第一篇：建設工程施工合同總承包人的連帶賠償責任

建設工程施工合同總承包人的連帶賠償責任

新沂市華東建筑工程有限公司等與杜建友建設工程施工合同糾紛上訴案分析

（本文為原創作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨為，建設工程合同簽訂后，合同履約過程中，總承包人將其承建的部分建設工程非法轉包給第三人，第三人又將其承建的部分建設工程違法分包給實際施工人的，承包合同和分包合同均因違反法律的強制性規定而歸于無效，總承包人和第三人對于其欠付實際施工人的工程款項全部承擔連帶賠償責任，只有發包人在其欠付的工程款項范圍內承擔連帶賠償責任。

2009年4月16日，華東公司城北花苑項目經理部代表華東公司與房德銀簽訂《建筑工程施工合同》一份，約定將華東公司承建的城北花苑11、12號樓土建、水電安裝工程以包工包料方式承包給房德銀，工程款由房德銀與華東公司進行結算，雙方之間工程款目前尚未結算完畢。該11、12號樓瓦工清包工先是由孫守專承包施工，房德銀與孫守專簽訂了《城北花苑11、12號樓土建施工承包協議書》，在施工過程中，孫守專因該工程需要墊資等問題退出并結算領取了15000元工程款。后來，該11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接著施工一直到工程結束。房德銀一直未與杜建友結算，2011年2月24日，杜建友因工程款問題訴至原審法院。

本案的爭議焦點主要為，華東公司主張其應在欠付房德銀工程款范圍內承擔連帶責任是否有事實及法律依據。

一審法院審理認為，根據《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》二十三條第二款規定“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”。被告華東公司將工程轉包給不具備建筑資質的房德銀個人承建以及房德銀將瓦工清包工工程分包給不具備建筑資質的杜建友個人，該轉包及分包合同均系無效合同，因此，被告華東公司應對被告房德銀承擔的支付原告瓦工清包工工程款責任負連帶責任。

二審法院認為，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》二十三條第二款明確規定，“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”。本案中，華東公司將工程分包給房德銀個人，房德銀只是江蘇宇光建設工程有限公司的注冊二級建造師，三級項目經理，其個人并不具備承包建筑工程的資質。華東公司將工程分包給房德銀違反了法律規定，該合同系無效合同。由于華東公司是城北花苑項目的總承包人，而非工程發包人。根據上述規定，在實際施工人要求其對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。因此，原審法院判決華東公司承擔連帶責任并無不當。

二、案件來源

新沂市人民法院（2011）新民初字第0660號；江蘇省徐州市中級人民法院(2011)徐民終字第2125號。

三、基本案情

2009年4月16日，華東公司城北花苑項目經理部代表華東公司與房德銀簽訂《建筑工程施工合同》一份，約定將華東公司承建的城北花苑11、12號樓土建、水電安裝工程以包工包料方式承包給房德銀，工程款由房德銀與華東公司進行結算，雙方之間工程款目前尚未結算完畢。房德銀系江蘇宇光建設工程有限公司注冊二級建造師，三級項目經理。該11、12號樓瓦工清包工先是由孫守專承包施工，房德銀與孫守專簽訂了《城北花苑11、12號樓土建施工承包協議書》，在施工過程中，孫守專因該工程需要墊資等問題退出并結算領取了15000元工程款。后來，該11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接著施工一直到工程結束。杜建友所雇傭的工人工資除了孫井山施工的外墻粉刷人工費81000元由原告向房德龍借款予以支付外，其它人工費未予支付，房德銀也一直未與杜建友結算。2011年2月24日，杜建友因工程款問題訴至原審法院，請求法院判令房德銀、華東公司支付其清包工人工費701627.29元，并承擔本案訴訟費。

一審期間，新沂市城北花苑11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工人工費經徐州中瑞工程造價咨詢有限公司評估為：11號樓造價388169.10元、12號樓造價262511.23元，合計650680.33元。

四、法院審理

原審法院認為，被告房德銀與華東公司簽訂了《建筑工程施工合同》，工程款由被告房德銀與被告華東公司進行結算，被告房德銀也進駐工地進行工程實際管理，對外具有工程承包人的公示效力。因此，被告房德銀應當是城北花苑11、12號樓建設工程的承包人。原告杜建友應系該工程泥瓦工（包括油漆）清包工分包人。該11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工人工費經徐州中瑞工程造價咨詢有限公司評估：11號樓造價388169.10元、12號樓造價262511.23元，合計650680.33元。其中已支付孫守專的15000元工程款應予扣除。本案原告應得的清包工工程款為635680.33元，該款被告房德銀應予支付。原告申請對該工程進行評估費用44500元也應由被告房德銀負擔。根據《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》二十三條第二款規定“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”。被告華東公司將工程轉包給不具備建筑資質的房德銀個人承建以及房德銀將瓦工清包工工程分包給不具備建筑資質的杜建友個人，該轉包及分包合同均系無效合同，因此，被告華東公司應對被告房德銀承擔的支付原告瓦工清包工工程款責任負連帶責任。據此判決：

（一）、被告房德銀于本判決生效之日起10日內向原告杜建友支付新沂市城北花苑11、12號樓瓦工清包工工程款及該工程的評估費用合計680180.33元，被告華東公司負連帶責任。

（二）、駁回原告其它訴訟請求。

經雙方當事人確認，本案的爭議焦點為：

1、華東公司主張其應在欠付房德銀工程款范圍內承擔連帶責任是否有事實及法律依據。

2、房德銀在本案中是否應承擔給付被上訴人工程款的責任。

第一、華東公司主張其應在欠付房德銀工程款范圍內承擔連帶責任是否有事實及法律依據。

本院認為，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》二十三條第二款明確規定，“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”。本案中，華東公司將工程分包給房德銀個人，房德銀只是江蘇宇光建設工程有限公司的注冊二級建造師，三級項目經理，其個人并不具備承包建筑工程的資質。華東公司將工程分包給房德銀違反了法律規定，該合同系無效合同。由于華東公司是城北花苑項目的總承包人，而非工程發包人。根據上述規定，在實際施工人要求其對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。因此，原審法院判決華東公司承擔連帶責任并無不當。

第二、房德銀在本案中是否應承擔給付被上訴人工程款的責任。

本院認為，房德銀主張，被上訴人與案外人張成建、劉彬系合伙關系，并實際進行施工，其本人只是名義上的項目經理，在本案中不應承擔任何責任。但根據已查明的事實，房德銀系以個人名義與華東公司簽訂承包合同，其主張的被上訴人與張成建、劉彬之間的合伙關系存在與否，均不能對房德銀與華東公司之間的分包關系產生影響。由于房德銀個人不具備建設施工資質，其與華東公司之間簽訂的施工合同無效。根據有關司法解釋，被上訴人作為實際施工人有權起訴房德銀與華東公司支付工程款。

關于房德銀主張的工程款已付清的問題，其對此負有舉證責任。但在本案審理期間，房德銀只提供了張成建與劉彬向房德龍借款的借據以及（2011）新民調初字第253號民事調解書，而沒有其向被上訴人支付工程款的任何證據。房德銀主張，被上訴人與劉彬、張成建是合伙關系，其向該兩人支付工程款后就不應再向被上訴人進行支付。對于房德銀主張的合伙關系，其只提交了施工期間的會議記錄作為證據。但僅憑會議記錄，在沒有其他任何證據予以佐證的情況下，無法認定被上訴人與劉彬、張成建系合伙關系。因此，房德銀關于被上訴人與劉彬、張成建是合伙關系的主張不能成立。由于房德銀未能證明其與被上訴人之間已結算完畢，原審法院判決其向被上訴人支付工程款并無不當。

綜上，上訴人的上訴理由均不能成立，本院不予支持。原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

五、與本案及類似案例相關的法規索引

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

北京建設工程與房地產專業律師團

我們努力做中國最專業的建設工程與房地產專業律師 聯系人：唐湘凌 律師 電話：186-0190-0636（北京）郵箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心

第二篇：建設工程施工合同總承包人的連帶賠償責任

建設工程施工合同總承包人的連帶賠償責任

（本文為原創作品，未經作者書面授權，禁止轉載）

本案要旨：建設工程合同簽訂后，合同履約過程中，總承包人將其承建的部分建設工程非法轉包給第三人，第三人又將其承建的部分建設工程違法分包給實際施工人的，承包合同和分包合同均因違反法律的強制性規定而歸于無效，總承包人和第三人對于其欠付實際施工人的工程款項全部承擔連帶賠償責任，只有發包人在其欠付的工程款項范圍內承擔連帶賠償責任。

本案爭議焦點：華東公司主張其應在欠付房德銀工程款范圍內承擔連帶責任是否有事實及法律依據。一審法院審理認為，建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。被告華東公司應對被告房德銀承擔的支付原告瓦工清包工工程款責任負連帶責任。二審法院認為，由于華東公司是城北花苑項目的總承包人，而非工程發包人。在實際施工人要求其對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。因此，原審法院判決華東公司承擔連帶責任并無不當。

編者注：本文摘自北京建設工程與房地產專業律師唐湘凌編著的《中國建設工程施工合同糾紛案例百案評析》。唐湘凌畢業于中國人民大學，法學碩士，從事法律職業十余年。其北京建設工程與房地產專業

律師團隊處理過大量涉及工程建設、房地產的法律事務，在該領域有豐富經驗，歡迎委托處理該領域的法律事務（地址：北京市朝陽區東三環北路38號北京國際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

新沂市人民法院（2011）新民初字第0660號；江蘇省徐州市中級人民法院(2011)徐民終字第2125號。

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2009年4月16日，華東公司城北花苑項目經理部代表華東公司與房德銀簽訂《建筑工程施工合同》一份，約定將華東公司承建的城北花苑11、12號樓土建、水電安裝工程以包工包料方式承包給房德銀，工程款由房德銀與華東公司進行結算，雙方之間工程款目前尚未結算完畢。房德銀系江蘇宇光建設工程有限公司注冊二級建造師，三級項目經理。該11、12號樓瓦工清包工先是由孫守專承包施工，房德銀與孫守專簽訂了《城北花苑11、12號樓土建施工承包協議書》，在施工過程中，孫守專因該工程需要墊資等問題退出并結算領取了15000元工程款。后來，該11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工由杜建友接著施工一直到工程結束。杜建友所雇傭的工人工資除了孫

井山施工的外墻粉刷人工費81000元由原告向房德龍借款予以支付外，其它人工費未予支付，房德銀也一直未與杜建友結算。2011年2月24日，杜建友因工程款問題訴至原審法院，請求法院判令房德銀、華東公司支付其清包工人工費701627.29元，并承擔本案訴訟費。一審期間，新沂市城北花苑11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工人工費經徐州中瑞工程造價咨詢有限公司評估為：11號樓造價388169.10元、12號樓造價262511.23元，合計650680.33元。

三、法院審理

原審法院認為，被告房德銀與華東公司簽訂了《建筑工程施工合同》，工程款由被告房德銀與被告華東公司進行結算，被告房德銀也進駐工地進行工程實際管理，對外具有工程承包人的公示效力。因此，被告房德銀應當是城北花苑11、12號樓建設工程的承包人。原告杜建友應系該工程泥瓦工（包括油漆）清包工分包人。該11、12號樓泥瓦工（包括油漆）清包工人工費經徐州中瑞工程造價咨詢有限公司評估：11號樓造價388169.10元、12號樓造價262511.23元，合計650680.33元。其中已支付孫守專的15000元工程款應予扣除。本案原告應得的清包工工程款為635680.33元，該款被告房德銀應予支付。原告申請對該工程進行評估費用44500元也應由被告房德銀負擔。根據《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》二十三條第二款規定“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人

和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”。被告華東公司將工程轉包給不具備建筑資質的房德銀個人承建以及房德銀將瓦工清包工工程分包給不具備建筑資質的杜建友個人，該轉包及分包合同均系無效合同，因此，被告華東公司應對被告房德銀承擔的支付原告瓦工清包工工程款責任負連帶責任。據此判決：

（一）、被告房德銀于本判決生效之日起10日內向原告杜建友支付新沂市城北花苑11、12號樓瓦工清包工工程款及該工程的評估費用合計680180.33元，被告華東公司負連帶責任。

（二）、駁回原告其它訴訟請求。

經雙方當事人確認，本案的爭議焦點為：

1、華東公司主張其應在欠付房德銀工程款范圍內承擔連帶責任是否有事實及法律依據。

2、房德銀在本案中是否應承擔給付被上訴人工程款的責任。

第一、華東公司主張其應在欠付房德銀工程款范圍內承擔連帶責任是否有事實及法律依據。

法院認為，《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》二十三條第二款明確規定，“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”。本案中，華東公司將工程分包給房德銀個人，房德銀只是江蘇宇光建設工程有限公司的注冊二級建造師，三級項目經理，其個人并不具備承包建筑工程的資質。華東公司將工程分包給房德銀違反了法律規定，該合同系

無效合同。由于華東公司是城北花苑項目的總承包人，而非工程發包人。根據上述規定，在實際施工人要求其對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。因此，原審法院判決華東公司承擔連帶責任并無不當。

第二、房德銀在本案中是否應承擔給付被上訴人工程款的責任。法院認為，房德銀主張，被上訴人與案外人張成建、劉彬系合伙關系，并實際進行施工，其本人只是名義上的項目經理，在本案中不應承擔任何責任。但根據已查明的事實，房德銀系以個人名義與華東公司簽訂承包合同，其主張的被上訴人與張成建、劉彬之間的合伙關系存在與否，均不能對房德銀與華東公司之間的分包關系產生影響。由于房德銀個人不具備建設施工資質，其與華東公司之間簽訂的施工合同無效。根據有關司法解釋，被上訴人作為實際施工人有權起訴房德銀與華東公司支付工程款。

關于房德銀主張的工程款已付清的問題，其對此負有舉證責任。但在本案審理期間，房德銀只提供了張成建與劉彬向房德龍借款的借據以及（2011）新民調初字第253號民事調解書，而沒有其向被上訴人支付工程款的任何證據。房德銀主張，被上訴人與劉彬、張成建是合伙關系，其向該兩人支付工程款后就不應再向被上訴人進行支付。對于房德銀主張的合伙關系，其只提交了施工期間的會議記錄作為證據。但僅憑會議記錄，在沒有其他任何證據予以佐證的情況下，無法認定被上訴人與劉彬、張成建系合伙關系。因此，房德銀關于被上訴人與劉彬、張成建是合伙關系的主張不能成立。由于房德銀未能證明

其與被上訴人之間已結算完畢，原審法院判決其向被上訴人支付工程款并無不當。

綜上，上訴人的上訴理由均不能成立，法院不予支持。依法判決駁回上訴，維持原判。

五、與本案及類似案例相關的法規索引

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第四條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第二十三條 實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際

施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。

實際施工人要求發包人給付工程款，發包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發包人承擔舉證責任。

北京建設工程與房地產專業律師團

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聯系人：唐湘凌 律師

電話：186-0190-0636（北京）

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第三篇：承擔連帶賠償責任后可否追償

承擔連帶賠償責任后可否追償

林振通

【案情】

2007年8月間，被告許福生(業主)將基建自家房屋工程發包給沒有相應建筑資質的被告林金順承建。同年10月28日，被告林金順雇傭原告陳火全等人為許福生建房釘模板。同年11月8日上午12時許，原告陳火全在拆除角頭柱時不慎從板頂摔下致傷，經醫生診斷，原告陳火全L2椎體爆炸性骨折，左橈骨遠端骨折。原告陳火全受傷后住院治療15天，花去醫療費人民幣7082.51元、交通費400元，被告林金順已支付醫療費8100元。經鑒定，原告陳火全的傷殘等級為九級。請求判令被告林金順賠償醫療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養費、殘疾賠償金、交通費、鑒定費、繼續治療費、精神損害撫慰金等各項損失計人民幣96632.86元，扣除被告林金順已支付的醫療費8100元，余額為88532.86.被告許福生對上述損失承擔連帶賠償責任。

在審理中，原告陳火全與被告許福生之間的賠償糾紛經法院主持調解達成如下協議：

1、許福生自愿賠償原告陳火全醫療費等各項損失人民幣8000元，限2008年11月8日前付清。

2、原告陳火全放棄對許福生有關本案損失連帶責任賠償請求權，今后陳火全的后續治療費與許福生無關。

【分歧】

在審理中，對發包人許福生基于選任不當對承包人林金順的雇員陳火全承擔連帶賠償責任后能否追償，存在二種不同的觀點：一種觀點認為發包人可以追償，理由是雇主對雇員承擔的是一種無過錯責任，而且雇主對雇員的損害賠償是終極責任承擔者;另一種觀點認為發包人對自己過錯所應承擔的部分不可追償，理由是發包人選任不當已違反法定義務，與承包人(雇主)構成共同侵權，應承擔相應的法律責任，有過錯就應承擔賠償責任，這樣才符合公平正義。

【評析】

筆者同意第一種觀點，理由如下：

1、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規定，是源于《中華人民共和國安全生產法》第十六條“生產經營單位應當具備本法和有關法律、行政法規和國家標準或者行業規定的安全生產條件;不具備安全生產條件的，不得從事生產經營活動。”和第八十六條“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者 相應資質的單位或者個人的，......導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任 ”以及《中華人民共和國建筑法》第二十二條、第二十九條的規定。發包人、分包人承擔連帶賠償責任的情況主要發生在國家對一些特殊的生產經營有特別資質要求的領域。因此，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的承包人(雇主)沒有相應資質或者安全生產條件的而仍然發包，該行為就違反了法定義務，與造成實際損害后果的雇主就具有共同的過錯，從一定意義上說，就構成了共同侵權，當然應當與雇主承擔連帶賠償責任。

2、雇主對雇員損害承擔的是無過錯責任，而且雇主是雇員損害的終極責任承擔者，而發包人、分包人基于選任過錯而承擔的連帶賠償責任其實是一種先行支付責任，因此發包人、分包人履行賠償義務后可以向雇主追償。

3、如果讓發包人、分包人承擔直接責任，那么發包人或者分包人與雇主的過錯責任范圍無法劃分，實務中難以操作。在發包人、分包人已被執行支付了全部賠償款的情形下，如果不允許進行追償，則對發包人、分包人是不公平的，這樣也使雇主獲得法外利益，違反法律的公平正義。因此，在法律對發包人、分包人基于選任過錯而承擔連帶賠償責任后能否追償沒有作出明確規定之前，應允許發包人、分包人向雇主追償，從而平衡雙方的利益。

第四篇：建設工程施工合同及總承包合同管理

建設工程施工合同及總承包合同管理

一、建設工程合同計價模式及其選擇

1.建設工程合同計價模式

1)總價合同：工程勘察、設計合同一般為總價合同。

①固定總價合同

報價較高。固定總價合同的適用條件一般為;

a)工程投標時的設計深度已達到施工圖設計的深度;

b)規模較小，技術不太復雜的中小型工程或承包工作內容較為簡單的工程部位。可合理遇見各種風險

c)工程合同期較短(一般為一年以內)。

②可調總價合同：合同期較長(1年以上)

常用的調價方法有：文件證明法、票據價格調整法和公式調價法。

2)單價合同

①單價合同大多用于工期長、技術復雜、實施過程中發生過各種不可預見因素較多的大型土建工程，以及業主為了縮短工程建設周期，初步設計完成后就進行施工招標的工程。

②工程量清單內所列工程量為估計工程量，而非準確工程量;

③按合同工期的長短，可分為固定單價合同和可調單價合同。

3)成本加酬金合同

①大多適用于邊設計、邊施工的緊急工程或災后修復工程;

②按酬金計算方式不同，合同形式有：A.成本價固定酬金合同B.成本加固定百分比合同C.成本加浮動酬金合同D.目標成本加獎罰合同

2.建設工程施工合同類型的選擇

1)工程項目的復雜程度：有把握的部分采用總價合同，估算不準的部分采用單價合同或成本加酬金合同

2)工程項目的設計深度：

(表3.2)一般，施工圖設計階段采用總價合同，技術設計單價合同，初步設計階段采用成本加酬金合同或單價合同

3)工程施工技術的先進程度

有較大部分采用新技術和新工藝，不宜采用固定總價合同，而應采用成本加酬金合同。

4)工程施工工期的緊迫程度：有些緊急工程(如災后修復工程等)宜采用成本加酬金合同

二、建設工程施工合同示范文本

1.組成**

1)協議書

建設工程施工合同文件包括：①施工合同協議書②中標通知書③投標書及其附件④施工合同專用條款⑤施工合同通用條款⑥標準、規范及有關技術文件⑦圖紙⑧工程量清單⑨工程報價單或預算書

2)通用條款：凡《合同示范文本》內容與《建設工程價款結算暫行辦法》不一致之處，以后者為準。

3)專用條款

4)附件

2.建設工程施工合同中有關造價的條款

①招標工程的合同價款依據中標通知書中的中標價格，非招標工程依據工程預算書在協議書內約定;

②可調價格合同中，合同價款的調整因素包括：A.法律、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款;B.工程造價管理部門公布的價格調整;C.一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;D.雙方約定的其他因素。

三、建設工程總承包合同管理

1.EPC承包合同的訂立

1)業主在立項后即開始招標。

2)文件組成：A.合同協議書B.合同專用條件C.合同通用條件D.業主要求E投標要求F.其他如工程量清單

2.EPC合同的履行管理

1)通常情況下，EPC承包合同不包括地質勘察。

2)總承包合同通常為總價合同;承包商應支付其為完成合同義務所引起的關稅和稅收，四、建設工程分包合同管理

1.建設工程施工專業分包合同管理

1)建設工程施工專業分包合同(示范文本)》內容包括：協議書、通用條款和專用條款三部分。

2)專業分包合同的履行管理

①分包人不能按時開工，應在約定開工日期前5天向承包人提出延期開工要求，并陳述理由。承包人接到請求后的48小時內給于同意或否決的答復，否則視為同意分包人延期開工的要求。

②因非分包人原因導致分包工程不能按期開工，承包人應以書面形式通知分包人推遲開工日期，并賠償分包人延期開工造成的損失，合同工期相應順延。

③分包人在合同約定的時間內，向承保人報送該階段已完工作的工程量報告。收到分包人的報告后，承包人應首先對照分包合同工程量清單中的工作項目、單價或價格復核取費的合理性和計算的正確性，以核準該階段應付給分包人的金額。承包人計量后，將其列入主合同的支付報表一并提交工程師。承包人應在專業分包合同約定的時間內支付分包工程款，逾期支付要計算拖期利息。

④承包人接到工程師依據主合同發布的涉及分包工程變更指令后，以書面確認方式通知分包人，同時，承包人也有權根據工程的實際進展情況自主發布有關變更指令。

⑤承包人進行了工程師發布的變更指令，計量變更工程量及對變更工程進行估價時，應請分包人參加。進行變更工程估價時，應參考分包合同中相同或類似工作的費率來核定，如沒有，應通過協商確定;

⑥如分包工程屬于主合同規定的分步移交工程，則在分包人與承包人進行相關檢查和檢驗后，提請發包人按主合同規定的程序進行竣工驗收。如根據主合同無需由發包人驗收的部分，承包人根據主合同規定的驗收程序與分包人共同驗收。

⑦只要驗收合格，竣工日期為分包人提交竣工驗收報告之日。如發現存在質量缺陷需修理，改正后，竣工日期為分包人提交修復后的竣工報告之日。

2.建設工程施工勞務分包合同管理

1)勞務分包合同的內容：只有一個施工勞務合同和三個附件。

2)勞務分包合同的履行管理

①勞務分包人施工完畢，承包人和勞務分包人共同進行驗收，無需請工程師參加，也不必等主合同工程全部竣工后再驗收。但承包人與發包人按照合同對隱蔽工程驗收和竣工驗收時，如發現勞務分包人的施工質量不合格，勞務分包人應負責無償修復。全部工程驗收合格后，勞務分包人對其分包的勞務作業施工質量不再承擔責任，質量保修期內的保修責任由承包人承擔。

②勞務分包合同中，支付勞務分包人報酬的方式可以有以下三種，須在合同中明確約定：

a)固定勞務報酬方式：在包工不包料承包中，分包工作完成后按承包總價結算。因勞務分包不承擔施工風險，如出現施工變更，分包人有權獲得增加工作量的報酬和工期順延。

b)按工時計算勞務報酬方式;按勞務分包人投入工作人員和天數支付勞務報酬。

c)按工程量計算勞務報酬方式。分包人按月(或旬、日)將完成的工程量報送承包人，經過承包人與分包人共同計量確認后，按實際完成的工程量支付報酬。對于分包人未經承包人認可，超出設計圖紙范圍和由于分包人的原因返工的工程量不予計量。

第五篇：建設工程施工合同承包人的常見風險與防范

建設工程施工合同承包人的常見風險與防范 來源：建筑房地產律師網作者：王登山日期：10-05-30

建設工程施工合同是發包人和承包人，為了完成雙方商定的工程，明確相互權利和義務的協議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質量、工期、價款三大核心問題，建筑施工企業常常遇到工期延誤、發包人故意拖延不結算等合同風險。如何防范和化解此類合同風險，本人結合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談談自己的認識。

一、發包人派駐施工場地履行合同的代表或監理工程師頻繁變動的風險。

由于《建設工程施工合同》履行期限長、雙方來往手續多等合同本身的特點，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發包人派駐施工現場履行合同的代表，以及監理工程師，中途往往發生人員變動。上述人員變動時，發包人往往僅口頭通知承包人。當竣工結算產生糾紛時，承包人手持僅有個人簽名而無發包人或監理單位蓋章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時，卻遭發包人的刁難拒絕。此時，舉證責任就轉移到承包人，承包人要舉證證明在相關文件上的簽名者，系發包人所派的現場代表，或系監理單位新派的監理工程師，否則，該文件的有效性不能確認。此節勢必增加了承包人的舉證難度，導致承包人的合法利益往往受損!

據筆者所知，標的越大的建筑工程，特別是發包人系開發公司的情形，上述人員的變動頻率越高。

防范對策：化解此風險的對策很簡單，既在發包人派駐工地代表人員每次變動時，承包人應及時向對方索要《人員變動通知書》，并要求對方加蓋單位印章。

二、施工圖、洽商資料等收集、保管不力，丟失而導致的結算風險。

在《建設工程施工合同》履行過程中，承包人一定要派專員負責收集、保管發包人、監理工程師發來的有關工程洽商、變更的文件、協議、通知等書面資料和施工圖紙，因為，這些都視為備案合同的組成部分和補充。否則，將會增大承包人工程款的結算風險。

例如，某大型施工企業，為北京某房地產開發公司建造一幢30層的高檔商品住宅，雙方簽訂了書面的施工合同。竣工結算產生糾紛，施工企業認為：原合同1400元每平方包干，現在嚴重虧損，因為原來是粗裝修。施工過程中，開發公司不斷提高裝飾部分的設計標準，成品是精裝修，所以要按1900元每平方結算。開發公司認為：原合同承包價就是精裝修，不存在從粗裝修變更為精裝修的重大變更，部分小的變更是有的，因此，拒絕大幅度調價。本案的關鍵之一是建筑企業要拿出簽訂承包合同時的施工圖，來證明在簽訂合同時施工范圍是粗裝，現在竣工是精裝。但是，施工企業稱：當初的施工圖紙在施工中已自然磨損了，現手中沒有;開發公司卻稱：當初的設計與現在的竣工圖是一致的，而且我方沒有提交施工圖的義務。承包人律師到政府相關部門調取施工圖時，得到的答復卻是：由于該工程性質是民資，所以備案時要求不嚴，資料上交不全，施工圖未存。由此導致該施工企業至今未能解決該工程的結算糾紛。

防范對策：承包人應派專人負責收集、保管與施工相關的所有圖紙、設計變更資料、洽商文件、會議紀要、通知等，一切由發包人和監理工程師簽發的來往手續，均應妥善保管，以防丟失。因為，這些都是維護承包人合法權益的重要證據。

三、工期延誤的風險。

工期延誤，往往是發包人對付承包人企圖少付、拖付工程款的慣用手段。《建設工程施工合同》示范文本通用條款第13.1條規定，因7種原因之一造成工期延誤的，經工程師確認，工期相應順延。其中“發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行”，工期應順延。但該條在實踐中往往發生爭議。

如：江蘇某公司給北京某開發公司施工一幢商住綜合樓。中途，承包人主張：開發公司多次不及時支付進度款，致使無法施工，遂停工。發包人主張：施工企業多報已完成工程量，屬多報進度款，我們當然要審核扣減。爭議的焦點變成，究竟是施工企業多報當月已完成工程量，還是開發公司拖延支付進度款?眾所周知，施工進程是一個變動的動態過程，承包人在日后糾紛時，要舉證證明每月實際完成的工程量是屬實的，才能證明發包人故意扣減、不及時支付進度款的違約行為是客觀存在的，由此產生工期延長對于承包人來說，才能免責。防范對策：承包人在月底報送當月已完成工程量時，可同時用攝像器材對建筑物施工進度狀況進行拍攝，固定證據。一旦產生糾紛，承包人可用該視聽資料作為證據，證明承包人的施工進度和發包人不及時給付進度款的違約行為是存在，從而證明工程延期系發包人不及時給付進度款所致，承包人不應承擔工期延誤的責任。

四、約定逾期竣工違約金的風險。

在《建設工程施工合同》中，發包人往往要求訂立“工程逾期竣工一天，承包人承擔違約金一萬元”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違約金條款，并不能說是無效的。發包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承包人索要工程款的要求。例如，江蘇油田某施工企業給某洗浴中心裝飾合同糾紛中，逾期竣工108天，發包人要求追究施工企業違約金108萬元，并用此沖抵應付的工程價款。

防范對策：為了避免承擔高額的逾期竣工違約金，除了注意抓施工進度、避免出現工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個違約金最高限額;比如，約定承包人應承擔的違約金以不超過工程價款的百分之三為限。

五、工程設計變更引起的工程價款調增卻得不到保護的風險。

在合同履行中，工程設計變更是常事;因工程的設計變更，勢必引起工程價款的變動，但是，由于合同中程序性條款，往往導致承包人得不到因工程設計變更而本應相應調增的那部分價款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2條款規定，承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項設計變更不涉及合同價款的變更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設計去施工，卻未及時提出變更價款書面要求。等到竣工結算在提出時，已超過合同約定期限，不誠實的發包人往往抓住此點對此部分調增的工程價款不予支付，造成承包人的損失。

防范對策：可在設計變更確定后14日內及時向發包人提交變更工程價款的報告，并要求對方簽收;也可以在合同專用條款中約定：關于因設計變更引起的價款調增部分，承包人可以在竣工結算時一并提出變更工程價款的要求。

六、三大材價格風險的防范。

中國是高速發展的國家，基本建設規模一直很大，因而三大建材的價格受供求關系的影響很不穩定。如前幾年，鋼材價格在短期內飛漲，引起某建筑公司僅鋼材一項，如按約定，建筑一幢樓就要倒貼1000余萬元;此顯然是不公平的。如果承包人中途停止施工，解除合同，要承擔違約金500萬元。承包人將此困境通報發包人，要求雙方合理分擔鋼材價格暴漲風險。承包人做好了徹底停工、根本違約的準備。后來雙方協商平息了此事。

防范對策：合同中應確定三大材價格的風險系數，如10%;并標明三大材在簽約時的價格基數;當市場價格暴漲超過風險系數10%幅度時，漲幅超過10%的部分，由發包人承擔。

七、承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風險。

承包人與業主(發包人)簽訂《建設工程施工合同》后，有時，需與第三人簽訂勞務分包合同或專業分包合同。這里存在發包人、承包人、分包合同承包人三方和二個合同關系。當承包人向發包人索要不到工程價款、卻要向分包合同的承包人按約支付分包合同價款時，承包人就存在倒貼錢的風險。

例如，江蘇某施工企業與臺商公司簽訂建設高爾夫球場及配套設施的承包合同后，將挖運土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公司在條款中注明：“付款時根據建設單位資金到位情況付給昌平公司”。其后，由于臺商停建該項目，遂產生兩個糾紛，江蘇公司起訴臺方，贏了官司但執行不到款;昌平公司作為分包合同的承包人，起訴江蘇公司，法院認定付款期限為約定不明，責令江蘇公司向昌平公司支付工程款，如此一來，江蘇公司為此項目倒虧幾百萬元。

防范對策：為了化解承包人的風險，可在分包合同中寫明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提條件。

八、掛靠的項目經理將工程款挪作他用或虛列成本，給承包人帶來的風險。

實踐中，往往存在這一種現象：項目經理通過一份內部承包協議，掛靠在某大型施工企業名下，項目經理自找工程，自己組織施工，定比例上交管理費，以大型施工企業名義與發包人簽約。因此，時常出現項目經理將業主給付的項目工程款，挪作他用到其他項目中，而不及時支付工人工資和材料商的材料款，甚至虛列生產成本，故意造成嚴重虧損，導致材料商紛紛起訴總公司索要債務。一份內部承包協議，已無法約束這些掛靠的項目經理。施工企業為了維護自身來之不易的聲譽和施工資質，不得不先墊資償還材料商的材料款和工人工資。防范對策：施工企業應與掛靠項目經理簽訂正式規范的勞動合同，并依法為其辦理養老保險手續，使企業與該項目經理之間建立名副其實的勞動關系;同時完善企業內部承包合同條款，明確項目經理有如實列支生產成本，不得挪用工程資金等義務。明確只有在如實支出各項生產成本之后，若有盈余，項目經理才有權自主分配。上述條件具備后，如果項目經理仍發生

挪用工程款等行為，施工企業可以向公安機關報案，以追究其刑事責任。在可通過刑法的手段、保護施工企業合法權益的情形下，項目經理依法辦事的意識定會大大加強。

九、承包人所施工的工程，被其他債權人先予查封，給承包人帶來的風險。

2001年2月，北京某房地產開發公司與江蘇摸施工企業簽訂了一份高檔商住樓二次結構、裝修承包合同并依法備案。在施工過程中，北京某法院貼出公告后，江蘇公司方知該大樓主體結構價值早已于2000年1月被法院查封，如果繼續施工，定會受到更大的損失，只能被迫停工。經與開發公司結算，下欠420萬元工程款。后知，搶先起訴開發公司的原因是開發公司為他人擔保、不能清償巨額銀行貸款。面對此困境，江蘇公司工程款債權非常危險，不依法采取措施，很難保護工程款。因為銀行起訴在先，審理判決在先，查封在先，而且查封的財產又不能加封。為了依法保護江蘇公司的合法權益，江蘇公司及時向法院提起了訴訟，并主張建設工程價款優先受償權。目前此案已進入執行分配階段。

防范對策：《合同法》第286條規定，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。而且，最高人民法院進一步明確，建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，不優先于已交付全部或大部分款項的商品房買房人的權益。而且建設工程承包人行使優先受償權的期限僅有6個月，自工程竣工之日或約定的竣工之日起計算。因此，承包人為了切實保護自己的工程款債權及時實現，應當在工程竣工之日起6個月內起訴或申請仲裁，并同時要求保護工程價款的優先受償權。

十、發包人故意拖延不結算的風險。

發包人拖欠工程款的現象非常嚴重!其中，發包人是房地產開發公司時，拖欠工程款的情形更加嚴重!引起工程款拖欠的原因之一，是發包人故意拖延結算。開發公司為什么能夠長期拖延不結算呢?原因是雙方履行《建設工程施工合同》時，是按照：工程竣工驗收→交付房屋→竣工結算的程序進行的，按此程序，在竣工結算時，開發公司已實際收到了房屋，因此一個月內能結算完的工程可拖到一年結算完，這對開發公司來說只有好處，沒有壞處!例如，某施工企業為北京一大型房地產開發公司建設一別墅群，工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程，其后的竣工結算拖延了兩年，也沒有結算完。開發公司經常換人來應付結算，開發公司負責結算的人員一周僅出面一次，對幾筆鋼材帳，其他時間找不到人，此明顯是故意拖延!對施工企業單方結算報告，開發公司采取只收但不簽字的方法。

防范對策：根據《合同法》第279條以及示范文本第32條、第33條約定，承包人應弄清：工程竣工驗收→竣工結算→給付結算價款→交付工程四個階段的先后時間關系，并嚴格按此程序履行合同，即(1)工程竣工驗收合格后，及時向發包人提交單方結算報告書，進入竣工結算程序，而不是馬上交付工程!(2)承包人的單方結算報告書一定要交由發包人有權代表簽收;承包人的單方結算報告書交給發包人后，28天不予答復的，發包人構成違約。(3)如果雙方形成一致結算結論后，承包人有權要求對方按約定付清除質量保證金以外的所有工程款。發包人不付款，承包人無義務交房!(4)在合同中只約定工程竣工時間，不約定交付工程時間。以上方法，在一定程度上能遏制發包人拖延不結算的故意。當然，除此之外，承包人

還可能面臨工程質量風險、違法轉包工程風險、簽訂陰陽合同的風險等等，在此不再一一列舉。

總而言之，承包人作為建設工程施工合同的一方當事人，應當把好合同簽訂關、合同履行關、合同竣工結算關，依法、依約規范自己的行為和對方的行為，善于用法律武器及時有效維護自己的合法權益!