第一篇：采礦權承包(董再國律師)

采礦權承包合同的效力認定

——兼評《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第15條

范小強 北京市雨仁律師事務所①

【摘要】現行法律禁止以承包等方式擅自將采礦權轉給他人進行采礦，但是實踐中，各種名目的涉及采礦權的承包合同很多。審查采礦權承包合同的效力應主要考慮9個方面的因素，區分變相轉讓采礦權的承包、經營性承包合同和勞務性承包合同，分別確認其合同效力。

【關鍵詞】采礦權；承包合同；無效合同；采礦權轉讓

引言

采礦權是指在依法取得的采礦許可證規定的范圍內，開采礦產資源和獲得所開采的礦產品的權利。采礦權是在礦產資源國家所有權基礎上設置的、從所有權派生出來的，是受有限時空約定限制的用益物權，是受法律保護的財產權。我國《憲法》規定，礦藏屬于國家所有；《民法通則》第81條規定：“國家所有的礦藏，可以依法由全民所有制單位和集體所有制單位開采，也可以依法由公民采挖。國家保護合法的采礦權?！薄段餀喾ā吩谟靡嫖餀嗑幰话阋幎ㄖ兄赋?，依法取得的采礦權受法律保護。1986年，我國頒布了《礦產資源法》。該法嚴格禁止探礦權、采礦權的轉讓、出租和抵押。1996年，我國對《礦產資源法》進行了修訂，允許探礦權、采礦權在一定條件下進行轉讓。同時，又保留了“禁止將探礦權、采礦權倒賣牟利”的規定。1998年國務院《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第15條規定：“違反本辦法第三條第（二）項的規定，以承包等方式擅自將采礦權轉給他人進行采礦的，由縣級以上人民政府負責地質礦產管理工作的部門按照國務院地質礦產主管部門規定的權限，責令改正，沒收違法所得，處10萬元以下的罰款；情節嚴重的，由原發證機關吊銷采礦許可證。”2000年，國土資源部頒布實施《礦業權出讓轉讓管理暫行規定》，拓寬了采礦權流轉的途徑，但仍對采礦權的流轉實施嚴格的限制和審批制度。第38條規定：“采礦權人不得將采礦權以承包等方式轉給他人開采經營?！?從上述法律規定可以看出，我國對采礦權的轉讓采取逐步放① 范小強（1979——），男，北京市雨仁律師事務所實習律師，地址：:北京市西城區月壇北街26號恒華國際商務中心A座409、422室，郵編：100045

開的立法態度，隨著我國礦業經濟的日益活躍，經濟運行中實際出現的涉礦承包合同糾紛日益增多，法律法規和規章對于“采礦權承包”一直持謹慎態度。但是，隨著《礦產資源法》的修訂被提上日程，采礦權承包合同的效力認定問題，越來越被理論界和司法實務界所關注。

一、審查采礦權承包合同的效力應考慮的因素

在司法實務中審查礦業權承包合同的效力應當考慮下列因素：

1、承包合同的主要內容是提供采礦勞務還是采礦權的變相流轉。

2、承包人獲取合法利益的形式為勞務收益還是對礦產品的占有、處分中直接獲得收益。

3、在采礦任務承包期間，發包人（采礦權人）是否參與礦山企業的日常經營管理，發包人在法律上是否仍然是礦山企業的安全生產責任主體。

4、有關礦產品的生產、經營、銷售、調運、貨款結算等行為是以發包人的名義進行還是以承包人名義直接實施上述各行為。

5、承包期間，承包人是否能夠對采礦權進行再處分，如轉包、轉讓、抵押等。

6、關于承包期限的約定是否明顯過長。承包期限應該是確定的，承包期限一般應短于采礦許可征的有效期限，不得約定采礦權的延續費用由承包人負責同時由其辦理延續手續；承包期限也不得約定的不明確，例如約定為直到礦種采完；一般而言，承包期限應根據礦山規模而定，最長不得超過礦山開采利用方案的期限。

7、承包期內，承包人是否進行大量固定資產投資。

8、承包人是自然人、法人還是其他組織。不同的承包主體具有不同的開采礦產品范圍和具備的資質也不同。

9、不能僅以當事人簽定合同的名稱判斷合同的性質，重在根據合同的內容判斷合同是否屬于承包合同。2005年5月，宮某與鄭某簽訂《煤礦承包合同》（以下簡稱《合同》），合同約定，宮某將其威寧縣連昌煤礦發包給鄭某，由鄭組織工人采掘生產，并承擔工資及生產成本;承包期從2005年5月至2015年5月，如鄭到期不續約，井內外所有設備規宮聯昌所有；宮負責井外、地面的一切事務，包括工人住房、地面絞車、地面抽風機換變壓器，煤臺改造、征地費用、發電機等;宮負責該煤礦相關證件的辦理、年檢及費用;鄭負責對煤井進行技術改擴能，至2006年達到年產10萬噸以上實際生產能力，鄭承擔技術投入，井下設備不足部分由鄭春輝繼續進行投入，直至滿足生產需要為止；鄭春輝必須抓好安全生產和礦井建設，軟硬件必須達標，若因管理不善被處罰由鄭春輝承擔，如發生事故一切責任由鄭春輝負責，為不可抗力外因造成的由雙方按約定比例分擔；煤炭價格雙方議定，去除稅收、裝車費外，煤款按宮聯昌60%，鄭春輝40%進行分配；煤礦生產的產品由雙方負責銷售。①《合同》應該屬于合作采礦合同，因為《合同》約定由鄭投入資金對煤井的設備、設施進行改造，以使煤礦能更好地滿足生產需要，并且通過雙方和合作、共同努力，雙方按約定比例分配利潤，符合合作采礦合同的特征，采礦權合作開采是指采礦主體引進他人資金、技術、管理等，共同開采的行為。然后根據院《探礦權采礦權管理辦法》第三條第（二）項的定：“取得采礦權的企業，因企業合并、分立，與他人合資合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更采礦權主體的，經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦”來判斷該《合同》的效力。

二、如何理解“以承包等方式擅自將采礦權轉給他人進行采礦”？

1、不能簡單地把名稱為“采礦承包合同”的“承包”與“以承包等方式將采礦權轉給他人開采經營”的“承包”完全混同

判斷民事法律行為的性質不能簡單地只看名稱，而應當按照實質重于形式的方法來定性，根據合同內容全面分析當事人之間的權利與義務，進而把握該民事法律行為的本質屬性，從而作出正確的判斷。立法禁止的“以承包等方式將采礦權轉給他人開采經營”，其“承包”的內涵應該是采礦權人（發包人）向承包人收取一定承包費后，保有采礦權虛名，而將采礦權實質上轉讓給承包人獨立開采經營，由承包人獨立享受開采經營權益、承擔開采經營風險，并由承包人辦理采礦權的后續費用支出的行為。承包和以承包的方式轉讓采礦權的根本區別，就在于承包人是否獲取采出的礦產品。實踐中，許多承包合同約定，承包人每采出一噸礦產品，發包方就給承包人多少錢，這說明承包人不是要獲取采出的礦產品。這種約定符合承包的要件，是合法的。然而，也有許多承包合同，約定承包人每采出一噸礦產品，發包人就從中提取多少錢，然后就可以在其礦區范圍內采礦。這種約定，不論是先交錢還是①環球法律網http:///legalCases/Details.aspx?code=***006

后交錢，其實質都是拿錢買采礦的權利，其目的就是要從采礦行為中獲取礦產品。因此，凡未經批準，擅自約定承包人對采出的礦產品享有占有、處分和收益的承包行為，采礦權主體實際已發生轉移，應認定為以承包等方式將采礦權非法轉讓?！皩τ诋斒氯撕灦ǖ某邪贤屑s定將采礦許可證項下的礦山全部或部分承包給他人進行采礦，由承包人交納一定數額的承包費，開采出來的礦產品由承包人享有，由承包人自負盈虧，獨立核算，可以視為以承包方式擅自轉讓全部采礦權或部分采礦權，人民法院應當認定合同無效。”①

2、以承包之名行轉讓采礦權之實的行為主要表現為以下幾種

第一，已取得采礦權的采礦權人將礦區范圍內的礦產資源分為幾塊，分別承包給多個單位或個人開采，這就是“一證多坑口”，即所謂的多頭承包。

第二，礦山企業取得采礦權后，自己不直接從事采礦活動，而多次更換礦主，連續轉包，變相買賣采礦權，即所謂的“多級轉包”。

第三，采礦權人投資建礦后，不負責礦山的管理知生產經營，而是采取以包代管的形式，由承包人獨自進行管理、組織生產經營、銷售礦產品并承擔法定義務，采礦權人只收取承包費或分享礦山收益，承包人已實際成為采礦權主體。

第四，采礦權人在辦理采礦許可證后，即不投資建礦，也不按規定進行采礦活動，而是承包給他人投資采礦或以勞務合同形式允許他人投資采礦，采礦權人則分享礦山收益或低價收購礦石牟利。

第五，承包期限明顯超過了采礦許可征的有效期限，并約定采礦權的延續費用由承包人負責，或者承包期限約定為永久，或者約定為直到礦種采完為止等。

3、法律不允許以承包等方式擅自將采礦權“轉給他人進行采礦”，但并沒有禁止礦山企業采用承包方式解決勞務用工和礦產品銷售問題

承包是對承包經營責任制的簡稱。承包經營責任制是在國有企業改革之初推出來的，它按照企業所有權與經營權相分離的原則，以承包合同形式，確定國有企業與承包人的責、權、利關系，實現承包者的自主經營，從而確保國有資產的保值增值，保證企業生產者和經營者的合理經濟利益。目前礦山企業承包，主要是經營性承包和勞務性承包兩種形式。這兩種形式的主要①詳見2009年云南省高級人民法院發布的《關于審理涉及探礦權采礦權相關糾紛案件的指導性意見》

區別在于承包人獲得利益的方式不同。例如已取得采礦權的礦山企業，雇傭包工隊進入自己的礦區范圍按照批準的礦產資源開發利用方案采礦，采出的礦產品由采礦權人(礦山企業)自行支配處置，只是按日、按月或按工作量付給包工隊勞務費，這種承包屬勞務承包，是法律所允許的，礦山企業與承包方依法訂立的承包合同受法律保護。筆者曾經觀察過多個礦山，都是采用這種勞務承包方式，采礦權人以此可以減輕采礦的安全風險。此外，礦山企業還可以將自己采挖出來的礦產品承包給某一礦山企業或單位進行經營，以合同方式確定采礦權人與承包者之間的經濟利益，法律尊重礦山企業對自己開采的礦產品的處分權，因此這種行為也是合法的。

以上兩種情況都屬于勞務承包，某些法院已經認可并對其進行了明確界定，“勞務性承包合同是指以下情形：（1）采礦權主體將煤炭采挖等工作承包給他人，但自己依法經銷煤炭，進行采礦手續管理的；（2）采礦權主體自己組織開采，但將煤炭承包給他人依法進行銷售的”①

4、法律不允許以承包等方式“擅自”將采礦權轉給他人進行采礦，如果經過審批機關同意，有些承包也是有效的例如，在貴州省，具備采礦權轉讓條件的經營性承包合同經過國土資源部門批準的，該經營性承包合同字批準之日起生效②。

三、結語

正確理解《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第15條，認定采礦權承包合同的效力，首先要考慮上文提到的9個因素；然后，區分該合同是變相轉讓采礦權的承包、經營性承包合同，還是勞務性承包合同；最后，根據不同的法律依據得出結論，即：變相轉讓采礦權的承包合同沒有經過審批機關批準，屬于無效合同；經營性承包合同的本質屬于采礦權出租，只要符合采礦權轉讓條件，并經過審批機關批準，屬于有效合同，合同自批準之日起生效；勞務性承包合同不需要經過審批機關批準，合同自簽定之日起生效。① 《貴州省高級人民法院 貴州省國土資源廳關于處理鄉鎮煤礦采礦權案件的若干意見(試行)》（黔高法[2005]92號）第10條

② 同上，第11條規定，采礦權出租合同（含經營性承包，下同）是指采礦權主體作為出租人將采礦權租賃給承租人，承租人向出租人交納租金的協議。第12條規定，采礦權出租合同簽訂后，應報國土資源部門批準，合同自批準之日起生效。承租人轉租采礦權的，合同無效。

第二篇：礦山企業法律盡職調查(董再國律師)

礦山企業并購中的法律盡職調查

法律盡職調查是公司并購的一個重要的、基礎性的環節和程序。律師利用其專業知識對目標公司的主體資格、經營管理合法性、資產、債權債務、訴訟等情況進行書面及實地調查，通過調查，律師將調查收集的資料、信息整理匯總，形成盡職調查報告，并對收購的可行性、可能存在的法律風險及預防方案發表法律意見，為收購方提供決策依據。

一、法律盡職調查的主要內容

通常情況下，法律盡職調查應囊括以下幾個方面：

（一）目標公司的主體資格：主要調查其成立情況、注冊登記情況、股東情況、注冊資本繳納情況、年審情況、公司的變更情況、有無被吊銷或注銷等情況。

（二）目標公司的成立合同、章程：關注該合同與章程中是否有防御收購的條款、內容或規定；是否存在有關兼并、收購或者其他可能導致公司控制權轉移的重大交易都需要經過公司股東絕對多數票的同意方才可以實施；是否存在禁止更換董事或輪任董事的限制，確定可否在并購后獲得對董事會的控制權；是否存在高薪補償被辭退的高級管理人員及股權權利計劃，以正確分析目標公司被并購的難易程度，以及并購費用是否會增大或增大到什么程度。

（三）目標公司的董事會決議、股東大會決議、紀要等：在兼并的情況下，依照公司法的規定，是一定要有相應的董事會和股東大會決議的，這個程序必不可少。律師就要注意審查有關的董事會與股東大會決議是否依法作出，有無達到法定的或章程中規定的同意票數，投票權是否有效等，以確保程序上無瑕疵。

（四）目標公司的資產：本項所述資產是指目標公司的土地及房產、設備等有形資產。

1、土地與房產的權屬證書是否齊全。重點調查土地房產的用途如何、能不能轉讓、使用權或所有權期限多久、權利是否完整受限、有無瑕疵、有無可能影響該權利的事件，取得該權利時的對價是否已付清，有關權利的證書是否已取得，有無出租或抵押，出租或抵押的條件如何等等；

2、有關機械設備，需要注意的一是其來源，性質；二是其轉讓限制；三是有關轉讓手續的辦理。

律師對此審查的意義在于事先發現或理順目標公司的產權關系，事先發現問題并提出解決問題的辦法，確保并購方取得的目標公司的財產關系清楚明白，權利完整無瑕疵，無法律障礙。

（五）知識產權：在一些目標公司中，以知識產權形式存在的無形資產較其有形資產可能更有價值。對于所有知識產權的審查是保證并購方在收購之后能繼續從中受益，同時還應當注意是否存在有關侵權訴訟，以準確評析可能存在影響權利的風險。

（六）重大合同：

1、大多數公司都有若干對其發展至關重要的關鍵合同，此類合同如果規定在一方公司控制權發生變化時可以允許終止合同，那么對于收購方應慎重考慮收購安排。類似的情形還可以發生在企業過于依賴于某位個人的專業技術知識或經驗的時候。

2、收購方還應當確定目標公司在近期作出的合同承諾，有沒有與收購方自己的業務計劃不相一致的。

3、另外，還要特別注意貸款、抵押合同、擔保合同、代理合同、特許權使用合同等，看是否有在目標公司控制權發生變化時，就得提前履行支付義務，或終止使用權或相關權利等的規定。

（七）目標公司的勞動用工狀況：主要調查是否拖欠職工工資、社會保險費及職工安置補償情況。

（八）目標公司的債權債務情況：目標公司的債務可分已知的債務與潛在的債務。潛在的債務主要包括或有負債，稅收與環保責任都屬于或有負債中的內容。

1、對稅收調查而言，應注重調查已納稅情況、有無欠繳款、有關目標公司

方面的稅收國家是否有調整性、是否有優惠性規定等，以避免并購方將因承擔補稅和罰款而增大并購成本。

2、目標公司的負債，無疑會增大并購方的責任，而或有負債與當時已有爭議，不久的將來肯定會提起訴訟的情況更會為并購方的責任帶來不確定性。這些責任雖然不能躲避，但可以在調查后作為法碼從應付賣方的款項中作相應扣除或由賣方提供相應的擔保以減輕并購方的風險。

（九）重大訴訟或仲裁：律師當然需要了解，是否有訴訟或仲裁程序影響到目標公司，包括實際進行的、即將開始的或者有可能產生的程序。在涉及巨額索賠要求，諸如環境污染、產品責任或雇主責任等方面的索賠的情況下，并購是否還應繼續進行，就需要認真斟酌。

（十）必要的批準文件：凡涉及到國有股權、集體股權轉讓的并購，都需要事先審查一下目標公司有無批準轉讓的批文，該批文的真實合法有效性。

此外，盡職調查的范圍還應包括目標公司的設立、存續、股權、治理結構、經營、財務狀況等情況。

二、礦山企業法律盡職調查的重點

（一）勘查許可證或采礦許可證（以下統稱為“礦業權證”）的相關情況

1、礦業權證是通過何種方式（是通過招標、拍賣、掛牌、申請在先、協議等出讓方式還是轉讓方式）取得的，是否真實、合法、有效；如果是拍賣或掛牌取得的，成交價格是否與礦業權出讓年限直接掛鉤；探礦權證上載明的勘查單位是否具備所需的勘查資質；

2、礦業權證是否在有效期限內；

3、勘查許可證載明的勘查階段，探礦權的延續次數及延續階段，以及是否存在勘查區塊面積在下一次申請延續時被縮減的可能；

4、礦業權證項下的礦業權是否屬于國家出資勘查形成的；如是，轉讓人在獲取礦業權時，是否按照評估備案的結果繳納了礦業權價款；

5、礦業權是否通過了上一的檢查；

6、礦業權是否被政府納入整合計劃、范圍，礦業權證是否存在在交易完成后無法得到延續的可能。

7、礦業權是否存在權利負擔或限制的情況，是否存在涉訴情況。

礦業權上是否設定了租賃權、抵押權； 礦業權是否存在合作開采的情況； 礦業權是否涉及訴訟或存在司法查封、凍結的情況。

8、可能對礦業權的轉讓及受讓人受讓礦業權后產生不利影響的情況

礦業權是否存在爭議； 礦業權人是否依法繳納了探礦權使用費、采礦權使用費、資源稅、礦產資源補償費，及礦產資源有償使用費和礦山環境治理恢復保證金 ；探礦權人領取勘查許可證是否已滿兩年（協議出讓的是否滿五年），不滿兩年的，在勘查作業區內是否發現可供進一步勘查或者開采的礦產資源；探礦權人是否完成了法定的最低勘查投入；

礦業權人在獲得探礦權時的勘查程度以及目前的勘查程度；探礦權系再次轉讓的，探礦權人是否能夠提交比上一次轉讓更高勘查程度的勘查報告；探礦權人是否存在無故停工6個月以上的情況； 探礦權延期后是否存在面積縮減的因素或可能性。

9、礦業權人是否依法辦理了勘查、采礦用地的用地審批手續；礦業權人與土地所有人簽署的土地使用合同是否合法、有效；礦業權人是否按照土地使用合同的約定支付了土地使用費；是否存在土地使用合同被土地所有人依法終止或解除的風險。對礦山企業生產占用草原、林地的，是否依法辦理相關占用手續。是否編制并嚴格履行土地復墾方案、水土保持方案等

10、與開采特定礦種相關的其他證照和地質資料、勘查報告及資源/儲量相關的情況等

（二）安全生產情況

1、企業生產是否辦理《安全生產許可證》，《安全生產許可證》是否在有效期內，《安全生產許可證》是否存在被扣押、吊銷等情形，企業是否被依法責令限期安全整改；

2、尾礦庫建設、運行、閉庫和閉庫后再利用的安全技術要求是否符合《尾礦庫安全技術規程》；是否按照《非煤礦礦山企業安全生產許可證實施辦法》的有關規定，為其尾礦庫申請領取安全生產許可證；從事尾礦庫放礦、筑壩、排洪和排滲設施操作的專職作業人員是否取得特種作業人員操作資格證書；

3、礦山企業負責人是否取得安全生產資格證書、特殊工種工作人員是否持證上崗；

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否辦理《民用爆炸物品使用許可證》等相關證照。

除上述情況外，各省區還出臺有具體的安全生產規定。盡職調查律師還要結合各地具體情況，審查目標公司是否具備安全生產條件等。

（三）環保情況

對環保的調查，包括目標公司的經營產品、經營場地與環保的關系，當初公司設立時《環境影響評價報告書（表）》是否通過環保審查、環保設施竣工后是否通過環保驗收、現在目標公司有無違反環保規定；對廢氣和廢水的排放、廢物的存儲的處置是否合法、有毒危險物質對場地和地下水的污染狀況有無受到整改制裁通知。此外，礦山地質環境保護與治理恢復方案是否獲得批準、關于環保的投資是否到位等。

綜上所述，律師圍繞礦權進行詳盡的法律盡職調查是礦業投資人進行投資的重要參考依據，隨著我國找礦新機制的建立和礦產資源整合的完成，我國礦產資源業發展必將迎來一個新的發展時期，為此展開的法律服務將更加專業、全面、規范，這就要求礦業律師要以更加高尚的職業操守和更加高超的專業技能為整個礦業的發展保駕護航，為礦業投資防范風險。

第三篇：采礦權承包案例

我國對采礦權的流轉一直實行嚴格的行政許可制度。礦業權轉讓除在特定情形下并按照法律所許可的方式外，其他形式的采礦權流轉之合法性均存有瑕疵，這也是礦業權流轉易發生糾紛的主要根源。本文結合案例淺談礦業權承包的方式方法。

案情簡介：

2003年6月，某煤礦與王某簽訂承包協議，協議約定：王某承包某煤礦三處煤層資源王某享有開采權，開采期限至煤層開采完畢止。協議簽訂后，王某按約繳納了承包金和安全保證金。王某經營期間，該煤礦發生了一起安全事故，造成1人死亡，上級主管部門多次責令某煤礦整改。2005年2月16日，某煤礦再次要求王某整改安全隱患，并不準王的工人下井生產，雙方為此發生糾紛。隨后，王某將某煤礦告上法庭，要求繼續履行承包合同，并賠償原告損失。

法院審理后認為，原告與被告簽訂的承包協議，違反了國家法律法規的強制性規定，屬無效合同。法院判決該承包協議無效，被告返還承包金、安全保證金，和原告共同承擔原告支付的各種費用。因原告未建立會計賬目，投入和收益無法確認，雙方的損失也就無法確認，原告要求被告賠償損失的訴訟請求，法院不予支持。

非法承包在礦山企業根深蒂固，至今仍大量存在，也是礦業權糾紛高發區。一旦發生糾紛，承包者的利益往往沒有辦法得到保護。目前，法律法規并沒有完全禁止礦業權承包，只是規定以承包等方式擅自將采礦權轉給他人進行采礦的無效，不轉讓采礦權的其他承包方式是否有效法律沒有明確規定。司法實踐中對沒有轉讓采礦權的承包一般認定為有效。采礦權承包要想被認定為有效至少要滿足以下條件。首先，有條件的承包不是單就礦業權進行承包，而是經營管理權的整體性承包；其次，整體性承包中對礦業權的處置仍應是采取合法轉讓的形式；最后，整體發包的發包人對礦業權部分進行轉讓，應依法經過相關管理部門的批準，并且承包人應具備受讓礦業權的法定的資質條件，即承包人的法定資質條件應與礦業權受讓人的資質條件一致。

第四篇：各級人民法院刑事案件審判程序總結董再國律師

各級人民法院刑事案件審判程序總結

標簽： 法律 被告人 審判員 自訴人 鑒定人 審判程序 司法解釋 法律參考 雜談

一、案件的接受

１９５５年上半年以前，在各級人民法院接受的第一審刑事案件中，由公安機關和其他機關、企業、團體直接起訴的占很大比重；被害人提起自訴的案件也很多。１９５５年下半年以來，由于各級人民檢察院已經普遍建立并且逐步加強，由人民檢察院起訴的刑事案件的比重，正在日益增加。按照最高人民檢察院制定的１９５６年檢察工作計劃和１９５６年至１９５７年檢察工作規劃的規定，各級人民檢察院必須擔負起除輕微刑事案件以外的全部刑事案件起訴工作的任務。因此，今后除直接侵害個人權益的輕微的刑事案件可以由被害人直接向人民法院提起自訴外，其余刑事案件應當由人民檢察院提起公訴。

人民檢察院提起公訴應當用起訴書，并且將案卷、證物一并移送人民法院。如果被告人的罪行依法可以免予起訴的，可經由人民檢察院作出免予起訴的決定，不向人民法院起訴。

應當由人民檢察院提起公訴的案件，如果被害人或者其他公民直接向人民法院提出控訴，或者是經人民檢察院決定不起訴或免予起訴的案件，被害人又直接向人民法院提出控訴的時候，人民法院都應當接受控訴，再移送人民檢察院處理，并告知控訴人。

自訴人直接向人民法院提起自訴應當用訴狀，并按被告人人數提出訴狀副本，被害人不能自寫訴狀和副本的，可以由法律顧問處或者人民法院接待室代寫。

二、審理案件前的準備工作

根據各地人民法院審判案件的實踐經驗，為了保證案件得到正確、合法、及時的處理，審判人員在接受案件后，必須認真地審閱案卷材料，并做好審理案件前的準備工作：

（一）對人民檢察院提起公訴的案件，需要組織預審庭，就案件的偵查工作是否合法和有無根據，應否將被告人交付審判，進行審查，預審庭由審判員一人和人民陪審員二人組成，審判員擔任審判長。院長或者庭長參加審判案件的時候，自己擔任審判長。書記員擔任記錄。人民檢察院是否派員出席預審庭一般由人民檢察院自行決定，但審判人員如果認為有必要，應當通知人民檢察院派員出庭。在預審庭上審查案件的時候，不必傳喚證人和通知鑒定人到庭訊問，通常也不傳訊被告人。

預審庭開庭后，首先由檢察長（員）報告案情，檢察長（員）如未出庭，即由審判員報告案情。其次，由審判員和人民陪審員查明起訴有無證據和證據能否作為起訴的根據，如有疑問，應當提出問題，由報告人加以說明（如果審判員和人民陪審員在審閱案卷材料后，認為不需要重復報告案情的時候，也可以直接就本案事實或者證據不夠明確的地方提出問題，由檢察長（員）或審判員加以說明）。然后由審判人員進行評議，決定案件是否交付審判。在評議中，人民陪審員與審判員享有同等權利，一切問題均須共同研究解決。如果意見不一致的時候，按少數服從多數的原則決定，但必須將不同意見記入評議記錄。

根據各地審判實踐經驗，預審庭應當根據每個案件的具體情況，分別作出下列裁定：

１．對事實不清、證據不足的案件，即作出退回人民檢察院補充偵查的裁定。在退回補充偵查的裁定內，必須明確提出需要補充偵查的事項。同時并告知被告人本案已退回人民檢察院補充偵查。

２．對被告人的行為不能構成犯罪，或者雖然構成犯罪，但依法應當免予起訴的案件，即作出駁回起訴的裁定（或者由人民檢察院撤回起訴）。駁回起訴的裁定應當寫明理由，除向人民檢察院送達外，同時也要送達被告人。人民檢察院如果不同意這種裁定，可以在接到裁定書后依法提出抗議?？棺h書副本應當送達被告人。

３．對案情明確、有足夠證據材料的案件，即作出將被告人交付審判的裁定。對主要事實清楚、證據充分，而次要問題不清、證據不足但不影響審判的案件，也應當作出將被告人交付審判的裁定，同時可以要求人民檢察院補充材料，或者由人民法院在審判進行中加以調查。

對于決定交付審判的案件，在預審庭上還要就下列問題作出決定，并將決定內容在裁定書內寫明：

（１）開庭審理案件的日期、時間和地點。

（２）案件依法公開審理或者不公開審理。

（３）檢察長（員）是否必須出庭。

（４）是否給被告人指定辯護人。被告人有權自己委托辯護人，人民法院應當告知被告人有權自己委托辯護人。有檢察長（員）出庭支持公訴的案件，應當告知被告人委托辯護人，如果人民法院認為有必要或者被告人要求人民法院給他指定辯護人的時候，人民法院應當給他指定辯護人。如果被告人是聾、啞或者是未成年人，必須給他指定辯護人。

（５）是否需要配置翻譯人員。當事人如有不通曉當地通用的語言文字的，人民法院應當在法庭上配置翻譯人員。

（６）傳喚或者通知哪些人出庭。

（７）應否變更人民檢察院已經對被告人采用的強制措施，或者對以前未采用強制措施的被告人采用強制措施。對已經在押的被告人，如果認為不需要繼續羈押的，可以采用取保候審（人保和提供財產保證可以同時使用或者分別使用）或者監視居住的措施。對于未經人民檢察院批準逮捕的被告人，如果根據起訴材料，認為他是比較重大的犯罪分子需要逮捕的時候，預審庭應即作出逮捕的決定。

人民法院在審判過程中，如果根據證據材料認為未經逮捕的被告人確有逃跑（或者在逃）、企圖毀滅證據、偽造證據、串供或者經常沒有一定住處等情況的時候，可以參照中華人民共和國逮捕拘留條例第五條規定，采用臨時羈押的措施。對于現行犯，無論是經人民法院發現的或者是由公民扭送來的，都必須立即依法予以處理。

為使開庭審理案件工作順利進行，經預審庭決定交付審判的案件，審判人員在開庭前，必須詳細了解案卷材料，研究確定審理的方法和步驟，對重大案件并應擬定審訊提綱。

擔任記錄的書記員應當根據預審庭決定的事項，負責作好下列工作：

１．向人民檢察院送達預審庭的裁定書正本。向被告人送達決定交付審判的裁定書正本和起訴書副本，或者送達駁回起訴的裁定書正本。在向被告人送達決定交付審判的裁定書正本和起訴書副本的時候，可以告知他有權委托辯護人和請求傳喚新證人和提出新證據。傳喚證人、附帶民事訴訟原告人或其代理人一律用傳票，通知辯護人、鑒定人、翻譯人員一律用通知書。傳票和通知書一般要在開庭３天以前送到，向被告人送達決定交付審判的裁定書正本和起訴書副本，同樣的也要在開庭３天以前送到。送達傳票、通知書、預審庭裁定書、起訴書等一切訴訟文件的時候，都要有送達證，收到上述訴訟文件的人須在送達證上注明收到日期和時間，并簽名或者蓋章（或者用捺指印代替簽名、蓋章，下同）。

２．對于決定公開審理的案件，公布審理案件的案由、被告人姓名、開庭的日期、時間和地點。

３．被告人經預審庭決定繼續羈押的，即辦理換押手續；決定取保候審的，必須有保人出具保證書，并辦理對保手續。

（二）對自訴人提起自訴的案件，審判員在接到案件和審閱案卷材料后，如果認為是輕微的刑事案件，可以報經院長或者庭長決定，由審判員一人獨任審判。

審判人員在開庭審理案件以前，應當作好準備工作。首先，審查案件應否歸本法院管轄，是否應當由人民檢察院提起公訴，被告人的行為是否構成犯罪。對于不屬于本法院管轄的案件，應當用裁定移送有管轄權的人民法院處理。應當由人民檢察院提起公訴的案件，人民法院應當接受控訴，再移送人民檢察院處理，并告知控訴人。被告人的行為不能構成犯罪的案件，可以用裁定駁回起訴，或者由自訴人撤銷案件；如系依法應當由行政機關處理的問題，可以移送有關機關處理。

其次，審查起訴是否有證據材料以及證據材料是否足夠作為起訴的根據。對于起訴缺乏足夠證據材料的案件，可以限期要自訴人補充證據；審判人員認為有必要的時候，也可以在開庭前進行調查。調查的目的在于全面地查明案情，不論對被告人有利或者不利的證據，都要充分地調查搜集并加以分析研究，防止主觀片面。在調查中，如認為有必要，也可以傳喚被告人，向他告知被控事實的要點，詢問他是否要求傳喚證人和鑒定人或者調查其他證據。如果自訴人不在限期內補充證據，而且審判人員也無法進行調查的時候，可以將案件注銷或者用裁定駁回起訴。注銷的案件，自訴人可以補充證據，另行起訴。駁回起訴的裁定，自訴人可以向上一級人民法院提起上訴。

關于對自訴案件的被告人采用強制措施問題，必須特別慎重，一般不應采用逮捕、羈押措施，必要時可以要被告人取保候審。

決定開庭審理的自訴案件，關于確定開庭日期、時間和地點，公開審理或者不公開審理，傳喚當事人、證人和通知鑒定人出庭，向被告人送達訴狀副本，以及要被告人取保候審等問題的程序和方法，可以參照前述對人民檢察院提起公訴案件的準備程序和方法。

三、審理

各級人民法院審判第一審刑事案件，可以在人民法院內進行，也可以到法院外的適當地點進行。關于開庭審理案件的程序，各地大體相同，但有些必要的程序也還貫徹執行的不夠。為了全面貫徹人民法院組織法，審理案件的程序應當在原有基礎上加以提高。

開庭前，由書記員查點到庭人員，又認為有必要的時候，可宣布法庭注意事項。

審判人員入庭后，由審判員宣布開庭，宣布所審理的案件，查明被告人的姓名、年齡、籍貫、住址和職業等，問他是否在３天前收到起訴書副本。被告人經傳喚無正當理由而不到庭的，案件應當延期審理，并且可以在下次開庭以前酌情拘傳被告人，拘傳用拘傳票。證人、鑒定人如有未到庭的，法庭在聽取當事人的意見后，即酌情決定案件是進行審理或者延期審理。決定延期審理的案件，即酌情重新確定開庭日期、時間和地點，并再送達傳票和通知書。如果證人、鑒定人均已到庭，即查明證人、鑒定人的姓名、年齡、籍貫、住址、職業及其與當事人的關系，告知作證和鑒定在法律上應負的責任（證人一律在具結后退庭，鑒定人是否具結，可根據實際情況決定）。然后審判員告知被告人應有的訴訟權利（聲請審判人員和擔任記錄的書記員回避，向證人、鑒定人和同案其他被告人發問，請求傳喚新證人和提出新證據，辯護和最后發言等），宣布法庭組成人員和擔任法庭記錄的書記員的名單，并訊問當事人要不要聲請回避。當事人聲請審判人員回避的，由院長裁定；聲請書記員回避的，由法庭裁定。駁回聲請回避的裁定不準上訴。為使審理案件工作順利進行，審判員、人民陪審員和書記員如果認為自己對本案有利害關系或者其他關系，而有回避必要的時候，應當主動地提出自己的意見，分別由院長或法庭裁定。

上述事項進行完畢，法庭即開始調查事實。人民檢察院提起公訴的案件，如果檢察長（員）出庭支持公訴，起訴書可以由審判員或者由審判員指定的人民陪審員宣讀，也可以由檢察長（員）宣讀。如果檢察長（員）沒有出庭支持公訴，或者是被害人自訴的案件，起訴書或者訴狀即由審判員或者由審判員指定的人民陪審員宣讀，對自訴案件在宣讀訴狀后還要訊問自訴人有無補充。然后對被告人加以訊問，被告人有數人的時候，根據具體情況，可以隔離訊問，也可以不隔離訊問。訊問證人的時候，應當指出本案需要他證明的問題，并讓他作充分的陳述。證人有數人的時候，應當隔離訊問，必要時可讓他們互相對質。調查中，對案卷內已有的證據和當事人在法庭上提出的新證據，都應當加以審查鑒別。鑒定人的鑒定意見書，需要當庭加以宣讀，并且要讓雙方當事人辯解。物證須當庭審查，辨別真偽，并讓被告人辨認。被告人的供詞，必須經過調查研究確與客觀事實相符的，方可采用。

證人的證言應當到庭陳述。證人在偵查中作過陳述的，也應當到庭陳述。經法庭傳喚未到庭而又確實不能到庭的證人在偵查中所作的陳述，需要當庭宣讀，經法庭允許不出庭的證人所提出的書面證言，也需要當庭宣讀。

在調查過程中，辯護人經審判員許可，可以向被告人、證人、鑒定人發問。當事人對鑒定或者勘驗的結果有不同的意見而請求人民法院再進行鑒定或者勘驗的時候，如認為有必要，即由法庭裁定案件延期審理，并再進行鑒定或者勘驗。決定再進行鑒定的案件，應當另行指定有關專門技術人員或者由技術部門派員進行鑒定。鑒定前，應當向鑒定人說明鑒定的要求，并提供鑒定所需要的材料，鑒定人也可以提出這種要求。鑒定的時候，除了被告人不能到場或者不宜讓他到場的特殊情況以外，可以準許被告人在場；鑒定人可以向被告人和證人發問，被告人也可以向鑒定人發問。鑒定后，由鑒定人作出鑒定意見書并簽名或者蓋章，人民法院應當將鑒定結果告知被告人。決定再進行勘驗的案件，在勘驗現場的時候，應當通知被告人的辯護人或者他的家屬和近鄰到場，被告人能夠到場的，也應當通知他到場。勘驗時并須當場繪制現場圖形或者拍攝照片。

在法庭調查事實階段，必須把案情徹底查清，取得確鑿的證據，以保證案件的正確處理。

經過上述法庭調查事實階段，如果認為案情已經完全查清，即由審判員宣布開始辯論。先由公訴人、自訴人及附帶民事原告人（或他的代理人）發言，再由被告人和他的辯護人辯護，以后可以互相進行辯論。公訴人、自訴人辯論后，必須再讓辯護人或者被告人辯護。辯論進行中，如果發現與本案有關的新事實，法庭可以宣布停止辯論，重新調查事實或者裁定案件延期審理；當事人和辯護人也可以提出這種請求，由法庭裁定。

審判員宣布辯論終結后，必須讓被告人作最后陳述。

人民法院在開庭審理案件的過程中，不應當準許旁聽群眾當庭發言，旁聽群眾如果有意見，可以在閉庭后用口頭或者書面向人民法院提出。

在審理案件過程中，對刑事附帶民事訴訟可以合并審理。人民檢察院提起公訴的案件，在審理中發現被告人另有其他犯罪未經起訴，或者被告人提出新的理由和證據當庭無法查清的，應當宣布延期審理。犯罪事實輕微的，可以由人民法院自行調查；犯罪事實重大復雜的，可以退回人民檢察院補充偵查。對輕微的刑事自訴案件，自訴人可以具狀或者當庭口頭撤銷案件，雙方當事人可以在外自行和解，人民法院也可以當庭進行調解。雙方當事人在外自行和解而具狀請求撤銷案件的，可準予撤銷。當庭調解成立的案件，由人民法院制作調解書，分別存卷和發給雙方當事人。經當事人撤銷的案件，除有正當理由外，不得就同一案件再行起訴。當庭調解成立的案件，如果當事人一方事后翻悔，經審查確有錯誤的，可以參照人民法院組織法第十二條第一款規定的審判監督程序處理。首先以可由合議庭傳喚當事人再進行調解，如果調解不成，即進行審判。如果經過審查并無錯誤，可以將審查的結果通知當事人。

在審理案件過程中，擔任記錄工作的書記員必須認真負責地作好記錄工作，如實地反映審判過程中的全部活動情況；如果當庭記錄有不夠完備的地方，應當在閉庭后及時加以整理。除證人證言筆錄需要當庭宣讀或者交由證人自看，并在查閱沒有錯誤后由證人簽名或者蓋章外，其他筆錄不必當庭宣讀；但審判員必須當庭告知當事人及其辯護人有請求查閱筆錄的權利。審判員和書記員必須在筆錄上簽名。審判員在筆錄上簽名的時候，還必須認真負責地加以審查，如果筆錄記載內容有不符合實際情況的地方，應當加以修正。當事人要求查閱筆錄的，一般應當在閉庭后立即交給他自看或者向他宣讀，并允許他加以摘錄；如果案情復雜，筆錄需要整理的，也可以在閉庭后３天內交給當事人自看或者向他宣讀。當事人認為筆錄記載有不正確或者不完備的地方，可以在查閱后立即提出意見，也可以在３天內提出意見，審判員如果同意當事人的意見，就對筆錄加以修正，如果不同意修正的，可以將當事人的意見和不應當修正的理由寫出，一并附卷，經過當事人查閱的筆錄，要讓當事人簽名或者蓋章，書記員應當將當事人查閱的情況在筆錄內注明。

四、裁判

案件經辯論終結，被告人作最后陳述以后，審判員宣布休庭，并同人民陪審員退庭進行評議，在評議中應當研究解決以下問題：被告人的被控事實是否確實；是否為被告人的行為；被告人的行為是否構成犯罪；所犯罪名是什么；應否判處刑罰；判處何種刑罰；是否數罪并罰如系數罪并罰，怎樣確實應當執行的刑罰；有無附加刑；是否緩刑；附帶民事訴訟如何解決；贓、證物如何處理。在確認被告人有罪的情況下，則作出犯何種罪判處何種刑罰或者免予刑事處分的判決；反之，即作出無罪的判決。判決只能以本案在審判庭上已經審理過的事實為根據，如果事實不夠清楚，應當確定繼續審理的措施。在評議過程中，人民陪審員與審判員享有同等權利，一切問題均須共同研究解決，如果意見不一致的時候，按少數服從多數的原則決定，但必須將不同意見記入評議記錄。參加評議的人員都應當在評議記錄內簽名（評議記錄應當保守秘密，當事人及辯護人不能閱覽）。

關于第一審刑事案件判決書的格式和方法，各地過去極不統一，現在根據各地人民法院的實踐經驗，提出如下意見：

首先，在判決書的開頭說明人民法院名稱和判決書的種別，即寫明“某某人民法院刑事判決書”，并在下面注明案號。在原告人欄內，由人民檢察院提起公訴的，寫“公訴人”，例如：“公訴人某某人民檢察院檢察長（員）某某某”，自訴案件的原告人，寫“自訴人”，自訴人為附帶民事原告人的時候，可寫“自訴人即附帶民事原告人”，否則即須另寫附帶民事原告人。在被告人欄內，應當寫明被告人的姓名、性別、年齡、籍貫、住址、出身、民族、職業和有無前科；刑事被告人同時即為附帶民事被告人的，無須另說“附帶民事被告人”字樣；如果不是同一個人的時候，則須單獨寫出。辯護人應當寫在被告人后面。

“案由”應當在當事人欄后另起一行寫出。接著依次寫明開庭審理案件的日期，合議庭組成人員的姓名和擔任記錄的書記員的姓名，檢察長（員）是否出庭執行職務以及案件是否公開審理。

其次，在被告人有罪的判決書中應當說明事實、理由、判決三項內容。事實部分應當寫明具體的犯罪事實，包括犯罪時間、地點、手段、動機、結果等。理由部分應當說明認定事實的證據和適用政策、法律、法令的根據或者應受刑罰或者免予刑事處分的理由。判決部分應當寫明被告人所犯罪名，判處的刑罰或者免予刑事處分；判處刑罰的判決書內還應當寫明是否數罪并罰和決定應執行的刑罰，有無附加刑，是否緩刑，刑期起算日期及判決前羈押日數同刑期的折抵；對于附帶民事訴訟的案件，應當寫明附帶民事訴訟部分如何解決；案內有贓、證物需要處理的，應當寫明如何處理。如系無罪的判決書，只需寫明認定被告人無罪的理由，并在判決部分內寫明被告人無罪。在具體寫法上，有罪的判決書中的事實與理由兩部分可以合并寫，也可以分開寫。判決書須注意有思想性和說服力，段落層次分明，力求通俗。

再次，在判決書原本的最后，依次寫明：“如不服本判決，應自接到判決書的次日起１０日內，向本院提出上訴狀和副本，上訴于某某人民法院”；作成判決書的年、月、日：“某某人民法院刑事審判庭審判員（如系助理審判員，可以寫代理審判員；院長或者庭長參加審判案件的判決書，應當寫審判員）某某某、人民陪審員某某某、某某某”。在判決書正本的最后，還要依次寫明：“本件證明與原本無異”；制成判決書正本的年、月、日；“書記員某某某”（即負責按照判決書原本制成正本的書記員）。

關于第一審人民法院所用的裁定書的格式、寫法和署名，與判決書基本相同，內容一般比較簡單。準許上訴的裁定，應當在裁定書原本內注明上訴期間和上訴審人民法院。

宣判的方式分為立即宣判與定期宣判兩種，立即宣判由審判員宣讀判決書主要內容并加以說明，宣讀完畢，向當事人告知上訴期間和上訴審人民法院。立即宣判的案件，判決書一般應當在宣判后５日內送達當事人。定期宣判的程序與立即宣判的程序基本相同，但宣判時需要查明當事人的姓名、年齡、籍貫、住址和職業，宣讀判決書全文，并可以當庭送達判決書。

地方各級人民法院第一審案件的判決和裁定，如果在上訴期間當事人不上訴、人民檢察院不抗議，上訴期間屆滿后，就是發生法律效力的判決和裁定。

五、上訴

關于哪些人有上訴權問題，各級人民法院過去準許自訴人、被告人及其監護人、辯護人、近親屬提起上訴。今后，除自訴人、被告人及其監護人有權提起上訴外，被告人的辯護人、近親屬提起上訴，以取得被告人的同意為宜；在被告人的近親屬或者辯護人沒有征求被告人意見而提起上訴的情況下，人民法院必須及時地允許被告人的近親屬、辯護人與被告人見面接談。如被告人不同意提起上訴，可以當作群眾申訴處理。

地方各級人民檢察院對于同級人民法院第一審案件的判決和裁定，認為有錯誤的時候，有權按照上訴程序提出抗議。

當事人不服地方各級人民法院第一審案件的判決而提起上訴的期間，各級人民法院多規定為１０天，自當事人接到判決書的次日起算，這是切實可行的。不服裁定的上訴期間，今后可統一規定為５天。

當事人提起上訴應當用上訴狀，并應按對方人數提出上訴狀副本。當事人不能寫上訴狀的，可以由法律顧問處或者人民法院的接待室代寫。提起上訴，一般應當通過原審人民法院，但直接向上訴審人民法院提起上訴的，也應當受理。通過原審人民法院提起上訴的，由原審人民法院審查上訴是否逾期，如未逾期，就將上訴狀副本送達對方，并告知對方可以在規定的期限內提出答辯書狀，然后備文將上訴狀、答辯書狀及全部卷宗材料報送上訴審人民法院。直接向上訴審人民法院提起上訴的，如果上訴審人民法院不能確定上訴是否逾期，就將上訴狀送由原審人民法院審查，如未逾期，原審人民法院應當備文將上訴狀、答辯書狀及全部卷宗材料報送上訴審人民法院。當事人逾期提起上訴，如果有正當理由足以說明逾期原因的，應當受理。如果沒有正當逾期理由而當事人堅持上訴的，應當由原審人民法院院長或者受院長委托的審查原判決或者裁定有無錯誤。逾期雖無理由，但經審查后發現原判決或者裁定確有錯誤的，應當按照人民法院組織法第十二條第一款規定的審判監督程序處理；逾期無理由，原判決或裁定也無錯誤，而當事人仍堅持上訴的，應當將上訴狀及當事人逾期堅持上訴的情況，報送上級人民法院審查處理，并通知當事人。

當事人依法提起上訴的，都應當準許。人民法院如果不向被告人宣判、不送達判決書，或者還在上訴期中就把被告人送去勞動改造以及其他限制或者剝奪當事人上訴權利的行為，都是違法的。

人民檢察院按照上訴程序提出抗議，可以參照上述當事人提起上訴的程序。如果在上訴期間屆滿后提出抗議的，應當按照審判監督程序進行。

上訴審人民法院審理上訴或者抗議案件，應當由審判員（或者代行審判員職務的助理審判員）三人組成合議庭進行。合議庭由院長或者庭長指定審判員一人擔任審判長。院長或者庭長參加審判案件的時候，自己擔任審判長。書記員擔任記錄。

根據各地實踐經驗，上訴審人民法院接受案件后，一般均由審判員一人對原審的判決或者裁定、當事人的上訴狀（或者人民檢察院的抗議書）和對方提出的答辯書狀，以及原審的全部卷宗材料，認真負責地進行審查。審查中，按照“事實是根據，法律是準繩”的基本指導原則，首先審查原審判決或者裁定所根據的事實是否已經完全調查清楚，證據材料是否確實，其次審查論罪科刑有無錯誤和程序是否合法。

承辦審判員在審查后，應當將案件提交合議庭審理，先由承辦審判員報告案情，然后進行評議，確定本案應當如何處理。在評議中，合議庭的全體組成人員享有同等權利，如果意見不一致的時候，按少數服從多數的原則決定，但必須將不同意見記入評議記錄。

在評議中，如果認為原審認定事實并無錯誤，證據充分，論罪科刑正確，在程序上合法，而提起上訴或者提出抗議沒有理由的，應當用判決駁回上訴或者駁回抗議。如果原審認定事實無錯誤，證據充分，在程序上合法，而論罪科刑不妥當，認為是把無罪當作有罪、把輕罪當作重罪，或者按照政策、法律、法令原判處刑過重的，應當用判決改判全部或者一部。對于被告人或者他的監護人、辯護人、近親屬提起上訴的案件，如果認為原判處刑顯然過輕，而確有加重刑罰必要的時候，應當用裁定撤銷原判，發回原審人民法院更審。對于人民檢察院提出抗議的案件，如果原審認定事實無錯誤，證據充分，在程序上合法，而處刑顯然過輕，認為應有加重刑罰必要的時候，可以直接改判。如果原審判決或者裁定在程序上顯然有嚴重違法的地方，應當用裁定撤銷原判，發回原審人民法院更審。在發回更審的裁定內，必須明確具體地指出原審判決或者裁定中的錯誤或者不妥當的地方，以便原審人民法院加以糾正。

在評議中，如果認為原審認定事實有疑問，證據不充分，需要發回原審人民法院更審的，應當用裁定撤銷原判，發回更審。如果由于案情疑難重大，牽涉范圍較廣，或者需要專門技術進行鑒定才能肯定案情事實，發回更審后原審人民法院在審理上困難較多，或者有其他不宜發回更審原因的，應當由上訴審人民法院傳喚當事人及必要的證人到法院來開庭審理，或者實行就地審判。各地中級人民法院在實踐中，對于所受理的上訴或者抗議的案件，如果認為原審認定事實有疑問，證據不充分，而審判本案的第一審人民法院與本法院距離很近和交通方便，認為無須發回更審的，多由本法院傳喚當事人及必要的證人到法院來開庭審理。這種作法可以繼續采用。在開庭審理中，除法律另有規定的案件外，都應當公開進行，審理程序可以參照前述審理第一審案件的程序，并通知同級人民檢察院派員出庭執行職務。如果在案件審理中，認為原審認定事實有疑問，證據不充分，而必須由人民檢察院以偵查來搜集新證據的時候，應當用裁定撤銷原判，發回與原審同級的人民檢察院補充偵查。

關于第二審刑事案件的判決書和裁定書的格式，在當事人欄內，由人民檢察院提出抗議的，寫“抗議人某某人民檢察院檢察長（員）某某某”；由被告人或者自訴人提起上訴的，寫“上訴人某某某”；自訴案件上訴人的對方寫“被上訴人某某某”。案由內應當寫明“不服某某人民法院某某某某號判決（或者裁定）”，接著寫明開庭審理案件的日期、合議庭組成人員的姓名、擔任記錄的書記員的姓名、檢察長（員）是否出庭執行職務、以及案件是否公開審理。在內容方面，除事實、理由兩個部分與第一審刑事案件判決書的寫法大體相同外，在判決或者裁定部分還應當寫明是駁回上訴，或者撤銷原判，發回更審（或者發回與原審同級的人民檢察院補充偵查），還是部分或者全部改判。如系全部改判的判決書，應當首先寫明“原判決撤銷”字樣，接著寫明如何改判。如系部分改判的判決書，則須分別寫明原判決的哪一部分撤銷及如何改判。高級人民法院和中級人民法院對于死刑案件的終審判決，應當在判決書的最后說明：“如不服本判決，可以在接到判決書之次日起１０日內向本院提出意見，申請某某高級人民法院（或最高人民法院）復核”，并在宣判時告知當事人。

六、死刑復核

死刑復核案件，無論是由當事人申請復核或者由基層人民法院、中級人民法院報請核準的，各地都由審判員三人組成合議庭進行審核。審核中，除有需要直接查對事實的情況外，都不傳喚當事人及證人。審核后，對原判決所根據的事實清楚，證據充分，論罪科刑正確，在程序上合法的，即用判決核準執行死刑，并附發執行命令，執行命令由院長署名。對事實清楚，證據充分，原審在程序上合法，但論罪科刑不妥當而應當減輕刑罰、免予刑事處分或者宣告無罪的案件，即用判決減輕刑罰、免予刑事處分或者宣告無罪。對事實不清，證據不充分，或者原審判決在程序上顯然有嚴重違法的地方，即用裁定撤銷原判，發回更審，或者由高級人民法院直接進行查對。這些作法今后仍可繼續采用，但應再作以下補充：高級人民法院在審核后，依法作出的改判減輕刑罰、免予刑事處分或者宣告無罪的判決，就是發生法律效力的判決。經高級人民法院發回第一審人民法院更審的死刑案件，如果在更審后仍判處死刑，當事人不服時，可以提起上訴，當事人不提起上訴的，應當報請高級人民法院核準后執行；如果改判徒刑，應當準許提起上訴或者提出抗議。經高級人民法院發回第二審人民法院更審的死刑案件，如果在更審后仍判處死刑，當事人仍可申請上一級人民法院復核；如果當事人不申請復核，應當報請高級人民法院核準后執行。如果第二審人民法院在更審后改判徒刑，這種判決就是發生法律效力的判決。

由高級人民法院作為第一審的判處死刑的判決和作為第二審的維持原審判處死刑的終審判決，如果當事人不上訴、不申請復核，都應當報請最高人民法院核準后執行，并適用前述關于死刑復核程序的規定。

（注：這里初步總結了各地過去的死刑案件復核程序的經驗。其中關于死刑案件的判決和核準權限問題，中央最近將有新的規定，今后各地在執行中央新的規定過程中，還需要繼續總結這一方面的經驗，以便進一步加強死刑案件的復核工作）。

七、再審

根據人民法院組織法第十二條的規定，各級人民法院按照審判監督程序進行再審的案件，有的是對本法院已經發生法律效力的判決和裁定，發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤而再審的；有的是上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，發現確有錯誤而提審或者指令下級人民法院再審的；同時，還有根據人民檢察院按照審判監督程序提出的抗議而再審、提審或者指令下級人民法院再審的。再審的程序大致如下：

（一）各級人民法院對本法院已經發生法律效力的判決和裁定，應否再審問題，須經院長或者受院長委托的人進行審查。審查后，如果認為原判決或者裁定并無錯誤，可用人民法院名義將審查結果通知當事人或者有關部門。如果發現原判決或者裁定在認定事實上或者在適用政策、法律、法令上確有錯誤，都應當由院長提交審判委員會處理。

審判委員會審查了院長提出再審的案件后，如果認為原判決或者裁定確有錯誤，須分別情況作出另行組織合議庭再審或者移送人民檢察院補充偵查的決議。但是，上訴審人民法院的審判委員會如果認為本法院的第二審判決或者裁定是在認定事實上有錯誤，而且以發回原第一審人民法院審理或者發回與原審同級的人民檢察院補充偵查為宜的，也可以作出撤銷原判，發回更審或者發回補充偵查的決議。合議庭再審后所作的判決書或者裁定書，由合議庭組成人員署名，并須在案由內注明本案是根據審判委員會的決議而再審的。對第一審人民法院的審判委員會所作的將案件移送人民檢察院補充偵查的決議，和上訴審人民法院的審判委員會所作的發回原第一審人民法院更審或者發回與原審同級的人民檢察院補充偵查的決議，也都應當由合議庭制作裁定書，分別送達。

根據各地人民法院實踐經驗，對本法院已經發生法律效力的第一審案件的判決和裁定，經審判委員會決議另行組織合議庭按照第一審程序審理后所作的判決和裁定。如果當事人不服，可以提起上訴；人民檢察院認為判決有錯誤的時候，可以提出抗議。對本法院已經發生和法律效力的第二審案件判決裁定，經審判委員會決議另行組織合議應按照上訴審程序審理后所作的判決和裁定，都不準許上訴。這些作法仍可繼續采用。

鑒于原承辦人審理再審案件往往存有先入為主的看法，容易影響對案件的公正判決，許多人民法院過去都實行了原承辦人回避的制度，這種制度今后應當普遍實行。

（二）上級人民法院發現下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定有問題的時候，各地人民法院都先調卷審查。如果發現確有錯誤，即按照下列不同情況分別加以處理：對原判決或者裁定所根據的事實無出入，而論罪科刑有錯誤，認為是把無罪當作有罪、把有罪當作無罪、確定罪名有錯誤或者按照政策、法律、法令原判處刑懸殊而確有改判必要的，應當用判決改判全部或者一部；改判的判決不準上訴。對事實不清的案件，即用裁定指令下級人民法院再審。進行再審的人民法院，如果是案件的原第一審法院，其判決和裁定準許上訴；如果是原第二審法院，其判決和裁定不準上訴。上級人民法院對事實有出入認為需要由本法院直接進行調查的案件，即由本法院予以提審；審理后用判決撤銷原判予以改判，改判的判決不準上訴。這些作法都可繼續采用。

八、執行

對死刑的執行，過去各級人民法院多由審判員監督執行，執行手續不盡一致。今后應當在執行前通知人民檢察院派員監督，并通知公安機關派員執行。執行時應當首先查明人犯的姓名、年齡、籍貫、住址和職業，訊問他有無遺言、信札，然后交付執行人員執行。執行后報告核準執行的上級人民法院備案。對徒刑的執行，應當由人民法院在判決發生法律效力后，發給監所執行書，監所在接到人民法院的執行書后，再執行犯人徒刑。執行書的格式，可以參照司法部制發的訴訟用紙格式試行。為了使監所了解犯人的犯罪事實和刑期起止日期，并便于對犯人進行改造教育，人民法院還應當將判決書一并附送。判處徒刑的犯人具有中華人民共和國勞動改造條例第三十七條及第六十條所列情形之一者，可以延期執行或者取保監外執行。延期執行應當由審判該案的第一審人民法院作出裁定，除了送達犯人以外，還要向犯人所在地的公安機關或者他的服務機關、企業、團體送達，并通知這些單位對犯人進行監督，同時要求它們在延期執行原因消滅后，通知原法院收押執行。對判處管制和剝奪政治權利的案件，應當書面通知犯人所在地的公安機關、基層行政單位或者犯人的服務機關、企業、團體執行，并附送判決書。對刑事案件的判決和裁定中關于財產部分的執行，適用民事案件的執行程序。第二審案件的判決和裁定，一般應當由原第一審人民法院交付執行：如果犯人已在上訴審人民法院所在地的監所關押的，應當由上訴審人民法院交付執行。

第五篇：大成董雪律師演講稿

揮灑青春熱血、激情飛揚大成

尊敬的各位領導、各位同仁：

大家好!

作為北京大成（烏魯木齊）律師事務所的一名青年律師，有幸站在這里，面對區律協黨總支，面對優秀的同仁，我深感榮幸。我演講的題目是-----揮灑青春熱血、激情飛揚大成。我希望用自己的演講向黨宣誓，向全體同仁表白：

值此新疆經濟社會跨越式發展和長治久安的關鍵時期，作為一名年輕的黨員律師，我認為自己是律師譜寫新疆發展宏偉藍圖的一抹顏色，這一抹顏色，只是多彩藍圖中平淡無奇的一瞥，但這一抹顏色始終堅持以律師黨員積極進取的精神為全區律協 “創先爭優” 活動爭光添彩。也許我不是最絢麗的顏色，但我是最平淡的真實。

我從事律師工作剛一年的時間，在這一年里，我經歷了人生第一次蛻變，從一個不經世事的研究生畢業小奮青，轉變為一名捍衛法律尊嚴、維護公平正義的律師。負責任的說，我曾經迷茫，因為我的工作領域中，沒有自由裁量的權力，也沒有十分穩定的收入，有的只是伴隨溫飽的專業、敬業和使命感；我曾經想放棄，因為我的工作沒有橫刀立馬、舍我其誰的精彩，也沒有激揚陳詞、決勝千里的成就，有的只是腳踏實地的學習和千錘百煉的艱辛；我曾經想蹉跎，任時光飛逝依然光陰虛度。直到有一天，我免費為來自河北的老人成功辦理完高院申訴手續的時候，我才發現自己的價值，一舉激發了我的職業榮譽感。原來，律師不僅是化解社會矛盾的光榮使者，還承載著太多委托人的希望，更肩負著時代賦予的重大責任。我一定要把我的青春年華和我拼搏奮斗的汗水，揮灑在新疆經濟社會跨越式發展的沃土上。

在充滿挑戰和大有希望的新時期，實現中華民族偉大復興需要我們展現青春的風采，奮發有為、迎難而上；新疆經濟發展需要我們揮灑青春的熱血，堅定信念、無私奉獻；新疆律協需要我們飛揚我們的激情。勇于開拓創新、堅持求真務實；律師職業生涯是我年輕的生命中最正確的選擇，為我平凡的生活帶來了莊嚴與神圣，使我年輕的生命征程有了旗幟和明燈。在新疆經濟大建設、大開放、大發展的歷史機遇面前，對如何為個人、企業、國家、社會提供優質高效的法律服務，我立志做到以下幾點：政治上，用最先進、最崇高、最科學的思想來武裝自己，為黨分憂、為民奉獻，在關鍵時刻和重大事件中挺身而出、率先垂范；經濟上，充分展示青年人的激情與才能，全身心投入到新疆最基層、最艱苦、最需要我們的地方，尤其是喀什經濟特區高速發展的同時，不可避免的會面臨諸多矛盾和問題，青年黨員律師應從大處著眼，從小處著手，為喀什經濟建設獻計獻策；業務上，恪盡職守、剛正不阿、秉公執言、扶助弱小，積極投身和參與法律援助和公益事業中，團結民族律師、熱心參與律師協會組織的各項活動。在這片我們熱愛的土地上，把我們的青春獻給黨，揮灑青春的熱血和汗水，推動新疆經濟持續快速增長。用大成律師永恒的激情在孕育希望的地方飛揚，用青年律師的才能和奉獻，譜寫新疆發展的壯麗篇章。