧問“以事前防范法律風險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”的工作原則。從而將企業(yè)法律顧問在公司經(jīng)營決策中的地位有了明顯的提升，企業(yè)法律顧問的介入也更強調(diào)事前和事中的防范階段。但總體說來，企業(yè)法律顧問在公司治理結構中還是處在決策輔助人的地位，無論是法律顧問機構還是企業(yè)總法律顧問，都不擁有企業(yè)決策中的牽制力量。其弊端顯而易見：一方面在決策者的指揮和領導下，企業(yè)法律顧問的獨立性難以體現(xiàn)，在信息獲取上也相對較晚甚至不全面，對于企業(yè)將來面臨的法律風險不易作出理性的判斷；另一方面，企業(yè)法律顧問的的核心作用發(fā)揮取決于決策階段企業(yè)法律顧問提供的法律意見的權威性和約束力，輔助機構和人員的地位不足以使企業(yè)法律顧問的法律意見產(chǎn)生較大的影響力。因此，現(xiàn)代企業(yè)欲防范、控制和規(guī)避企業(yè)運行中的法律風險，還必須充分重視和發(fā)揮企業(yè)法律顧問在經(jīng)營決策中的重要作用。

二、公司法律顧問與公司治理結構

公司治理（corporation governance）是旨在通過合理分配公司的權力資源，不斷完善公司管理運營與監(jiān)督控制的權力配制系統(tǒng)，促進其良性運轉，以實現(xiàn)公司的經(jīng)營目標并最終實現(xiàn)股東利益的最大化，其以分權為前提，以公司組織機構為物質基礎 [2]。根據(jù)公司治理所需的四種職能，公司組織機構一般大體上可以分為權力機關（股東會、股東大會）、決策機關（董事會）、執(zhí)行機關（經(jīng)理）、監(jiān)督機關（監(jiān)事會）四類。公司法律顧問與前述各組織機構之間的關系當為如何？下面分別進行闡述。

（一）公司法律顧問與股東（大）會

很顯然，公司法律顧問進入股東（大）會或者作為股東代表的結果必定是事與愿違。首先，進入股東（大）會的必然是公司的股東，要求公司法律顧問必須具備這一條件既無必要又顯得荒謬。其次，即使公司法律顧問具備股東身份，如果作為部分股東的代表則必然帶有主觀傾向，難以獨立、全面地履行職責；若作為全體股東的代表則不大可能，因為股東（大）會作為公司的意思機關，往往決定的是關系公司前途命運的一切重大事項，各股東之間的意見難免會產(chǎn)生分歧，否則形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顧問的職責和股東（大）會的權力存在沖突。股東（大）會以合議制的方式表達公司投資者的意愿，行使《公司法》賦予的投資者所擁有的決定公司命運的各種權力，其工作方式是定期年會和臨時會議，且一般不介入公司的日常經(jīng)營管理，這與法律顧問在全面介入公司的日常經(jīng)營決策和管理活動，防范和化解公司面臨的法律風險，普及法律知識和進行法律宣傳教育的基本職責是有著天壤之別的。

（二）公司法律顧問與監(jiān)事會

公司法律顧問與監(jiān)事的身份和監(jiān)事會的職責也是不相容的。從產(chǎn)生上說，公司法律顧問由公司聘任，而監(jiān)事和監(jiān)事會由公司選舉產(chǎn)生；從職責上說，公司法律顧問的主要職責是對公司經(jīng)營行為進行事前、事中法律防范和事后的法律補救，而監(jiān)事會的主要職責是對董事、經(jīng)理的經(jīng)營管理行為及公司財務進行監(jiān)督，且一般為事后監(jiān)督；從履行職責的的方式來說，公司法律顧問要廣泛參與公司的經(jīng)營管理與決策活動，甚至對外代表公司處理與公司有關的法律事務，而監(jiān)事會一般不參與公司的決策及管理，對外也不代表公司執(zhí)行業(yè)務。因此，盡管作為監(jiān)事會成員的監(jiān)事也應當具備與履行監(jiān)事職責所需的法律知識，且工作的內(nèi)容也可能有不少涉及法律方面，但從根本上說公司法律顧問與監(jiān)事會之間只能是平行而不是交叉關系。

（三）公司法律顧問與經(jīng)理

經(jīng)理是由董事會聘任的、負責組織公司日常經(jīng)營管理活動的公司常設業(yè)務執(zhí)行機關，經(jīng)理行使職責不需要以多數(shù)原則形成意志和決議，而是以擔任總經(jīng)理的高級管理者的最終意志為準，這是經(jīng)理的執(zhí)行機關性質和經(jīng)理所面臨的瞬息萬變的市場形勢要求經(jīng)理必須迅速、果斷地作出應變的特點決定的。應該說，公司法律顧問的相當多的職責是輔助經(jīng)理做好公司的經(jīng)營管理工作的，如參與項目談判、起草審核合同、完善規(guī)章制度、處理經(jīng)濟糾紛等大都與公司經(jīng)理的職權密切相關。既然企業(yè)法律顧問的相當一部分職責是協(xié)助經(jīng)理的工作，那么公司法律顧問工作機構是否就應當是經(jīng)理下屬的一個職能部門，而所有的公司法律顧問都是經(jīng)理的下屬工作人員呢？若是，則公司法律顧問實際上遠離決策，公司法律顧問的職責則必然大為縮減，這顯然與設置公司法律顧問的初衷和主要作用貌似神離。

（四）公司法律顧問與董事會

相比于其他機構，惟有公司的董事會是代表公司并行使經(jīng)營決策的公司常設機關。董事會對內(nèi)管理公司事務，對外則是以公司名義活動的常設管理機構。因而在公司法人治理結構的體系內(nèi)，董事會的地位和作用處于核心的位置，董事們受公司股東大會的委托管理公司事務，進行經(jīng)營決策，表達公司意志，領導公司的一切重大經(jīng)營活動。董事雖然由股東大會選舉產(chǎn)生，但董事不以擁有公司的股份為其任職資格的必要條件，只要具備公司法規(guī)定擔任董事的積極條件而沒有相應的消極條件，即使不是公司的股東也可以被選任為董事。因此，從任職資格上看，公司法律顧問并沒有被排除在外。從職責上看，董事會為公司的最高決策者和內(nèi)部監(jiān)督者，是由全體董事組成的公司法定常設機關，而公司總法律顧問的重要職責之一便是“參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，保證決策的合法性，并對相關法律風險提出防范意見”，兩者應為密切配合。

這么說來，是否意味著公司的一部分董事必須由公司法律顧問來擔任呢？筆者認為，沒有絕對的必要！其一，若公司法律顧問同時擔任執(zhí)行董事（內(nèi)部董事），固然能使公司法律顧問在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮重要的作用，但如前所述，執(zhí)行董事往往由與其有著千絲萬縷聯(lián)系的股東推薦并選出，這必然會對特別是作為法律顧問所必須具備的獨立性和客觀性造成不利影響；其二，若公司法律顧問同時擔任非執(zhí)行董事（獨立董事），然則導致另外的一些問題，即獨立董事的獨立性要求該類董事除在公司擔任董事職務之外不得在該公司擔任其他職務，而獨立董事的職能主要是對公眾公司內(nèi)部董事的經(jīng)營行為實施監(jiān)督和對公司的利益和小股東的利益給予保護，這與公司法律顧問的職能顯著不同。公司法律顧問的職責與董事職責的確存在一些契合之處，但不宜將兩者相互代替或是完全重合。

在不少國家的現(xiàn)代公司法上，董事會可以設立專門委員會（special committees），并在董事會的授權下從事某些屬于董事會職能的活動。這種專門的委員會實際上是公司董事會的咨議機構，其可以向董事會提供建議，并在某種程度上代表董事會，但委員會的設立及其權限的授予不構成董事法定注意義務的滿足和責任的免除，因為專門委員會對董事會負責，其提案交由董事會審查決定

[3]

]。公司法律顧問的角色與專門委員會委員十分類似，但相比于公司法律顧問作為董事會成員參與表決有關決議而言，專門委員會對董事會決議形成的制約作用似乎仍略顯不足。

由以上分析不難得出，公司法律顧問在公司治理結構中的地位其實并不重要，而關鍵是能使公司法律顧問在決策和執(zhí)行階段的風險防范和化解作用能得以充分發(fā)揮。為了能使公司法律顧問擁有相當?shù)闹萍s力量而賦予公司法律顧問與公司治理結構相關的地位，須通過公司章程或內(nèi)部規(guī)定作出適當?shù)陌才乓苑乐菇巧珱_突。而不同性質的公司、不同的經(jīng)營范圍以及不同的人員構成等使得不同的公司面臨著不同的法律風險，且在公司運行中法律風險主要是集中于決策階段還是執(zhí)行階段也有差異，因此公司法律顧問究竟在公司中處在何種地位，應主要取決于各個公司對于法律風險的不同控制模式和具體安排。

三、公司法律顧問在完善公司治理中的作用

公司法律顧問在完善公司治理中有著旁人無可替代的重要作用。在應然狀態(tài)下，主要體現(xiàn)為：公司法律顧問不僅要在公司的設立和運行中幫助公司設計好章程和各類規(guī)章制度，以幫助公司在設立之初即建立好法人治理的良好分權制衡基礎，還以決策者和管理者的身份參與公司重大決策和日常經(jīng)營管理活動，是公司董事會意志形成和貫徹執(zhí)行中不可或卻的制約力量。

（一）公司法律顧問在公司治理結構確立中的作用

公司的很多員工是在公司成立之后才招聘進來并正式開始工作的，但在很多時候公司法律顧問在公司成立之前便已開始加入和開展工作。這是因為公司在成立之初面臨著公司章程的制定、公司設立、登記、人員雇傭等大量的法律問題，其中核心事務即包括通過制定公司的章程初步確立公司的治理結構。我國《公司法》在作最近的一次修訂之前，公司法中存在過多的強制性規(guī)定，導致不少公司在成立之時章程雷同，且大多是照搬《公司法》的有關規(guī)定，公司法律顧問以及律師在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起實施的新《公司法》進一步擴張了公司與股東的自治空間，大幅減少了國家意志對公司章程的不必要干預，提高了任意性規(guī)范的比重，極大地擴展了公司治理上的自由空間。如新《公司法》第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”第49條第1款：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定?！钡?6條第2款：“監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定?！庇绕渲匾氖?，新《公司法》在規(guī)定股東（大）會、董事會、經(jīng)理以及監(jiān)事的職權時都在最后加上了“公司章程規(guī)定的其他職權”。這些表明，公司法律顧問在起草公司章程時對于公司治理結構及其規(guī)則不再像過去那樣簡單抄襲即可，而是應充分運用法律賦予給公司的自主權，結合法律的規(guī)定和擬設立公司的具體情況量體裁衣，科學合理地依法分配股東（大）會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事的權力，制定各類法定機構的議事規(guī)則和程序，這既有利于防范和解決內(nèi)部爭議，減少不必要的內(nèi)耗，又可為公司治理打下良好的物質基礎。

（二）公司法律顧問在公司治理結構運行中的作用

如本文前面已論述，公司的法律風險控制關鍵在于事先防范，而真正要想做到前期預防，公司法律顧問必須在決策階段即開始介入。并且公司法律顧問的作用要想落到實處，就必須使得企業(yè)法律顧問成為董事會決策中必不可少的關鍵角色，即可通過相關立法或者制定公司章程的議事規(guī)則中強行規(guī)定對于涉及法律的事項，其決議的作出前提必須是已參考公司法律顧問的意見，并以此為衡量標準，明確決策各方的責任。對于公司有關合并、分立、破產(chǎn)、結算、投資其他重大交易等方面的決策，除了在技術上和經(jīng)濟上的論證之外，還必須進行法律風險分析和評估，并且法律意見必須和決策討論記錄、結果等一起保存于公司。除此外，公司應當從各方面為法律顧問行使職責提供必要的保障，包括制度保障、職務保障和物質保障，以確保公司法律顧問獲取信息的權力、參與決策的權力以及提出法律意見的程序和規(guī)則得到遵守，同時也有助于界定公司法律顧問是否適當?shù)芈男辛俗约旱穆氊煛?/p>

公司法律顧問在協(xié)助公司經(jīng)理貫徹執(zhí)行董事會決議，進行日常經(jīng)營管理活動中的工作雖然也可以分為事先防范和事后補救兩類，但對公司的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展而言，公司法律顧問的工作要盡量做在前面。這里的防范內(nèi)容和重點有了變化，即主要是與公司日常經(jīng)營有關的合同管理、知識產(chǎn)權管理、商業(yè)秘密保護、勞動保障、建立和完善規(guī)章制度、進行法律知識培訓和進行法律宣傳等。事后補救則主要是解決公司所面臨的各種法律問題、糾紛，通過代表協(xié)商、代理訴訟、仲裁等糾紛解決機制維護公司利益，減少公司損失。只是在一般人的印象中，公司法律顧問更多的是以非決策者的身份出現(xiàn)，并以此形成了社會公眾對于公司法律顧問在公司治理結構中所應發(fā)揮作用的片面理解，如僅依此理解設立公司法律顧問機構和聘請專職公司法律顧問，對于及時防范和化解公司面臨的法律風險仍無太大裨益。

【注釋】

[1] 有的學者似乎將法律顧問與律師混淆了，認為狹義的法律顧問，僅指律師。參見譚世貴主編：《律師法學》（第二版），法律出版社2005年版，第243頁。

[2] 甘培忠著：《企業(yè)與公司法學》（第三版），北京大學出版社2004年版，第294頁。

[3]] 施天濤著：《公司法論》，法律出版社2005年版，第436頁。