第一篇：從“入世”及法學(xué)研究角度透視著作權(quán)法和商標(biāo)法的修改.

從“入世”及法學(xué)研究角度透視著作權(quán)法和商標(biāo)法的修改

著作權(quán)法的修改

總的講，這次著作權(quán)法的修改，就實(shí)體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿(mào)組織的差距，這點(diǎn)與專利法及商標(biāo)法的修改有所不同。像世貿(mào)組織所要求的對(duì)于馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志等等的專門保護(hù)，在我國過去的商標(biāo)法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權(quán)法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀(jì)九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個(gè)重點(diǎn)討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是 網(wǎng)絡(luò) 環(huán)境給版權(quán)保護(hù)整體帶來的新 問題。應(yīng)當(dāng)說，這兩個(gè)重點(diǎn)問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草 法律 的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場(chǎng)保護(hù)外國作品越來越多，隨著對(duì)外國作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對(duì)境外港、澳、臺(tái)的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對(duì)上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實(shí)質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認(rèn)了作者（特別是 音樂 作品的作者）們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對(duì)于鼓勵(lì)更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮 社會(huì) 主義文化市場(chǎng)，無疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問題解決到這個(gè)程度，甚至出乎一些 藝術(shù) 家自己的期望。他們?cè)魡径嗄辏?zhēng)多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國 經(jīng)濟(jì)、文化 發(fā)展 的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認(rèn)為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時(shí)過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報(bào)刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)程已經(jīng)給整個(gè)版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時(shí)有發(fā)表。最后，不少人認(rèn)為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對(duì)聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問題納入了。在這一進(jìn)程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當(dāng)看到，這種修改是恰當(dāng)?shù)模皇恰斑^于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在 中國 的發(fā)展速度，已使“過早論”過時(shí)。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個(gè)主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。按我國著作權(quán)法十年才進(jìn)入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時(shí)再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場(chǎng)中打擊盜版的活動(dòng)就在很大程度上會(huì)落空。因?yàn)楸I版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護(hù)作者權(quán)的制度死亡的 理論，則還須繼續(xù)擴(kuò)充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生之日起，就一直沒有消失過。歷史 上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時(shí)（例如錄音機(jī)、無線電廣播、復(fù)印機(jī)發(fā)明之后），都聽到過類似的宣言，但版權(quán)保護(hù)卻都一次次被充實(shí)而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個(gè)重點(diǎn)，但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護(hù)客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動(dòng)，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個(gè)重點(diǎn)中所增權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專利法修改時(shí)“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對(duì)于加強(qiáng)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，會(huì)有很大的推動(dòng)作用。

商標(biāo)法的修改

這次商標(biāo)法修正案，我認(rèn)為至少有下面幾個(gè)問題值得重視或值得繼續(xù) 研究。

“地理標(biāo)志”保護(hù)的增加

這種保護(hù)過去于我國商標(biāo)法中完全不存在，所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。

“地理標(biāo)志”是世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護(hù)的一種商業(yè)標(biāo)記，它又稱“原產(chǎn)地標(biāo)志”。原產(chǎn)地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因?yàn)樗鼧?biāo)示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時(shí)，就應(yīng)當(dāng)涉及原產(chǎn)地問題。

世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標(biāo)志，是從它含有的無形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對(duì)于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標(biāo)志有著重要的經(jīng)濟(jì)意義，因此有時(shí)表現(xiàn)出一種實(shí)在的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標(biāo)作用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標(biāo)記的商標(biāo)的注冊(cè)，又不會(huì)在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊(cè)，不禁止其使用。我國的“茅臺(tái)”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標(biāo)。1991年，瑞士最高法院也確認(rèn)過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標(biāo)可以合法地繼續(xù)使用。

世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標(biāo)志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地（無論大小）這個(gè)“來源”，在質(zhì)量、聲譽(yù)或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱就構(gòu)成了應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。這種標(biāo)志與這一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產(chǎn)地標(biāo)志或者貨源標(biāo)志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“Made in China”當(dāng)做了“地理標(biāo)志”。當(dāng)然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款（產(chǎn)地標(biāo)志）的組成部分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構(gòu)成的地理標(biāo)志。“地理標(biāo)志”有時(shí)可以涵蓋制造國標(biāo)記，但反過來用貨源標(biāo)記涵蓋地理標(biāo)志卻不行。

商標(biāo)法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)。不過，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標(biāo)志，隨后的條文中卻使用了“地理標(biāo)志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時(shí)使用兩個(gè)術(shù)語去指同一個(gè) 內(nèi)容 的（注意：著作權(quán)法對(duì)于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護(hù)客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標(biāo)志是通過“證明商標(biāo)”或（和）集體商標(biāo)的形式去保護(hù)的。我國 目前 對(duì)此僅采用了證明商標(biāo)形式。

地理標(biāo)志有可能成為我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“長項(xiàng)”之一，而不像專利、馳名商標(biāo)等，在很長時(shí)間內(nèi)將一直是我們的“短項(xiàng)”。所以，如何更好地利用對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)在國際競(jìng)爭(zhēng)中“揚(yáng)長避短”，是有關(guān) 企業(yè) 可以研究的一個(gè)問題。

“馳名商標(biāo)”保護(hù)的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)。世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護(hù)從商品擴(kuò)大到服務(wù)，從相同或類似的商品與服務(wù)，擴(kuò)大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。

在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國的“奔馳”商標(biāo)相近似，主要因?yàn)椤氨捡Y”是德國的馳名商標(biāo)。這是對(duì)馳名商標(biāo)的一種特殊保護(hù)。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”（Puma）等案件中，也都是首先認(rèn)定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來看爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規(guī)章中，確有對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，而且列出了一部分國外已通行多年的認(rèn)定時(shí)應(yīng)予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機(jī)關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對(duì)馳名商標(biāo)的司法保護(hù)，從而有助于鼓勵(lì)我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。

第二篇：從“入世”及法學(xué)研究角度——透視著作權(quán)法和商標(biāo)法的修改.

從“入世”及法學(xué)研究角度——透視著作權(quán)法和商標(biāo)法的修改

著作權(quán)法的修改

總的講，這次著作權(quán)法的修改，就實(shí)體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿(mào)組織的差距，這點(diǎn)與專利法及商標(biāo)法的修改有所不同。像世貿(mào)組織所要求的對(duì)于馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志等等的專門保護(hù)，在我國過去的商標(biāo)法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權(quán)法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀(jì)九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個(gè)重點(diǎn)討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護(hù)整體帶來的新問題。應(yīng)當(dāng)說，這兩個(gè)重點(diǎn)問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場(chǎng)保護(hù)外國作品越來越多，隨著對(duì)外國作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對(duì)境外港、澳、臺(tái)的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對(duì)上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實(shí)質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認(rèn)了作者(特別是音樂作品的作者)們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對(duì)于鼓勵(lì)更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會(huì)主義文化市場(chǎng)，無疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問題解決到這個(gè)程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們?cè)魡径嗄辏?zhēng)多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法)都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認(rèn)為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時(shí)過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報(bào)刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)程已經(jīng)給整個(gè)版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時(shí)有發(fā)表。最后，不少人認(rèn)為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對(duì)聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問題納入了。在這一進(jìn)程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當(dāng)看到，這種修改是恰當(dāng)?shù)模皇恰斑^于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國的發(fā)展速度，已使“過早論”過時(shí)。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個(gè)主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。按我國著作權(quán)法十年才進(jìn)入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時(shí)再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實(shí)，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場(chǎng)中打擊盜版的活動(dòng)就在很大程度上會(huì)落空。因?yàn)楸I版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護(hù)作者權(quán)的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴(kuò)充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時(shí)(例如錄音機(jī)、無線電廣播、復(fù)印機(jī)發(fā)明之后)，都聽到過類似的宣言，但版權(quán)保護(hù)卻都一次次被充實(shí)而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個(gè)重點(diǎn)，但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護(hù)客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動(dòng)，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個(gè)重點(diǎn)中所增權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”(這是專利法修改時(shí)“漏”掉的)及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對(duì)于加強(qiáng)我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，會(huì)有很大的推動(dòng)作用。

商標(biāo)法的修改

這次商標(biāo)法修正案，我認(rèn)為至少有下面幾個(gè)問題值得重視或值得繼續(xù)研究。

“地理標(biāo)志”保護(hù)的增加

這種保護(hù)過去于我國商標(biāo)法中完全不存在，所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。

“地理標(biāo)志”是世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護(hù)的一種商業(yè)標(biāo)記，它又稱“原產(chǎn)地標(biāo)志”。原產(chǎn)地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因?yàn)樗鼧?biāo)示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時(shí)，就應(yīng)當(dāng)涉及原產(chǎn)地問題。

世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標(biāo)志，是從它含有的無形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對(duì)于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標(biāo)志有著重要的經(jīng)濟(jì)意義，因此有時(shí)表現(xiàn)出一種實(shí)在的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標(biāo)使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標(biāo)記的商標(biāo)的注冊(cè)，又不會(huì)在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊(cè)，不禁止其使用。我國的“茅臺(tái)”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標(biāo)。1991年，瑞士最高法院也確認(rèn)過瑞士的“瓦爾司”(瑞士地名)牌礦泉水的商標(biāo)可以合法地繼續(xù)使用。

世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標(biāo)志”。它可能包含國名(例如“法國白葡萄酒”)，也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名(例如“新疆庫爾勒香梨”)，還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名(例如“景德鎮(zhèn)瓷器”)。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地(無論大小)這個(gè)“來源”，在質(zhì)量、聲譽(yù)或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱就構(gòu)成了應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。這種標(biāo)志與一般的商品“制造國”落款(有人稱之為產(chǎn)地標(biāo)志或者貨源標(biāo)志)有所不同，制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應(yīng)予保護(hù)的“地理標(biāo)志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當(dāng)做了“地理標(biāo)志”。當(dāng)然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款(產(chǎn)地標(biāo)志)的組成部分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構(gòu)成的地理標(biāo)志。“地理標(biāo)志”有時(shí)可以涵蓋制造國標(biāo)記，但反過來用貨源標(biāo)記涵蓋地理標(biāo)志卻不行。

商標(biāo)法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)。不過，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標(biāo)志，隨后的條文中卻使用了“地理標(biāo)志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時(shí)使用兩個(gè)術(shù)語去指同一個(gè)內(nèi)容的(注意：著作權(quán)法對(duì)于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語，則是有明文指出的)。由于增加了這一保護(hù)客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標(biāo)志是通過“證明商標(biāo)”或(和)集體商標(biāo)的形式去保護(hù)的。我國目前對(duì)此僅采用了證明商標(biāo)形式。

地理標(biāo)志有可能成為我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的“長項(xiàng)”之一，而不像專利、馳名商標(biāo)等，在很長時(shí)間內(nèi)將一直是我們的“短項(xiàng)”。所以，如何更好地利用對(duì)地理標(biāo)志的保護(hù)在國際競(jìng)爭(zhēng)中“揚(yáng)長避短”，是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個(gè)問題。

“馳名商標(biāo)”保護(hù)的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國對(duì)馳名商標(biāo)給予特殊保護(hù)。世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護(hù)從商品擴(kuò)大到服務(wù)，從相同或類似的商品與服務(wù)，擴(kuò)大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。

在侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，如果原告是馳名商標(biāo)的所有人，則行政執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)判定被告與其商標(biāo)“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標(biāo)與德國的“奔馳”商標(biāo)相近似，主要因?yàn)椤氨捡Y”是德國的馳名商標(biāo)。這是對(duì)馳名商標(biāo)的一種特殊保護(hù)。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”(Cannon)、“彪馬”?Puma?等案件中，也都是首先認(rèn)定有關(guān)商標(biāo)是否馳名，然后再來看爭(zhēng)議商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規(guī)章中，確有對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認(rèn)定商標(biāo)是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，而且列出了一部分國外已通行多年的認(rèn)定時(shí)應(yīng)予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機(jī)關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對(duì)馳名商標(biāo)的司法保護(hù)，從而有助于鼓勵(lì)我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。

對(duì)“在先權(quán)”保護(hù)的突出

世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊(cè)乃至使用商標(biāo)的條件之一。

在協(xié)議中沒有明確包括哪些權(quán)利可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認(rèn)為至少應(yīng)包括下面這些權(quán)利：(1)已經(jīng)受保護(hù)的廠商名稱權(quán)(亦稱“商號(hào)權(quán)”);(2)已經(jīng)受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專有權(quán);(3)版權(quán);(4)已受保護(hù)的地理標(biāo)志權(quán);(5)姓名權(quán);(6)肖像權(quán);(7)商品化權(quán)。

中國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當(dāng)時(shí)該細(xì)則第二十五條之中，但(除了應(yīng)當(dāng)細(xì)化之外)與Trips的差距主要在于中國的商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則均強(qiáng)調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”，那么任何在先權(quán)人就都無能為力了。實(shí)際上，至少對(duì)于版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來講，不應(yīng)強(qiáng)調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒有把在后申請(qǐng)者的主觀狀態(tài)作為保護(hù)在先權(quán)的前提或要件。

在這次商標(biāo)法修正案中，兩處分別規(guī)定了對(duì)在先權(quán)的保護(hù)，同時(shí)刪除了把行為人的主觀條件作為認(rèn)定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專利法修正案中對(duì)在先權(quán)的保護(hù)相對(duì)應(yīng)了，同時(shí)也符合了世貿(mào)組織的要求。

禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊(cè)商標(biāo)”

商標(biāo)假冒未經(jīng)許可而以他人商標(biāo)來標(biāo)示自己的商品或服務(wù)，是一般稱的“商標(biāo)假冒”，這種行為應(yīng)予禁止，是沒有爭(zhēng)議的。

而倒過來，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊(cè)商標(biāo)，以使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)來源，對(duì)生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)，是否違法?是否應(yīng)予禁止?是否侵害注冊(cè)商標(biāo)人的利益﹖在過去，還缺少明文規(guī)定。

1997年4月9日，國家工商局認(rèn)定了第二批23個(gè)商標(biāo)為“馳名商標(biāo)”。位居序號(hào)第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標(biāo)。這一商標(biāo)被認(rèn)定為馳名，將有著比人們?cè)谝话闱闆r下能認(rèn)識(shí)到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標(biāo)在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后，均會(huì)有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動(dòng)又一般僅限于把馳名商標(biāo)非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對(duì)它從事這種常見的假冒，而且?主要在燈塔產(chǎn)品出口之后?專有人針對(duì)它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標(biāo)，附加上假冒者自己的商標(biāo)，用天津油漆廠價(jià)廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。

發(fā)達(dá)國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實(shí)行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。

1994年，在北京發(fā)生了一起商標(biāo)糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊(cè)商標(biāo)，換上“鱷魚”商標(biāo)，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價(jià)格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級(jí)人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標(biāo)專用權(quán);而被告則認(rèn)為中國商標(biāo)法僅僅禁止冒用他人商標(biāo)，不禁止使用自己的商標(biāo)去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認(rèn)為，這一案的被告最多是侵害了消費(fèi)者權(quán)益。分散而眾多消費(fèi)者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會(huì)受任何懲處。但是，根據(jù)我國的實(shí)際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價(jià)廉，盡可以放心去購進(jìn)中國產(chǎn)品，撕去中國商標(biāo)，換上他們自己的商標(biāo)，用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時(shí)，就被外人無情地切斷了進(jìn)路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠(yuǎn)難有自己的“名牌”?

從國外商標(biāo)保護(hù)的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標(biāo)法第1125條及其法院執(zhí)法實(shí)踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標(biāo)權(quán)。法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典則在第713-2條中，明確規(guī)定：“注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標(biāo)，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。”澳大利亞1995年商標(biāo)法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊(cè)商標(biāo)或出售這種經(jīng)撤換商標(biāo)后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認(rèn)為禁止反向假冒僅僅是保護(hù)水平較高的發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的商標(biāo)法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯(cuò)了。發(fā)展中國家較成熟的商標(biāo)法，也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標(biāo)”篇

第189條規(guī)定，凡改換商標(biāo)權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊(cè)商標(biāo)的行為，“均構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標(biāo)法第58條C項(xiàng)，也是禁止反向假冒的規(guī)定。

就世界上主管大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的組織來講，也無異議地認(rèn)為“未經(jīng)許可而使用他人注冊(cè)商標(biāo)”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊(cè)商標(biāo)”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標(biāo)法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的我國，未經(jīng)許可而改、換他人注冊(cè)商標(biāo)，以使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品、服務(wù)來源，對(duì)生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認(rèn)的行為又比較嚴(yán)重。為有利社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，這次在商標(biāo)法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊(cè)人的權(quán)利作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)更趨完整，另一方面對(duì)鼓勵(lì)企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標(biāo)的“確權(quán)”之權(quán)，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且(也是更重要的)使中國的商標(biāo)制度進(jìn)一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對(duì)增強(qiáng)人們對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定;將“不知”并且不能推斷其“知”(即以是否能說明“提供者”)改為與賠償責(zé)任相聯(lián)系，而不再與侵權(quán)認(rèn)定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權(quán)和保護(hù)商標(biāo)權(quán)人。專利法修改時(shí)被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人，而且對(duì)日后進(jìn)一步完善我國的民事訴訟法也是一個(gè)貢獻(xiàn)。

其他修改

商標(biāo)權(quán)主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

將“不得作為商標(biāo)使用”的條文與“不得注冊(cè)”的條文分立，在商標(biāo)的合法構(gòu)成中增加立體商標(biāo)、乃至將原有行文的“商標(biāo)不得使用”哪些標(biāo)志改為哪些標(biāo)志不能“作為商標(biāo)使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進(jìn)一步符合我國的商標(biāo)管理實(shí)踐、進(jìn)一步符合國際慣例了。

其他諸如對(duì)代理人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容，也都是修改后的商標(biāo)法中應(yīng)當(dāng)被注意到的新內(nèi)容。

當(dāng)然，由于這一次修改商標(biāo)法，著眼點(diǎn)主要在于與世貿(mào)組織的差距上，故除此之外的問題，人們則關(guān)心得不多，也研究得不多。例如，我國(包括臺(tái)灣地區(qū))的商標(biāo)法僅僅保護(hù)到“商標(biāo)專用權(quán)”，其他國家或地區(qū)性國際組織的商標(biāo)法，均是保護(hù)到“商標(biāo)權(quán)”或“排他權(quán)”。實(shí)際上，我國的商標(biāo)注冊(cè)人，也應(yīng)享有這種更完整的財(cái)產(chǎn)權(quán)。不過，從這次修改商標(biāo)法的過程看，我國從“商標(biāo)專用權(quán)”到“商標(biāo)權(quán)”，至少還有很長一段理論與實(shí)踐上的路要走。

最后，無論在我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中，還是在一些外國今天的商標(biāo)法中，都能明顯看到信息網(wǎng)絡(luò)化的影響，例如，實(shí)體法中商標(biāo)與域名的協(xié)調(diào)及反協(xié)調(diào)，程序法中的無紙化申請(qǐng)之類。而這些在這次的修正案中均無蹤跡;相反，歷史的痕跡卻仍舊不鮮。與這次同時(shí)修改的著作權(quán)法相比，它在這方面也是略顯遜色的。

第三篇：從社會(huì)文化角度透視俄語言語禮節(jié).

從社會(huì)文化角度透視俄語言語禮節(jié)

趙永華

言語禮節(jié)這一語言現(xiàn)象表現(xiàn)為交際行為中的一部分。交際行為發(fā)生的情景以及時(shí)間、場(chǎng)合、講話者的年齡、性別、雙方的相互關(guān)系和地位、身份、交際目的、情緒、心理感受等因素都影響著言語禮節(jié)的使用。廣義的文化中必定包涵著交際文化以及言語禮節(jié)文化的內(nèi)容；其中，交際行為和言語禮節(jié)二者本身又密切相關(guān)。從語言學(xué)角度研究交際文化主要是對(duì)其中的言語禮節(jié)的文化特點(diǎn)進(jìn)行考察。在言語禮節(jié)中反映著民族的生活方式，風(fēng)俗習(xí)慣，蘊(yùn)涵著豐富的文化內(nèi)涵。對(duì)言語禮節(jié)的研究將會(huì)給我們展現(xiàn)出一幅俄羅斯民族的絢麗多彩的生活畫面。外語學(xué)習(xí)者往往由于言語禮節(jié)知識(shí)的欠缺，致使在與外國人交往過程中常常犯習(xí)慣性錯(cuò)誤，即把母語的語言習(xí)慣套用到所學(xué)外語中。因此，在俄語學(xué)習(xí)中我們必須對(duì)俄語言語禮節(jié)問題給予足夠的重視。本文探討的主題即是俄語言語禮節(jié)的社會(huì)文化特征。

一、禮節(jié)、言語禮節(jié)與社會(huì)文化信息載體功能

禮節(jié)是人們?cè)谌粘＝煌兴鶓?yīng)遵循的，符合本民族生活習(xí)慣、文化傳統(tǒng)和道德標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)則。在交際中所遵循的禮節(jié)分為行為禮節(jié)和言語禮節(jié)，二者在我們的日常生活中起著非常重要的作用，在不同的國家有著不同的表現(xiàn)。例如：按照俄羅斯的風(fēng)俗習(xí)慣，送禮物是不能送手絹的。因?yàn)槭纸伿怯脕聿痢把蹨I”的，所贈(zèng)手絹將會(huì)給被贈(zèng)的人帶來“痛苦”，得到這樣的禮物，通常要象征性地付幾分錢，以示這手絹是買來的。然而，在中國則不同，手絹常成為青年男女傳遞愛慕之情的信物。在評(píng)劇《花為媒》中李月娥就用羅帕贈(zèng)予意中人來表達(dá)愛情。另外，在俄羅斯逢年過節(jié)要送親朋好友鮮花。但是，黃色的花是不能送的。因?yàn)閷?duì)于俄羅斯人來說，黃色意味著分手和背叛。并且，花束一定得是奇數(shù)。在俄羅斯，偶數(shù)朵的鮮花只用于葬禮。在中國則大相徑庭，黃色象征著高貴，偶數(shù)代表著吉祥，成雙成對(duì)從古至今一直是人們的美好期盼。按照俄羅斯的習(xí)慣，向人表示祝賀的同時(shí)往往要贈(zèng)送禮物。俄羅斯人收到禮物時(shí)會(huì)立刻打開看看里面是什么禮物，然后說很喜歡，向送禮物的人表示感謝。在中國則不然，往往先是拒絕一番以示謙遜，然后再欣然接受。接過禮物后也要先放到一邊，以免引起貪婪的印象。由此可見，俄漢兩個(gè)民族在行為禮節(jié)方面有著極為不同的傳統(tǒng)習(xí)慣和民族文化特點(diǎn)。

除了上述行為規(guī)范，在交際中不可避免地要遇到言語禮節(jié)的一系列問題。在我們的日常交往中最直接、最常用的表達(dá)禮節(jié)的手段還是言語。從狹義角度來講，言語禮節(jié)就是人們?cè)谶M(jìn)行言語交際時(shí)所應(yīng)遵守的，符合本民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)和道德標(biāo)準(zhǔn)的言語準(zhǔn)則。它是文化的重要因素之一，是行為禮節(jié)不可分割的部分。按照Н.И.Формановская的定義，言語禮節(jié)是具有民族特點(diǎn)的口語語言單位所構(gòu)成的語言體系，它根據(jù)一定的規(guī)則建立起交談?wù)咧g的聯(lián)系并維持這種良好的交際關(guān)系，這個(gè)體系被社會(huì)所接受并固定下來。換言之，借助這些語言單位用以實(shí)現(xiàn)稱呼、打招呼、告別、結(jié)識(shí)、道歉、感謝、祝賀、祝愿、請(qǐng)求、邀請(qǐng)、同情、安慰、恭維等交際目的。從言語交際文化的角度來觀察言語禮節(jié)這門學(xué)科，意義就更為廣泛：其中除了固定的言語模式，還有其它別的話語表達(dá)方式來體現(xiàn)交談?wù)叩膽B(tài)度，以及語調(diào)和具有同樣作用的輔助手段（如：表情等）。

言語禮節(jié)模式是一種特殊的固定交際形式，以現(xiàn)成的典型句子作為獨(dú)特的語源存貯于人們的語言意識(shí)之中，它在每一個(gè)具體的言語行為中并不重新構(gòu)成，而是作為一種語言單位重復(fù)再現(xiàn)。言語禮節(jié)的符號(hào)不是隨意組成的，不可以按照自己的意愿來妄加改變。它們繼承傳統(tǒng)，有自己的淵源。言語禮節(jié)的符號(hào)同另外一些禮節(jié)符號(hào)（口頭的和非口頭的）密切相關(guān)并 1 具有一定的等式關(guān)系，正是這個(gè)原因使多種不同的表達(dá)方式得以傳達(dá)同一內(nèi)容。

在使用言語禮節(jié)進(jìn)行表達(dá)時(shí)，人們同時(shí)完成著交際行為：稱呼、打招呼、致謝……等。在一種語言中會(huì)有許多方式用來完成同樣的功能，例如：在俄語中用于打招呼的表達(dá)法就有40來種，用來告別、致謝和請(qǐng)求的方式也很多。選擇每一種表達(dá)法都要考慮到：對(duì)誰、何地、何時(shí)、為什么、為了什么、說什么。由此得出結(jié)論，語言中隱含的復(fù)雜的社會(huì)信息在言語禮節(jié)中得到最大限度的體現(xiàn)。在言語禮節(jié)中傳達(dá)著有關(guān)說話者和聽話者的社會(huì)信息：他們是否認(rèn)識(shí)，他們的年齡大小，他們的社會(huì)地位是否平等，他們的私人關(guān)系如何，交際是在什么場(chǎng)合下發(fā)生的（正式的或者是非正式的）等等。因此，如果一個(gè)人對(duì)另外一個(gè)人說：Добро здоровьца!那么，這是一位來自農(nóng)村的老者。如果是：Привет!那么，交際場(chǎng)合是非正式的，交際雙方處于平等的社會(huì)地位，他們之間是無拘無束的朋友關(guān)系。我們有時(shí)會(huì)聽到學(xué)習(xí)俄語的學(xué)生跟老師打招呼時(shí)用“Привет!”，這是錯(cuò)誤的。俗語詞здорово多出于男人之口，帶有禮俗色彩。譬如，一個(gè)住在城市的知識(shí)分子，到農(nóng)村釣魚，他可能會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)剞r(nóng)民說：“Здорово, хозяин!”但在別的情況下他不會(huì)這樣說的。салютик是青年人之間打招呼的習(xí)慣用語，老年人不這樣說。因此說來，語言載體的社會(huì)屬性在言語禮節(jié)中表現(xiàn)得很明顯。此外，在言語禮節(jié)的表達(dá)法中也集中反映著某一特定時(shí)代的社會(huì)關(guān)系。試比較下列稱謂：Милостивый государь（先生、閣下）；Ваша светлость（殿下）；函件中的一些用語：Покорнейше благодарю（萬分感謝）；Ваш покорный слуга（您的忠實(shí)仆人）；Нижайше кланяюсь（深深地鞠躬）；Бью челом（叩首，叩請(qǐng)）等等。

二、俄語言語禮節(jié)的文化特征分析

言語禮節(jié)的一個(gè)重要特性在于它是民族文化的重要因素，是人的文明行為的工具和產(chǎn)物。從上文得出，言語禮節(jié)是交際文化的重要組成部分。各民族的禮節(jié)用語有許多共同點(diǎn)，例如：人們見面時(shí)互相問候“您好”、Здравствуйте!，分手時(shí)說“再見”、До свидания！。同時(shí)，又有其獨(dú)特的習(xí)慣用語，例如：中國人見面，特別是在飯后，打招呼時(shí)常說“吃了嗎？”，而俄語中就不能用Вы пообедали?或Вы покушали?作為打招呼用語。在中國“去哪兒？”是人們常用的打招呼用語，對(duì)于外國人來說則不可思議，會(huì)被認(rèn)為探詢別人的隱私。邂逅相遇讓人驚喜，俄語中有這樣的句子：Не ожидал вас встретить!Не думал вас встретить!久別之后的喜悅之情溶于Кого я вижу!之中。中國人在該情景卻常說：這么長時(shí)間沒見你，你去哪兒啦！中國學(xué)生和老師打招呼時(shí)都說“老師好”，而俄語中卻不能說Здравствуйте, учитель(или учительница)!原因是俄羅斯人不直接稱呼人的職業(yè)，學(xué)生問候老師時(shí)都要稱呼其名和父稱。按照俄羅斯的禮節(jié)，要常常有禮貌地夸獎(jiǎng)女性的外貌和穿著。姑娘們喜歡聽到這樣的恭維：Как ты очаровательна сегодня!Тебе идёт этот костюм.對(duì)夸獎(jiǎng)她們的人，她們會(huì)很高興地表示感謝。在中國對(duì)恭維話的反應(yīng)則完全不同。中國人聽到贊譽(yù)之詞，往往要謙虛地說“哪里，哪里！”“我做得還很不夠！”或者是“馬馬虎虎！”“不敢當(dāng)！”。可見，對(duì)言語禮節(jié)用語的使用不能忽視操該語言的民族的文化特點(diǎn)、風(fēng)俗習(xí)慣。

言語禮節(jié)的民族文化特點(diǎn)在它的成語性方面（成語化的句子）有突出的反映。言語禮節(jié)中使用的大量成語、諺語、俗語都含有豐富的民族文化語義。例如：俄語中常用的祝愿有：Ни пуха, ни пера!С лёгким паром!表示歡迎的話有：Добро пожаловать!Хлеб-соль!見面打招呼的話有：Лёгок на помине!Сколько лет, сколько зим!告別時(shí)說：Не поминайте лихом!邀請(qǐng)時(shí)說：Милости прошу(к нашему шалашу)!Будьте как дома!Заходите, гостем будете!在介紹和結(jié)識(shí)時(shí)說：Прошу любить и жаловать!等等。我們還可以把成語化的帶定語добрый的用法列入此類：добрый день, доброе утро, добрый вечер, добро пожаловать等等。上述所引的成語中，大多數(shù)在別國的語言中沒有對(duì)等形式。例如：對(duì)于不了解俄羅斯傳統(tǒng)蒸氣浴的民族，在其語言和文化中很難找到С лёгким паром!的對(duì)應(yīng)形式。

伴隨言語禮節(jié)使用的俗語有：как говорится, как говорят, как у нас говорят, как здесь говорят等等。例如：在請(qǐng)人家坐下的時(shí)候、告別回家的時(shí)候，禮節(jié)用語В ногах правды нет和Спасибо за хлеб-соль的伴隨語就可以用как говорится.例如：Присаживайтесь, присаживайтесь, Людмила Петровна.В ногах, как говорится, правды нет(В.Липатов);又如：—Игорь Трофимович.Спасибо, как говорится, за хлеб-соль, а ещё больше—за приятную беседу.(Р.Волконская, Н.Прибеженко).綜上所述，即便是對(duì)言語禮節(jié)的表面探索也向我們展示了其鮮明的民族特點(diǎn)、文化因素和詞匯背景的文化色彩。下面我們將對(duì)某些常用的言語禮節(jié)用語進(jìn)行更深一步的分析。

三、某些言語禮節(jié)用語的文化內(nèi)涵

1．各種不同的稱呼形式所反映出的社會(huì)信息：

言語禮節(jié)在稱呼中表現(xiàn)得很明顯。在俄語中稱呼形式多種多樣，選取哪種稱呼形式取決于交際情景，也就是說什么樣的稱呼者和被稱呼者、以及有什么樣的交談目的。

下列稱呼具有粗俗色彩：Парень!Старик!（青年人的稱呼，關(guān)系很密切的老朋友）；Мужики(不太用Мужик);Шеф!（通常是指出租車司機(jī)）。除此以外，還有一些不太普遍的對(duì)陌生人的稱呼，比如說：Друг!Приятель!Друзья!Земляк!Братец!Братцы!等等。這樣稱呼更顯得親密，甚至具有親昵的意味，例如：Друг!Это на Москву поезд?;Приятель!Не скажешь, как к станции ближе пройти?在俄語中經(jīng)常用親屬稱謂稱呼非親屬關(guān)系的陌生人，例如：Бабушка!Дедушка!Дочка!Сынок!Мамаша!Папаша!Браток!俄羅斯小孩對(duì)陌生成年人的一般稱呼是：Дядя!(Дяденька!)Тётя!(Тётенька!)以上稱呼體現(xiàn)出俄羅斯人的親切友好、熱情和善。

名十父稱——是俄羅斯人特有的稱呼形式。這種形式使交談變得輕松愉快，把朋友關(guān)系又拉近了一層。當(dāng)您對(duì)俄羅斯人使用這種稱呼時(shí)，他們的心理反映是很好的。同時(shí)，用慣了名十父稱的俄羅斯人也因?yàn)闊o法這樣稱呼外國友人，不能充分表達(dá)禮貌和友好而感到困惑。

蘇聯(lián)解體前，人們通常都以товарищ相稱，上至位高權(quán)重的領(lǐng)袖，下至平頭百姓。七十多年來保持著人的稱謂的平等。在漫長的歲月中，這個(gè)稱呼里凝聚著一種神圣的東西：共同的事業(yè)，戰(zhàn)斗的情誼。然而，товарищ這個(gè)稱呼還有它另外的一面。如果人們平日對(duì)你總是直呼其名，突然有一天極其嚴(yán)肅地稱你為товарищ, 那么你的行為上犯了大忌，對(duì)你提出嚴(yán)重的警告。或者反過來，如果有一天人們不再稱呼你為товарищ，而稱呼你為гражданин，那么你將不再是革命隊(duì)伍中的一員，比如“布哈林公民”。蘇聯(lián)解體后，人們不再以товарищ相稱，一時(shí)間，稱謂上出現(xiàn)了暫時(shí)的茫然。

隨著товарищ的消亡，出現(xiàn)了женщина, мужчина這樣的稱呼形式，并且很快被人們認(rèn)可，并接受下未。性別稱謂成了人們相互間交際的新稱謂。這種稱呼是中性的，不管是什么黨派，不管地位高低，權(quán)利大小，都可以是женщина和мужчина。除去性的區(qū)別，一種最不客氣的稱呼則是человек。господин的稱呼最早使用在有錢人的圈子里，財(cái)富和權(quán)貴使他們的頭上多了幾圈迷人的光環(huán)。社會(huì)上又出現(xiàn)了地位的等級(jí)，財(cái)富的差異，身份的懸殊。

由此可見，作為言語禮節(jié)的重要內(nèi)容的稱呼，刻有深深的時(shí)代烙印。象一面鏡子，真實(shí)準(zhǔn)確地反映著社會(huì)的變化。一定時(shí)代的稱呼反映著該時(shí)代人們的精神面貌，人際關(guān)系。它是諸多政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素的集中體現(xiàn)，是社會(huì)更迭的晴雨表。2.稱呼和打招呼用語的特殊文化語義：

孩子們對(duì)陌生成年人的稱呼廣泛使用：Дядя!Тётя!(Тётя, сколько времени?)而在另外一種用法中，тётя一詞就不再是稱謂形式了，這就是Здравствуйте, я ваша тётя.（源于電影片名）。這句話常出于婦女之口，帶有玩笑意味，可以表達(dá)的情感有驚訝、不同意、嘲笑等，例如：—Сегодня должен прийти Сергей.Обещал в пять часов, а его всё нет.—Здрасьте, я ваша тётя.Ты с ним на субботу договаривался, а сегодня пятница.在這個(gè)例于中，俄羅斯人打招呼的典型用語здравствуйте(здрасьте)已不再表示善意和尊敬，不再是禮貌的問候。在俗語中該詞可以用來表達(dá)驚訝，不滿：Здравствуйте, я же ещё и виноват.眾所周知，用“вы”相稱要比“ты”顯得對(duì)交談?wù)吒鼮樽鹁础５恰哀缨怼辈⒉皇嵌Y貌的完全保證。關(guān)系很好的兩個(gè)人，如果稱呼由“ты”轉(zhuǎn)向“вы”就會(huì)被認(rèn)為是一種侮辱行為，可能會(huì)引起雙方的爭(zhēng)執(zhí)，導(dǎo)致友誼的破裂。在日常生活中，當(dāng)父母對(duì)已成年的兒女很生氣時(shí)，也會(huì)由“ты”急速轉(zhuǎn)變到“вы”。

俄語的稱呼語“ребята”在青少年中用得很廣，它通常不用在只有女孩的情況下。ребята, мальчики, девочки也可用于成年人，甚至老年人（往往是有多年交往的同齡人）。例如，大學(xué)畢業(yè)20年后朋友們聚到一起，雖然都已白發(fā)蒼蒼，卻仍舊互相稱呼мальчики, девочки, ребята,例如：—Ребята, как хорошо, что мы встретились!

—Девочки, а вы мало изменились.四、伴隨在言語禮節(jié)中的身勢(shì)語同樣反映著社會(huì)文化

交際手段有兩種——非言語表達(dá)手段和言語表達(dá)手段。這兩種手段在交際中往往要同時(shí)使用。作為言語禮節(jié)的伴隨手段非言語交際手段手勢(shì)、表情、語調(diào)具有補(bǔ)充意義。譬如，問候和告別的同時(shí)常伴隨著握手，也可能是只握握手而不講什么話，或者只是揮手道別。通常，當(dāng)說привет, приветик, салют, чао這些問候語時(shí)，只是擺擺手；而здорово則是把手握得很緊；在男士與女士互相認(rèn)識(shí)時(shí)，女方要先伸手。又如：兩人相遇時(shí)，親近的女友之間常是輕輕地吻一下臉頰；而中老年知識(shí)分子與婦女相遇時(shí)，有時(shí)則是吻她的手。在任何時(shí)候，一定的手勢(shì)必須要符合一定的話語。

綜上所述，用來完成稱呼、祝愿、告別、問候等禮節(jié)的言語方式有很多種，表達(dá)各種不同的感情和態(tài)度，不同的人積極地使用在各種情景中。所列舉的用法遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有包括全部的禮節(jié)用語，也沒有列舉出所有的情景，這是一個(gè)內(nèi)容相當(dāng)廣泛的領(lǐng)域。言語禮節(jié)用語是在不同的交際環(huán)境中經(jīng)常運(yùn)用而固定下來的句式，它的使用頻率的高低不僅反映一個(gè)民族的文化修養(yǎng)，而且也體現(xiàn)一個(gè)國家的文明程度。隨著言語禮節(jié)研究的不斷深入，人們將會(huì)對(duì)語言的社會(huì)本質(zhì)有更深的理解。

俄語教學(xué)中，在向?qū)W生介紹俄語日常會(huì)話時(shí)，會(huì)遇到“言語禮節(jié)”的一系列問題。學(xué)俄語的中國學(xué)生所犯的言語禮節(jié)錯(cuò)誤很多，大多是由本族的語言習(xí)慣引起，受漢語的干擾而產(chǎn)生。由此也就不可能精通這門外語，更談不上正確認(rèn)識(shí)所學(xué)語言的文化價(jià)值。言語禮節(jié)屬于操該語言的人們的文化背景知識(shí)，對(duì)于“外文化”交際行為來說掌握這樣的一個(gè)體系是很必要的。

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（載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》增刊，2000年）

第四篇：從素質(zhì)提升角度透視青年群體訴求

從素質(zhì)提升角度透視青年群體訴求

調(diào)查顯示，通過學(xué)習(xí)和實(shí)踐不斷提升自身素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展是青年群體的第一訴求。一方面，社會(huì)發(fā)展形勢(shì)日新月異，越來越多的團(tuán)員青年意識(shí)到，要在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中站穩(wěn)腳跟、實(shí)現(xiàn)自我，必須不斷學(xué)習(xí)、提升自身素質(zhì)。大多數(shù)青年都選擇利用業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)，但是學(xué)習(xí)時(shí)間和在學(xué)習(xí)方面的投入?yún)s存在極大的不同。在大部分團(tuán)員中，學(xué)習(xí)的熱情高且學(xué)習(xí)方面的投入比較大；但是在部分已經(jīng)結(jié)婚并且有了下一代的青年中，對(duì)于學(xué)習(xí)的熱情和投入大大降低。大家普遍覺得：自己現(xiàn)在工作相對(duì)穩(wěn)定、少學(xué)點(diǎn)也沒有關(guān)系。年齡較小和文化程度較高者學(xué)習(xí)時(shí)間和學(xué)習(xí)投入較大，而最需要學(xué)習(xí)的生產(chǎn)一線青年反而投入較少。另一方面，大家表示：不是對(duì)自我提升沒有興趣，只是不知道該提升什么、怎么提升。這表明部分青年雖然有提升素質(zhì)的熱情，但是沒有能夠與本職崗位、與企業(yè)改革的發(fā)展脈博相結(jié)合。同時(shí)，青年在學(xué)習(xí)中重專業(yè)知識(shí)，輕政治理論的傾向明顯。青年學(xué)習(xí)了解中國特色社會(huì)主義理論體系、企業(yè)改革發(fā)展中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)、重要法規(guī)和文件的積極性都不高。從總體上看，公司青年在素質(zhì)提升方面存在的主要問題集中在缺乏勵(lì)志教育、職業(yè)生涯目標(biāo)模糊和針對(duì)本崗位專業(yè)知識(shí)、技能培訓(xùn)的不足三個(gè)方面。青年迫切需要提升的素質(zhì)主要包括思想道德素質(zhì)和專業(yè)技能素質(zhì)。

第五篇：從法學(xué)角度談我國政府機(jī)構(gòu)改革

論文摘要隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和全球一體化進(jìn)程的加快，我們的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)劃與國際接軌，我們必須建立有限、民主、高效的政府、筆者圍繞準(zhǔn)行政行為談?wù)畽C(jī)構(gòu)改革的重點(diǎn)領(lǐng)域，為最終建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制需要的行為規(guī)范，運(yùn)轉(zhuǎn)團(tuán)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的公共行政管理體制。關(guān)鍵詞：政府 機(jī)構(gòu) 改革引言——隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制及其運(yùn)行所需的法律體系的初步建立，作為政治體制改革重要組成部分的政府機(jī)構(gòu)改革已成為當(dāng)務(wù)之急。九屆人大一次會(huì)議對(duì)政府機(jī)構(gòu)改革作了比較明確的規(guī)定。國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革已經(jīng)運(yùn)作起來并基本完成。我想就我國政府機(jī)構(gòu)改革的若干問題從法學(xué)角度談一下自己的看法。我國現(xiàn)有政府機(jī)構(gòu)存在四大問題：機(jī)構(gòu)龐大，人員臃腫，政企不分，官僚主義嚴(yán)重。它主要有以下弊端：政企不分，政府直接干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不能形成科學(xué)決策的投資體制，容易造成責(zé)任不分和決策失誤，難以發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)作用；主要依靠行政手段管理經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事物，許多本來應(yīng)該運(yùn)用法律手段，或者通過社會(huì)中介組織來解決的問題，也是通過設(shè)立政府機(jī)構(gòu)管理，把過多的社會(huì)責(zé)任和事務(wù)矛盾集中在政府身上；現(xiàn)在政府機(jī)構(gòu)重疊龐大，人浮與事的現(xiàn)象嚴(yán)重，這不僅滋生官僚主義，助長了貪污腐敗和不正之風(fēng)，也給國家政府造成了沉重的負(fù)擔(dān)。自建國以來，我國共進(jìn)行了六次機(jī)構(gòu)改革，但每次都執(zhí)行不力，收效甚微甚至出現(xiàn)反復(fù)，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？我想原因應(yīng)歸于四個(gè)字：職能，利益。政府的長期臃腫；官本位的利益驅(qū)動(dòng)使政府機(jī)關(guān)工作人員不斷涌入，人浮于事卻飯碗鐵定，吃飯官員的消極應(yīng)對(duì)使機(jī)構(gòu)改革難上加難。這就難在政府機(jī)構(gòu)中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的模式和職能始終沒能徹底打破，難就難在機(jī)構(gòu)改革終于也觸及了政府機(jī)關(guān)中相當(dāng)一部分官員及工作人員的自身利益。難就難在大批習(xí)慣在機(jī)關(guān)端鐵飯碗的官人們從此將被分離出保險(xiǎn)箱，要與眾多的平頭百姓站在同一起跑線上。在當(dāng)今的激烈競(jìng)爭(zhēng)中更多的依靠自身的力量奮斗撲騰。這對(duì)他們來說是一次的巨大轉(zhuǎn)折，也是一次嚴(yán)峻的心理與能力的考驗(yàn)。因此，我國的政府機(jī)構(gòu)改革并不是僅通過單純的精簡(jiǎn)就能實(shí)現(xiàn)的，它涉及到政府行政模式的改革與重建。其實(shí)質(zhì)是對(duì)行政全配和運(yùn)行方式的調(diào)整和革新。我國機(jī)構(gòu)改革的原則是：1.按照發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，轉(zhuǎn)變政府職能，實(shí)現(xiàn)政企分開。2.按精簡(jiǎn)，統(tǒng)一，效能的原則，調(diào)整政府組織機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)精兵簡(jiǎn)政，加強(qiáng)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控部門，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督部門，發(fā)展社會(huì)中介組織。3.按照權(quán)責(zé)的原則，調(diào)整政府部門的職責(zé)權(quán)限，明確劃分部門見的職能分工，相同或相近的部門交由同一個(gè)部門承擔(dān)。克服多頭管理，政出多門的弊端。

4、按照依法治國的。依法行政的要求，加強(qiáng)行政體系的法制建設(shè)，這些原則的實(shí)質(zhì)，實(shí)是順應(yīng)行政權(quán)嬗變的主動(dòng)應(yīng)變之舉，有助于使政府機(jī)構(gòu)成為適格的準(zhǔn)行政權(quán)主體。在我國現(xiàn)階段，國家本位文化傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的慣性與正在逐步確定的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的碰撞，表明準(zhǔn)行政權(quán)在我國的發(fā)生發(fā)展將是一個(gè)曲折漫長的過程，這也是我國機(jī)構(gòu)改革一直在“精簡(jiǎn)—膨脹—再精簡(jiǎn)—再膨脹”的怪圈中循環(huán)的癥結(jié)所在。[!--empirenews.page--]何為準(zhǔn)行政行為呢？準(zhǔn)行政行為不是一個(gè)法律用語，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒有準(zhǔn)行政行為的提法，準(zhǔn)行政行為更多地作為一個(gè)學(xué)術(shù)用語被學(xué)者們提起緣于對(duì)行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴(kuò)展的要求。因此，大多數(shù)學(xué)者們將行政行為定位在廣義范疇，認(rèn)為行政主體實(shí)施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實(shí)行為以及介于二者之間的準(zhǔn)行政行為也都?xì)w于行政行為的名下。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為日益成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)準(zhǔn)行政行為的研究，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。

一、準(zhǔn)行政行為的概念及特征 學(xué)術(shù)界對(duì)準(zhǔn)行政行為概念的定義不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個(gè)要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為是國家行政機(jī)關(guān)單方面作出的,自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果,但對(duì)行政行為有直接影響,并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者將準(zhǔn)行政行為定義為：“行政機(jī)關(guān)就某種具體事實(shí)所作的判斷、認(rèn)識(shí),以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素,依法發(fā)生法律效果的行政活動(dòng),又稱觀念行為、表明行為”。日本有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認(rèn)識(shí)的表示,由法律將一定的法律效果結(jié)合起來形成的行政行為”。在這些定義中，第一種觀點(diǎn)注意到準(zhǔn)行政行為的特殊規(guī)定性，將準(zhǔn)行政行為與行政法律行為區(qū)別開來，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點(diǎn)、第三種觀點(diǎn)試圖對(duì)準(zhǔn)行政行為本質(zhì)進(jìn)行概括，其觀點(diǎn)分屬學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論已久的“間接法律效果說”“觀念表示說”。第四種觀點(diǎn)總體上可歸屬于“觀念表示說”，但認(rèn)為準(zhǔn)行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實(shí)對(duì)準(zhǔn)行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對(duì)立。因此，融合“間接法律效果說”和“觀念表示說”漸成通說。較有代表性的定義：“準(zhǔn)行政行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為。”我們認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為必須同時(shí)具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個(gè)要素，其中，“觀念表示”是準(zhǔn)行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產(chǎn)物。根據(jù)通說的定義，準(zhǔn)行政行為具有下列特征：

1、準(zhǔn)行政行為的實(shí)施主體為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。準(zhǔn)行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織所實(shí)施的行為不是行政行為，亦不可能是準(zhǔn)行政行為，掌握這個(gè)特征有助于我們區(qū)分準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體行為，兩者的區(qū)別其后詳述。

2、準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進(jìn)行某一行政法律行為的內(nèi)心意思,以一定的方式表達(dá)于外部的行為，目的是為了改變相對(duì)人權(quán)利義務(wù)。譬如，公安機(jī)關(guān)以書面形式對(duì)相對(duì)人作出處罰決定，交通警察以手勢(shì)指揮交通，以實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人的規(guī)制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實(shí)作出判斷后表明觀念的行為，這種表態(tài)并不為相對(duì)人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)。譬如，工商機(jī)關(guān)告知相對(duì)人對(duì)其辦理營業(yè)執(zhí)照申請(qǐng)的受理，稅務(wù)機(jī)關(guān)催促辦理納稅申報(bào)的通知等，其意圖僅是告訴相對(duì)人關(guān)于某種事實(shí)或狀態(tài)的信息，并不涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。[!--empirenews.page--]

3、準(zhǔn)行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準(zhǔn)行政行為一定要產(chǎn)生法律效果，否則無法區(qū)別于事實(shí)行為。但是準(zhǔn)行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準(zhǔn)行政行為，但要對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果，必須依賴有關(guān)法律的規(guī)定或新的事實(shí)。“準(zhǔn)行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當(dāng)新的事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，或者其他主體作出與該事實(shí)相關(guān)的行為時(shí)，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其“對(duì)外”的法律效果特性”。譬如，工商機(jī)關(guān)的受理相對(duì)人申請(qǐng)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為并不與最后決定頒發(fā)執(zhí)照有必然聯(lián)系，受理行為僅通過最后結(jié)果才對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響。此外，準(zhǔn)行政行為產(chǎn)生法律效果還依賴法律[1][2][3][4][5]下一頁 的規(guī)定，行政主體的觀念表示或判斷要產(chǎn)生法律效果，離不開實(shí)定法。“飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛之所以是一個(gè)違章行為或事實(shí)，而飲水后駕駛機(jī)動(dòng)車輛之所以不是一個(gè)違章行為或事實(shí)，正是由于法律的規(guī)定不同。”在交通事故責(zé)任認(rèn)定中，行政機(jī)關(guān)如果僅對(duì)事故原因進(jìn)行分析并作出判斷是一種事實(shí)性認(rèn)定，將交通事故與違章行為聯(lián)系起來，分出是非責(zé)任，并對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無疑起決定作用。

4、準(zhǔn)行政行為具有行政行為的預(yù)備性、中間性、階段性特征。國內(nèi)有學(xué)者注意到行政行為的過程性，認(rèn)為“行政行為不是一個(gè)個(gè)單

一、孤立、靜止的行為,而是一系列不斷運(yùn)動(dòng)、相互關(guān)聯(lián)具有承接性的過程;這些過程又構(gòu)成一個(gè)個(gè)多層次的、極為復(fù)雜的系統(tǒng)”根據(jù)有關(guān)研究，行政行為大致可分為三個(gè)階段，即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達(dá)階段。在這三個(gè)階段中，可能存在行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為以及程序行政行為等獨(dú)立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個(gè)過程看，這些行為又具有相對(duì)性，僅僅可能是構(gòu)成行政行為若干鏈中的一環(huán)。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調(diào)查取證階段或者宣告送達(dá)階段，成為一個(gè)行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機(jī)關(guān)的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生確定的法律規(guī)制效果。再如，行政機(jī)關(guān)的某些咨詢、請(qǐng)示、答復(fù)等行為，由于正處于行政行為運(yùn)轉(zhuǎn)過程中，行政機(jī)關(guān)的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準(zhǔn)行政行為范疇。可以認(rèn)為，相當(dāng)多的準(zhǔn)行政行為都是行政行為過程性的體現(xiàn)。

二、準(zhǔn)行政行為與相關(guān)行政行為的區(qū)別及意義

（一）準(zhǔn)行政行為與行政法律行為行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實(shí)施的行為是以改變相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)為目的，且實(shí)施該行為時(shí)有明確的意思表示，從后果看對(duì)相對(duì)人能產(chǎn)生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產(chǎn)生拘束力、執(zhí)行力、確定力，表現(xiàn)形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準(zhǔn)行政行為非以意思表示而以觀念表示為構(gòu)成要素，依賴法律規(guī)定或法律事實(shí)而對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果。準(zhǔn)行政行為只產(chǎn)生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機(jī)關(guān)確認(rèn)某種關(guān)系是否存在，某個(gè)主體是否具備某種資質(zhì)。還有某些證明行為，只是證明某種事實(shí)狀態(tài)。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執(zhí)行力。總之，可以認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為與行政法律行為的主要區(qū)別在于準(zhǔn)行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。[!--empirenews.page--]

（二）準(zhǔn)行政行為與事實(shí)行為“事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的本身不直接或間接引起相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的得喪變更等法律后果的行為”。行政事實(shí)行為和準(zhǔn)行政行為在主體和權(quán)力屬性上一樣，都是行政主體實(shí)施的與職權(quán)有關(guān)的行為。關(guān)鍵區(qū)別在于是否具有法律效果。“這種法律效果既包括主觀上是否以設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的，又包括客觀上能否為相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅一定的權(quán)利義務(wù)”。這種法律效果有別于不以人意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的法律后果，行政事實(shí)行為不產(chǎn)生法律效果但可以產(chǎn)生法律后果，該法律后果可能導(dǎo)致司法審查（如行政賠償）。而準(zhǔn)行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機(jī)關(guān)受理相對(duì)人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的申請(qǐng)，盡管并不必然導(dǎo)致執(zhí)照的頒發(fā)，但受理行為已表明工商機(jī)關(guān)將通過是否頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行為來影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。而行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為無論從主觀上還是客觀效果上都不可能構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響。因此，行政主體的例行檢查、調(diào)查等行為（行政處罰程序中的檢查、調(diào)查行為除外）以及行政指導(dǎo)行為都屬于事實(shí)行為而非準(zhǔn)行政行為。

（三）準(zhǔn)行政行為與程序行政行為程序行政行為是與實(shí)體行政行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。代表性觀點(diǎn)：“程序行政行為指由法律設(shè)定的，規(guī)制行政主體行使行政職權(quán)的方式、形式與步驟的一系列補(bǔ)充性、輔助性措施的總稱”；學(xué)術(shù)界對(duì)程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認(rèn)為程序行政行為是事實(shí)行為，有的認(rèn)為程序行政行為就是準(zhǔn)行政行為。我們認(rèn)為，事實(shí)行為屬于不產(chǎn)生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數(shù)情況下不產(chǎn)生法律效果（例如某些例行檢查、調(diào)查行為）。一般而言，完整行政行為是一個(gè)程序和實(shí)體的統(tǒng)一體，因而程序行政行為與實(shí)體行政行為一樣應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效果。“在一定情況下，程序行政行為實(shí)施所產(chǎn)生的物質(zhì)后果（如調(diào)查所得到的資料）會(huì)對(duì)行政實(shí)體行為產(chǎn)生影響，并間接作用于行政相對(duì)一方的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，從而對(duì)行政實(shí)體法律關(guān)系產(chǎn)生間接的后果。”可見，程序行政行為并不直接產(chǎn)生法律效果，行政主體通過程序行政行為，輔助并保障實(shí)體行政行為作出，從而間接作用于行政相對(duì)一方的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)。從這個(gè)意義上講，程序行政行為與準(zhǔn)行政行為具有同一性，某些準(zhǔn)行政行為如告知、通知，實(shí)際上是行政行為的一個(gè)程序步驟，但亦具有自身獨(dú)立的價(jià)值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準(zhǔn)行政行為，卻不可以推說準(zhǔn)行政行為就是程序行政行為。因?yàn)樵S多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規(guī)劃管理機(jī)關(guān)確認(rèn)違章建筑，工商管理機(jī)關(guān)出具企業(yè)登記情況說明等，這些行為并非輔助性、補(bǔ)充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準(zhǔn)行政行為。由此，我們認(rèn)為，程序行政行為與準(zhǔn)行政行為之間存在交叉關(guān)系：程序行政行為的一部分屬于準(zhǔn)行政行為（尚有部分屬于事實(shí)行為），準(zhǔn)行政行為的一部分是程序行政行為。

（四）準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體的行為行政主體指能以自己名義行使國家行政管理職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的機(jī)關(guān)和組織，包括根據(jù)組織法授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，也包括根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)對(duì)某一具體事項(xiàng)行使管理權(quán)的社會(huì)組織。準(zhǔn)行政主體不是嚴(yán)格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或?qū)儆诜伞⒎ㄒ?guī)授權(quán)的潛在對(duì)象的機(jī)構(gòu)和組織，準(zhǔn)行政主體不是行政主體。只有行政主體實(shí)施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接法律效果的行為才是準(zhǔn)行政行為。準(zhǔn)行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準(zhǔn)行政行為。實(shí)踐中，有人把準(zhǔn)行政行為的“準(zhǔn)”理解為行為主體意義的“準(zhǔn)”，將沒有取得授權(quán)的組織所為的行為也納入準(zhǔn)行政行為范疇。譬如，有人認(rèn)為學(xué)校對(duì)學(xué)生的教育管理行為是一種準(zhǔn)行政行為。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校具有代表國家向畢業(yè)學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的資格，其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為因授權(quán)而成為一種行政法律行為，此時(shí)并不因?yàn)閷W(xué)校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質(zhì)。同樣，對(duì)于法律授權(quán)以外的其它教育管理行為，學(xué)校亦不當(dāng)然成為行政主體，其在自治范圍內(nèi)實(shí)施的教育管理行為非行政行為，更不能算準(zhǔn)行政行為。此外，對(duì)于某些體育社團(tuán)，本屬于半官方民間自治組織，不能因?yàn)槠鋼碛休^強(qiáng)的管理、制裁權(quán)力，儼然以“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”自居，其行為就是準(zhǔn)行政行為。若其獲得法律授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體的行為本質(zhì)區(qū)別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。[!--empirenews.page--]

三、準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)

（一）受理。受理行為指“行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織就行政相對(duì)人要求準(zhǔn)許其享有某種權(quán)利或免除某種義務(wù)，或?qū)μ岢龅耐对V、申請(qǐng)，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請(qǐng)求的具體行政行為上一頁[1][2][3][4][5]下一頁。”受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)，以接受申請(qǐng)或拒絕申請(qǐng)這種觀念表示作出的行政行為，將產(chǎn)生這樣的法律效果：相對(duì)人或者已跨過行政主體設(shè)置的程序“門檻”進(jìn)入實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進(jìn)入“殿堂”實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益的可能。從實(shí)現(xiàn)相對(duì)人實(shí)體利益的角度考慮，受理行為無疑是起到間接影響作用。

（二）登記。登記指法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，就其權(quán)利享有狀態(tài)進(jìn)行審核并將該事實(shí)記載于相關(guān)簿冊(cè)的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒有設(shè)定任何行政法上的權(quán)利義務(wù)，只代表行政主體對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示。“登記機(jī)關(guān)雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機(jī)關(guān)認(rèn)為相對(duì)人的申請(qǐng)不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示。”有關(guān)研究表明，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記中，產(chǎn)生物權(quán)法律關(guān)系變動(dòng)的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)。登記行政行為基于法律的規(guī)定而非行政機(jī)關(guān)的意思對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響，因?yàn)椤暗怯浶袨橹械男姓C(jī)關(guān)的核實(shí)、登記等觀念作用也只是在相對(duì)人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認(rèn)可的色彩，而民事權(quán)利的取得、變動(dòng)等效果并未因登記而變化。”

（三）證明。證明指行政主體對(duì)特定的法律關(guān)系或法律事實(shí)證明其存在與否的行為，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)申請(qǐng)，對(duì)法律上的事實(shí)、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關(guān)系進(jìn)行的甄別和認(rèn)定。公證、鑒定、鑒證、審核驗(yàn)證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準(zhǔn)行政行為，是因?yàn)椤安⒉恢苯觿?chuàng)設(shè)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性。”譬如，司法局頒發(fā)律師資格證書、學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務(wù)局出具完稅憑證，無不是對(duì)已經(jīng)存在的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者事實(shí)加以認(rèn)可，這種認(rèn)可來源于法律授權(quán)，對(duì)相對(duì)人能夠間接產(chǎn)生行政法上的效果。

（四）確認(rèn)（認(rèn)定）。“確認(rèn)指行政主體對(duì)有疑義或有爭(zhēng)議的特定法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為。”根據(jù)定義，可以得出確認(rèn)的主要特征：

1、行政主體確認(rèn)的內(nèi)容可以是事實(shí)，也可以是公民、法人或其它組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

2、確認(rèn)行為是對(duì)事實(shí)、關(guān)系、地位、權(quán)利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創(chuàng)設(shè)新的事實(shí)和法律關(guān)系。

3、確認(rèn)行為對(duì)于行政行為產(chǎn)生的法律效果不具有直接的聯(lián)系而只有間接的聯(lián)系。“行政行為產(chǎn)生的法律效果不是認(rèn)定行為的內(nèi)容，而只是在認(rèn)定行為的基礎(chǔ)上、作用下產(chǎn)生的。所以認(rèn)定行為往往被當(dāng)作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個(gè)過程環(huán)節(jié)。”在現(xiàn)實(shí)生活中，確認(rèn)行為廣泛存在。譬如，確認(rèn)發(fā)明專利，確認(rèn)公民身份，質(zhì)量體系認(rèn)證、交通事故責(zé)任認(rèn)定、工傷認(rèn)定等。[!--empirenews.page--]

（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，對(duì)專門性問題進(jìn)行分析、鑒別、判斷并得出事實(shí)性結(jié)論的行為。鑒定是技術(shù)分析的形式，雖通過鑒定可能在原法律事實(shí)的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容，但通常并不對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出增減得失安排。鑒定結(jié)論對(duì)當(dāng)事人主要通過以鑒定結(jié)論為依據(jù)的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發(fā)揮影響力。不借助其它事實(shí)的發(fā)生，鑒定結(jié)論無從對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。因此，鑒定結(jié)論的觀念性色彩濃重。

（六）通知（公告）。準(zhǔn)行政行為意義上的通知，指行政主體將已經(jīng)作出的行政決定告知相對(duì)人。一般說來，在通知行為中，為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的是行政決定，將行政決定傳遞給相對(duì)人的通知并不對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響。通知的作用類似送達(dá)，目的是使相對(duì)人了解行政行為內(nèi)容。譬如，交通管理機(jī)關(guān)向相對(duì)人發(fā)出《違章通知》，該通知并不是對(duì)相對(duì)人的處罰，而是要求相對(duì)人在規(guī)定時(shí)間、規(guī)定地點(diǎn)接受行政處罰，其意圖是告訴相對(duì)人關(guān)于違章事實(shí)或狀態(tài)的信息，讓相對(duì)人主動(dòng)接受行政機(jī)關(guān)的處罰。公告與通知性質(zhì)類似，只不過公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內(nèi)容可能更具普遍性。

（七）答復(fù)。準(zhǔn)行政行為意義上的答復(fù)，指行政主體針對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求事項(xiàng)以書面或口頭形式所作出的對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的回復(fù)。在答復(fù)行為中，行政主體針對(duì)當(dāng)事人要求處理特定事項(xiàng)的申請(qǐng)，告知其按過去已實(shí)施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒有給當(dāng)事人增加新的權(quán)利義務(wù)。譬如，信訪部門對(duì)當(dāng)事人解決歷史遺留問題的申請(qǐng)，答復(fù)按此前有關(guān)部門已作決定辦，即屬于對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

（八）咨詢（請(qǐng)示）。咨詢指行政主體為準(zhǔn)備作出行政行為而向有關(guān)行政機(jī)關(guān)、專家學(xué)者或上級(jí)部門征求可供選擇的方案或意見的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個(gè)步驟，有關(guān)咨詢或請(qǐng)示意見尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實(shí)際，在行政行為未最終完成前并不構(gòu)成對(duì)相對(duì)人的直接影響，若引起訴訟，通常因?qū)儆诓怀墒斓男姓袨槎徊枚ú挥枋芾砘蝰g回起訴。需要指出的是，本文所列舉準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)也應(yīng)多姿多樣，只不過有些準(zhǔn)行政行為還不為人們所認(rèn)識(shí)，在司法個(gè)案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現(xiàn)形態(tài)并不為準(zhǔn)行政行為所獨(dú)有，因此，我們使用了諸如“準(zhǔn)行政行為意義上的----”措詞。因?yàn)樵谝欢l件下，行政行為也會(huì)有同樣的表現(xiàn)形態(tài)，只不過該表現(xiàn)形態(tài)的意思要素和效果要素已發(fā)生質(zhì)變。譬如，我們說通知行為是準(zhǔn)行政行為的一個(gè)表現(xiàn)形態(tài)，是因?yàn)樵撏ㄖ蔀樾姓黧w向相對(duì)人告知行政決定的一種形式，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個(gè)密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機(jī)關(guān)的行政決定本身就包含“通 [!--empirenews.page--] 知”這個(gè)環(huán)節(jié)，如果欠缺“通知”，相對(duì)人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會(huì)發(fā)生行政機(jī)關(guān)所期待的任何法律效果。此時(shí)，通知已經(jīng)是一個(gè)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為，而不再是準(zhǔn)行政行為意義上的通知了。

四、準(zhǔn)行政行為不可訴的理由與可訴的例外行政行為是否可訴，決定于是否同時(shí)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，主體標(biāo)準(zhǔn)。可訴性行政行為是具有國家行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人的行為。確立主體標(biāo)準(zhǔn)可以排除下列行為可訴：行政機(jī)關(guān)以外的國家機(jī)關(guān)(審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān))的行為；政黨以及其它社會(huì)團(tuán)體的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外；企事業(yè)單位、公司法人所實(shí)施的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外。第二，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。可訴性行政行為必須是行使與國家職權(quán)有關(guān)的行為，包括國家行政行為和公共行政行為。確立內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)可排除行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織以民事主體身份實(shí)施的民事行為，以及企事業(yè)單位內(nèi)部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會(huì)公共事務(wù)性。第三，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。可訴的行政行為是對(duì)行政管理相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。所謂實(shí)際影響指對(duì)行政管理相對(duì)人已經(jīng)造成了損害，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化。或者有的行政行為雖還沒有執(zhí)行，但行政行為已經(jīng)產(chǎn)生確定力，如果相對(duì)人不自動(dòng)履行，行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，這也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。根據(jù)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，我們可以排除內(nèi)部行政行為、不成熟的行政行為和重復(fù)處置行為的可訴。第四，必要性標(biāo)準(zhǔn)。指對(duì)行政主體的行政行為如果不通過行政訴訟來救濟(jì)，相對(duì)人就沒有其它救濟(jì)途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。雖然“有權(quán)利必有救濟(jì)”上一頁[1][2][3][4][5]下一頁，但不是所有行政主體行使職權(quán)的行為都有必要通過行政訴訟來救濟(jì)，還存在通過其它方式救濟(jì)的可能。根據(jù)有關(guān)司法解釋，沒有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機(jī)關(guān)調(diào)解行為、法律規(guī)定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。第五，可能性標(biāo)準(zhǔn)。指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)烈國家意志色彩，與國家對(duì)司法權(quán)監(jiān)督、制約行政權(quán)的容許程度系系相關(guān)。在我國，目前有幾種行為不適宜由司法機(jī)關(guān)來審查：國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行為、法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應(yīng)具有行政訴訟的可能性。準(zhǔn)行政行為是否可訴，須運(yùn)用行政行為的可訴性標(biāo)準(zhǔn)予以衡量：若同時(shí)具備可訴性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，意味著準(zhǔn)行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應(yīng)排除在受案范圍之外。根據(jù)前面對(duì)準(zhǔn)行政行為的定義，準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)看，準(zhǔn)行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標(biāo)準(zhǔn)看，準(zhǔn)行政行為亦不在法律、司法解釋規(guī)定的排除行為之列，具有可訴的實(shí)定法基礎(chǔ)。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為是否可訴，關(guān)鍵看結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和必要性標(biāo)準(zhǔn)。[!--empirenews.page--]前已論及，可訴行政行為要求對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響，而準(zhǔn)行政行為對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生直接的法律效果，問題在于，實(shí)際影響是否等于直接法律效果？不產(chǎn)生直接法律效果是否就是不產(chǎn)生實(shí)際影響？結(jié)論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的增減得失存在直接聯(lián)系，實(shí)際影響則指行政行為已經(jīng)對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產(chǎn)生實(shí)際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設(shè)定義務(wù)，也因此對(duì)被處罰人的人身和財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生了實(shí)際影響。但實(shí)際影響并不都是具有直接法律效果的行為產(chǎn)生的，某些行政行為盡管并不直接設(shè)定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，但卻可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，某些涉及準(zhǔn)行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學(xué)者指出：當(dāng)準(zhǔn)行政行為“以‘間接的形式’加強(qiáng)了新的主體對(duì)相關(guān)事實(shí)處分的效果，或者對(duì)抗該效果時(shí)，就意味著開始對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實(shí)質(zhì)性影響，這時(shí)它就具有了可訴性。”此外，就必要性標(biāo)準(zhǔn)來說，對(duì)準(zhǔn)行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議，并不排除可以通過民事訴訟、行政監(jiān)督、內(nèi)部調(diào)整等方式加以解決，這是準(zhǔn)行政行為法律效果的間接性，行為方式的預(yù)備性、中間性、階段性特征決定的。“如果部分行為本身不完全具備最終影響時(shí),它們作為一大程序的組成部分,不得單獨(dú)引起昂貴的法律救濟(jì)程序”。但是，當(dāng)間接法律效果轉(zhuǎn)化為對(duì)相對(duì)人的實(shí)際影響，通過民事訴訟無法有效消除這種影響，或者預(yù)備性、中間性、階段性行政行為構(gòu)成對(duì)相對(duì)人的實(shí)質(zhì)損害，不對(duì)其及時(shí)救濟(jì)可能造成更大損害時(shí)，準(zhǔn)行政行為亦因此獲得可訴的必要性。由此，我們認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為盡管在主體標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)以及可能性標(biāo)準(zhǔn)方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和必要性標(biāo)準(zhǔn)方面，準(zhǔn)行政行為是否可訴，尚需通過對(duì)具體案件的考察方能得出結(jié)論。因此，在理論上，準(zhǔn)行政行為并不具備可訴性標(biāo)準(zhǔn)的所有要求，原則不可訴。在司法實(shí)踐中，涉及準(zhǔn)行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準(zhǔn)行政行為的具體表現(xiàn)形態(tài)，確切地說，取決于該表現(xiàn)形態(tài)是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響，且沒有其它的救濟(jì)方式可用。準(zhǔn)行政行為的行使有三大原則，下面我就從這三個(gè)原則來談一下我國的政府機(jī)構(gòu)改革：

（一）政府機(jī)構(gòu)改革應(yīng)遵循準(zhǔn)行政權(quán)行使的有限原則，著重發(fā)展以競(jìng)爭(zhēng)為中堅(jiān)的市場(chǎng)力量，加強(qiáng)政府提供公共物品的能力：行政行為的行使應(yīng)當(dāng)是有限的，這個(gè)界限是不侵犯公民自身的自由和意志。從另一個(gè)角度看，行政權(quán)行行使的有限原則，是指準(zhǔn)行政行為應(yīng)僅限于“組織和執(zhí)行公共物品的供給”，也就是“根據(jù)提供服務(wù)并非政府的義務(wù)，政府的義務(wù)是保證服務(wù)提供得以實(shí)現(xiàn)”。國務(wù)院的機(jī)構(gòu)改革方案顯示了這一特點(diǎn)，這表現(xiàn)在宏觀調(diào)控部門和專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門不同以注的各自職責(zé)，宏調(diào)部門的主要職責(zé)是保持經(jīng)濟(jì)流量的平衡，抑制通化膨脹，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速成健康的發(fā)展，健全宏觀調(diào)控體系，完善經(jīng)濟(jì)、法律手段，改善宏觀調(diào)控機(jī)制。專業(yè)經(jīng)濟(jì)管理部門的主要職責(zé)是：制定行業(yè)規(guī)劃和行為政策，進(jìn)行行業(yè)管理；引導(dǎo)本行業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整；維護(hù)行業(yè)平等競(jìng)爭(zhēng)秩序。從表面上看，這似乎有損于行政行為的功效，但這由于其中引入了競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，將有助于提高行政參與者的責(zé)任感，使政府行政取得更好的效績(jī)。[!--empirenews.page--]

（二）政府機(jī)構(gòu)改革應(yīng)遵循準(zhǔn)行政行為行使的民主原則，廣開行政參與途徑，大力發(fā)展社會(huì)中介組織。準(zhǔn)行政行為的民主原則，就是政府應(yīng)支持社會(huì)力量進(jìn)行廣泛的行政參與，鼓勵(lì)公眾參積極參與的要求，廣開公眾進(jìn)入政治的通道。盡管經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落后，公民的文化素質(zhì)不高，但這絲毫不能成為阻礙政府改革的原因，相反，政府機(jī)構(gòu)應(yīng)以實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)行政行為的民主原則為改革指南，一是要通過政府生產(chǎn)性功能的轉(zhuǎn)移，建立政府與企業(yè)的“伙伴”關(guān)系，企業(yè)在履行其特定社會(huì)職能，提供了特定的社會(huì)服務(wù)之后，即使贏得了一定利潤，政府還應(yīng)給予行政獎(jiǎng)勵(lì)。二是應(yīng)推行政府業(yè)務(wù)合同的出租，即把政府的一些管理業(yè)務(wù)推向市場(chǎng)招標(biāo)，競(jìng)爭(zhēng)獲勝者與政府主管部門簽訂合同，有步驟地實(shí)行局部社會(huì)管理由直接管理模式向間接管理模式的轉(zhuǎn)變。三是應(yīng)大力扶植與發(fā)展社會(huì)中介組織應(yīng)中介組織脫離政府的直接控制和財(cái)政約束，改變中介組織是政府機(jī)關(guān)自然延伸的陳舊格局，促使中介組織成為有獨(dú)立的運(yùn)行目標(biāo)和價(jià)值尺度的社團(tuán)法人，充分發(fā)揮其社會(huì)溝通，社會(huì)服務(wù)與社會(huì)協(xié)調(diào)的作用，逐步替代原來政府的部分職能，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)向推行政權(quán)的轉(zhuǎn)變，同時(shí)實(shí)現(xiàn)改革機(jī)構(gòu)的目標(biāo)。

（三）政府機(jī)構(gòu)改革應(yīng)遵循準(zhǔn)行政行為行使的法治原則，推行進(jìn)行政法治化進(jìn)程、建設(shè)法治行政。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)應(yīng)當(dāng)是法理型社會(huì)，它與傳統(tǒng)**社會(huì)的差別，關(guān)鍵在于人權(quán)觀念的相左，法理型社會(huì)要求行政行為的行使應(yīng)遵循職權(quán)法定，法理型社會(huì)要求行政行為的行使應(yīng)遵循職權(quán)法定，法律保留、法律優(yōu)位，依據(jù)法律、職權(quán)、職責(zé)相統(tǒng)一的原則，于政府而言，就是應(yīng)強(qiáng)調(diào)以法控權(quán)，限制政府的權(quán)力范圍，促成依法管理秩序機(jī)制和為社會(huì)提供服務(wù)機(jī)制的形成，使政府有限的權(quán)力產(chǎn)生高水平的社會(huì)服務(wù)從。所以法是準(zhǔn)行政行為在政府與社會(huì)之間的橋梁，它表明依法管理，既是政府管理社會(huì)，服務(wù)社會(huì)的度，也是社會(huì)接受政府管理的度，它是準(zhǔn)行政行為運(yùn)行域限的客觀限度，行政權(quán)倘若超越了法的限度，那么社會(huì)理應(yīng)拒絕，在當(dāng)前政府機(jī)構(gòu)改革中，準(zhǔn)行政行為的法治原則昭示我們：機(jī)構(gòu)改革要與法治結(jié)合起來，一是把機(jī)構(gòu)改革的某些行為通過行政治來引導(dǎo)、規(guī)范。二是把機(jī)構(gòu)改革的成果用行政治來固定確立。三是把機(jī)構(gòu)改革的目標(biāo)用行政法來具體化，當(dāng)政府機(jī)構(gòu)改革把作為行使行政行為主體的行政機(jī)關(guān)的組織職能、編制、工作程序等納入法治的軌道，實(shí)現(xiàn)政府機(jī)構(gòu)組織，職能、編制、工作程序等的法制化時(shí)，當(dāng)前我國政府機(jī)構(gòu)的人魚臃腫，機(jī)構(gòu)重疊、職責(zé)不清，也就迎風(fēng)而解了。所以，隨著行政法治進(jìn)程的推進(jìn)，準(zhǔn)行政行為取得社會(huì)支配地位時(shí)，我國的政府機(jī)構(gòu)也隨之實(shí)現(xiàn)功能的科學(xué)化，權(quán)力的平衡化和機(jī)構(gòu)人魚設(shè)置的合理化。綜上所述，準(zhǔn)行政行為行使的有限、民主、法治原則的實(shí)現(xiàn)，將有助于我們建立起一個(gè)有限的民主的和法治的政府，而這個(gè)理想政府的建立，依賴于政府的自我革新和自我構(gòu)造的積極性和主動(dòng)性，當(dāng)然，這種變革將損害原有體制和原有利益格局中一些人的利上一頁[1][2][3][4][5]下一頁 益，因而改革受到阻撓將是不可避免的，但是，誠如托克維爾警示，我們的那樣：“一個(gè)國家當(dāng)它們每個(gè)居民都是軟弱的個(gè)人的時(shí)候，不會(huì)長火，久強(qiáng)下去，而且決不會(huì)找到能使由一群膽法和萎痱不振的公民組成的國家變成精力充沛的國家的社會(huì)形成和政治形成”。所以，自覺地推動(dòng)行政行為向準(zhǔn)行政行為的轉(zhuǎn)變，將是政府機(jī)構(gòu)改革的核心，而且，因?yàn)檫@種轉(zhuǎn)變的漫長，也就決定了政府機(jī)構(gòu)不可能一揮而就地實(shí)現(xiàn)變革，改革政府機(jī)構(gòu)將是一場(chǎng)長久的革命過程。[!--empirenews.page--]綜上，我認(rèn)為政府機(jī)構(gòu)改革的重點(diǎn)將轉(zhuǎn)向如下領(lǐng)域：一是轉(zhuǎn)變政府職能，繼續(xù)減少微觀管理職能，強(qiáng)化執(zhí)法職能，進(jìn)行綜合執(zhí)法改革，解決執(zhí)法層次過多，職能交叉、機(jī)構(gòu)臃腫、權(quán)責(zé)脫節(jié)和多重多頭執(zhí)法的問題；二是改進(jìn)管理方式，推行電子政務(wù)，提高行政效率，降低行政成本，形成行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的管理體制；三是依法規(guī)范中央和地方的職能和權(quán)限，處理中央垂直管理部門和地方政府的關(guān)系，即條塊關(guān)系；四是在企業(yè)改革的基礎(chǔ)上推進(jìn)事業(yè)單位管理體制的改革，實(shí)現(xiàn)政事分開，讓現(xiàn)有的事業(yè)單位，或者恢復(fù)政府機(jī)構(gòu)的身分，或者走向企業(yè)化改革，或者保留事業(yè)單位身份，但與政府分開。最終建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制需要的行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的公共行政管理體制。