第一篇：律師辦理運輸保險代位求償案件業務指引(061209)

律師代理貨物運輸保險代位求償案件業務指引（2006）(2006年12月28日業務研究與職業培訓委員會會議通過)

前言

保險代位求償又稱保險追償，是指因第三者的責任造成對保險標的的損害而致使保險事故發生，保險人依法向被保險人賠償保險金后，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者的賠償請求。在貨物運輸中，因承運人、貨物管理人、運輸代理人的原因和責任造成運輸貨物發生滅失、短少或損壞的，保險人在向被保險人進行保險理賠后，依法取得向承運人、貨物管理人、運輸代理人等責任人的索賠權利。根據目前保險追償的實踐經驗，大約四分之一左右的貨物運輸損害賠償，可以通過追償獲得部分甚至全部的彌補。所以保險追償對保險人的營業利潤及保險費率都有十分重要的影響，也為從事保險法律業務的律師所重視。

第一章

貨物運輸保險的分類

1.1 海洋貨物運輸保險

在以海洋運輸為主的貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險（其中既有海上的風險，也有因涉及多式聯運而導致的陸上風險）因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。1.2 國內水路貨物運輸保險

在以國內港口之間的沿海、江河、湖泊以及其它通航水域為主的貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。

1.3 國內陸路貨物運輸保險

在以國內公路、鐵路的貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。1.4 航空貨物運輸保險

在以航空貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。1.5 其他貨物運輸保險

在以其他運輸方式的貨物運輸過程中（如管道運輸），保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。

第二章、代理保險追償業務主要涉及的法律法規

2.1 基本法律

《中華人民共和國民法通則》 ； 《中華人民共和國合同法》； 《中華人民共和國保險法》； 《中華人民共和國擔保法》； 《中華人民共和國仲裁法》； 《中華人民共和國海商法》； 《中華人民共和國鐵路法》； 《中華人民共和國民用航空法》； 《中華人民共和國海上交通安全法》； 《中華人民共和國道理交通安全法》； 《中華人民共和國民事訴訟法》；

《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》等等。2.2 其他有關的法律、法規

《中華人民共和國國際海運條例及其實施細則》； 《中華人民共和國國內水路貨物運輸規則》；

《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的規定》； 《國內水路、陸路貨物運輸保險條款》； 《水路危險貨物運輸規則》；

《中華人民共和國道理交通安全法實施條例》； 《汽車貨物運輸規則》； 《汽車運價規則》； 《集裝箱汽車運輸規則》； 《鐵路和水路貨物聯運規則》； 《鐵路貨物運輸規程》； 《鐵路貨運事故處理規則》；

《中華人民共和國民用航空貨物國際運輸規則》； 《中華人民共和國民用航空貨物國內運輸規則》； 《中華人民共和國民用航空旅客、行李國際運輸規則》； 《中華人民共和國民用航空旅客、行李國內運輸規則》等等。2.3 司法解釋

最高人民法院關于《貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》 最高人民法院《對在審判工作中有關適用民法通則時效的幾個問題的批復》【1987－05－22】 最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》【2002－02－25】 最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》

司法部、最高人民法院、外交部《關于印發<關于執行海牙送達公約的實施辦法>的通知》【1992－09－19】 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》【1992－07－14】 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（一）》

最高人民法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》【2000－12－08】

最高人民法院《關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》【2002－11－23】 最高人民法院《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》【2002－11－23】

最高人民法院《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》【2002－08－01】 最高人民法院《交通運輸審判庭關于認可中國船東互保協會擔保的通知》【1989－03－01】 最高人民法院《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》【2000－01－24】 最高人民法院《關于我國仲裁機構作出的仲裁裁決能否部分撤銷問題的批復》【1999－08－25】

最高人民法院《關于當事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請再審人民法院是否受理問題的批復》【1999－02－11】

最高人民法院《關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》【1998－11－14】 最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》【1998－10－21】

最高人民法院《關于審理當事人申請撤銷仲裁裁決案件幾個具體問題的批復》【1998－07－21】

最高人民法院《關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后當事人能否上訴問題的批復》【1997－04－23】

最高人民法院《關于不得以裁決書送達超過期限而裁定撤銷仲裁裁決的通知》【1997－04－06】 最高人民法院《關于實施《中華人民共和國仲裁法》幾個問題的通知》【1997－03－26】

最高人民法院《關于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》【1997－03－19】 最高人民法院《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》【1996－12－12】 最高人民法院《關于執行我國加入的<承認及執行外國仲裁裁決公約>的通知》【1987－04－10】 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》【2003－01－06】 最高人民法院《關于學習宣傳貫徹海事訴訟特別程序法的通知》【2000－02－28】 最高人民法院《關于北海海事法院正式對外受理案件問題的通知》【1999－07－19】 最高人民法院《關于如何確定沿海、內河貨物運輸賠償請求權時效期間問題的批復》 最高人民法院《關于涉外商事海事審判解答》

最高人民法院《關于人民法院扣押鐵路運輸貨物若干問題的規定》【1997－04－22】 最高人民法院《關于國際鐵路貨物聯運貨損賠償適用法律問題的復函》【1994－11－05】 最高人民法院《關于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》【1994－10－27】 最高人民法院《關于鐵路運輸法院對經濟糾紛案件管轄范圍的規定》【1990－06－16】 最高人民法院《關于國際鐵路貨物聯運貨損賠償適用法律問題的復函》【1994－11－5】 最高人民法院《關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》【2006－11－13】 最高人民法院《關于公路運輸和航空運輸案件受理問題的通知》等等 2.4 國際公約

《統一提單的若干法律規定的國際公約》（海牙規則）；

《修訂統一提單若干法律規定的國際公約的議定書》（海牙-維斯比規則）； 《1978年聯合國海上貨物運輸公約（漢堡規則）》； 《聯合國國際貨物銷售公約》；

《統一國際航空運輸某些規則的公約》（華沙公約）；

《修改1929年10月12日在華沙簽訂的統一國際航空運輸某些規則的公約的議定書》； 《2000年國際貿易術語解釋通則》；

《跟單信用證統一慣例（國際商會第500號出版物）》； 《跟單托收統一規則第522號》； 《承認和執行外國仲裁裁決公約》； 《關于從國外調取民事或商事證據的公約》；

《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》； 《聯合國國際貨物多式聯運公約》等等。

第三章

建立委托關系

3.1 仔細聽取委托人關于案情的陳述，審查委托人提供的證據材料，并詳細了解案情和事實過程。3.2 與委托人建立委托關系，明確代理事項及授權范圍。

3.3 與委托人訂立代理合同（參考《上海市律師協會法律服務委托協議指引》），明確雙方的

權利義務、違約責任等。

3.4 與委托人簽署的授權委托書應明確具體的委托事項及律師代理權限，代理權限應盡可能詳細和明確。3.5 根據案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料和證據。

第四章

保險追償的基本證據

保險人在證明其已經支付保險賠款后，可以依法行使代位求償權。根據我國現行的法律規定，保險人行使代位求償權均須以其自身的名義提出或提起訴訟或仲裁。因此，律師在代理保險人向第三方提起追償時，應當首先證明保險人已賠付保險賠償金，同時取得被保險人簽署的權益轉讓書。沒有支付保險賠款證據的，即使持有權益轉讓書也不能行使代位求償權。

律師代理保險人向第三方提起追償時，應當要求保險人提供的基本證據：

4.1 證明其為保險標的保險人的證據，即應提交保險合同或保險單或其他保險憑證。在海上

貨物運輸中，如投保人為發貨人，保險索賠為收貨人的話，則保險單或保險憑證應經過投保人（發貨人）的背書轉讓。

4.2 支付保險賠款的銀行付款憑證和被保險人的收據或其他材料，以證明作為保險人已實際賠付了保險賠款并已獲得了法律上的代位求償權。

4.3 被保險人簽署的保險賠款收據和權益轉讓書，以便法院查證保險人索賠權的性質和范圍（該證據并非必不可少，其可以通過上述二份證據證明保險人所應獲得的代位求償權）。4.4 上述證據，尤其是4.1和4.2在任何一個保險追償案件中，均是必須的。

第五章

保險追償工作中的其他相關證據

貨物運輸保險追償即海上貨物運輸保險、國內水路貨物運輸保險追償、公路貨物運輸保險追償和鐵路貨物運輸保險追償等的追償對象一般應為貨物運輸的承運人。承辦律師應當非常熟悉與上述各運輸方式相關的法律法規及國際公約，比較熟悉各種運輸方式下的保險理賠業務和工作方式，較為全面的了解貨物運輸保險追償訴訟和仲裁的程序，并且應當積極地向保險公司的理賠工作人員收集、調查相關證據，以備將來訴訟或仲裁之用。

根據《保險法》第45條規定，保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。并且，被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所需要知道的情況，并盡力協助保險人向第三人追償。在此過程中律師會同保險人應當注意下列問題： 5.1 證據材料收集

律師在追償過程中，除按第4條收集基本證據外，還應當盡可能要求保險人（或案件的被保險人）提供下列文件或者保管好相關文件：

5.1.1 售貨合同或貨物買賣合同或售貨確認書等，以證明交運貨物的價值、交貨方式等； 5.1.2 信用證或其他貨款支付的銀行憑證和文件；

5.1.3商業發票、增值稅發票、運輸費發票、裝卸費發票、裝箱單、裝運記錄或貨物交接文件； 5.1.4事故原因認定的證明文件；

5.1.5貨損檢驗報告或證書、檢驗費發票、倉儲費發票、堆場費發票、計量費發票等； 5.1.6貨物處理協議及相應憑證；

5.1.7 運輸合同或海運提單或空運提單或貨物收據或水路運單或陸路運單或鐵路運單，其中

如果是收貨人提出保險理賠請求的，則海運指示提單應經托運人或其他權利人背書轉 讓； 5.1.8 出口報關單；

5.1.9 來自承運人處的有關往來文件，特別是涉及貨損責任的部分； 5.1.10 貨運事故記錄，或政府主管部門出具的事故證明； 5.1.11 保險賠款的具體計算方式（保險理賠計算書）； 5.1.12 其他證據材料。5.2 證據材料審查

律師會同保險理賠人員在收集上述證據的同時，也要考慮所收集的證據在訴訟質證過程中可能發生的問題，對證據先行進行審查。對證據的審查，主要從下列方面進行： 5.2.1 背書 5.2.1.1 提單背書；

5.2.1.2 保險單或保險憑證的背書/被保險人名稱； 5.2.2 提單/空運單/水路運單/陸路運單/鐵路運單的交付。5.2.3 保函

5.2.3.1 保函的格式：抬頭、貨損、短少、滅失、提單/空運單號、日期等； 5.2.3.2 保函的內容：注明承運人或船東的地址、通訊聯系方式等； 5.2.4 檢驗報告；

5.2.4.1 檢驗公司和檢驗人員是否具備檢驗資格； 5.2.4.2 檢驗報告的結論是否詳盡和明確；

5.2.4.3 檢驗報告認定貨損情況和損失數額是否充分等。5.2.5 付款憑證

5.2.5.1 檢驗費和保險賠款的支付憑證；

5.2.5.2運輸費發票、裝卸費發票、倉儲費發票、堆場費發票、計量費發票及其支付憑證； 5.2.5.3如是委托付款的，則需要付款委托書、付款人的付款憑證；

5.2.5.4 保險賠款和保險費的對沖。此種情況下，應有被保險人和保險人就此的確認書，并附

相應的付款憑證。5.2.6 貨物交易

5.2.6.1 明確運費的承擔及其支付；

5.2.6.2 貿易合同（售貨確認書）、貿易發票和出口報關單所顯示的貨物價格是否一致。5.2.7 保險合同（保險單或保險憑證）5.2.7.1 被保險人有無保險利益（可保利益）；

5.2.7.2 造成貨物損壞的原因，是否屬于保險合同（保險單）所約定的保險人保險責任范圍。

第六章

訴訟

6.1 責任主體的識別

在保險追償過程中，尤其是在以船舶為運輸方式的追償案件中，責任主體（承運人）的識別是非常重要的，這是海上運輸的特殊性所決定的。作為律師在代理此類案件時，應仔細研究和分析貨物運輸的各個環節，謹慎甄別在運輸過程中所出現的各種人員的法律身份、地位和作用，明確界定他們各自對貨物所應負的責任；準確判定貨物損失發生的時間、地點和原因。在此基礎上，綜合分析判斷責任主體。作為律師應嚴格避免責任主體的識別錯誤，以免向錯誤的對象進行追償，而導致訴訟時效的喪失、訴訟費用的浪費或其他不利于保險人的情形發生。6.2 財產保全措施

如果經初步調查，責任主體在中國境內無經營場所或無可供執行的財產，應當立即采取訴前財產保全或訴訟財產保全措施，這既可以使司法管轄權得以確定在中國境內，同時，也為將來判決的執行提供了可靠的保障。可以采取的保全措施主要有：

6.2.1 申請訴前扣船（參考《律師代理訴前扣押船舶操作程序指引》）； 6.2.2 申請凍結責任主體的保險賠款（通常是指運輸工具的保險賠款）； 6.2.3 申請扣押、查封其他可供執行的財產。6.3 管轄權

6.3.1 因航空運輸、公路運輸、鐵路運輸、內河運輸合同，由運輸始發地、目的地或被告所

在地的地方人民法院管轄；

6.3.2 在航空運輸、公路運輸、鐵路運輸、內河運輸中，因運輸工具發生碰撞而向承運人的

對方提出侵權追償的，由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地 或者被告所在地的地方人民法院管轄；

6.3.3 因海上貨物運輸合同，由運輸始發地、目的地、被告所在地或轉運港所在的海事法院

管轄；

6.3.4 因船舶碰撞或者其他海事損害事故而向承運人的對方提出侵權追償的，由碰撞事故發

生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地或者被告所在地海事 法院管轄；

6.3.5 提單背面條款對管轄有有效約定的，應按約定確定管轄地。6.4 時效

6.4.1 針對保險追償案件，保險人應當在下列法定的時效期間內向有關法院提起訴訟或向仲

裁機構提出仲裁申請，否則，從法律上來說，保險人將喪失勝訴權；

6.4.2 涉及海運提單貨物運輸的，訴訟時效為1年，自承運人交付或應當交付貨物之日起計

算；

6.4.3 涉及船舶碰撞造成貨損的侵權之訴，追償時效為2年，自知道或應當知道權利被侵害

之日起計算；

6.4.4 涉及國內水路貨物運輸的，追償時效為1年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起

計算；

6.4.5 涉及國內陸路貨物運輸保險，追償時效為2年，自承運人交付或者應當交付貨物之日

起計算；

6.4.6 涉及航空貨物運輸保險，追償時效為2年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計

算，但需要注意的是除斥期間的規定： 6.4.6.1 因托運貨物發生損失的，應在收到貨物之日起的十四日內提出索賠；

6.4.6.2 因托運貨物發生延誤的，應在自托運的貨物交付收貨人處置之日起的二十一日內提出

索賠。

6.5 責任主體（承運人）可能成功地援引責任限制

6.5.1 針對海運貨物，根據《中華人民共和國海商法》，承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償

限額，按照貨物件數或者其他貨運單位數計算，每件或者每個其他貨運單位為666.67 計算單位，或者按照貨物毛重計算，每公斤為2計算單位，以二者中賠償限額較高的 為準；

6.5.2 涉及重大海事貨損賠償案件時，承運人可能向海事法院申請設立海事賠償責任限制基

金，保險人可能要與其他債權登記人一起按照債權比例共同參與海事賠償責任限制基 金的分配；

6.5.3 針對水路運輸貨物，除承運人可能依照《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作

業船舶海事賠償限額的規定》申請設立海事賠償責任限制基金或申請享受責任限制外，無權享受單位責任限制；

6.5.4 針對國際航空貨物運輸，根據《中華人民共和國民用航空法》，承運人對貨物的滅失或

者損壞的賠償限額，按照貨物毛重計算，每公斤為17計算單位；

6.5.5 針對國內航空貨物運輸，根據《中華人民共和國民用航空貨物國內運輸規則》，承運人

對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物毛重計算，每公斤為人民幣20元。6.5.6 注意提單背面條款對責任限制的約定；

6.5.7 在涉及責任限制的案件中，還需注意法律和受理法院對申請設立海事賠償責任限制基

金時對債權人申請債權登記的時間規定。

第七章

律師代理貨物運輸保險追償的工作方法

7.1 積極參與：由于保險追償的特殊性（法律關系復雜），律師在接受委托后應當及時跟進，會同保險人商討案件進行的步驟并立即收集證據材料。必要時，律師可在保險公司進行 保險理賠時就先行參與，注意收集有關證據、提供理賠法律咨詢意見，為以后的保險追 償做好準備。

7.2 冷靜思考：在決定扣船時一定要謹慎處理，小心識別，防止扣錯船舶，避免承擔不必要 的賠償責任。

7.3 果斷行事：案件事實證據清楚時，應當機立斷，采取有效的法律行動，進行財產保全，盡快取得責任主體的有效擔保，并根據具體情況決定是否立即進入訴訟程序。

第八章

律師代理貨物運輸保險追償其他需要注意的問題

8.1 在航空運輸中，一旦發生貨損事故，保險人應要求被保險人在除斥期間向承運人提出書

面的索賠，以避免權利的喪失。同時應保留好相應的索賠證據。

8.2 在海上貨物運輸中，因訴訟時效僅為1年。在該期間，如尚未完成保險理賠的，保險人

應要求被保險人先行向承運人提起訴訟或仲裁。在保險人作出保險賠償后，可以依據已 作出保險賠償的證據，提出將原告或仲裁申請人變更為保險人的申請。8.3 關于被保險人和承運人在運輸合同中約定進行仲裁的，在保險人取得代位求償權后，保

險人和承運人爭議解決的方式問題，各仲裁機構掌握的標準不盡一致。有的仲裁機構認 為原仲裁協議繼續有效，應由仲裁機構受理；有的認為原仲裁協議約束保險人和責任主 體，而應由法院受理。而根據上海市高級人民法院的相關案例裁定文書顯示，提單雖然 載明發生爭議的，由仲裁委員會受理。但該仲裁條款對保險人并不具有無約束力，當保 險人進行追償時，案件仍應由海事法院受理。故對此類案件涉及的仲裁條款，需要律師 謹慎對待處理。

8.4 在海上貨物運輸中，訴訟時效除非因請求人提起訴訟、仲裁或被請求人同意履行義務而

中斷，并不因請求人提出索賠而中斷。

8.5 在國際航空和海上貨物保險中，根據行業慣例，通常情況下保險人和被保險人約定保險

價值通常為標的CIF價格加成10%，一旦發生保險事故，保險人的賠償也是實際貨損的 110％。但在保險人向承運人進行追償時，一般只能按貨損的實際價值進行追索，但可 以增加貨損檢驗費用。

第九章

附

則

本指引由上海市律師協會海事海商法律研究委員會起草，其目的系為向律師提供代理貨物運輸保險追償案件方面的借鑒經驗，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。

注：本文所述的計算單位，是指國際貨幣基金組織規定的特別提款權（SDR），其人民幣數額按照國家外匯主管機關規定的國際貨幣基金組織的特別提款權對人民幣的換算辦法進行計算。

第二篇：論保險代位求償權

論保險代位求償權

保險代位求償，亦稱代位追償或第三者責任追償，是一項重要的經濟法律活動。保險代位求償權的行使問題直接關系到保險人的切身利益，加強對此問題的理論研究有助于實踐中保險理賠的順利進行。我國海商法、保險法、海事訴訟特別程序均有規定。貨運保險是最可能引起代位求償的保險領域，貨運保險中的代位求償也最具典型性。

一、保險代位求償權的概念、性質

保險代位求償權又稱保險代位權，是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標的損害負有賠償責任的第三方之索賠求償權的權利。通常認為保險代位權其實質是民法清償代位制度在保險法領域的具體運用。

關于保險代位權的權利性質，大致有三種觀點：

1、債權擬制轉移說，認為被保險人的債權雖因保險人償付保險金而消滅，但法律擬制該債權仍存在，并移轉給保險人。

2、賠償請求權說。該說認為保險人自給付保險金時起，便取得與已消滅之債權同一的賠償請求權。

3、債權移轉說。該學說認為代位求償權實質上是保險人對第三人債權的“法定受讓”，無須被保險人的讓與意思表示，也勿須債務人的同意。該說目前為大多數學者所采納。我國《海商法》規定：保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。《保險法》也規定因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。

保險法上未明確保險人行使代位求償權以保險人名義還是被保險人名義，以往對此存有爭議。目前審判實踐普遍接受保險人以自己的名義行使代位求償權。

二、被保險人的協助義務

由于代位求償權是被保險人將自己對第三人的損害賠償請求權讓渡給保險人，因此被保險人是否協助保險人進行代位追償對保險人代位求償權的實現至關重要。若沒有被保險人的協助，保險人在行使對第三人的請求權時可能會面臨諸多困難。因此，法律規定被保險人負有協助保險人行使代位求償權的義務。這種協助義務既是法律明示規定的，通常也為保險合同所載明。根據我國《保險法》和《海商法》規定，被保險人在保險人行使代位求償權過程中，應履行如下兩大義務：

（一）提供必要的證據材料和有關情況

作為保險人，在獲得代位求償權時，最關心的就是被保險人對第三人損害賠償權的權利狀況和實現可能性。而該債權債務關系是獨立于保險合同之外的，對該債權的狀況，保險人往往一無所知或者知之不多。如果被保險人不提供相關證據材料和有關情況，保險人將難以實現其代位求償權。因此，被保險人應提供的情況包括能夠證明其損害賠償請求權存在及債權債務內容的相關證據及材料。

同時，被保險人還應提供能夠證明第三者對保險事故的發生負有責任的有關證據或情況，以使保險人在代位求償訴訟中處于“知己知彼”的有利態勢。

（二）在訴訟中協助保險人向第三人追償

被保險人可以作為訴訟第三人、證人或證據提供者出庭參加訴訟，這對保險人最終贏

得代位求償訴訟具有重要意義。因為被保險人作為保險事故的當事方和受害方，對保險事

故及其責任的歸屬具有直接的認知，其認知程度遠勝于保險人通過輾轉調查、間接取證所

得到的粗淺認識，故其參與訴訟，對從程序上保證保險人代位求償權的實現具有決定意義。在訴訟階段，提供證據仍是被保險人的主要義務。從證據有效性的角度考察，被保險

人提供的證據必須至少具備以下三個要件：（1）證據的客觀性，即一切證據材料都必須是

客觀存在的事實，不能有主觀臆造的成分；（2）證據的相關性，即證據與待證的事實有內

在的聯系，并能證明待證實事實的一部或全部；（3）證據的合法性，即證據必須具有實體

法規定的特定形式，并且必須按照法定程序調查、收集、核實和提供。

三、代位求償權的放棄

保險代位求償權本質上是一種債權請求權，保險人在不違背法律和社會公共利益的前提

下，可對代位求償權進行自由處分。在保險實務中，保險人有時會處于種種考慮而放棄代

位求償權。代位求償權的放棄，可大別為兩類：

1、代位求償權的合理放棄。代位求償權的合理放棄主要有三類情由：

第一，由于被追償當事人的財力不足使代位求償難以順利進行，此時保險人可放棄或

部分放棄代位求償權。保險人在行使代位求償權時，往往先考慮第三人的經濟狀況和受償

可能性：如果第三人經濟狀況好，有賠償能力，則按先予給付的保險金數額向其追償；如

果其經濟狀況不佳，無力支付代位求償數額，則保險人將作一權衡，或酌情減免，或分期

償付，或放棄代位求償權。尤其在出現上述保險人代位求償權與被保險人對第三人的繼續

損害賠償請求權產生利害沖突的情況下，保險人亦可能從自身信譽和客戶利益的角度考慮，放棄或部分放棄其代位求償權。

第二、保險人之間因各自行使保險代位求償權可能招致利益沖突，故均協議放棄代位

求償權。此種情形多發生在被保險人之間互有過錯的情況下，如汽車保險人之間的“碰撞

棄權”協議。根據此協議，若在兩家保險公司投保的兩輛汽車因駕車人互有過錯而碰撞受

損時，每個保險人均僅負責賠償各自承保的被保險人的損失，而放棄行使相應的代位求償

權，不追究相對方的侵權行為責任。

第三，因被保險人與侵權第三人有某種利益聯系，并在被保險人的強烈敦請下，保險

人可放棄相應的代位求償權。如雇主責任險的保險人與被保險人約定，保險人不以雇主的名義行使對有過失雇員的追償權，即如果雇主的雇員因過失致客戶或他人利益受損，雇主

從保險人處得到保險金補償受害人損失后，保險人不再代位向有過失的雇員進行追償。

2、代位求償權的不合理放棄。主要是指保險人對代位求償工作的重要性缺乏應有的正確認

識的情況下，不負責任的放棄了本應行使的代位求償權。這種現象在我國保險業中相當普

遍。長期以來，我國保險市場由中國人民保險公司一家獨攬，壟斷經營，代位追償的意識

相當淡薄。現今，保險業競爭格局初步形成，代位求償已在涉外業務中占得一席之地（因

涉外保險大多數額巨大，到了非追償不可的境地），但國內保險業務的代位追償卻依舊門

庭冷落。各省市保險公司均未設立專門的代位追償機構，各地均未形成代位追償專業隊伍，代位求償不列入保險企業經營考核的專項指標，對零星發生的代位求償活動不列入保險業

務專項統計，因此保險人肆意放棄代位求償權的現象比比皆是。

三、貨運保險代位求償的訴訟時效

代位求償訴訟時效的起算時間從保險事故發生之日起計算，理賠完成之日與保險事故發

生之日必然存在時間差，有可能造成代位求償訴訟時效的喪失，因此要求被保險人在保險

事故發生后履行一定的追償義務，以保障訴訟時效的延續（國外有紅線保險條款，保險人

在保險單上加印套紅色條款，以提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權）。

至于保險人在理賠之前與造成保險標的損害的第三人的磋商，并不構成保險人代位求償訴

訟時效的中斷，因此時保險人尚未支付保險金，不享有代位求償權。保險人理賠之后當然

取得代位求償權，即使被保險人未履行追償義務，訴訟時效期間保險人的追償行為足已構

成訴訟時效的中斷，無須被保險人通知第三人權益轉讓的事實。因而保險人自身及時理賠，盡快向第三人追償也是保全時效的方法。

貨運保險代位求償訴訟時效依據運輸方式而定。運輸合同的索賠時效在不同領域有差異。海商法上的運輸索賠時效為1年，內陸公路、水路、鐵路、航空運輸的時效按照民法或者

特別法上的規定。

四、被保險人與第三人之間減免責任對保險代位求償權的影響

減免責任主要指被保險人與第三人之間的合同存在限制責任條款或者保險事故發生后

被保險人減輕或者免除第三人的賠償責任。

減免責任分為約定減免和法定減免兩種情況，《合同法》運輸合同第312條貨物的毀

損、滅失的賠償額，當事人有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確，依照本法

第61條的規定仍不能確定的，按照交付或者應當交付時貨物到達地的市場價格計算。法

律、行政法規對賠償額的計算方法和賠償限額另有規定的，依照其規定。法律、行政法規的另有規定就是法定的限制賠償責任的依據。在鐵路法、郵政法、航

空運輸領域有相關規定。公路、國內水路運輸領域尚沒有行政法規以上級別的限額賠償規

定。約定減免還可以分為依行業慣例的附和條款約定減免和當事人自由約定減免。某些行

業，如快遞業、保管業等，普遍有限制賠償內容的附和條款。法定限額賠償，保險人應當

知曉，受其約束，在保險人行使代位權時第三人可以據此抗辯，被保險人投保時未告知的，不違反最大誠信原則。

約定減免責任對保險代位求償權的影響。保險人代位行使被保險人對第三人的損害賠償請

求權，則第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。被保險人與第三人之間約定減免賠

償責任，因其發生的時間不同，對保險代位權產生的影響也不同。大致可分為以下時段：

（一）保險合同成立前，保險人明知存在減免責任條款的，保險人仍同意承保的，保險事

故發生后，保險人不得以存在減免條款抗拒被保險人的賠償保險金請求權，保險人支付保

險賠償款后行使代位權時應受減免責任條款的約束，直至不行使保險代位權。

（二）保險合同成立后，保險事故發生前，被保險人與第三人達成減免責任條款的，第三

人可以對抗保險事故發生后保險人的代位求償權。而保險人能否據此對抗被保險人的保險

賠償請求權，依賴于被保險人在設定減免責任條款后保險事故發生前是否通知保險人。保

險法第37條在合同有效期內，保險標的的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當

及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。被保險人未履行前款規定的通知義務的，因保險標的的危險程度增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。減

免條款本身不影響保險事故發生的機率，但足以影響保險人的利益。被保險人履行通知義

務后，保險人不要求增加保險費或解除合同，也未以其他方式明示反對的，應視為接受減

免責任條款，受該條款的約束。保險事故發生后，保險人不能拒絕承擔保險責任。若保險

人明示反對后增加保險費或解除合同前發生保險事故，保險人有權拒絕承擔保險賠償金的責任。此時被保險人的減免責任條款構成對保險代位求償權的侵害，保險人有權在相應減

免范圍內拒絕履行保險賠償義務。

（三）保險事故發生后，保險理賠前，被保險人與第三

人達成減免責任條款的，保險人當然有權拒絕承擔保險賠償責任。已經支付保險賠償的，保險人有權以被保險人違反保險合同的代位求償權條款為由追回已支付的保險賠償，保險

人支付保險賠償時明知減免責任條款的除外。

（四）保險理賠后，保險人當然取得保險代

位求償權。被保險人不再享有第三人的賠償請求權，因而被保險人無權處分賠償請求權，被保險人與第三人的減免責任條款無效。第三人不得據此抗辯保險人的代位求償權。保險

人也不能據此要求被保險人返還保險賠償金。

五、代位行使的權利范圍

財產保險中，第三人大致可因侵權行為和合同違約行為損害保險標的，在海商法上還

有共同海損引起的保險代位求償問題。

侵權行為的民事責任，根據侵權行為的具體情節，侵害人應當承擔返還財產、折價賠償、恢復原狀、賠償損失的民事責任。侵占財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折

價賠償。損壞財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵

害人并應當賠償損失。鑒于保險所代位權利的債權性質，保險人因侵權的代位求償權指的是損害賠償請求權，不包括返還財產和恢復原狀。合同違約行為的民事責任，依《合同法》第107條有繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等形式。保險人得依合同違約的代位求

償權也僅僅是賠償損失，不包括繼續履行和采取補救措施。可見保險人行使代位權時不享

有被保險人對第三方可行使的所有權利。

保險人得代位的被保險人對第三人的損害賠償請求權與被保險人實際享有的對第三人的損害賠償請求權的金額范圍也不完全一致。首先，保險人代位權受到保險賠償額的限制。

其次，與保險責任的范圍有關，在保險責任范圍內發生的損失額，屬于保險人可代位行使的權利范圍，原則上保險責任之外的原因造成保險貨物的損失，保險人不負賠償責任，因

此保險人代位的求償權中也不包括此項損失的賠償請求權。

六、保險代位權成立及行使的條件

（一）成立條件

《保險法》第45條是保險人代位權的法律依據。保險代位的理論依據通常解釋為：

1、不

能讓被保險人因投保而取得額外的利益；

2、不能讓有過錯的第三者逃避在法律上的賠償責

任。

（二）行使條件

我國保險法關于代位求償權的行使條件于第44條第1款：“由第三者對保險標的的損

害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償范圍內代位行使被

保險人對第三者請求賠償的權利”。依此條規定，保險人行使代位求償權須滿足以下三個

條件：

1、被保險人因保險事故對第三人有損害賠償請求權。這是保險人行使代位求償權的前

提條件。被保險人因保險事故對第三人享有損害賠償請求權，就是保險人所代位行使的實

體權利，因此被保險人享有相應請求權是保險人行使代位求償權不可或缺的條件。我國目

前的財產保險合同條款均強調被保險人應將向第三人追償的權利讓與保險公司，并協助保

險公司向第三人追索。

2、保險人對被保險人已給付保險金。這是代位求償權行使的實質性條件。保險事故發

生后，被保險人于保險人依保險合同給付保險金之前，仍據有對第三人的損害賠償請求權，這主要有兩點考慮：第一，損害賠償請求權乃被保險人固有的權利，若被保險人在未獲相

應補償前草率將索賠權移轉給保險人，將面臨無法向第三人求償的境地；第二，若被保險

人在保險事故發生后即將索賠權移轉，而將來因故未獲保險金賠償，將面臨未得先失、兩

俱落空的尷尬局面。故各國保險法均規定，保險人須先給付保險金之后，方可行使代位求

償權。

3、代位求償權的金額以給付的保險金額為限。這是代位求償權行使的額度條件。保險人行

使代位求償所得的金額不得超出保險金的給付額。若追償所得少于保險金給付額，由保險

人自擔風險；若追償所得超過保險金給付額，超過部分應歸被保險人所有。保險人行使代

位求償權，并不影響被保險人的其他權利。

七、保險代位求償的對象限制

任何對保險標的的損害負有賠償責任的第三人，都可以成為保險人代位求償的對象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各國保險法對代位求償的對象均有所限制。我國

保險法對代位求償對象的限制體現在保險法第47條，該條規定：除被保險人的家庭成員

或者其他組成人員故意造成本法第45條第1款規定的保險事故以外，保險人不得對被保

險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償的權利。考慮保險法第45條的規定，保險人當然不能向被保險人本人行使代位請求賠償的權利。其意義在于，如果保險人向被

保險人本人追償，則被保險人所受損失無法得到保險的補償，保險也就失去其存在的意義。而被保險人的家庭成員或者其他組成人員的故意行為所造成保險標的損失，保險人仍享有

代位求償權，如果是被保險人本人故意行為所造成的損失，保險人不負賠償責任。被保險人的家庭成員范圍，應指與被保險人共同生活，與被保險人擁有共同財產，在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成成員。而“被保險人的組成成員”則是另

一范疇的概念，系指被保險人為機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。將“被保險人家庭成員”與“被保險人組成成員”有意區分，反映了保險

代位求償權在自然人領域與法人、組織領域的不同限制。這是因為企業、事業等組織與其

員工存在著類似于家庭成員間的共同利益。

八、代位求償權中第三人的抗辯

第三人對被保險人的抗辯可以向保險人主張。除此之外，第三人對保險人的保險代位權

還有如下抗辯：

1、保險人與被保險人之間保險合同不成立或者無效的抗辯。

2、未取得代位求償權的抗辯，保險人未就保險標的受損害的部分向被保險人進行賠付，保險人就不取得保險代位求償權。

3、保險人代位的權利與其向被保險人承擔的保險責任不一致的抗辯。比如，被保險人

投保的是短量險，保險公司賠付后，就不能代位向第三人行使貨損的求償權。

4、保險人依據保險合同不應該賠付而予以賠付的抗辯。保險標的的損害雖然由于第三人的行為所致，但不屬于保險事故范圍，保險人予以賠付的，保險人不享有保險代位權。保險人基于不合理的賠付使被保險人獲得利益雖然形式上彌補了被保險人的損失，但基于保險人過失的賠付而使被保險人的獲益屬于被保險人的不當得利，保險人有權要求被保險人返還，如果保險人明知不應賠付而賠付視為贈與也未嘗不可。總之被保險人對第三人的請求賠償權并未移轉給保險人，被保險人并不喪失向第三人請求賠償的權利，第三人應有抗辯的余地，第三人對被保險人承諾賠償的意思表示足以挑戰保險人的請求權；第三人向被保險人的賠付行為當屬有效賠付，而保險人在保險事故范圍內支付保險金后當然取得保險代位權，之后第三人向被保險人賠償的行為無效。

九、保險人代位求償權的保護

保險代位求償權的保護方式與途徑因各國采用“當然代位主義”或“請求代位主義”而有所區別。

（一）當然代位主義下代位求償權的保護

在采用當然代位主義的國家中，保險人賠付被保險人之后，被保險人對第三人的索賠權在保險金賠償范圍內當然地轉移給保險人。此時，被保險人已非第三人的法定債權人，因此第三人若向被保險人賠償損失，其清償性質為民法上的非債清償。根據民法的一般法理，為保護善意的第三者，以第三者清償時善意為限，其清償仍然有效。而此時，被保險人雙重獲利，構成不當得利。根據保險補償原則，保險人有權要求被保險人返還第三者的賠償金。相反，如果第三者向被保險人賠償損失，是“明知”或“因重大過失而不知”的行為，且保險人已賠付了保險金的，其清償不發生法律效力，保險人仍可向其行使代位求償權。

在采用當然代位主義的情況下，一旦保險人支付了保險賠款，被保險人對第三人的損害賠償權當然地轉移給保險人，因此被保險人在取得保險金賠償后擅自放棄對第三人的賠償請求權的，不產生法律效力，即保險人仍然有權向第三人行使代位求償權。實踐中，如果因被保險人的原因致保險人完全喪失代位追償權利的，保險人可以拒絕賠償；如果因被保險人的過錯致使保險人部分喪失代位追償權利的，保險人可以按比例相應扣減部分保險賠償金。通常實踐中較為常見的被保險人損害保險人代位求償權的行為包括：與第三人在法院或仲裁機構主持下簽訂民事調解書；或者雙方以其它形式訂立免賠協議；或者雙方在合同中訂立使保險人無法行使代位求償權的免責條款；或者由于其它過失，如丟失重要證據、訴訟時效超過等使保險人無法行使代位求償權。

（二）請求代位主義下保險人代位求償權的保護

在實行請求代位主義的國家，被保險人對第三者的損害賠償請求權，在取得保險金賠償后，并非立即轉移給保險人，還須被保險人明示地將其享有的損害賠償請求權讓渡給保險人，保險人方能取得代位求償權。此時，如果因被保險人的原因使保險人無法行使代位求償權，或致保險人行使代位求償權的權利受到損害，根據這些國家的法律規定，保險人可以侵權為由，向被保險人請求損害賠償。

第三篇：律師辦理法律援助案件業務操作指引

律師辦理法律援助案件業務操作指引

1總則

為了保障律師依法履行職責，規范律師辦理法律援助案件的執業行為，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國律師法》、《法律援助條例》、《刑事訴訟法律援助工作的規定》（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部）、《律師和基層法律服務工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》（司法部）、《辦理法律援助案件程序規定》（司法部）、《上海市法律援助若干規定》的規定以及上海市相關法規、規章的規定，制定本業務指引。

1.1 律師應積極支持并參加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其執業機構所屬的區、縣法律援助中心指派辦理的案件。律師接受案件后無正當理由不得拒絕、拖延或中止辦理案件，也不得擅自轉交給其他律師辦理。

1.2 律師在辦理案件過程中，必須嚴格遵守國家法律法規和各級司法行政機關以及中華全國律師協會和上海市律師協會的規定，堅持以事實為根據，以法律為準繩，恪守職業道德和執業紀律。

1.3 律師辦理案件過程中，必須堅持依法維護受援人的合法權益，維護法律的公正實施，忠于職守，認真負責；保守在辦理法律援助案件中知悉的國家秘密、商業秘密，不得泄露受援人的隱私，及時向受援人通報案件的進展情況。

1.4 律師在辦理案件或咨詢的過程中，嚴禁其以交通費、文印費等任何名義向受援人或其家屬收取費用，嚴禁接受受援人或其家屬的各類直接或間接利益。

1.5 律師所在執業機構應當對律師辦理的法律援助案件進行業務指導，督

促律師在辦案過程中盡職盡責，做好工作。

1.6 律師在辦理法律援助事項時不得借機向受援人為自己、其他律師、本執業機構或其他律師所在執業機構承接有償法律業務。

2．律師辦理法律援助案件的范圍與代理申請法律援助

2.1 法律援助案件范圍

2.1.1 律師在法律援助機構指派或者安排下，為受援人依法提供以下法律援助服務：

（1）征得民事案件、行政案件受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協議，擔任代理人，參加訴訟；

（2）征得刑事案件犯罪嫌疑人同意后，為其提供法律幫助，代理申訴、控告，申請取保候審；征得犯罪嫌疑人、被告人同意并接受委托后，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人及其法定代理人、公訴案件被害人及其法定代理人或者其近親屬、刑事附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人的委托，擔任訴訟代理人，參加訴訟；

（3）依法擔任死刑（含死緩）復核案件被告人的辯護人，為其提供辯護；

（4）征得受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協議，擔任代理人，參加調解、仲裁活動；

（5）征得受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協議，提供專項法律援助服務；

（6）征得受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協議，擔任由人民檢察院提起抗訴的案件的辯護人或代理人，參加訴訟；

（7）擔任強制醫療案件的被申請人或者被告人的代理人，為其提供法律幫助；

（8）法律援助機構指派的其他案件。

2.2 律師代為申請法律援助范圍

2.2.1 律師可在法律援助機構的指導、管理下，在法律援助范圍內依法代為符合下列條件的當事人提出法律援助申請：

1.公民具有以下法律事務，因經濟困難而無法委托律師代理，需要向法律援助機構申請法律援助的：

（1）依法請求國家賠償的；

（2）請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；

（3）請求發給撫恤金、救濟金的；

（4）請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；

（5）請求支付勞動報酬的；

（6）主張因見義勇為行為產生的民事權益的；

（7）在簽訂、履行、變更、解除和終止勞動合同過程中受到損害，主張權利的；

（8）因工傷、交通事故、醫療事故受到人身損害，主張權利的；（9）因遭受家庭暴力、虐待、遺棄，合法權益受到損害，主張權利的；

（10）有必要代為申請法律援助的其他情形。

2.刑事訴訟中有下列情形之一的，犯罪嫌疑人、被告人或其他當事人因經濟困難沒有委托辯護人或代理人，需要申請法律援助的：

（1）未被羈押的犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后，因經濟困難沒有聘請律師的；

（2）公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的；

（3）自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的；

（4）公訴人出庭公訴的案件，未被羈押的被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的；

（5）未被羈押的被告人是盲、聾、啞人或者未成年人而沒有委托辯護人的，無須提供經濟困難的證據，即可以代為申請法律援助；

（6）未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人有智力殘疾或障礙且有證據證明的；

（7）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辯護人，而未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的；

（8）人民檢察院抗訴的案件；

（9）案件具有重大社會影響的；

（10）公訴案件中的被害人及其法定代理人、近親屬, 自訴案件中的自訴人及其法定代理人，刑事附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的；

（11）有必要代為申請法律援助的其他情形。

2.2.2 代為申請程序

1.律師在接受當事人委托代理申請法律援助后，應詳細詢問有關案情，并根據有關法律援助的規定，進行逐步審查和判斷，是否符合法律援助條件。對不符合法律援助條件和范圍的，律師應告知當事人不能予以代理的理由，如當事人有異議，應告知直接向法律援助中心提出申請。

2.符合法律援助條件的，律師指導當事人按照《上海市司法局關于法律援助工作的規定》第二十九條的規定填寫法律援助申請表。經律師所在執業機構負責人審核同意后，將申請表連同有關證明材料在五個工作日內報法律援助中心審批。

3.律師代為申請的民事、行政、仲裁、非訴訟法律服務代理和刑事辯護的法律援助應當收集并提交下列證件、證明材料：

（1）申請人的身份證或者其他有效的身份證明，代理申請人還應當提交有代理權的證明；

（2）經濟困難的證明；

（3）與申請法律援助事項有關的案件材料。

2.2.3 受援人經濟困難的標準

1.法律援助對象經濟困難的標準，以上海市統計局公布的上一全市低收入家庭人均可支配收入金額為標準。

2.申請人住所地的經濟困難標準與受理申請的法律援助機構所在地的經濟困難標準不一致的，按照受理申請的法律援助機構所在地的經濟困難標準執行。

2.2.4 經濟困難的證明

1.經濟困難證明由法律援助申請人戶籍所在地或者居住地的街道辦事處、鄉鎮人民政府出具，并加蓋公章。經濟困難證明的內容應當包括本人的勞動能力、就業狀況以及家庭成員、家庭月（年）人均收入、家庭財產等內容。

2.公民因見義勇為導致訴訟或者仲裁需要法律援助的，無需提供經濟狀況證明。

3.農民工申請支付勞動報酬和工傷賠償法律援助的，不再審查其經濟困難條件。

4.申請人持有下列證件、證明材料的，無需再遞交經濟狀況證明：

（1）城市居民最低生活保障證或者農村居民最低生活保障證；

（2）農村特困戶救助證；

（3）農村“五保”供養證；

（4）人民法院給予申請人司法救助的決定；

（5）在社會福利機構中由政府出資供養或者由慈善機構出資供養的證明材料；

（6）殘疾證及殘疾申請人住所地或者經常居住地的村民委員會、居民委員會出具的無固定生活來源的證明材料；

（7）依靠政府或者單位給付撫恤金生活的證明材料；

（8）因自然災害等原因導致生活出現暫時困難，正在接受政府臨時救濟的證明材料；

（9）法律、法規及省、自治區、直轄市人民政府規定的能夠證明法律援助申請人經濟困難的其他證件、證明材料。

2.2.5 法律援助機構的選擇

1.律師代為申請法律援助，應當向義務人或者被請求人所在地的區、縣法律援助機構提出申請；申請法律援助的案件屬于上海市高級或者中級人民法院管轄范圍的，應當向上海市法律援助機構提出申請。

兩個以上法律援助機構均可受理申請的，律師應當代為向其中一個法律援助機構提出申請。

2.公安機關偵查階段的刑事法律援助案件，律師應按下列情況代為向上海市各法律援助機構申請：

（1）各區（縣）公安分局辦理的案件，向辦案機關所在區（縣）法律援助中心提出申請；

（2）上海市公安局經偵總隊、刑偵總隊、水上公安局、上海港公安局辦理的案件，向上海市虹口區法律援助中心提出申請；

（3）上海市公安局治安總隊、網安總隊、文保分局、長航公安局辦理的案件，向上海市黃浦區法律援助中心提出申請；

（4）上海市公安局出入境管理局辦理的案件，向上海市浦東新區法律援助中心提出申請；

（5）上海市公安局交警總隊、消防局辦理的案件，向上海市長寧區法律援助中心提出申請；

（6）上海市公安局邊防局辦理的案件，根據案發地分別向上海市浦東新區或者長寧區法律援助中心提出申請；

（7）上海市公安局軌道公交總隊辦理的案件，根據案發地就近原則，分別向上海市黃浦區、靜安區或者閘北區法律援助中心提出申請；

（8）上海市公安局化工分局辦理的案件，向上海市奉賢區法律援助中心提出申請；

（9）上海市公安局機場分局辦理的案件，根據案發地分別向上海市浦東新區或者長寧區法律援助中心提出申請；

（10）上海市公安局農場分局辦理的案件，向上海市寶山區法律援助中心提出申請；

（11）上海鐵路公安局、上海海關緝私局辦理的案件，向上海市法律援助中心提出申請；

（12）上海鐵路公安處辦理的案件，向上海市閘北區法律援助中心提出申請；

（13）海事公安局辦理的案件，向上海市楊浦區法律援助中心提出申請；

（14）勞教公安處辦理的案件，向上海市青浦區法律援助中心提出申請；

（15）上海市軍天湖農場公安局辦理的案件，由上海市靜安區法律援助中心受理；上海市白茅嶺農場公安局辦理的案件，向上海市長寧區法律援助中心提出申請。

3.審查起訴階段的刑事法律援助案件，律師應按下列情況代為向上海市各法律援助機構申請：

（1）上海市各區（縣）人民檢察院辦理的案件，由辦案機關所在區（縣）法律援助中心受理；

（2）上海鐵路運輸檢察院辦理的案件，由上海市閘北區法律援助中心受理；

（3）上海市人民檢察院、上海市人民檢察院第一分院、上海市人民檢察院第二分院、上海市人民檢察院鐵路運輸分院辦理的案件，由上海市法律援助中心受理。

4.審判階段的刑事法律援助案件，律師應按下列情況代為向上海市各法律援助機構申請：

（1）上海市各區（縣）人民法院辦理的案件，由辦案機關所在區（縣）法律援助中心受理；

（2）上海市各區（縣）人民法院辦理的未成年人或者知識產權案件，由提起公訴的人民檢察院所在地的區（縣）法律援助中心受理，也可以由審理法院所在地的區（縣）法律援助中心受理；

（3）海鐵路運輸法院辦理的案件，由上海市閘北區法律援助中心受理；

（4）上海市高級人民法院、上海市第一中級人民法院、上海市第二中級人民法院、上海市鐵路運輸中級法院辦理的案件，由上海市法律援助中心受理。

3.法律援助案件委托關系的建立

3.1 律師接受各級法律援助機構指派后，應在三個工作日內與受援人取得聯系，并就委托的范圍、內容、權限等事項協商一致后，以律師所在執業機構名義與受援人或其法定代理人簽署委托代理協議，明確雙方的權利義務。委托代理協議應一式二份，一份交由受援人或其法定代理人保存，一份由律師所在執業機構歸檔保存。

3.2 律師接受法律援助指派后，發現有下列情形之一的，應當主動告知指派案件的法律援助機構，以便決定是否繼續由其辦理該項法律援助：

（1）與受援人利益沖突方是近親屬或其他利害關系人；

（2）與受援人利益沖突方已委聘的律師或者其他代理人是近親屬或其他利害關系人；

（3）其他與受援人利益有沖突的情況。

3.3 律師接受受援人委托后，無正當理由的，不得轉委托他人辯護或者代理。確有特殊情況無法承辦該案件的，必須報案件指派法律援助機構批準后，由法律援助機構另行指派，同時移交相關案件材料。

律師接受受援人委托后，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理。但是，委托事項違法、委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。

3.4 律師接受指定辯護后，應在開庭前會見被告人，詢問被告人是否同意法院指定辯護人為其辯護，被告人不同意的，律師應當記錄在案，并通知人民法院和法律援助機構；被告人同意的，律師應及時辦理有關辯護手續，履行辯護職責，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定提供指定辯護服務。

3.5 律師辦理法律援助案件應向人民法院或有關單位提交法律援助機構或律師所在執業機構的公函。

4．委托關系的終止

4.1 援助律師無正當理由不得擅自終止法律援助事項。

4.2 由人民法院審理的法律援助案件，以人民法院制作的判決書、裁定書或調解書，作為結案依據；由仲裁機構仲裁的法律援助案件，以仲裁機構制作的仲裁書或調解書，作為結案依據；其他的法律援助案件，在履行指派通知所規定的義務后，報案件指派法律援助機構批準后方可結案。

4.3 律師在承辦法律援助案件過程中，發現受援人有下列情形之一的，應當及時向案件指派法律援助機構報告，法律援助機構審查核實后，決定終止該項法律援助的，律師應馬上終止該案的法律援助工作：

(1)受援人不再符合法律援助經濟困難標準的；

(2)案件依法終止審理或者被撤銷的；

(3)受援人自行委托其他代理人或者辯護人的；

(4)受援人要求終止法律援助的；

(5)受援人利用法律援助從事違法活動的；

(6)受援人故意隱瞞與案件有關的重要事實或者提供虛假證據的；

(7)法律、法規規定應當終止的其他情形。

4.4 律師在辦理法律援助案件過程中如出現下列情況，應當及時向案件指派法律援助機構報告。法律援助機構審查核實后，決定終止該項法律援助的，律師應立即終止其法律援助工作：

（1）律師被取消或者中止執業資格的；

（2）發現不可克服的利益沖突的；

（3）律師的健康狀況不適合繼續代理的；

（4）繼續代理將違反法律或者執業規范的；

（5）受援人堅持追求律師認為無法實現的或不合理、不合法的要求的。

4.5 律師以及所屬事務所接到法律援助機構《終止法律援助決定書》后，應當與受援人解除委托代理協議，并函告相關司法機關。

4.6 律師根據法律援助機構決定終止該項法律援助的，應當向受援人說明理

由并制作筆錄作為歸檔材料。同時律師應寫出辦案小結，說明原因，并附上相關

手續，整理案卷歸檔。

4.7 提前終止法律援助案件代理的，律師應當盡量不使受援人的合法利益受到影響，并提前向受援人發出書面通知，使其有充分時間再委聘其他法律服務人員、收回各類材料的原件等。

5.律師辦理各類法律援助案件的基本要求

5.1 律師承辦法律援助案件應當接受案件指派法律援助機構的業務指導和監督，遵守其制定的行為規范和規則。

5.2 律師在辦理法律援助案件時，應與案件指派法律援助機構保持聯系，如實填寫法律援助機構要求的相關文書。律師應當于刑事案件指派后3日內、民事、行政案件指派后10日內，向法律援助機構指派人員遞交《法律援助辦案計劃》。對于時間較緊的案件，律師可口頭報送《法律援助辦案計劃》，由法律援助機構工作人員記錄在案。因客觀原因需要變更《法律援助辦案計劃》的，應當及時告知法律援助機構。

《刑事法律援助辦案計劃》內容包括法援編號、案件承辦單位、案件承辦人員、預計閱卷日期、預計會見日期、法院開庭日期、預計結案日期。

《民事（行政）法律援助辦案計劃》內容包括法援編號、案件承辦單位、案件承辦人員、預計會見受援人日期、預計完成調查取證日期、預計遞交起訴狀（答辯狀）日期、預計開庭日期（憑辦案經驗、法院排案規律進行預測）、預計結案時間。

5.3 法律援助案件必須由律師親自辦理，未經法律援助機構同意，嚴禁以承辦人名義接受案件后交由其他律師辦理。

5.4 律師接受指派后，應及時與案件承辦機關取得聯系，向其提交《法律援助指派通知書》、《律師事務所函》、《授權委托書》，并出示律師執業證。

5.5 律師應當在法律援助案件結案后30天內，向法律援助機構遞交結案材料。

結案材料包括：《法律援助辦案補貼申請表》、《法律援助案件/事項結案報告表》、辦案卷宗。

5.6 案件辦理過程中，受援人撤訴或另行委托辯護人致使案件終止的，應及時向法律援助機構遞交詳細的書面情況說明。

5.7 刑事法律援助案件

5.7.1 律師接受指派后，應及時向案件承辦機關了解受援人的羈押情況，在最快的時間內會見受援人。律師會見受援人時，應當征詢其是否同意本律師為其辯護。受援人表示同意的，應在《會見筆錄》上簽字確認；受援人不同意的，則應記錄在案并在《會見筆錄》簽字確認，律師應當及時將該情況反饋給法律援助機構。

5.7.2 律師會見受援人，事先應準備會見提綱，會見時，應認真聽取受援人的陳述和辯解，發現、核實、澄清案件事實和證據材料中的矛盾和疑點。律師會見受援人應制作會見筆錄，并交受援人閱讀（不認字者向其宣讀）。如果記錄有遺漏或者差錯，應當允許受援人補充或者改正。在受援人確認無誤后要求其在筆錄上簽名。

5.7.3

律師在案件偵查階段的工作

5.7.3.1 律師接受指派后，應及時與偵查機關取得聯系，向其提交《法律援助指派通知書》、《律師事務所函》，并出示律師執業證。

5.7.3.2 偵查階段，律師可以為受援人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解受援人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出辯護意見。

5.7.3.3 律師應當會見在押的受援人。會見時，應向關看守所提交《律師執業證》、《法律援助指派通知書》、《律師事務所會見介紹信》。

5.7.3.4 律師會見受援人時可為其提供法律咨詢，告知以下法律規定以及享有的權利：

（1）有關強制措施的條件、期限、適用程序的法律規定；

（2）有關偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規定；

（3）對偵查人員的提問有如實回答的義務及對與本案無關的問題有拒絕回答的權利；

（4）有要求自行書寫供述的權利，對偵查人員制作的訊問筆錄有核對、補充、改正、附加說明的權利以及在承認筆錄沒有錯誤后應當簽名或蓋章的義務；

（5）享有偵查機關應當將用作證據的鑒定結論向他告知的權利及可以申請補充鑒定或者重新鑒定的權利；

（6）享有的辯護權；

（7）享有的申訴權和控告權；

（8）《中華人民共和國刑法》關于受援人所涉嫌的罪名的有關規定；

（9）《中華人民共和國刑法》關于自首、立功及其他相關規定；

（10）《中華人民共和國刑事訴訟法》有關刑事案件偵查管轄的法律規定；

（11）其他有關法律問題。

5.7.3.5 律師根據向偵查機關了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情況，向偵查機關提出辯護意見。

5.7.4 律師在審查起訴階段的工作

5.7.4.1 審查起訴階段律師會見受援人的具體程序參照本指引在偵查階段的會見規定。

5.7.4.2 律師持《法律援助指派通知書》、《律師事務所函》及《律師執業證》有權到人民檢察院查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、審訊筆錄、證人證言和技術性鑒定材料。訴訟文書包括立案決定書、拘留證、批準逮捕決定書、逮捕決定書、逮捕證、搜查證、起訴意見書及其它文書；技術性鑒定材料包括法醫鑒定、司法精神病鑒定、物證技術鑒定等鑒定性文書。摘抄、復制時應保證其準確性、完整性。律師摘抄、復制的材料應當保密，并妥善保管。

5.7.4.3 審查起訴階段，律師可以根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，調查、收集與案件有關的材料。調查、收集時應持律師事務所介紹信，出示律師執業證，一般應由二人進行。

5.7.4.4 經本人同意，律師可以向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關的材料，但事先應根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，向公訴機關提出書面申請并取得同意。

5.7.4.5 律師可以向證人或者其他單位和個人收集與案件有關的材料，但應事先征得本人同意，并在調查筆錄上記明。

5.7.4.6 律師認為必要時，可以申請公訴機關收集、調取證據。

5.7.4.7 律師應根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定，向公訴機關提出關于本案的辯護意見。

5.7.5 律師在訴訟階段的工作

5.7.5.1 律師有權到審判機關查閱、摘抄、復制全部案件材料。

5.7.5.2 律師查閱案件材料應當著重了解以下事項：

（1）受援人的基本情況；

（2）受援人被指控犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節等；

（3）受援人無罪、罪輕的事實和材料；

（4）證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的基本情況；

（5）被害人的基本情況；

（6）偵查、審查起訴階段的各種法律手續和訴訟文書是否合法、齊備；

（7）技術性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結論及其理由等；

（8）同案被告人的有關情況；

（9）有關證據的客觀性、關聯性和合法性，證據之間及證據本身的矛盾和疑點；

（10）相關證據能否證明起訴書所指控的犯罪事實及情況，有無矛盾與疑點；

（11）其它與案件有關的材料。

5.7.5.3 律師會見在押受援人，應當攜帶人民檢察院的《起訴書》副本、《法律援助指派通知書》、《律師事務所會見專用介紹信》和《律師執業證》。

5.7.5.4 律師會見受援人，事先應準備會見提綱。會見時，應認真聽取被告人的陳述和辯解，發現、核實、澄清案件事實和證據材料中的矛盾和疑點，重點了解以下情況：

（1）受援人的身份及其收到起訴書的時間；

（2）受援人是否承認起訴書所指控的罪名；

（3）指控的事實、情節、動機、目的是否清楚、準確；

（4）起訴書指控的從重情節是否存在；

（5）受援人關于無罪辯解的理由；

（6）有無從輕、減輕、免予處罰的事實、情節和線索；

（7）是否有立功表現；

（8）是否存在超期羈押及合法權益是否受到傷害等情況。

5.7.5.5 律師會見受援人被告人時，應向受援人介紹法庭審理程序，告知受援人在庭審中的訴訟權利、義務及應注意的事項。

5.7.5.6 律師可以根據實際情況依法調查、收集與案件有關的證據材料。律師根據案件需要也可以申請審判機關收集、調取證據。

5.7.5.7 開庭前，律師應將收集的證據材料進行復制，舉證時將原件提交法庭。

5.7.5.8 法庭調查階段，律師可以請求法庭向公訴機關調取其收集的能夠證明受援人無罪或者罪輕的證據材料。

5.7.5.9 法庭辯論階段，律師應認真聽取公訴人發表的控訴意見，記錄要點，并做好下一輪辯論的準備。

5.7.5.10 律師發表辯護意見應針對公訴人的指控，從事實是否清楚、證據是否確實充分、適用法律是否準確無誤、訴訟程序是否合法等不同方面進行分析論證，并提出關于案件定罪量刑的意見和理由，提出受援人無罪、罪輕的辯護意見，以及對受援人從輕、減輕或者免除處罰等方面的辯護意見。

5.7.5.11 律師接到開庭通知書后應按時出庭，因下列情形之一不能出庭的，應及時與審判人員聯系，申請延期開庭：

（1）律師收到兩個以上開庭的通知，只能按時參加其中之一的；

（2）庭審前律師發現重大證據線索，需進一步調查取證或申請新的證人出庭作證的；

（3）由于客觀原因律師無法按時出庭的。

5.7.5.12 律師申請延期開庭，未獲批準，又確實不能出庭的，應與法律援助機構聯系，妥善解決。

5.7.6 律師辦理刑事法律援助案件，若經調查閱卷及律師所在執業機構三名資深律師出席的案件討論會討論后認為受援人不構成犯罪，準備為其作無罪辯護的，應當及時報指派案件的法律援助機構備案。

5.7.7 對重大、復雜、疑難、涉及社會穩定或有社會影響的法律援助案件，律師應及時報告律師所在執業機構的領導，并經所在執業機構案件討論會集體討論之后，確定案件辦理方案并向指派案件的法律援助機構報告，確保辦案的質量和社會效果。

5.7.8 對死刑法律援助案件，律師所在執業機構應召開至少有三名資深律師出席的案件討論會，針對案件基本情況、證據運用及辯護思路進行討論并做書面記錄。辯護詞應圍繞案件討論會上形成的辯護關鍵點進行展開，要求觀點明確、內容詳細、具有個案針對性。

5.8 民事、行政法律援助案件

5.8.1 律師應當自接受指派之日起3個工作日內將《民事法律援助辦案計劃》通過郵寄、傳真等方式呈報法律援助機構。在案件承辦過程中，如遇情況變化不能按計劃實施的，應當及時報告法律援助機構。

5.8.2 律師應當自接受指派之日起5個工作日內與受援人或者其法定代理人、近親屬簽訂委托代理協議，但因受援人的原因無法按時簽訂的除外。案件辦理過程中，法律援助機構承擔的法律援助辦案人員的差旅費、文印費、交通通訊費、調查取證費、翻譯費等必要開支，可以由受援人列入訴訟或者仲裁請求。

5.8.3 在與受援人第一次會面時，律師應詳細了解案件當前由司法程序處理情況、爭議焦點、受援人的訴求、證據的收集情況，告知受援人可以向審判機關申請司法救助并提供協助，為受援人提供初步的法律咨詢。律師會見受援人，應當制作談話筆錄。

5.8.4 律師應當與受援人充分溝通，及時向受援人通報案件辦理情況，答復受援人詢問。通報情況可根據具體情形通過面談、電話、短信、郵件等方式進行。并制作通報情況記錄，必要時可采用錄音等方式記錄工作內容。

5.8.5 律師承辦案件，應當根據需要依法在權限內進行調查取證。法律、法規規定只有律師有權限調查的證據及受援人因健康及其他原因不便收集、調取的證據，律師應當予以取證。與案件無關的證據，律師應做好受援人的法律解釋工作，受援人仍堅持要求取證的，律師應向法律援助機構及時報告情況。

5.8.6 律師代理受援人以和解或者調解方式解決糾紛的，應當事先征得受援人同意，并制作談話筆錄由受援人簽字確認。在特殊情況下，可以先通過短信、郵件等形式由受援人確認和解或者調解方案，事后制作談話筆錄由受援人簽字確認。

5.8.7 民事、行政法律援助案件中有下列情形之一的，律師應當向法律援助機構報告：主要證據認定、適用法律等方面有重大疑義的；與受援人多次溝通不暢或受援人對律師有意見的；涉及群體性事件（10人以及10人以上的群體糾紛）的；有重大社會影響（政治敏感性強或社會關注度高）的；其他復雜、疑難情形。

5.8.8 因時間沖突或健康原因需由其他律師代為出庭參加庭審的，應征得受援人同意，并報告法律援助機構。

5.9 勞動仲裁

5.9.1 勞動仲裁法律援助案件的范圍：

1.請求支付勞動報酬的糾紛；

2.勞動用工糾紛；

3.因簽訂、履行、變更、解除和終止勞動合同，引起的糾紛；

4.因工傷事故引起的人身損害賠償糾紛。

5.9.2 勞動仲裁法律援助案件需要收集的證據:

1.請求支付勞動報酬糾紛案件：（1）勞動合同或退工單；

（2）用工單位工商登記信息（由工商管理部門出具）；

（3）其他需要提交的材料。

2.勞動用工糾紛案件：

（1）申請人勞動過程中，受到損害的證明材料；

（2）雇傭者基本信息；

（3）其他需要提交的材料。

3.勞動合同糾紛案件：

（1）勞動合同或退工單等；

（2）用工單位工商登記信息（由工商管理部門出具）；

（3）受援人簽訂、履行、變更、解除和終止勞動合同過程中，受到損害的證明材料；

（4）其他需要提交的材料。

4.工傷糾紛案件：

（1）工傷認定書（區<縣>勞動和社會保障局出具）；

（2）鑒定結論書（區<縣>勞動能力鑒定委員會出具）或再次鑒定結論書（上海市勞動能力鑒定委員會出具）；

（3）其他需要提交的材料。

5.10 法律援助調解

5.10.1 法律援助調解，是指由政府設立的法律援助機構組織法律援助服務人員，以調解形式為經濟困難的公民或特殊案件的當事人提供免費的法律服務。

5.10.2 法律援助調解的適用范圍：

1.凡涉及權利義務關系明確、當事人之間今后需繼續相處并且有調解可能的均應列為調解案件，即應采用先調解后訴訟的程序辦案。此類案件一般包括：婚姻家庭、勞動爭議、醫療事故、交通事故和涉及有關社會保障、優撫規定的糾紛。對群體糾紛等特殊案件也應積極采取先調解后訴訟的辦案程序。

2.不適宜法律援助調解的案件：

（1）仲裁、訴訟時效即將屆滿的案件。律師在接案后，應首先注意審查該案的仲裁或訴訟時效，對于相關時效快到期的案件，不適宜采用非訴訟調解方式辦理，以免使受援人因超過仲裁、訴訟時效喪失勝訴權。

（2）確無調解可能的案件。對于已經過有關組織及部門多次調解均無成效或者當事人根本不愿接受調解的法律援助案件，律師應放棄采用非訴訟調解方式辦案。

（3）易引發后續爭議的案件。對于一些執行難度大、法律法規適用不明確等易引發后續爭議的案件，應采取訴訟方式解決矛盾糾紛，以更好地維護受援人的長遠利益。

（4）可能涉及侵害國家利益、社會公共利益、集體利益及第三人利益的案件。

（5）其他不適宜進行調解的法律援助案件。

5.10.3 法律援助調解應遵循的原則：

1.自愿原則。開展法律援助調解工作必須以征得受援人的同意為前提，不得為了節省辦案時間和辦案開支，強行逼迫受援人接受調解。

2.合法原則。即法律援助人員必須在查明事實、分清是非、明確責任的前提下開展調解工作，調解內容不得違背法律規定和社會公共秩序。

3.保護受援人合法權益原則。法律援助調解必須在維護受援人合法權益的前提下進行，受援人在調解時對其合法權益所作的讓步和放棄，必須是其真實的意思表示。如當事人不愿調解、調解不成或不履行協議時，應保護受援人的訴訟權利，及時幫助受援人提起訴訟。

5.10.4 法律援助調解的程序和方法

1.由法律援助機構在受理申請時，對案情進行分析，對適用調解的案件，向律師提出先調解后訴訟的要求。

2.應告知受援人進行調解的相關法律關系及后果，并通過談話筆錄、征詢意見書等方式書面征得受援人的同意。3.應根據不同的調解形式，結合案件的具體情況，通過下列途徑開展調解工作：

（1）律師在與非受援方聯系并取得其書面同意調解的情況下，征求雙方意見，確定調解的時間、地點和相關事項。在進行調解時，應向雙方介紹相關法規、征詢雙方對解決矛盾糾紛的意見，在不違反相關法規的前提下，促成雙方達成調解協議。

（2）律師接受受援人的委托，依據相關法規，向非受援人就解決雙方的矛盾糾紛進行交涉，并對當事人雙方的意見進行溝通協商，在確保受援人合法權益的前提下，促使雙方達成和解協議。

（3）律師接受受援人的委托，作為受援人的代理人，參與人民調解、行政調解和司法調解，依據相關法律法規和事實，陳述受援人的主張和要求，在維護受援人合法權益的前提下，指導受援人簽訂相關的調解協議書。

（4）在調解成功的基礎上，律師應及時根據雙方當事人的真實意思表示制作規范的相關協議書。

（5）律師在制作協議書時應把握調解協議內容的合法性、準確性、規范性。

對于具有執行物或錢財內容的調解協議書或者和解協議書，律師應當建議法律援助案件的受援人采取公證方式，賦予協議書條款的強制執行效力。

6．結案手續

6.1 律師自法律援助案件辦結后15日內，應當向指派案件的法律援助機構提交案卷材料及法律援助機構要求的表格，接受法律援助機構的審查；對于不符合要求的，應當自覺予以改正。

6.2 刑事法律援助案件案卷，律師應按照不同委托階段歸檔。

6.2.1 偵察階段應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）受援人權利義務告知書（需受援人簽字）；

（3）法律援助案件辦案計劃；

（4）授權委托書或者指定辯護人通知書；

（5）會見筆錄、律師事務所會見在押受援人專用介紹信存根聯；

（6）與案件有關的證據、材料；

（7）律師法律意見書（或調解協議書）；

（8）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（9）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.2.2 審查起訴階段應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）受援人權利義務告知書（需受援人簽字）；

（3）法律援助案件辦案計劃；

（4）授權委托書或者指定辯護人通知書；

（5）起訴意見書（附帶民事賠償起訴書）；

（6）會見筆錄、律師事務所會見在押受援人專用介紹信存根聯；

（7）閱卷材料；

（8）其他與案件有關的證據、材料及文書；

（9）案件討論記錄表；

（10）辯護意見；

（11）法律援助案件/事項結案報告表。（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（12）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.2.3 一審階段應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）受援人權利義務告知書（需受援人簽字）；

（3）法律援助案件辦案計劃；

（4）授權委托書或者指定辯護人通知書；

（5）起訴書（附帶民事賠償起訴書）；

（6）會見筆錄、律師事務所會見在押受援人專用介紹信存根聯；

（7）閱卷材料；

（8）其他與案件有關的證據、材料以及文書；

（9）案件討論記錄表；

（10）出庭通知書；

（11）庭審記錄；

（12）辯護詞；

（13）判決書或裁定書；

（14）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（15）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.2.4 二審階段應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）受援人權利義務告知書（需受援人簽字）；

（3）法律援助案件辦案計劃；

（4）授權委托書或者指定辯護人通知書；

（5）一審判決書或裁定書；

（6）上訴書；

（7）會見筆錄、律師事務所會見在押受援人專用介紹信存根聯；

（8）閱卷筆錄；

（9）其他與案件有關的證據、材料以及文書；

（10）案件討論記錄表；

（11）出庭通知書；

（12）庭審記錄；

（13）辯護詞

（14）判決書或裁定書；

（15）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（16）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.2.5 重審或再審案件除按一審審判階段或二審審判階段結案所需提交的材料外，還應增加重審或再審裁定書。

6.2.6 刑事自訴、擔任被害人代理人案件應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）受援人權利義務告知書（需受援人簽字）；

（3）法律援助案件辦案計劃；

（4）授權委托書或者指定辯護人通知書；

（5）起訴書或上訴狀；

（6）與受援人會見記錄；（7）閱卷筆錄；

（8）其他與案件有關的材料；

（9）出庭通知書；

（10）庭審記錄；

（11）代理詞；

（12）判決書或裁定書、調解書；

（13）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（14）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.2.7 律師在向法律援助機構遞交刑事案件案卷的同時，還應當單獨遞交下列表格：

（1）《法律援助案件/事項結案報告表》。該表中“案情及承辦情況報告”一欄填寫的內容應包括律師辦案工作簡述、案件辦理結果及自我評價；

（2）《法律援助案件辦案計劃》；

（3）《受援人權利義務告知書》（需受援人簽字）；

（4）《起訴意見書/起訴書/上訴書/附帶民事起訴書》；

（5）《會見筆錄》；

（6）《出庭通知書》；

（7）《庭審記錄》；

（8）《律師意見書/辯護詞》；

（9）《判決書/裁定書》；

（10）《當事人回訪表》（需受援人簽字）；

（11）《法律援助辦案補貼申請表》。

6.3 民事、行政法律援助案件案卷，律師應按不同階段歸檔。

6.3.1 一審階段應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）授權委托書；

（3）《法律援助案件辦案計劃》；

（4）民事起訴書或答辯狀；

（5）與受援人會見記錄；

（6）閱卷筆錄；

（7）原、被告向法庭遞交的證據；

（8）其他與案件有關的材料；

（7）出庭通知書；

（8）庭審記錄；

（9）代理詞；

（10）判決書或裁定書、調解書；

（11）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（12）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.3.2 二審階段應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）授權委托書；

（3）法律援助案件辦案計劃；（4）上訴書或答辯狀；

（5）與受援人會見記錄；

（6）原、被告遞交的新證據；

（7）閱卷筆錄或其他與案件有關的材料；

（8）出庭通知書；

（9）庭審記錄；

（10）代理詞；

（11）判決書或裁定書、調解書（或辦案小結）；

（12）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（13）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.3.3 重審或再審案件除按不同階段準備案卷歸檔材料外，還應增加重審或再審裁定書。

6.3.4 刑事附帶民事訴訟案件，按本條不同階段準備案卷歸檔材料。

6.3.5 執行階段法律援助案件案卷，律師歸檔應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）授權委托書；

（3）判決書；

（4）執行申請書；

（5）與受援人會見記錄；

（6）與案件執行有關的調查材料；

（7）意見書以及與法官溝通的往來文書；

（8）執行終止書；

（9）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師所在執業機構公章）；

（10）當事人回訪表（需受援人簽字）。

6.3.6 律師在向法律援助機構遞交民事案件案卷的同時，還應當單獨遞交下列表格：

（1）《法律援助案件/事項結案報告表》。該表中“案情及承辦情況報告”一欄填寫的內容應包括律師辦案工作簡述、案件辦理結果及自我評價。

（2）《授權委托書》；

（3）《法律援助案件辦案計劃》；

（4）《與受援人會見記錄》；

（5）《民事起訴書》；

（6）《代理詞》；

（7）《民事判決書/調解書/裁定書》；

（8）《辦案小結》（如無民事判決書/調解書/裁定書）；

（9）《當事人回訪表》（需受援人簽字）；

（10）《法律援助辦案補貼申請表》。

6.4 仲裁案件案卷歸檔材料，與民事案件一審階段相同。

6.5 非訴訟法律援助事務案件案卷，應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）授權委托書；

（3）與受援人會見記錄；

（4）證據材料；

（5）調解協議或調查結論；

（6）法律援助案件/事項結案報告表。

律師在向法律援助機構遞交非訴訟案件案卷的同時，還應當單獨遞交《法律援助案件/事項結案報告表》、《法律援助辦案補貼申請表》。

6.6 代擬法律文書、出具法律意見書案卷，應具備如下材料：

（1）法律援助指派通知書（指派函）；

（2）授權委托書；

（3）與受援人會見記錄；

（4）證據材料；

（5）調解協議或調查結論；

（6）辦案小結；

（7）法律援助案件/事項結案報告表（需要加蓋律師事務所公章）；

（8）當事人回訪表（需受援人簽字）。

律師在向法律援助機構遞交非訴訟案件案卷的同時，還應當單獨遞交《法律援助案件/事項結案報告表》、《辦案小結》、《當事人回訪表》、《法律援助辦案補貼申請表》。

第四篇：《上海市律師協會律師辦理法律援助案件業務指引》

《律師辦理法律援助案件業務指引（2006）》

（上海律協業務研究與職業培訓委員會2006年12月28日會議通過）

1總則

為了保障律師依法履行職責，規范律師辦理法律援助案件的執業行為，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》、《法律援助條例》、《上海市法律援助若干規定》的規定以及司法部相關規定，制定本業務指引。

1．1 律師應積極支持并參加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其執業所在所所屬區、縣法律援助中心指派辦理援助案件，無正當理由不得拒絕、拖延或中止辦理法律援助案件。

1．2 律師在辦理法律援助案件過程中，必須嚴格遵守國家或各級司法行政機關的各類法律法規以及律師協會制定的行業規定，堅持以事實為根據，以法律為準繩，自覺維護律師職業道德和執業規范。

1．3 律師辦理法律援助案件過程中，必須堅持依法維護受援人的合法權益，維護法律的公正實施，保守國家秘密，忠于職守，認真負責，不得損害受援人的合法權益，泄露受援人的隱私。

1．4 律師在辦理法律援助案件或提供法律援助咨詢的過程中，不得向受援人收取任何財物，或利用從事法律援助的機會謀取各類直接或間接利益。律師開展法律援助案件的范圍

2．1 律師在法律援助機構指派或者安排指導下，應當依法開展以下法律援助服務：

（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，擔任代理人，參加訴訟；

（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請取保候審；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者 人民法院的指定，擔任辯護人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔任代理人，參加訴訟；

（三）代理各類訴訟案件的申訴；

（四）接受當事人的委托，參加調解、仲裁活動；

（五）接受非訴訟法律事務受援人的委托，提供專項法律援助服務；

（六）解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書；

（七）法律沒有明文禁止的可從事的其他業務。

2．2律師可在法律援助機構的指導、管理下，根據《中華人民共和國律師法》、《法律援助條例》、《律師和基層法律服務工作者開展法律援助工作暫行管理辦法》的有關規定代為符合條件的當事人提出法律援助申請； 法律援助案件委托關系的建立

3．1 律師接受各級法律援助機構指派后，應在三日內與受援人取得聯系，并就委托事項范圍、內容、權限等事項協商一致后，與受援人或其法定監護人、法定代理人簽署委托代理協議，明確雙方的權利義務。委托代理協議應一式二份，一份交由受援人或其法定監護人、法定代理人保存，一份歸檔保存。

3．2 律師接受指派后，發現有下列情形之一的，應當主動向指派案件的法律援助機構報告，以決定是否繼續由其辦理該項法律援助：

（一）與受援人利益沖突方是近親屬或其他利害關系人；

（二）與受援人利益沖突方已委聘的律師或者其他代理人是近親屬或其他利害關系人；

（三）其他與受援人利益有沖突的情況。

3．3 律師接受受援人委托后，無正當理由，不得轉委托他人辦理。確有特殊情況無法承辦的，必須報案件指派法律援助機構的批準后，由法律援助機構另行指派，同時移交相關案件材料。

3．4接受指定辯護的律師提供法律援助應在開庭前會見被告人，詢問被告人是否同意法院指定辯護人為其辯護，被告人不同意的，律師應當記錄在案，并通知人民法院和法律援助機構；被告人同意的，律師應及時辦理有關辯護手續，履行辯護職責，根據《刑事訴訟法》的規定提供指定辯護服務。

3．5 律師辦理法律援助案件應向人民法院或有關單位提交由法律援助機構統一印制的公函。委托關系的終止

4．1 援助律師無正當理由不得擅自終止法律援助事項。4．2 在人民法院審理的法律援助案件中，以人民法院制作的判決書或調解書，作為結案依據。律師在辦理其他的法律援助案件中，履行指派通知所規定的義務后，報案件指派法律援助機構的批準后方可結案。

4．3 律師在承辦法律援助案件過程中，發現受援人有下列情形之一的，應當及時向案件指派法律援助機構報告：

（一）受援人的經濟收入狀況發生變化，不再符合法律援助條件的；

（二）案件終止審理或者已被撤銷的；

（三）受援人又自行委托律師或者其他代理人的；

（四）受援人要求終止法律援助的；

（五）辦案律師認為應當向法律援助機構報告的其他情況。法律援助機構審查核實后，決定終止該項法律援助的，律師應馬上終止該案的法律援助工作。

4.4 律師在辦理委托事項過程中如出現下列情況，應當及時向案件指派法律援助機構報告。法律援助機構審查核實后，決定終止該項法律援助的，律師應即終止其法律援助工作

（一）受援人要求終止；

（二）律師被取消或者中止執業資格；

（三）發現不可克服的利益沖突的；

（四）律師的健康狀況不適合繼續代理；

（五）繼續代理將違反法律或者執業規范；

（六）受援人利用律師提供的法律服務從事犯罪活動的；

（七）受援人堅持追求律師認為無法實現的或不合理、不合法的要求的；

（八）受援人在相當程度上沒有履行委托合同義務，并且已經合理催告的；

（九）在事先無法預見的前提下，律師向受援人提供法律服務將會給律師造成難以承受的、不合理的損失的；

（十）受援人提供的證據材料不具有客觀真實性、關聯性與合法性，或經司法機關審查認為存在偽證嫌疑的；

（十一）有其他合法的理由的。

4.5 辦案律師提前終止法律援助案件代理的，應當盡量不使受援人的合法利益受到影響，并提前向受援人發出通知。

4.6 律師根據法律援助機構決定終止該項法律援助的，應當向受援人說明理由并制作筆錄作為歸檔材料。同時律師應寫出辦案總結，說明原因，并附上相關手續，整理案卷歸檔。

4.7 在解除委托關系前，律師必須采取合理可行的措施保護受援人的利益，及時通知受援人，使其有充分時間再委聘其他法律服務人員、收回各類材料的原件等。法律援助案件辦理的通常要求

5.1 律師承辦法律援助案件應當接受案件指派法律援助機構的業務指導和監督，遵守其制定的行為規范和規則

5.2 律師在辦理法律援助案件時，應與案件指派法律援助中心保持聯系，如實填寫法律援助中心的相關文書，及時反饋法律援助案件的進展情況。

5.3 律師辦理刑事法律援助案件經調查閱卷，集體討論后認為受援人不構成犯罪，準備為其作無罪辯護的，應當及時報指派案件的法律援助中心備案。

5.4 對重大、復雜、疑難、涉及社會穩定或有社會影響的法律援 助案件，辦案律師應及時報執業所主任或黨支部書記，并經事務所合伙人集體討論之后，確定案件辦理方案并向指派案件的法律援助中心報告，確保辦案的質量和社會效果。

5.5 律師辦理非訴訟法律援助案件應注重通過法律服務合理引導，以維護社會穩定為首責，最大程度地節約法律援助資源，維護受援人的合法權益。

5.6 律師在辦理非訴訟法律援助事項時不得借機向受援人為自己、其他律師、本所或外所承接法律業務。結案手續

6.1 律師自法律援助案件辦結后15日內，應當向指派案件的法律援助中心提交下列承辦案件的材料，接受法律援助機構的審查；對于不符合要求的，應當自覺予以改正

6.2刑事法律援助案件承辦卷，律師應按照不同委托階段歸檔。1：偵察階段應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；

（3）對被拘留人家屬或者單位通知書；（4）會見筆錄；

（5）法律意見書或其他與案件有關的證據、材料；（6）結案報告表。

2：審查起訴階段應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）逮捕通知書；（4）會見筆錄；（5）閱卷材料；

（6）法律意見書或其他與案件有關的證據、材料；（7）結案報告表。

3：一審判階段應具備如下材料：（1）指派通知書；

（2）授權委托書或者指定辯護人通知書；（3）起訴書（4）會見筆錄；（5）閱卷材料；（6）出庭通知書；（7）辯護詞

（8）判決書或裁定書；

（9）其他與案件有關的證據、材料；（10）結案報告表。

4：二審判階段應具備如下材料：（1）指派通知書；

（2）授權委托書或者指定辯護人通知書；（3）一審判決書或裁定書；（4）上訴書；（5）會見筆錄；（6）閱卷筆錄；（7）辯護詞

（8）判決書或裁定書；

（9）其他與案件有關的證據、材料；（10）結案報告表。

5：重審或再審案件除按一審審判階段或二審階段的結案提交材料外，還應增加重審或再審裁定書。

6：刑事自訴、擔任被害人代理人案件應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）立案或出庭通知書；（4）起訴書或上訴狀；（5）代理詞；（6）判決書或裁定書、調解書；（7）其他與案件有關的材料；（8）結案報告表。

6.3民事、行政法律援助案件承辦卷，律師應按不同階段歸檔。1：一審階段應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）起訴書或答辯狀；

（4）閱卷筆錄或相關的證據材料；（5）出庭通知書；（6）代理詞；

（7）判決書或裁定書、調解書；（8）結案報告表。

2：二審階段應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）上訴書或答辯狀；

（4）閱卷筆錄或相關的證據材料；（5）出庭通知書；（6）代理詞；

（7）判決書或裁定書、調解書；（8）結案報告表。

3：重審或再審案件除按不同階段結案提交材料外，還應增加重審或再審裁定書。

4：仲裁案件按上述一審階段結案提交材料。

5：刑事附帶民事訴訟案件，按本條不同階段提交材料。6.4執行法律援助案件承辦卷，律師歸檔應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）判決書；（4）執行申請書；（5）執行終止書；

（6）與案件有關的調查材料、意見書；（7）結案報告表。

6.5非訴訟法律援助事務承辦卷應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）證據材料；

（4）調解協議或調查結論；（5）結案報告表。

6.6代擬法律文書、出具法律意見書承辦卷，應具備如下材料：（1）指派通知書；（2）授權委托書；（3）證據、材料；

（4）法律文書或法律意見書（5）結案報告表。

7、附則

本指引由上海律協起草，其目的系向律師提供辦理法律援助案件方面的借鑒、經驗，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。

第五篇：律師辦理行政復議案件操作指引（范文）

（2008年12月27日市律協業務研究與職業培訓委員會討論通過）

第一章 總則

第一條 為了保障律師依法履行職責，規范律師辦理行政訴訟業務及行政非訴執行業務的執業行為，根據《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國行政復議法實施條例》及其他相關的規定，上海市律師協會特下發本操作指引。

第二條 本指引是上海市律師協會制訂，其目的系為向律師提供辦理行政復議案件方面的借鑒、經驗，并非強制性或規范性規定，供律師在實際業務中參考。

第三條 律師代理行政復議案件，應當堅持以事實為依據，以法律為準繩的原則，勤勉盡責，恪守律師職業道德和執業紀律，不受行政機關、其他組織和個人的干涉，維護當事人的合法權益和法律的正確實施。

第四條 律師代理行政復議案件，依據當事人的委托，在被委托的權限內依法履行代理職責，不得損害委托人的合法權益。

第五條 律師代理行政復議案件，應當保守國家秘密和當事人的商業秘密、個人隱私。按有關規定須向主管司法行政機關通報案情及已失密或已解密時除外。律師將代理的案件在撰寫專業文章中引用時，需要公開當事人的商業秘密或者個人隱私內容的，須事先征得當事人的書面同意。

第二章 接受委托

第六條 律師可以接受委托，擔任行政復議案件的代理人。

第七條 律師承辦行政案件，由律師事務所統一接受委托，律師事務所應當與委托人簽訂書面委托合同，明確委托代理事項。律師不得私自接受委托。

第八條 律師事務所應當指派執業律師承辦案件，不得指派無執業資格的人員承辦，也不得指派實習律師單獨承辦案件。

第九條 律師事務所接受委托后，承辦律師無正當理由，不得拒絕代理。但承辦律師發現委托事項違法，委托人隱瞞事實，或者委托人提出不合理要求，致使律師無法正常履行代理職責的除外。

第十條 承辦律師發生變更時，應當及時告知委托人，委托人同意變更的，應當辦理變更委托手續。

第十一條 未經委托人書面同意，律師事務所不得將案件轉委托給他所。第十二條 律師應當在委托人的授權范圍內行使代理權。

第三章 受案范圍

第十三條 律師應依法審查確定申請的事項是否屬于行政復議機關受理行政復議案件的范圍。有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以申請行政復議：

（一）對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等行政處罰決定不服的；

（二）對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結財產等行政強制措施決定不服的；

（三）對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；

（四）對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；

（五）認為行政機關侵犯合法的經營自主權的；

（六）認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的；

（七）認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；

（八）認為符合法定條件，申請行政機關頒發許可證、執照、資質證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；

（九）申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的；

（十）申請行政機關依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費，行政機關沒有依法發放的；

（十一）認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

第十四條 律師應當告知委托人，申請行政復議，行政復議機關已經依法受理的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。

第十五條 律師應當告知委托人，依照法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。第十六條 律師應當告知委托人，不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的，可以依照有關法律、行政法規的規定提出申訴。

第十七條 律師應當告知委托人，不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

第十八條 律師應當告知委托人，行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：

(一)國務院部門的規定；

(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；(三)鄉、鎮人民政府的規定。

前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。

第四章 行政復議申請中的律師代理

第十九條 律師應當依法審查確定行政復議的申請期限。委托人認為政府具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自其知道或應當知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。

第二十條 律師應當依法審查確定行政復議的申請人和被申請人。

（一）依照《中華人民共和國行政復議法》申請行政復議的公民、法人或者其他組織是申請人。

（二）有權申請行政復議的公民死亡的，其近親屬可以申請行政復議。

（三）有權申請行政復議的公民為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其法定代理人可以代為申請行政復議。

（四）有權申請行政復議的法人或者其他組織終止的，承受其權利的法人或者其他組織可以申請行政復議。

（五）同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復議。

（六）公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服申請行政復議的，作出具體行政行為的行政機關是被申請人。

第二十一條 申請人的代理律師應依法協助申請人審查確定行政復議機關。

（一）對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。

（二）對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。

（三）對地方各級人民政府的具體行政行為不服的，向上一級地方人民政府申請行政復議。

（四）對省、自治區人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關申請行政復議。

（五）對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。

第二十二條 委托人對上述規定以外的其他行政機關、組織的具體行政行為不服的，代理律師可按照下列規定申請行政復議：

（一）對縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關的具體行政行為不服的，向設立該派出機關的人民政府申請行政復議；

（二）對政府工作部門依法設立的派出機構依照法律、法規或者規章規定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設立該派出機構的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復議；

（三）對法律、法規授權的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國務院部門申請行政復議；

（四）對兩個或者兩個以上行政機關以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級行政機關申請行政復議；

（五）對被撤銷的行政機關在撤銷前所作出的具體行政行為不服的，向繼續行使其職權的行政機關的上一級行政機關申請行政復議。

有前款所列情形之一的，受托律師應告知申請人也可以向具體行政行為發生地的縣級地方人民政府提出行政復議申請，接受申請的縣級地方人民政府應當自接到該行政復議申請之日起七日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。

第五章 行政復議受理中的律師代理

第二十三條 申請人的律師應代理申請人撰寫、提交行政復議申請書，協助申請人調取、收集、提交相關證據材料。

第二十四條 申請人的律師代理提交行政復議申請書的，代理律師在收到行政復議機關的書面告知后應及時將審查結果及時告知申請人。

第二十五條 法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復的，申請人自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內，可委托律師依法向人民法院提起行政訴訟。

第二十六條 對申請人依法提出的行政復議申請，行政復議機關無正當理由不予受理的，申請人的代理律師依法可請求行政復議機關的上級行政機關責令該行政復議機關受理；或請求上級行政機關直接受理。

第二十七條 律師應告知委托人，在行政復議期間，具體行政行為不停止執行。但是，有下列情形之一的，可以停止執行：

(一)被申請人認為需要停止執行的；(二)行政復議機關認為需要停止執行的；

(三)申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的：(四)法律規定停止執行的。

第六章 行政復議中的律師代理

第二十八條 被申請人的代理律師應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起 l0日內，協助被申請人向復議機關提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。

第二十九條 行政復議原則上采取書面審查的辦法，律師可以根據案件需要要求復議機關向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。

第三十條 申請人的代理律師有權查閱被申請人提出的書面答復、做出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，按本指引第五條辦理。

第三十一條 在行政復議過程中，被申請人及代理律師不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。

第三十二條 律師應當注意，復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者做出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。

第三十三條 律師應提醒申請人，在行政復議決定作出前，申請人可以要求撤回行政復議申請，經說明理由，可以撤回；撤回行政復議申請的，行政復議終止。

第三十四條 被申請人具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，其代理律師應提請行政復議機關作出維持原具體行政行為的決定。

第三十五條 被申請人不履行法定職責的，申請人的代理律師應提請行政復議機關作出責令其具體行政行為在一定期限內履行的決定。

第三十六條 申請人的代理律師認為具體行政行為有下列情形之一的，應提請行政復議機關決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法并責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：

（一）主要事實不清、證據不足的；

（二）適用依據錯誤的；

（三）違反法定程序的；

（四）超越或者濫用職權的；

（五）具體行政行為明顯不當的。

行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。

第三十七條 被申請人的代理人或者被申請人如不按照第二十九條規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的，則將被視為該具體行政行為沒有證據、依據，決定撤銷該具體行政行為。

第三十八條 申請人的代理律師在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償。

第三十九條 律師應當告知委托人所代理案件的行政復議決定依法是否屬于最終裁決。根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。

第四十條 律師應當告知委托人所代理案件是否屬于應當先申請行政復議的案件。第四十一條 對于委托人不服行政復議決定的，律師可以代理委托人在法定期限內向人民法院提起行政訴訟，或依法向國務院申請裁決，但作為最終裁決的行政復議決定除外。

第七章 執行程序中的律師代理

第四十二條 申請人逾期不起訴又不履行行政復議決定的，或不履行最終裁決的行政復議決定的，被申請人的代理律師可以代理被申請人在法定期限內向人民法院申請強制執行。

第四十三條 公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關聘請律師代為申請人民法院強制執行時，律師應當審查是否符合以下條件：

（一）具體行政行為依法可以由人民法院執行；

（二）具體行政行為已經生效并具有可執行內容；

（三）申請人是作出該具體行政行為的行政機關或者法律、法規、規章授權的組織；

（四）被申請人是該具體行政行為所確定的義務人；

（五）被申請人在具體行政行為確定的期限內或者行政機關另行指定的期限內未履行義務；

（六）申請人在法定期限內提出申請。

律師代理申請人民法院強制執行非訴具體行政行為，應當向申請人所在地的基層人民法院提出；執行對象為不動產的，應當向不動產所在地的基層人民法院提出。

第四十四條 律師代理行政機關申請人民法院強制執行其非訴具體行政行為，應當提交申請執行書、據以執行的行政法律文書、證明該具體行政行為合法的材料和被執行人財產狀況及其他人民法院認為必須提交的材料。

第四十五條 行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行前，代理律師可以根據委托人的要求代其申請人民法院采取財產保全措施。律師應當告知行政機關或具體行政行為確定的權利人應當提供相應的財產擔保。

第八章 附則 第四十六條 律師可以代理行政許可、行政聽證、行政裁決等其他行政法律業務。在代理中應當遵循相應的法律、行政法規和司法解釋。

第四十七條 律師代理行政侵權賠償案件、行政訴訟案件和代理參加聽證程序活動的，應分別按照《國家賠償法》和《行政訴訟法》等相關規定，并可以參照本操作指引的相關內容辦理。

第四十八條 本操作指引由上海市律師協會行政法律研究委員會根據現有的法律法規擬定，僅供律師在實際業務中參考與借鑒，并非強制性規定。