第一篇：2009年司法考試合同法輔導講義筆記(七)

2009年司法考試合同法輔導講義筆記

（七）第二種融資租賃合同

一、概念及性質

融資租賃合同的概念已考過兩次

（一）性質

多務、有償、要式、諾成（二）概念

出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。

出租人與出賣人之間是買賣關系，在買賣關系中，承租人是第三人，出租人與承租人之間是租賃關系；出賣人與承租人之間無直接的合同關系。

二、承租人作為第三人的特殊權利

1．承租人有直接受領的權利

見第239條

2．出賣人不履行買賣合同義務的，承租人有索賠的權利

例如：出賣方，德國廠家或銷售商，把機器交給承租人，承租人發(fā)現(xiàn)機器有毛病或缺少零件或是一個淘汰的產品。在這種情況下，發(fā)現(xiàn)質量不合格，誰來向出賣人主張索賠？

見第240條，承租人可以主張，出租人也可以主張。

三、融資租賃合同與租賃合同的區(qū)別

（一）融資租賃合同中，出租人不承擔適租義務

有例外，當租賃物及出賣人的選擇由出租人做出時，出租人承擔適租義務

（二）承租人的維修義務

（三）租賃物造成第三人的人身傷害或財產損害的，承租人承擔侵權責任

（四）出租人和承租人可約定租憑期間屆滿，租賃物的所有權歸承租人

見第250條，并不是所有的融資租賃

合同期限屆滿后，租賃物的所有權均歸承租人；如果未約定歸承租人則原則上歸出租人。

提供工作成果的合同

第一種、承攬合同

一、特征

1．雙務、有債、諾成、不要式

2．承攬合同的種類：加工、定作、修理、復制、測試、檢驗

二、特殊規(guī)定

1．承攬合同的人身性

見第253條：

1）未經定作人同意，承攬人不得將其承攬的主要工作交由第三人完成；否則，定作人可解除合同。

2）經定作人同意后，若出現(xiàn)違約事由，由承攬人向定作人承擔違約責任，而后再由承攬人向第三人追究違約責任。

2．1）輔助工作，承攬人可交由第三人完成

2）承攬人就該第三人完成的工作成果向定作人負責

3定做人的任意解除權

見第268條

例：甲委托乙加工100件衣服，合同訂立后，乙購買了所有的原材料并且已經加工了10件，此時甲要解除合同且通知了乙。合同解除了，但甲所賠償損失：

①已加工的10件，甲要收取；否則要承擔相應的賠償責任

②購買的尚未加工的原材料的損失，甲要賠償

③如乙接到解除通知后繼續(xù)加工，因繼續(xù)加工造成的損失，由乙承擔

④乙不得要求甲賠償其可得利益

4．共同承攬人的連帶責任

5．承攬人的留置權

第二種、建設工程合同

1．第272條

1）例：甲是發(fā)包方，即業(yè)主；乙是建筑公司，即承包方；甲乙之間可簽訂總承包合同：包括勘察、設計、建筑、裝修、綠化等項目

甲也可分別將這些項目交給不同的施工單位

2）禁止行為：

①禁止肢解發(fā)包

②禁止總承包人肢解分包

③禁止轉包

④禁止再分包

⑤禁止分包給不具有資質的單位

3）例：甲將某工程總承包給乙，乙分包給丁，丁若完成得不合格，乙和丁向甲承擔連帶責任。此外未接受合同相對性原則。

2．第286條——承包人的優(yōu)先受償權

1）這是法定優(yōu)先權。體現(xiàn)在承包人可留置該建筑工程并催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或申請拍賣。

2）承包人的優(yōu)先受償優(yōu)先于銀行的抵押權

3）承包人的優(yōu)先受償權，優(yōu)先于商品房購買人的所有權

4）承包人的優(yōu)先受償權不得優(yōu)先于已支付大部分或全部購房款的購買人的所有權

運輸合同一、一般規(guī)定

從事公共運輸的承運人的義務

1．強制承諾義務：不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求

2．安全運輸義務 見290條

3．按通常路線運輸的義務 見第291條

二、客運合同

1．合同成立時間：

交付客票時成立，當事人另有約定或者另有交易習慣的除外

2．第299條、第300條，有利于旅客的條款

3．承運人對旅客的救助義務

適用于按規(guī)定免票，持優(yōu)待票或經承運人許可搭乘的無票旅客

4．歸責原則：

（1）對旅客的人身傷亡，承運人承擔無過錯原則，但有些情況可免責；

（2）對托運的物品，也適用無過錯責任，但負責條件較多；

（3）自帶物品，適用過錯責任。

例：一婦女將工資裝入錢包，后坐公交車到郊區(qū)去，公交車上乘客很少，中間上了一個扒手。該扒手去劃該婦女的錢包，被發(fā)現(xiàn)。于是二人發(fā)生撕打。扒手將該婦女撂倒在地，使她摔傷，把包搶走并跳車逃跑了，該婦女起訴，要求公交公司賠償，其訴訟請求有三：第一，精神損害賠償若干元；第二，醫(yī)療費若干元；第三，被搶的包。法院支持了第二個訴訟請求，駁回了其他兩個訴訟請求。

三、貨運公司：第308、311、314條

1．托運人的一項特別權利：任意變更解除權。

2．歸責原則：

無過錯責任原則，但有五種情況可免責。

例：甲乙之間訂立買賣合同，由甲負責運貨，委托丙運輸。如果丙在運輸過程中因丙的過錯而導致?lián)p毀，則由誰來賠償。如果因不可抗力而導致貨物損毀，則丙免責。其中，運費的損失，由承運人承擔。

四、單式聯(lián)運移工聯(lián)運

單式聯(lián)運：第313條。與托運人訂立合同的承運人應當對全程運輸承擔責任。損失發(fā)生在某一運輸區(qū)段的，與托運人訂的合同的承運人和該區(qū)段的承運人承擔連帶責任。

多式聯(lián)運：第317、318條。由多式聯(lián)運經營人對全程運輸承擔責任。

第二篇：2009年司法考試合同法輔導講義筆記(一)

2009年司法考試合同法輔導講義筆記

（一）一、合同的分類

（一）有名合同與無名合同

1．有名合同，即法律民已命名的合同。

2．無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。

（1）借用合同：

指以非消費耗物的使用權為標的合同。

借用與租賃的區(qū)別：租賃有租金、有對價；而借用無對價。借用無對價決定了借用合同是單務的、無償的、實踐性的合同。

（2）消費借貸合同：

借貸與借用的區(qū)別：借用不轉移所有權，借貸要轉移所有權。

消費借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。

例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費借貸合同。

消費借貸與借用的區(qū)別：借用是無償的；消費借貸可能是有們的，可能是無償的。一般認為，消費借貸合同是諾成合同。

區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則，這規(guī)定在《合同法》第124條，有兩個規(guī)則：第一，無保合同當然適用合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規(guī)定適用。

例：借用合同比照，租賃合同的規(guī)則適用。

（二）單務合同與雙務合同

1．如果雙方都負有義務，為雙務；如果僅有一方負有義務，為單務。

2．常見的單務合同有：保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸。

3．區(qū)分單務、雙務的意義：履行抗辯權只能發(fā)生以雙務合同中。

（三）有償合同與無償合同

1．劃分標準：是否支付對價。

2．無償合同包括：保證合同、借用、贈與

3．可為有償也可為無償的合同：民間借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當事人沒有特另約定的話，法律推定為無償。

4．區(qū)分有償、無償的意義。

有償與無償的當事人承擔的責任不同：對于有償合同，其違約責任原則上采無過錯原則；對于無償合同，無償的一方實行過錯原則，并且無償的一方只有故意或重大過失而導致對方損失的情況下，才承擔責任。

例證：合同法第189條、第374條、第406條。

（四）諾成合同與實踐合同

1．諾成合同：指經過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。

2．實踐合同：指除雙方當事人意思表示一致以外，還需要有標的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。

3．公認的實踐合同有：動產質押、定金、借用、保管、民間借貸。

注意：根據《民法通則若干問題的意見》第128條規(guī)定，“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據此，贈與合同是實踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈與合同顯然是諾成合同，應以合同法為準。

（五）要式合同與不要式合同

1．要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。

2．不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

二、合同的形式

合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數合同均屬不要式合同。

要式合同包括：（1）擔保法上的所有合同（保證、抵押、質押、定金）、金融機構的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；（2）特殊的需要登記、批準的合同，包括：專利權轉讓合同、商標權轉讓合同，以不動產或汽車、輪船等重要的動產抵押的合同、中外合資經營企業(yè)合同、中外企業(yè)合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準的合同。

關于“要式”的規(guī)定屬強行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效。考試點在于例外。

例：甲乙雙方通過電話協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物（如100噸貨物80噸）發(fā)了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔違約責任。該案如何解決？關鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務，另一方接受了，這樣合同視為成立。

默示：

默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。

例：試用買賣。試用期滿，是否購買完全取決于試用人，不得有任何限制。

法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。

沉默僅僅在兩種情況下才有意義：

（1）法律有明確規(guī)定；

（2）當事人事前有約定。

三、合同的內容

合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。

合同雙方當事人就有關內容沒有約定或約定不明，可以根據合同法第61條、62條確定。

例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點，如何建議？根據合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣永恒，則不動產所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即

甲所在地；乙交付貨物的地點為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個重要考點。

第62條第（六）項也是一個重要考點：履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

四、要約與承諾

（一）要約

1．要約與要約邀請的區(qū)別：

（1）合同法第15條第1款規(guī)定的4個意思表示，都是要約邀請。

（2）商業(yè)廣告原則上是要約邀請，例外構成要構，從考試角度講，常見的是構成要約。商業(yè)廣告是否構成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個條件：一是內容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意義。

（3）商業(yè)廣告的受要約人是不特定的。

（4）懸賞廣告：指內容是以對方完成某種行為發(fā)布方給付一定價金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權要求報酬。

2．要約的撤回與撤銷

要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時間。

例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。

撤回的對象尚未生效的要約。

要約生效，有兩層含義：

（1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；

（2）乙取得承諾的權利。

在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現(xiàn)為時間的不同，實質上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認的是已經生效的要約。

重點掌握第19條不可撤銷的要約。

根據第19條的規(guī)定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：

（1）要約明確規(guī)定承諾期限的；

（2）以其他形式明示要約不可撤銷；

（3）受要約方有理由認為要約不可撤銷，并為履行作了準備工作。

例1：甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。

例2：甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，寫明不可撤銷。

例3：甲發(fā)生一個要約的，表示一定靜候乙的回復。乙已經購買了原材料。

（二）承諾

1．承諾的主體

第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。

例：甲向乙發(fā)出要約，乙未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。

承諾的主體僅限于受要約人（商業(yè)廣告例外）。

2．承諾的期限

承諾的期限規(guī)定在第23條、28條和29條。

（1）甲明定承諾期限；

（2）甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，當事人另有約定的除外；以非對話方式作出的，承諾應在合理期限內作出。

承諾遲到：

第28條、第29條分別遲到的兩種原因。

（1）由于送達人原因導致遲到

承諾原則：是有效的，除非要約人及時表示反對。

（2）承諾人自身的原因導致遲到

原則上構成新要約，除非要約人明確表示接受。

3．承諾的內容

合同法第30條、第31條。

第31條規(guī)定：實質性變更的新要約。

第32條規(guī)定：非實質性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時表示反對，一是要約表示不得對要約的內容作任何變更。

例：甲給乙發(fā)出一個要約，乙全部承諾，但又加了一個條款，要求甲提供原產地證明。這是非實質性變更，如果甲沒有表示反對，就產生兩個效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原產地證明這個義務訂入合同，成立合同的內容。

例：（2000年試題）下列承諾有效的有：

附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因為附的條件可能是實質性需要，也可能是非實質性變更。

4．承諾的生效

第26條，“到達主義”，但是，根據第32條，書面合同自當事人雙方簽字或蓋章時合同成立。

例1：甲向乙發(fā)出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時，6月18日是合同成立的日期。

例2：（1999年試題）北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方（浦東公司），6月3日到達乙，乙當天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達甲方。問：合同何時成立？乙方簽字蓋章時合同就成立，即6月3日合同成立。

注意：簽字蓋章有兩種方式：

（1）同時簽字蓋章；

（2）意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同就成立。

第33條：要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

五、格式條款

格式條款：是指一方預先擬訂的、反復使用的，另一方只能表示同意或不同意的條款。

注意：應將格式條款與合同的范本區(qū)別開來。

1．成立和生效規(guī)則

第39條對格式條款的成立有兩個要求：

（1）提供格式條款的一方有義務提請對方注意格式條款中的免責和限責條款。

（2）應對方的要求予以說明。

2．第40條規(guī)定：格式條款的無效。

3．第41條對格式條款的三個解釋規(guī)則

（1）不利于提供格式條款一方；

（2）普通條款優(yōu)先；

（3）按照通常理解。

通常結合保險法加以考查。

第三篇：2009年司法考試合同法輔導講義筆記(二)

2009年司法考試合同法輔導講義筆記

（二）六、締約過失

締約過失責任的適用

欺詐 惡意磋商 其他違背誠實信用原則的行為

例：乙丙談判欲結成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機會。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。

（二）締約過失責任與其他責任的關系

例1：如果甲乙之間沒有締約關系，甲通過不正當手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權或不正當競爭責任。如果甲乙之間有締約關系，還可追究締約過失責任。

例2：甲去商場買東西，在買好東西準備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權責任，又可追究締約過失責任。

例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權責任。

例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構成不正當競爭、侵權、締約過失；丙作為甲的雇員承擔勞動法上的責任，乙丙成為共同侵權的連帶責任。

（三）締約過失責任的承擔：

賠償信賴利益的損失。

例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：

①簽訂合同的有關費用，最信賴利益的損失。

②機會的損失，是信賴利益的損失。

③履行利益的損失。這不是信賴利益的損失。

七、合同的成立與生效

（一）合同成立與生效的關系

分三種情況：

1、第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數合同均是選擇。

2、合同成立但不生效。

成立而不生效的合同有：

①附始期的合同。

例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。

②附生效條件的合同。

例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結婚，就可搬進去住。

③需要履行登記、批準手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉讓專利權、轉讓商標權、抵押。

3、有些合同雖成立，但永不生效。

例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經委批準，但外經委認為該合同屬污染項目，則該合同無效。

總結：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

八、合同的效力分類

按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。

（一）效力待定合同：

指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補正已生效的合同。

具體包括三種情況：

1．第47條：限制民事行為能力人訂立合同；

2．狹義的無權代理人訂立的合同；

3．第51條：無權處分的合同。

（二）無效合同

1．無效合同有五種情況：（合同法52條）內容違法而無效

（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。

（2）合同法形式掩蓋非法目的。

例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費用，但后來甲裝修：水平很低遠未達到裝修費用，于是乙提起訴的。

（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。

（4）違反公共利益。

（5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。

2．其他也屬無效合同的情況：

（1）當事人不具備相應的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解

（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經營、限制經營、特許經營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經營范圍，合同有效。

例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據查，裝修公司的經營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。

（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。

（三）可撤銷合同

1．第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。

2．考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。

（1）以欺詐為例。

根據民法通則意見，構成欺詐，有四個要件：

①一方主觀上有欺詐故意。

②客觀上實施了欺詐行為。

③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認識。

④由于錯誤的認識而作出了違反其真實意志的意思表示。

例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？

甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，因而不是可撤銷合同。

例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進口奶粉若干，但后來交的貨是國內奶粉，由于國內奶粉暢銷，乙收下國內奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，不屬可撤銷合同。

例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費者反映說不是純毛。送權威機構檢驗，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構成欺詐，而是重大誤解。

例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認為每捆應為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。

（2）脅迫也是4個要件：

①一方有脅迫故意。

②實施了脅迫行為。

③由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。

④由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。

（3）重大誤解與顯失公平的關系

相同點：從結果看，均為顯失公平。

區(qū)別：顯失公平僅僅是講結果不公平；而重大誤解不僅僅是結果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。

3．撤銷權

（1）主體：撤銷權僅限于當事人

①在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權。

②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權。

（2）撤銷權與變更權的關系

①當事人請求變更的，法院不待撤銷

②當事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷

（3）撤銷與無效的關系

區(qū)別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。

聯(lián)系：

①一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力

②效果上，產生返還財產責任→不當得利

③一方有過錯，應賠償對方損失→締約過失責任

4．解決爭議條款的獨立性

（1）解決爭議條款：第126、128條

第128條：協(xié)商條款。當事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。

第126條：涉外合同的當事人還可以選擇法律適用條款。

（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨立存在的，有關解決爭議方法的條款的效力。

九、合同的履行

（一）合同履行的原則：

按第60條的規(guī)定，有兩個原則：

1、適當原則。每一個環(huán)節(jié)都應符合合同的要求。

適當原則包含實際履行原則。實際履行原則強調的是，只要合同能夠履行，就要求實際履行，違約方不得以其他方式代帶實際履行。

例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔四個月的違約金責任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時，法律支持租戶一方。

2．誠信原則。

（1）附隨義務：通知、協(xié)助、保密等義務。附隨義務與主給付義務相對應。

（2）附隨義務與主給付義務的區(qū)別：

A.違反主給付義務，一方當事人可以行使履行抗辯權；

B.僅違反附隨義務，不得行使履行抗辯權。

（二）抗辯權

1、同時履行抗辯權

（1）同時履行抗辯權：是指當事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。

（2）“同時履行”有兩種情況：①雙方當事人約定同時履行；②約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。

注意：當事人雙方均享有同時履行抗辯權，僅發(fā)生在同時履行的場合。

2．先履行抗辯權

（1）權利主體：后履行的一方當事人

（2）與雙方違約的關系

例1：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。

例2：按約定甲應于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。

3．不安抗辯權

例：6月1日甲應先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權，可暫時中止履行。并通知對方提供擔保。若對方不提供擔保，甲可解除合同。

注意：

①只有先履行一方才享有不安抗辯權。

②有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應承擔違約責任。

（三）第三人代為履行（合同法第64、65條）

（1）第三人代為履行

例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。

（2）第三人代為履行不同于債務轉讓。

第三人并非合同當事人，不承擔違約責任。

例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領第三人。如果甲交貨不合格，則甲應向乙（而非丁）承擔違約責任。

十、合同的保全（第73—75條）

1．代位制度

因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可代位行使債務人的債權。“怠于”有特殊含義：唯有以訴的仲裁的方式追討債權，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。

（1）代位權的實現(xiàn)條件：

①甲乙之間的債務必須合法存在 ②甲乙之間的債務必須到期

③甲丙之間的債務必須到期

④甲怠于行使到期債權

⑤甲的怠于行使已經危及到乙的債權實現(xiàn)

（2）代位之訴：

①當事人：原告為債權人，被告為次債務人，原來的債務人成為第三人。

②管轄法院：被告所在地法院

③如果債權人勝訴，訴訟費用由次債務人承擔

④如果原告勝訴，被告直接向原告支付

⑤原告勝訴后，未參加訴訟的原債務人的其他債權人請求償還債務，原告并不享有優(yōu)先受償權，而應按比例清償

⑥原告因代位之訴所支付的有關費用可優(yōu)先受償

⑦債權人在自己的債權范圍內提起代位之訴，這時，債務人也對次債務人提 起訴訟，不能合并處理，應告知債務人另行起訴。

2．撤銷制度

（1）撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務人以消極方式逃避債務，而撤銷的訴針對的則是債務人以積極行為逃避債務。

（2）引起撤銷之訴的情形有三種：

①債務人放棄到期債權

②債務人無償轉讓財產

③債務人以明顯的低價轉讓財產

（3）撤銷之訴的效力：使債務人的行為無效。

（4）撤銷之訴的程序問題：

①當事人：原告為債權人，被告為原債務人，受讓人或受益人為第三人；

②管轄地：被告所在地，即原債務人所在地；

③如果原告勝訴，訴訟費用由被告承擔；

④期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權的除斥期間為5年。

第四篇：2009年司法考試合同法輔導講義筆記(六)

2009年司法考試合同法輔導講義筆記

（六）借款合同

一、兩類借款合同的不同

借款合同可分為民間借貸，即自然人與自然人間的借款合同；商業(yè)借款，即銀行等金融機構為借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1．商事借款合同是要式合同

民間借貸是不要式合同

2．民間借貸是實踐性合同

商事借款合同是諾成性合同

3． 1）民間借貸可有償可無償，無償是指只還本金，不包括利息，商事借貸是無償，但有例外，如銀行貸給大學生的無息款。

2）例1：甲借乙錢，未約定還款日期，一年后甲要求乙三個月內還款，三個月后未還，又拖了半年才還，就最后豐年而言，甲可主張這豐年的利息。

例2：甲借乙錢，明確約定了兩年的還款期限，但過了兩年零三個月乙才還錢，甲可主張后三個月的利息。

3）例外規(guī)定：

①自然人間借款合同的利息不得高出同期銀行的4倍

②禁止復利

二、貸款業(yè)務的特殊規(guī)定

1．禁止在本金中預先扣除利息

2．貸款人對借款人用款的監(jiān)督，如果違反借款用途，貸款人有三個權利：

①停止發(fā)放借款；②提前收回借款；③解除合同

3．未約定償還期限時，如何償還利息

見第205條，1999年就該知識點出過題

4．鼓勵提前還貸

借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，后當按照實際借款的期間計算利息

轉移物的使用權的合同

第一種、租賃合同

一、租賃合同的性質、特征

1．雙務

2．有償：這是租賃合同區(qū)別于借用合同的顯著特征

3．原則上是不要式合同

1）例：租期6年未采用書面形式，如何認定？

6個月以內的租期可予承認，至少能推定雙方當事人的租期為6個月

6個月以外，轉為一個不穩(wěn)定的不定期的租賃合同

2）例外：城市房屋的出租合同是要式合同且要在房產局備案登記

4．諾成合同

5．有期限的合同

1）不得超過二十年

2）有期限限制的意義

盡管租賃權嚴重物權化，但其畢竟是債權。若無期限限制，則喪失了債權的特性

二、權利、義務

（一）出租人的義務

1．適租義務

1）見第216條，即在租賃期間保持租賃貨物符合約定的用途

2）若違反適租義務，是根本違約，承租人可解除合同

2．維修義務

若出租人未履行維修義務，見第221條，承租人可自行維修，維修費用由出租人負擔，若出租人不負擔，承租人往往在租金中抵銷維修費用

（二）承租人的義務

1．正當使用義務

見第217條

2．妥善保管義務

見第222條

3．禁止添附

見第223條，承租人未經出租人同意擅自添附，屬侵權性違約行為，出租人可要求恢復原狀或賠償損失

4．禁止轉租

見第224條。

1）經出租人同意，可以轉租

例：甲為出租人，乙為承擔人，乙又將房子出租給丙，乙為次承租人

①乙不得以丙未交租金為由，拒交租金給甲

②丙擅自進行了添附行為，乙可追究丙的違約責任但不得追究侵權責任，甲可追究丙的侵權責任但無法追究丙的違約責任

2）擅自轉租

例：甲為出租人，乙為承租人，丙為次承租人

①甲可解除甲乙間的合同，而不能解除乙丙間的合同

②若乙聲稱其為出租人，當甲乙之間的合同解除導致乙丙間的合同無法履行，丙可追究乙的違約責任

若乙告訴丙轉租事實，丙不追究乙的違約責任

③乙不得收取租金差價；若乙已獲得租金差價，則應返還不當得利

（三）承租人的權利

1．買賣不破租賃：

見第229條。例：甲已將標的物出租給乙，租期5年。在租賃期間內，甲將租賃貨物出賣給第三人丙。如果甲乙間的租賃合同尚未到期，對丙有無約束力？

對丙有約束力。這里發(fā)生了債權債務的概括移轉，丙成為出租人，乙以后將租金交給丙。

2．優(yōu)先購買權

1）優(yōu)先權的行使必須是同等條件

2）優(yōu)先權不適用于拍賣

3）我國民法上的優(yōu)先購買權

①《民法通則》第78條第3款和《民法通則意見》第92條規(guī)定的共有人的優(yōu)先購買權

②承租人的優(yōu)先購買權與共有人的優(yōu)先購買權沖突時，以共有人為先。因為，共有人的優(yōu)先購買權源于所有權——物權，承租人的優(yōu)先購買權源于債權，物權優(yōu)先于債權。

4）優(yōu)先購買權僅適用于房屋的租賃合同，見第230條；

第五篇：司法考試合同法

債的消滅，是指債的當事人雙方間的權利義務關系于客觀上已不復存在。《合同法》第91條，合同的權利義務終止的情形有6種：清償；解除；抵消；提存；免除；混同

《合同法》第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；(2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。《合同法》第20條規(guī)定：有下列情形之一的，要約失效：(1)拒絕要約的通知到達要約人；(2)要約人依法撤銷要約；(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(4)受要約人對要約的內容作出實質性變更。可見，要約失效有4種情況，其中包括撤銷，但撤銷本身受到嚴格限制。

《合同法》第15條的規(guī)定，商業(yè)廣告原則上為要約邀請而不認定為要約，但內容符合要約規(guī)定的，視為要約。依照該法第14條的規(guī)定，要約的內容應該符合的條件是：(1)內容具體確定；

(2)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

《合同法》第42條規(guī)定：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

《合同法》第403條第2款的規(guī)定，受托人因委托人原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。所以，丙可以選擇甲或乙作為相對人主張權利，但只能選擇一人，且一經選定不得變更.《合同法》中規(guī)定的違約責任一般情況下是無過錯的歸責原則，但是在分則中有例外的情況，保管合同就是典型的情況之一。《合同法》第374條規(guī)定：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。也就是說在無償保管合同中，保管人僅就故意或者重大過失承擔賠 償責任。

《合同法》第341條規(guī)定：委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉讓給第三人。

《合同法》第206條規(guī)定：借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。當事人沒有約定還款期限的，債權人可以隨時主張權利，并催告后準備一個合理期限。期限屆滿，開始計算貸款合同的訴訟時效訴訟時效屆滿，起訴權并沒有消滅，只是勝訴權消滅或者更準確地說是產生了抗辯權，故當事人有權起訴，法院應當受理。《民事訴訟法意

見》第153條規(guī)定：當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

《合同法》第185條的規(guī)定，贈與合同乃不要式、諾成合同，根據該法第186條的規(guī)定，具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同不得任意撤銷。交付通常是指現(xiàn)實交付，即標的物直接占有的移轉。但為了交易上的便利交付以不限于這種現(xiàn)實的直接占有的移轉，而是有了許多變通的交付方法也即觀念交付，包括簡易交付、占有改定、指示交付等（1）所謂簡易交付，即受讓人已經占有動產，物權變動的合意成立時，視為交付,稱先占后買的情形。(2)占有改定是指動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，此時，在物權讓與的合意成立時，視為交付。(3)指示交付是指動產由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付。擬制交付是指出讓人將標的物的權利憑證交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實交付。

《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定：并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。該法第40條規(guī)定，格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。《合同法》第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

《合同法》第65條規(guī)定了由第三人履行的合同，即當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。在涉他合同（由第三人履行的合同、向第三人履行的合同）當中，合同法嚴格按照合同相對性原理解決違約責任問題，也即只有合同的雙方當事人可以相互請求承擔違約責任，第三人不能被合同當事人請求承擔違約責任。

《合同法》第99條的規(guī)定，抵銷權具有形成權性質，具備以下四個要件者，雙方當事人均享有抵銷權：(1)互負債務,(2)雙方債務均已到期；(3)債的性質、種類相同；(4)依照法律規(guī)定和合同性質可以抵銷。《民法通則》第138條規(guī)定，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。訴訟時效期間屆滿，債權人喪失勝訴權，不喪失起訴權和實體權利即債權債務關系仍然存在，債務被稱為自然債務，債權人仍然得以主張，只是債務人取得了抗辯權。這一立法精神在《訴訟時效規(guī)定》中得到徹底體現(xiàn)。循此原理，可見我國立法是不存在把訴訟時效期間經過與否當作否定單方抵銷權行使的要件。也就是說，只要雙方債權債務到期，無論其是否經過了訴訟時效期間，都不影響雙方主張抵銷權。所以，有的考生認為只有未過訴訟時效期間之債的債權人一方才能主張單方抵銷權的看法是片面的，實際上已過訴訟時效期間之債的債權人也可以主張單方抵銷權。

《合同法》第68條規(guī)定：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經營狀況嚴重惡化；(2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；(3)喪失商業(yè)信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。不安抗辯權的行使方必須負舉證義務，證明對方存在上述情形之一。

該法第67條規(guī)定：當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。