第一篇：地產集合信托的法律意見書

關于****開放式集合信托項目

有關事項之法律意見書

敬啟者: 針對貴司擬實施的“***地產開放式集合信托項目”（以下簡稱“本信托項目”），本所律師就貴司提出的初步方案的合法合規性及交易結構等相關問題進行分析和建議，并出具如下法律意見，供參考。

一、本信托項目基本情況

根據貴司介紹，***房地產開發有限公司（以下簡稱“A地產公司”）已于2010年6月28日與***信托有限公司、***股份有限公司（以下簡稱“B公司”）、***置業有限公司、***資產管理有限公司及中關村***有限責任公司共同簽署《****股權信托受益權轉讓框架協議》（以下簡稱“《框架協議》”），約定由A地產公司按照《框架協議》的約定以8億元的價格受讓B公司享有的****公司股權信托（以下簡稱“股權信托”）項下100%的信托受益權，并在受讓信托受益權后終止股權信托，通過獲得信托利益分配的方式依法取得****公司（以下簡稱“C公司”）100%的股權。

C公司為“****機場路項目”與“****綜合體項目”（以下統稱“目標項目”）的建設開發主體，但目前“四證”尚不齊全。A地產公司為本次信托投資的直接交易對象，其注冊資金為5000萬元，“D公司”為A地產公司的控股股東，持股比例為**%。

貴司擬通過信托項目募集信托資金，募集信托資金規模為 億元，以滿足A地產公司支付前述信托受益權轉讓價款，及開發建設C公司項下目標項目的融資需求。

二、對本信托項目方案合法合規性之法律意見

根據貴司在《****開放式集合信托項目方案建議的法律備忘錄》出具的初步項目方案，本所律師對該初步方案的合法合規性問題進行分析和判斷。

（一）項目初步方案

1、信托計劃的設立

? 貴司設立非結構化集合資金信托計劃（以下簡稱“本信托計劃”），向合格投資者募集信托資金。? 本信托計劃的信托期限將根據C公司提供的 “****項目”與“****項目”（以下統稱“目標項目”）的開發建設及銷售進度進行設置。

? 本信托計劃存續期間貴司作為本信托計劃受托人，僅以每個信托利益分配日本信托計劃項下信托財產專戶實際存續的現金類信托財產為限向信托受益人分配信托利益，本信托計劃期間信托利益的分配不考慮預期收益率。（若貴司出于本信托項目銷售方面的考慮，可以在本信托計劃終止分配時對投資者的預期收益率予以綜合考慮。）

2、信托資金的投資方式

? 貴司將本信托計劃項下信托資金通過受讓股權及增資的方式用于對A地產公司進行股權投資，并取得A地產公司的絕對控股權。（考慮本信托項目投資退出的后續安排，建議貴司為A地產公司的原控股股東D公司保留少部分股權，以便于其按照公司法的規定行使股東優先購買權。）? A地產公司應將貴司按照前述方式投入的信托資金專項用于支付“C公司股權信托”項下信托受益權轉讓價款，及目標項目的開發建設。

3、投資退出方式

貴司持有A地產公司股權期間，可選擇通過以下一種或多種方式實現股權投資的退出，并以實際取得的現金收入向本信托計劃項下信托受益人進行信托利益的分配：

? 利潤分配：貴司作為A地產公司的控股股東，有權要求A地產公司按照貴司的持股比例對其賬面上的可分配利潤進行分配。

? 減資：貴司作為A地產公司的絕對控股股東，可通過股東會決議的形式決定對A地產公司進行減資，并在依照法定程序編制資產負債表及財產清單、進行公告及辦理完畢工商變更登記手續后收回部分出資。

? 股權轉讓：貴司有權通過轉讓A地產公司股權的方式取得股權轉讓價款，A地產公司其他股東按照公司法的規定在同等條件下對貴司持有的股權享有優先購買權。（若本信托項目運行期間未發生風險，則可在相關法律文件中約定本信托計劃期限屆滿時，貴司應以約定價格轉讓股權，則D公司可通過按照公司法的規定行使股東優先購買權的方式，以確定的融資成本維持其對A地產公司的實際控制地位）。

? 解散清算：貴司作為A地產公司的絕對控股股東，可以通過股東會決議的形式決定解散A地產公司，并對A地產公司清算并支付完畢清算費用、職工工資、社會保險費用和法定補償金、交納所欠稅款，清償債務后的剩余財產享有按照持股比例獲得分配的權利。

4、保障措施

考慮到貴司風控部門的顧慮及監管部門“實質大于形式”的監管要求，若貴司不考慮在本信托項目項下為交易對手設置確定金額的債務或其他擔保措施，則為防范交易對手的違約風險，增強本信托計劃項下信托財產的安全性，本所律師建議貴司在本信托項目項下選擇采取以下保障措施：

? 安排對賭條款

貴司可在本信托項目項下股權投資的相關法律文件中，根據目標項目可行性研究報告中披露的測算數據，以目標項目銷售收入或A地產公司凈利潤為基準，安排對賭條款，如：

若在約定的時點，目標項目銷售收入或A地產公司當期實現的凈利潤達到約定的基準，則貴司應在獲得利潤分配后將持有的A地產公司股權轉讓給D公司；

若在約定的時點，目標銷售收入或A地產公司當期實現的凈利潤未達到約定的基準，則：

l C公司應將目標項目部分或全部銷售收入及未來銷售收入的收益權讓渡給貴司；（可以作為貴司直接取得目標項目銷售收入的名目）

l D公司應追加認購本信托計劃項下次級信托受益權；

l A地產公司應按照貴司的要求分配全部可分配利潤且D公司應給予貴司現金補償；

l D公司、C公司應按照貴司的要求轉讓股權及/或目標項目并將轉讓取得的收入支付至貴司。出于降低談判及銷售難度的考慮，對上述對賭條款，貴司可以設置在基礎標準上逐步遞進式的安排，將投資者的預期信托收益和融資方能夠接受的融資成本滲透其中。

? 設置監管措施 貴司可通過派駐董事等高級管理人員、調整公司治理結構、保管A地產公司及C公司全部印鑒及證照、對目標項目銷售收入及信托資金的使用進行封閉監管等方式對A地產公司、C公司及目標項目進行監督和管理，以確保本信托項目的投資安全。

（二）本所律師對項目方案的合法合規性判斷

如前所述，由于C公司項下的目標項目“四證”不齊全，不符合監管部門對信托公司發放房地產信托貸款的要求，無法以信托貸款形式進行投資。根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等相關法律、法規的規定，本信托項目采取股權投資的方式將信托資金運用于房地產企業，不存在法律障礙。

1、關于信托計劃設立的合法合規性

根據項目初步方案，本信托計劃的信托期限將根據目標項目的開發建設及銷售進度進行設置，不設定固定的信托期限。根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第五條：“信托公司設立信托計劃，應當符合以下要求：

（四）信托期限不少于一年”，據此可知，對于集合信托計劃的信托期限并未強制性要求設定固定期限，但明確規定信托期限不能少于一年。

因此，本所律師認為：

本信托計劃根據目標項目的的開發建設及銷售進度進行設置，不違背相關法律規定，但最好在信托計劃文件中注明該信托期限不少于一年。關于在信托計劃期間信托利益的分配不考慮預期收益率的問題，未違反《信托法》等相關法律規定，該信托計劃的設立不存在法律障礙。

2、關于信托資金投資方式的合法合規性

貴司將本信托計劃項下信托資金通過受讓股權及增資的方式，合法持有A地產公司的決對控股權，對A地產公司享有股東決策權及利潤分配權等股東權利，信托投資方式為股權投資，符合相關規定。本信托項目方案中也未設定投資附加回購承諾、商品房預售回購等方式，不屬于以間接方式發放房地產貸款。

因此，本所律師認為：

本信托項目項下信托資金的投資方式為股權投資，不屬于《中國銀監會關于印發信托公司凈資本計算標準有關事項的通知》（銀監發[2011]11號文，以下簡稱“11號文”）規定的融資類業務或需按照融資類業務計算風險資本的業務范圍，更不屬于監管部門禁止的房地產信托業務范圍，未違反相關法律規定。

3、關于投資退出方式的合法合規性

基于前述本信托項目投資退出方式的安排，本信托計劃獲得收益及投資退出的途徑包括持有A地產公司股權獲得利潤分配、通過股權轉讓獲得股權轉讓價款、通過減資撤回投入資金、通過清算獲得剩余財產的分配等方式。

本所律師認為：本信托項目投資退出途徑并非唯一，沒有設定投資附加回購承諾，能否獲得投資收益存在不確定性，與信托貸款業務中債權金額確定、債權期限確定、風險確定等特征均不一致，不屬于債務性集合資金信托計劃，不存在合法合規性問題。

但是，結合實踐中經常采用的退出方式，建議貴司優先采用以溢價轉讓股權和獲取利潤分配的方式實現信托退出。因為，減資或解散企業可以獲得的投資收益無法預期和保障，具有很大的不確定性，而且履行減資、解散程序不僅手續繁瑣，還要支付評估、公告、清算等一系列費用，解散需成立清算組等，不可控的成本和風險大大增加，在股權信托投資實踐中較少采用，不建議作為本信托項目退出方案的優先選擇。

4、關于保障措施的合法合規性 關于對賭條款中第二點“D公司追加認購本信托計劃項下次級信托受益權”。

本所律師認為：購買次級信托受益權僅發生在分層型集合信托計劃中，且優先和劣后受益權配比比例不得高于3：1，因此該方案不適合運用在本信托項目非結構化集合資金信托之中。

對于其他對賭條款和保障措施，本所律師認為通過控制項目收益權、股權轉讓、管理監督目標項目及公司等方式能較好地保障信托財產的安全、實現信托投資利益，亦不存在合法合規性問題。

三、對本信托項目交易結構的相關意見和建議

針對本信托項目初步確定的交易結構和交易方案，本所律師綜合考慮項目融資風險、信托利益實現機制及合法、合規性論證意見，對貴司提供的本信托項目的交易結構提出如下調整意見和建議：

首先,對于

（一）信托計劃的設立及

（二）信托資金的投資方式,可以按照原來既定的方案不作調整； 其次，對于

（三）投資退出方式，四種方式均可以采用，但基于各種退出方式的優劣勢存在明顯差異，建議貴司優先采用股權轉讓和利潤分配兩種方式。

最后，對于

（四）保障措施，不建議采用D公司追加次級信托受益權的方案，其他對賭條款和監管措施方案可以不變。但是在本信托項目開始之前，如有目標公司或其股東之間達成一致，在信托計劃設立前2-3個月另行約定差額補償協議及簽訂抵押、保證合同，并提前完成抵押登記，則亦可實現保障權益之目的，并且不違反現行之合規要求。

對于上述第（四）點保障措施的調整意見，本所律師論證如下：

鑒于本信托項目只能采取股權投資方式，不能采用信托貸款或變相貸款等融資類模式，也即本信托項目文件中應避免出現類似保障股權收益、股權附加回購等承諾性條款，據此在信托項目文件中無法對股權收益設置任何抵押、質押、保證等擔保措施，因此原項目方案僅能通過設計多項對賭條款的方式來保障信托資金的安全。雖然對賭條款很大程度地約束了交易對手的違約風險，增強了信托資金的安全，但是在D公司未依約履行義務而目標項目又產生風險或資金虧損的情況下，對賭條款仍無法有效保障貴司通過本信托項目收回投資本金和獲得收益,并且，對賭條款仍有可能因為帶有收益的保障性特征而被趨向于認定為保障條款。

因此，本所律師建議，在考慮并安排本信托項目的保障措施時，如有A地產公司或C公司的股東愿意提供承諾保證，在本信托項目開始之前（最好提前2-3個月），互相之間約定差額補償協議及簽訂抵押、保證合同，并提前完成抵押擔保。這樣既可以有效約束交易對手的履約責任，大大增強信托資金的安全，又可以避免觸犯法律、法規的禁止性規定。具體方案如下：

1、在信托計劃發起設立之前，目標公司或其股東簽署協議，對D公司應承擔的差額補足義務進行具體約定（僅用于辦理抵押登記）

協議中可明確差額補足義務的生效條件、履行期限及債務金額的計算方式等。

2、對C公司或D公司提供抵押擔保進行約定，并完成抵押登記

為確保D公司履行前述差額補足支付義務，建議由C公司以其名下目標項目所涉土地使用權及在建工程（如有）向貴司提供抵押擔保。如果本信托計劃存續期間任一約定時點發生未達到預期收益且D公司未依約履行補足資金支付義務，則貴司有權向C公司主張實現擔保債權。也可考慮由D公司以其自己持有的土地使用權或建筑物、在建工程為貴司提供抵押擔保，以此保障其切實履行差額補足義務。

3、可以考慮加入B公司的連帶保證責任 B公司為C公司的原控股股東，其通過簽署《框架協議》將其享有的C公司股權信托項下100%的信托受益權以8億元的價格轉讓給A地產公司，因此B公司為第一次信托轉讓的直接當事人，也是本次信托項目的利害關系人。如果可以通過溝通、協商將B公司加入到本次信托項目中為D公司履行前述差額補足義務提供連帶保證責任，則可大大地減少交易對手的違約風險。但是基于現實考慮，除非有其他對B公司的對賭條款約束，否則律師認為談判的難度將無法把握。

以上方案合法合規性論證：上述補足義務、抵押、保證等措施均不在本信托項目文件中進行約定，也不針對信托項目的交易對手尚奇地產進行設置，而僅針對D公司的還款義務（實際上就是資金補足義務）進行約定，抵押權實現的前提在于D公司未履行前述差額補足義務，而并非針對被投資企業尚奇地產股權回購承諾進行擔保，因此原則上不違反信托投資附回購承諾的禁止性規定。但是值得注意的是，當前投資政策特別是對房地產業投資政策日益收緊，監管機構對信托資金的監管也日趨嚴格，對于擔保形式的審查及有效性的判斷也更趨于實質大于形式，因此上述保障措施應如何制定和實施也有待進一步細化和論證。

四、其他應關注的問題

基于本所律師對本信托項目初步方案的分析和理解,關于前述初步方案在訂立和實施過程中，還有如下法律問題應予以充分關注：

（一）關于信托資金的投資方式

貴司擬通過受讓股權及增資的方式對A地產公司進行投資，對于增資和股權受讓在運用信托資金中的比例應當事先作出預期和分配，以及股權受讓價格與受讓比例如何確定也應事先予以考慮。建議貴司為A地產公司的原控股股東D公司保留少部分股權，以便于其按照公司法的規定行使股東優先購買權。

（二）實現預期收益后股權退出機制

根據貴司提供的對賭條款方案“若在約定的時點，目標項目銷售收入或A地產公司當期實現的凈利潤達到約定的基準，則貴司應在獲得利潤分配后將持有的A地產公司股權轉讓給D公司”

本所律師關注的問題是：首先，“約定的基準”是指什么？在什么有效法律文件中進行約定？如何來衡量是否達到約定的基準？建議最好在信托文件中予以明確。其次，貴司將持有的A地產公司股權轉讓給D公司之股權轉讓價格應當如何確定，也是本信托計劃事先應考慮的關鍵問題。

(三)利潤分配方式

由于貴司系通過A地產公司間接持股目標項目的建設主體C公司，貴司欲取得目標項目的銷售收入需通過雙重利潤分配并繳納雙重企業所得稅，將產生巨大的稅收成本。

本所律師建議，在貴司受讓本信托受益權并且A地產公司受讓C公司100%信托股權之后，如無其他特殊考慮或安排，貴司可考慮將A地產公司持有的C公司的100%股權直接轉讓給貴司及D公司（按照貴司及D公司對A地產公司的持股比例進行受讓），由此貴司可以直接控制項目公司C公司，并直接獲得項目收入的利潤分配，這樣既有利于更快捷、更直接地實現信托利益，又可以減少稅收成本的支出。如D公司仍堅持要保留A地產公司的公司人格，貴司可將持有的A地產公司股份全部轉讓給D公司，如D公司也不需要保留A地產公司的公司人格，雙方可以清算注銷尚奇地產。本信托期限界滿后后，貴司可以通過獲得股東利潤、轉讓C公司股權給D公司或第三方等方式，實現信托投資的退出。由于以上方案將改變整個信托交易結構，有待進一步細化和論證，僅供貴司參考。

以上法律意見僅供參考！北京市康德律師事務所 2011年*月**日

第二篇：越秀地產信托

越秀地產信托

越秀房地產信托（0405.HK）獲母公司注資。該公司昨日宣布，向越秀投資（0123.HK）購入廣州越秀區越秀新都會大廈約72.3%權益，作價約6.77億港元。公告披露，物業總樓面面積及可出租總面積各6.2萬平方米及4.99萬平方米，越秀投資預期可實現出售收益3000萬港元。截至2007年10月31日，該物業的評估價值為人民幣6.85億元，而根據香港財務報告準則編制的截至2007年9月底前三極度的管理賬目所示，該物業的賬面值為6.7億港元。

另外，此次交易約5.32億港元的初步付款，其中2.03億港元將以越秀REIT基金單位償付，每單位作價3.08港元，交易完成后，越投持有的越房權益，將由31.3%增至35.6%，余款則以現金支付。至于余下約1.45億港元調整付款，則將來因應核數師早前就合并資產凈值的差額所作的聲明，由其中一方向對方支付。

越秀投資表示，董事會認為，此次注資令公司在該物業的投資得以變現，此舉與公司的核心業務策略相符。

另外，越秀REIT將向公司發行基金單位作為部分代價，這也將令公司得以分享越秀REIT的利益及增長。越秀REIT則表示，交易完成后，基金投資組合的可出租總面積將由16萬平方米增加31%，至21萬平方米。

花旗集團此前表示，越秀投資股價已較2008年預期每股凈資產折讓逾三成，該行維持其 “買入/高級風險”評級，并將目標股價由2.28港元調升至3.6港元。花旗稱，該股目標價以及2007年全年紅利相當于12個月內投資回報率達32%。越秀投資昨日隨大盤下滑2.7%，報2.17港元。

至于越秀REIT，該基金于2005年12月21日在香港正式掛牌，它也是香港市場首只純中資背景的REIT。早在上市之初，該基金就獲得優先收購權，在上市后五年內優先收購大股東越秀投資旗下四項商貿物業，其中就包括越秀新都會廣場，四項物業總樓面面積約80萬平方米。

不過，香港REITs市場表現冷清，越秀REIT昨日早盤一度大漲7%，但隨后受大盤下挫拖累，收盤漲1%，至3.11港元，幾乎與當初的發行價3.075港元持平。

第三篇：集合信托

集合資金信托

集合資金信托的概述

信托投資公司辦理資金信托業務時可以按照要求，為委托人單獨管理信托資金，也可以為了共同的信托目的,將不同委托人的資金集合在一起管理，通常這種資金信托方式稱為集合資金信托。

信托投資公司辦理集合資金信托業務時，應設立集合信托計劃，并在集合信托計劃開始推介前,逐一向注冊地銀監局報告。

異地推介集合信托計劃的，須先經注冊地銀監局審批其辦理異地集合資金信托業務的資格，并在開始異地推介前向推介地銀監局和注冊地銀監局報告，每個集合信托計劃最多只能同時在信托投資公司注冊地銀監局轄內(城市不限)和另一個銀監局轄內不超過兩個城市推介,而且接受異地推介的資金信托合同，每份合同金額不得低于人民幣一百萬元(含一百萬元)，且機構委托人需同時出具其投資于該集合信托計劃的資金不超過其凈資產20%的證明文件，自然人委托人需同時出具個人穩定的年收入不低于十萬元的收入證明。

在任一時點，信托投資公司正在異地推介的集合信托計劃不得超過兩個。集合信托計劃推介結束后5個工作日內，信托投資公司應當向注冊地銀監局和推介地銀監局提交有關推介情況、接受資金委托情況的正式報告。

信托投資公司不得委托非金融機構推介集合信托計劃。異地推介是指信托投資公司親自或委托其他金融機構在其注冊地銀監局轄區以外的其他城市向潛在的委托人散發集合信托計劃推介材料(或作口頭宣傳)并接受資金信托的行為。

集合資金信托分為兩種

第一種是社會公眾或者社會不特定人群作為委托人，以購買標準的、可流通的、證券化合同作為委托方式，由受托人統一集合管理信托資金的業務。

第二種是有風險識別能力、能自我保護并有一定風險承受能力的特定人群或機構作為委托人，以簽訂信托合同作為委托方式，由受托人集合管理信托資金的業務。

集合資金信托類型按照其信托計劃的資金運用方向，集合資金信托可分成以下類型：

（1）證券投資信托，即受托人接受委托人的委托，將信托資金按照雙方的約定，投資于證券市場的信托。它可分為股票投資信托、債券投資信托和證券組合投資信托等。

（2）組合投資信托，即根據委托人風險偏好，將債券、股票、基金、貸款、實業投資等金融工具，通過個性化的組合配比運作，對信托財產進行管理，使其有效增值。

（3）房地產投資信托，即受托人接受委托人的委托，將信托資金按照雙方的約定，投資于房地產或房地產抵押貸款的信托。中小投資者通過房地產投資信托，以較小的資金投入間接獲得了大規模房地產投資的利益。

（4）基礎建設投資信托，是指信托公司作為受托人，根據擬投資基礎設施項目的資金需要狀況，在適當時期向社會（委托人）公開發行基礎設施投資信托權證募集信托資金，并由受托人將信托資金按經批準的信托方案和國家有關規定投資于基礎設施項目的一種資金信托。

（5）貸款信托，即受托人接受委托人的委托，將委托人存入的資金，按信托計劃中或其指定的對象、用途、期限、利率與金額等發放貸款，并負責到期收回貸款本息的一項金融業務。

（6）風險投資信托，受托人接受委托人的委托，將委托人的資金，按照雙方的約定，以高科技產業為投資對象，以追求長期收益為投資目標所進行的一種直接投資方式。

第四篇：集合信托計劃

1：概念：

具有相同運用范圍并被集合管理、運用、處分的信托資金，為一個集合信托計劃。信托投資公司應當依信托資金運用范圍的不同，為被集合管理、運用、處分的信托資金分別設立集合信托計劃。

集合資金信托業務是指信托投資公司根據委托人意愿、將兩個以上（含兩個）委托人交付的資金集中管理、運用和處分的資金信托業務。信托投資公司辦理集合資金信托業務時，應設立集合信托計劃。

2：特點：從上述法規中可以看出，集合信托計劃具有如下特點：

（1）委托人為二人或二人以上；

（2）每個委托人分別與受托人人簽訂《信托合同》；

（3）委托人交付的信托資金由受托人集中管理、運用和處分；

（4）每個信托計劃項下的信托資金具有相同運用范圍。

從上述第（2）個特點來看，由于每個委托人分別與受托人簽訂《信托合同》，各委托人之間沒有意思聯絡，似乎應認定為每個委托人與受托人之間分別成立信托關系，即一個集合信托計劃項下存在多個信托。第（3）、第（4）個特點可以歸結為各個信托項下的信托資金由受托人集合在一起在相同的運用范圍內集中管理、運用和處分。因此，集合信托計劃可概括為“共同運用信托”

3：集合信托計劃的前景

集合投資工具的目標在于提供投資管理。集合投資的功能為：通過完全管理權的授予，實現規模管理、專業經營和分散投資風險。

集合信托計劃與投資基金是目前中國金融市場中兩個最為類似的投資工具，由于集合信托計劃目前存在金額和份數的限制和不能公開的宣傳，完全不同于投資基金大量，公開和多渠道的發行，后者獲得了廣泛的運用，并存在著巨大的潛在市場。與集合信托計劃另一個相類似的投資工具是銀行推出的多方委托貸款計劃，后者的做法是，銀行作為受托人，按照多方委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限，利率等條件代為發放、監督使用并協助收回委托貸款的業務品種，該種計劃，只有最低數額的限制，沒有份數的限制，在銀行營業網點的柜臺直銷，承諾固定的回報率，銀行將之定位為中間業務，由于豐富客戶資源和眾多網點的銷售優勢，報道稱，該產品銷售勢頭非常樂觀。

通過對三種類似集合投資計劃的簡單比較，從目前市場的層面和功能上，集合信托計劃作為一種投資工具并沒有明顯的優勢，它所具有的制度優勢沒有被充分的認同和產生明顯的實效。從美國的實踐看，集合信托計劃在監管和功能上的定位清楚，但在發展上一直處于共同基金的打壓下，不能有效地壯大規模。隨著對于銀行業務和功能的重新認識近來美國已經有很多集合信托計劃轉化為銀行專有共同基金(Pr0prietarY

MutualFunds)，突破原有的限制，這其中很大的原因在于金融服務機構經營上的壓力，但很難說是為了受益人的最大利益。目前我國對于功能趨近的投資工具，進行分業監管，沒有統一的監管目標和政策標準，在這種背景下，是否提供了充分的監管成為衡量投資者保護、投資產品成本和收益的重要的標準。在監管的層面上，又將產生是否重復監管的問題。

集合資金信托作為一種集合投資工具，如能獲得長遠的發展，必需進行更為具體而鮮明的功能定位，充分利用信托機制的靈活性和破產隔離機制，同時，對集合資金信托的監管應當符合集合投資計劃的一般規制要點。即確定登記和披露制度實現對受托人的監管。只有建立和完善為受益人利益最大化的機制，集合信托計劃才會具有美好的前景。

4：集合信托計劃的法律風險

風險一：保本保底條款的法律風險。

中國銀監會制訂的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第八條第一款明確規定信托公司推介信托計劃時不得以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益。結合第一個案例，根據證券市場的風險特點，信托計劃的發行人無法保證委托人的本金不受損失，也就更無法保證其最低收益(如出現信托計劃買入的證券品種出現連續開盤即跌停的不利局面)。而大部分買入信托份額的委托人由于缺乏證券市場專業知識和金融領域的法律知識，是無法預先了解該集合信托計劃的潛在風險的，從這個視角來看，這也屬于風險信息披露不完全的表現。

一旦上述的市場風險爆發，出現無風險信托份額的保底收益無法兌現甚至本金受損，委托人想尋求法律救濟的可能性也是微乎其微，因為保證本金安全的承諾和保底收益的設置明顯抵觸了法律的規定，根據我國《合同法》，這款集合信托計劃的合同書本身具有違法性質，當屬無效合同。委托人基于無效合同的收益是無法獲得法律保障的。

風險二：信托資金使用監管的法律風險。

分析金新乳品信托計劃不難發現導致整個信托計劃陷入風險局面的最根本原因是受托人沒有將信托計劃資金用于信托計劃的約定投資項目。表面上看，金新乳品信托計劃的確用募集的資金收購了三家乳制品公司的相應股權。可通過事發后大量閱讀有關金新乳品信托的相關資料和盛名于中國金融界的德隆國際瞬間傾倒的始末材料，就不難發現，德隆國際實際上是在通過信托這種方式進行股權收購和置換，以便達到整合再獲利出局的目的。金新乳品信托計劃就是德隆國際眾多資產收購計劃中的一顆棋子。那么回到本文的論述中觀點。金新信托作為擁有國資背景并獲得信托機構法人許可證的獨立法人，其發行的集合信托產品應當嚴格按照信托產品說明書的既定項目規范運作，并且應當為了委托人的利益以勤勉善良之心盡最大管理義務，而不是僅僅為坐收德隆國際超當期收購價格的回購承諾所

帶來的利益。雖然金新乳品信托計劃在運營期間按照產品說明書完成了相應收購行為，但由于其設立的初衷是另有他謀，所以仍因認定為沒有將信托計劃資金用于信托計劃的約定投資項目。

風險三：信托產品的營銷法律風險。

金新乳品信托案中折射出應該引起重視的另一個問題是變相運用他人信用從事集合信托計劃的營銷。不管是國債、證券投資基金還是集合信托計劃，在實務操作中一般都是由發行人委托一家或者幾家銀行類金融機構代銷并代理資金收付。而銀行因在長期的居民存貸款業務中的穩健表現成為被社會公眾賦予信譽最高的金融機構。現實中由于廣大投資者未在事先對將要投資的金融產品做深入細致的研究和考察以及盲從搶籌的不良投資習慣，很容易將金融產品的發行人誤認為是提供代售服務的銀行。因此，一些信托投資公司往往利用大銀行代銷其發行的集合信托產品借用銀行信用從事集合信托計劃的變相營銷。一旦信托產品受托人經驗不足或發生不可抵御的市場風險導致信托財產受到損失就可能出現投資者向銀行而不是集合信托計劃發行人問責的情況。其危害輕則負面影響銀行信譽度，重則爆發沖擊正常金融秩序的信用危機甚至有使銀行被迫倒閉的可能。風險四：來自信托計劃委托方的法律風險。

從委托人層面來講，主要存在兩個方面的法律風險。其一，委托人以不正當性質資產進行委托可能導致的法律風險。受托人在接收委托人受托資產的環節中，可能會面臨其所接收的受托資產為委托人從非法來源獲取或者為不正當占有的可能性。信托投資公司在發行一個集合信托投資產品時，由于時間、人力等方面的限制，很難有足夠的力量去對每一個委托人所交付的資產進行合法來源的審查。如果委托人的受托資產被證實為非法財產或者不正當占有而被依法追繳，將給其他委托人和受托人帶來巨大的經濟損失，同時也重創了信托投資公司的資信和形象。其二，委托人不及時履行信托合同約定義務的法律風險。一些信托產品為了快速使投資項目進入運轉，受托人在收到委托人首次交付的資產后即開始運營信托計劃。但如果委托人因種種原因無法提供當初承諾的信托計劃后續受托資產，則同樣可能出現集合信托計劃中途停止或終止的可能并給該信托計劃的其他當事人造成損失。

5：集合信托計劃法律風險防范的政策建議

（1）加強集合信托計劃產品發行和信托合約的監管。

要從源頭上杜絕類似承諾信托資金不受損失和保證最低收益條款的出現，就應該建立和完善集合信托計劃的發行審批制度。在我國現行的法律背景下，一個集合信托計劃從立案設計到發行，所有的決策都是由信托投資公司自身作出的，而這其中就有可能出現信托計劃的設立是為了達到非產品說明書所載項目的其他不可公開目的的情況。為了避免這種情況的發

生，可嘗試參照股份公司上市公開發行股票需報中國證券業監督管理委員會審核的制度為集合信托計劃的發行設立一項審批權，鑒于有關信托公司集合資金信托計劃的管理辦法是由中國銀行業監督管理委員會制訂，該集合信托計劃的審批權具體可由中國銀監會設立類似于中國證監會發行審核委員會的專門機構集中行使。亦或組織信托領域的行業協會由其行使集合信托計劃的發行審批權，通過這種方式審查擬發行的集合信托產品的設立目的，資金投向的安全性、可行性，信托計劃的管理機制，出現重大風險時的應急預案，收益分配模式以及面向投資者的集合信托產品說明書和集合信托產品銷售合同要式條款等要件。從而在發行環節上保證集合信托產品的金融安全性，消除潛在金融風險出現的可能。

（2）加強對投資者的風險教育以及嚴格合格投資者制度。

加強對投資者的金融基本知識宣傳和投資風險教育宣傳力度，使其認清信托產品投資與債券投資，股票投資等其他投資方式在風險級別上的區別。并能有效通過基本金融知識識別預見一些集合信托計劃的潛在風險。通過對銀監會制訂的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第六條的嚴格執行，篩選出具有相應風險承受能力的投資人，降低屬于集合信托產品正常限度內的風險轉移為社會風險的可能。

（3）加強集合信托計劃產品的營銷監管。

首先，商業銀行應該積極加強內部自律監管，規范經營行為，增強經營責任意識。銀行在推介代理產品時應當如實向投資者說明集合信托產品與銀行產品之間在資金投向、收益來源和風險級別上存在的不同之處。代理銷售集合信托產品的商業銀行應在營業網點設置集合信托理財專柜，嚴格與辦理普通人民幣儲蓄等相關業務的柜面相區別，在具體業務操作中，銀行應與投資者簽訂風險責任告知書，再次強化投資者對該集合信托產品的了解和對風險的認知。

其次，各銀行監管部門應加強對銀行代理集合信托產品銷售業務收取手續費率的監管，改革傳統的以代理銷售數量為收費依據的費率模式，這樣，既可防止各銀行問因搶占市場份額而出現的惡性競爭，又可以防止銀行為爭取利潤最大化而忽視風險信息披露甚至故意隱瞞風險信息的不正當營銷行為。

（4）加強對委托人的資金和信用監管。

防范上述來自于委托人行為可能引發的法律風險，從法律和制度的角度加以預防和落實是一條較好的途徑。就關于受托資產來源不合法或不正當而潛在的風險來說，除了在我國《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中對合格投資者資格規定相應條件外，還應當由中國銀監會或相關機構制訂有關合格投資者購買集合信托計劃份額的具體操作法律法規。根據集合信托計劃受托資產主要為資金的特點，可以嘗試利用銀行資金流轉監控系

統由銀行出具資金合法來源證明，以加強和規范對委托人交付的受托財產的監管力度。

針對集合信托計劃委托人不完全履行信托合同義務的風險，可由信托投資公司在與委托人簽訂信托合同時約定有關后續受托資產的擔保條款。因為信托本身就是一種將物的所有權和處分權相分離的特殊法律構造，委托人在與信托投資公司簽訂信托合同時就將受托物的處分權交給了信托公司，因此信托公司在取得委托人首次交付后要求委托人交付后續受托財產并為可能出現的無法交付風險設置擔保條款是理法皆可的。

（5）提高金融機構的內部風險控制能力。

在無法改變金融創新內在特質和尋求法律自身完善的前提下，探索和提高金融機構內部風險控制能力加以預防和化解集合信托計劃的未知風險也許是一條最切實有效的風險防范途徑。應當重視金融機構內部法律部門的職能運用，發揮法律部事前防范、控制和化解金融法律風險的功能。從風險控制制度建設角度來說，要著力建立風險控制與員工利益掛鉤機制。運用一定技術手段、方法并結合以業務實際建立一套風險控制考核指標體系。如風險責任界定、責任追究制度等。動態監測責任人所管理資產的風險度。真正做到激勵與約束相互制衡，權、責、利相互對稱。

第五篇：地產項目信托貸款一般操作流程

地產項目非銀行貸款融資之

一般操作流程

地產項目在四證未能辦齊之前，通常無法獲得銀行的項目開發貸款，這就促使地產公司不得不借助于非銀行性對外借款來滿足項目前期的融資需求。而對外借款的形式主要有兩種，一種是由信托公司向地產公司發行信托貸款產品；另一種則是由非金融機構類的一般投資人向地產公司提供委托貸款。在提供貸款的同時，無論是信托公司還是一般投資人，通常都會要求借款人提供相應的抵押擔保；以地產公司的股權為標的設立股權信托（僅信托公司能夠采用）或者設立股權讓與擔保，并以貸款的償還情況設定相應的股權回贖條件；改組項目公司的董事會、監事會并控制公司的經營管理；對發放貸款的用途及償還方式等作出相應的限定。現將地產項目非銀行貸款融資的一般操作流程簡要總結如下，以供參考。

一、前期盡職調查

貸款人決定提供貸款前，要對借款人及項目本身進行盡職調查，以判斷項目的盈利前景和投資風險，確保資金順利回收。盡職調查的范圍大致包括：

1、項目公司相關組織性文件。

2、項目公司自身資產情況。

3、有關金融及財務文件。

4、項目公司的訴訟、仲裁及行政處罰情況。

5、與地產項目相關的文件。（如項目的各項批準文件/證書、項目開發成本發生狀況、項目預期收益分析報告等）

6、項目公司相關財務及會計資料。

提供貸款前的盡職調查具體范圍將依項目實際情況需要而定。

二、發放貸款的安排

1、提供貸款的形式

1）信托公司作為金融機構，本身具有開展貸款、投資等業務的經營資格，其向地產項目公司提供貸款可以向銀行一樣，直接簽訂《借款合同》并收取利息。

2）對于非金融機構類的一般投資人而言，為了合法地獲取資金利息，其向地產公司發放貸款通常要采用委托貸款的方式，即由投資人選定一個受托貸款銀行，借貸雙方與受托銀行簽訂委托貸款合同，投資人通過銀行向地產公司發放貸款。為了明確借貸雙方的權利義務，投資人往往還要在委托貸款合同簽訂之前，先行與借款人簽訂一份雙方內部流通的《借款合同》，詳細約定相關事項。

2、發放貸款的金額、期限、利息及發放方式

1）貸款金額和期限依據項目融資需求及具體情況而定，有些項目采用固定金額，有些則采用額度貸款形式，即貸款人向借款人發放額度不超過 元的人民幣貸款，以借款人實際提取的金額為準計算本金和利息。至于貸款期限通常最少一到二年。

2）貸款利息標準多數情況下選擇固定利率，以年利率15%-18%居多。3）貸款的發放方式，通常是一次性發放和分次發放兩種。采取分次發放的，貸款人通常會對借款人每次申請放款的時間及額度作出要求或限定。

3、擔保形式

1）抵押。由于地產項目的融資金額龐大，貸款人為防范資金不能回籠的風險，都會要求借款人以項目本身用地的土地使用權及其上新增建筑物作為地產公司申請借款的抵押擔保。由于有些項目在申請借款時尚有部分地塊沒有取得土地使用權證或者已抵押給銀行，貸款人往往會在合同中時約定借款人在這些地塊取得土地證或者銀行的抵押解除后要為貸款人提供追加抵押擔保。

2）保證。對于有較多關聯公司的地產項目，貸款人一般也會要求借款人的實際控制人及/ 或關聯公司為其償還借款提供連帶責任保證。

3）股權信托/股權讓與擔保（詳見

4、貸款用途

貸款資金通常要被限定僅用于此地產項目的開發建設或者借貸雙方共同書面指定的用途，以保證專款專用。

5、還款來源及還款方式

1）地產項目的還款來源主要來自項目銷售回款、公司的收入及其他資金來源（如有）。在貸款本息未能清償之前，項目的所有款項及今后取得的各種收入（包括銷售收入、其他貸款、融資等）通常要求全部進入貸款人指定的賬戶或者借貸雙方共同同意的賬戶。項目的銷售回款、融資款等僅限用于項目開發建設，未經貸款人同意，不得挪作他用。通常，貸款人還會為自己創設項目銷售回款可直接用于償還貸款本息的權利；而對于銷售回款的其他用途（如償還借款人的其他債務等）貸款人往往圍繞著項目的銷售價格、累計銷售面積、銷售回款累計總額等方面來設定支出條件。

2）利息通常是季付或年付；本金在借款期限屆滿時一次性償還。另外，貸款人會根據項目情況決定是否允許提前還款并對提前還款的申請時間、方式及條件作出要求。

6、放款

貸款資金一般要在前述的各項擔保生效、股權轉讓的工商變更登記手續完成后方能發放。為防范借款人發生違約行為，貸款人一般會賦予自己宣布貸款提前到期并要求償還的權利，未發放的貸款也不再發放，還可能約定按貸款全額1%-5%支付違約金。

7、貸后管理

對于項目經營及決策過程中的重大事項，如設計方案的審定、銀行借款、成本計劃、大額合同招投標、銷售代理的聘請、銷售方案及價格的確定，貸款人都會要求借款人事前予以通報，并派人參與有關的決策會議。借款人須按時向貸款人提供經營計劃、季/月度資金使用計劃及季/月度財務報表。

三、設立股權信托/股權讓與擔保

除了土地抵押擔保及/或相關的保證擔保外，貸款人通常還要以取得項目公司絕對控制權的方式為借款償還提供保障。

1、持有項目公司股權的方式

1）信托公司股權信托模式。此模式是以借款人為信托計劃委托人，將項目公司的股權（比例一般要在90%以上）信托給作為貸款人的信托公司，設立股權信托，并指定借款人和貸款人為共同受益人。通常僅為借款人保留很小比例的受益權（如1%），而貸款人的受益權比例則非常高（如99%，以避免違反信托法規定的受托人不能為信托合同的唯一受益人的規定）。所設立的股權信托為積極信托，貸款人將以股東的身份對管理信托股權事務自行作出決定，并委派出席項目公司股東會的代表、推薦董事和委派相關人員。股權信托模式下，借貸雙方需要另行簽署《股權信托合同》，并辦理信托持有股權的轉讓登記手續。

2）一般投資人的無償轉讓股權模式。此模式是由借款人將項目公司通常在90%以上的股權無償轉讓給貸款人持有，作為其償還借款的讓與擔保。借貸雙方需要另行簽署《股權轉讓合同》，以此作為向工商行政機關辦理股權變更登記的依據。

2、控制公司的經營管理

1）改組項目公司的董事會、更換監事。貸款人推薦的董事人數通常在全體董事三分之二以上，以確保貸款人占有絕對多數的表決權。董事長由貸款人推薦的人員擔任；對于監事人選一般也由貸款人推薦。

2）委派財務總監及項目管理人員。股權轉讓完成后，貸款人通常還要委派項目公司的財務總監1名，項目管理人員若干名來參與公司日常經營管理。財務總監一般負責保管公司的公章、財務章、合同專用章等公司印鑒，控制銷售發票的使用，參加項目公司所有業務會議，項目公司所有款項支出須有財務總監的簽字方可劃付；項目管理人員則參加項目公司的例會及有關工程會議，參與項目的設計方案、招標、聘請銷售代理及銷售代理合同文本的確定、銷售方案及價格的 確定等工作，行使董事會同意的其他權利等。

3）要求對借款人對外提供擔保或以財產或財產權向銀行申請抵押借款等 享有否決權，控制借款人的負債及或有負債。

3、修改公司章程并辦理工商變更登記

就董事會的改組、監事的更換、董事會的職權、貸款人相關委派人員的職責、項目銷售回款的使用及開發收入的分配等事項對項目公司章程作相應修改，并辦理完成工商變更登記手續。

四、回贖條款

貸款人要求設立股權信托/無償受讓股權的最終目的不是持有股權本身，而是以此督促借款人按期足額償還借款。因此，地產項目中的非銀行性貸款融資在合同中都會約定相應的回贖條款。

如果貸款本息全部按期足額清償完畢，貸款人會將其享有的信托項下的受益權全部無償轉讓給借款人（貸款人為信托公司時）或將其持有的項目公司的全部股權無償轉讓給借款人（貸款人為一般投資人時）。否則，借款人不能回贖任何部分的信托受益權或股權（無論有償或無償），且此時項目公司的董事會可以選擇更換包括總經理在內的經營管理層，以股權及其收益作為不能回收資金的補償。

五、相關法律文本的簽署

為了明確此類融資中借貸雙方的權利義務關系，更便于融資方案的實際操作，有關各方需要簽訂一系列彼此相關的法律文本，主要包括以下幾項：

1、主協議。對發放貸款、股權信托/股權讓與擔保、股權回贖、抵押/保證等擔保、公司經營管理的控制等相關事項作框架性約定，以此作為交易的綱領性文件，后續的所有合同、協議、附件等均作為主協議的補充協議。

2、借款合同。依據主協議的原則按照一般借款合同的格式來簽署；對于非信托公司的一般投資人而言，在此份借款合同簽訂后，還要據此與銀行簽訂三方

的委托貸款合同。

3、擔保合同。主要是將項目用地及其上新增建筑物設定抵押的房地產抵押擔保合同和借款人關聯公司為其償還借款提供連帶保證的保證合同。

4、股權信托合同/股權轉讓合同。采取設立股權信托模式的，需簽訂股權信托合同，并準備格式化股權轉讓合同作為工商變更登記的依據；采取股權讓與擔保模式的，只需簽署股權轉讓合同即可。

5、項目公司新的公司章程。

6、根據需要后續簽署的補充協議等法律文件。

以上所列僅為地產項目非銀行貸款融資的通常操作規程，因項目情況各異，請以實際所需為準。

北京市德津律師事務所 2010年2月4日