[最新]國開電大法學專科《行政法與行政訴訟法》十年期末考試論述題庫

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(更新至2021年1月試題)

論述國家不承擔賠償責任的情形。

答：第一，行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為。

如果行政機關工作人員實施的行為純屬個人的行為。如民事行為，那么，國家就沒有義務承擔賠償責任。這是各國國家賠償制度的原理。

第二，因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的。

在這種情形下，損害的發生由受害人自己的行為引起，與行政機關及其工作人員的行為沒有因果關系或者沒有直接因果關系，所以，盡管行政行為可能違法，但是國家仍然不承擔賠償責任。

第三，法律規定的其他情形。

目前在我國除《國家賠償法》明確規定在行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為以及公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發生的情形下國家不承擔賠償責任外，尚無其他法律對國家不承擔行政賠償責任的情形作出具體明確的規定，這項任務將會由《國家賠償法》的實施細則以及其他單行法律去完成。

論述公務員的權利和義務。

答：我國公務員權利主要有：

第一，非因法定事由和非經法定程序不被免職、降職、辭退或者行政處分。

第二，獲得履行職責所應有的權力。

第三，獲得工資報酬，享受福利、保險待遇。

第四，參加培訓。

第五，對機關工作和領導人員提出批評和建議。

第六，提出申訴和控告。

第七，申請辭職。

第八，憲法和法律規定的其他權利。

我國公務員義務主要有：

第一，模范遵守憲法、法律和法規。

第二，按照規定的權限和程序認真履行職責，努力提高工作效率。

第三，全心全意為人民服務，接受人民監督。

第四，維護國家的安全、榮譽和利益。

第五，忠于職守，勤勉盡職，服從和執行上級依法作出的決定和命令，保守國家秘密和工作秘密。

第六，遵守紀律，恪守職業道德，模范遵守社會公德，清正廉潔、公道正派。

第七，憲法和法律規定的其他義務。

論述行政法的基本原則。

答：行政法基本原則是貫穿于全部行政法具體規范之中，是調整和決定行政主體全部行為的基本準則，具有普遍性、基礎性等特點。行政法基本原則包括合法性原則和合理性原則。

行政合法性原則是指行政權力的設立、行使、運用必須依據法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政合法性原則包括實體合法和程序合法兩方面的內容。行政合法性原則的具體要求包括：任何行政職權都必須基于法律的授予才能存在；任何行政職權的行使都應依據法律、遵守法律，不得與法律相抵觸；任何行政職權的授予和委托及其運用都必須具有法律依據，符合法律宗旨。

行政合理性原則指行政行為，不僅要合法而且要合理，也就是行政機關的自由裁量行為要做到合情、合理、恰當和適度。行政合理性原則的具體要求包括：行政行為的動因應符合行政目的：行政行為應建立在正當考慮的基礎上，要有正當的動機；行政行為的內容應合乎情理，即應符合事情的常規或規律。

論述行政法制監督的構成。

答：行政法制監督是由主體、對象和內容三個部分構成。

第一，行政法制監督的主體是國家權力機關、國家司法機關、上級行政機關、專門行政監督機關以及國家機關體系以外的公民、組織。其中國家權力機關、國家司法機關、上級行政機關和專門行政監督機關所進行的監督屬于權力性監督，國家機關體系以外的公民、組織所進行的監督屬于權利性監督。

第二，行政法制監督的對象是行政主體及其工作人員。行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。行政主體的工作人員包括行政機關的公務員和被授權的組織中的行使行政職權的工作人員。

第三，行政法制監督的內容是監督行政主體是否依法行使行政職權以及監督國家公務員及被授權組織中的工作人員是否遵紀守法。

論述行政行為的特征。

答：第一，行政行為是執行法律的行為，任何行政行為均須有法律依據，具有從屬法律性，沒有法律的明確規定或授權，行政主體不得作出任何行政行為；

第二，行政行為具有一定的裁量性，這是由立法技術本身的局限性和行政管理的廣泛勝、變動性、應變性所決定的；

第三，行政主體在實施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對方協商或征得其同意，即可依法

自主作出；

第四，行政行為時以國家強制力保障實施的，帶有強制性，行政相對方必須服從并配合行政行為。

論述行政合法性原則。

答：行政法的基本原則是行政法的精髓和指導思想，它貫穿于行政法律關系和監督行政法律關系始終，并指導著行政法的制定、修改、廢除和實施。行政合法性原則是行政法基本原則的重要組成部分，它是近代人們要求政府守法的產物。行政合法性原則在行政法中具有不可替代的地位，已得到行政法學界的普遍認可，并成為各國行政立法、行政執法、行政訴訟的信條。

所謂行政合法性原則是指行政機關的活動必須遵守法律。法律規定了行政機關活動的權限、手段、方式，行政活動都必須以法律為依據，法無明文規定不得為之；嚴格遵守法律的有關規定，違法者必須承擔相應的法律后果。行政合法性原則的內容：行政活動只能在法定范圍內，依照法律規定進行。行政機關不能自由地采取行動，只能在法律授權的范圍之內采取措施。法律規定了每個行政機關的組織和權限，行政活動的方式和手段，行政機關只能依據法律規定行事，權限以外的行為是無效的行為。行政行為必須符合法律規定。表現為行政行為必須證據充分；不能超越法定權限；必須符合法定程序。

合法性原則是同各國特定的歷史背景和客觀環境緊密相連的，其基本內容的表述各有千秋。與行政合法性原則具有同樣內涵和起相同作用，在外國法上具有代表性的有英國行政法上的越權無效原則和自然公正原則，美國行政法上正當程序原則，德國行政法上的法律至上原則和比例原則，法國的行政法治原則以及日本的法律保留原則等。

盡管國外的行政合法性原則各具內涵，表述不一，但各種原則各具特色，難分伯仲，其實質性的東西無外乎集中在：(1)行政權的存在、行使必須以法律為核心，職權法定，任何沒有授權的，行政機關不得為之。行政行為要有法律依據，行政要遵循法定程序，行政要承擔法律責任。(2)現代行政合法原則的內容已不斷擴大，在國外，行政活動不僅應符合憲法和議會制定的法律，而且還應符合行政機關根據議會授權制定的法規。法律優先、法律至上就是法的一系列鏈條最后要歸結到憲法和法律這一中心上。不符合法律的法規無效；不符合法律、法規的規章無效。

論述行政合理性原則。

答：行政合理性原則是指行政機關不僅應當按照法律、法規規定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。

行政合理性原則是基于行政職權中的自由裁量權的存在和擴大而產生的。行政機關作出的行政行為，除了有法律明確具體規定的羈束行政行為外，有相當一部分是屬于在行政職權范圍內，可以由行政機關自由裁量的行政行為，如在數量控制、范圍確定、時限長短、處罰幅度等方面，行政機關享有一定的“自由度”。

合理性原則是解決行政合理與失當的問題。既然行政機關具有自由活動的空間和權力，必然會因此產生在這個空間范圍內作出的決定是否適當、合理，是否公正的問題。

行政合理性原則的基本要求是：(1)行政行為的動因應當符合法律目的；(2)行政行為應當建立在正當考慮基礎之上；(3)行政行為的內容應當合乎情理。

論述行政監督與監督行政行為的區別。

論述行政監督與監督行政行為的區別。

答：第一，行政監督的主體是行政機關，而且僅僅是行政機關，主體單一：而監督行政行為的主體是行政機關以外的國家機關，主體呈現出多樣性。

第二，監督行政行為的監督對象只是國家行政機關及其公務員，而行政監督的監督對象不僅是行政機關及其公務員，而且還包括部分非國家機關。

第三，行政監督與監督行政行為的監督程序不同。前者是立案、調查、結論、外分等，后者則是聽取匯報、評議、視察、質詢、批評、審判等。

第四，行政監督與監督行政行為的權力依據不同。前者是行政權，后者則是立法權、監督權、審判權、檢察權、公民的申訴控告權等。

第五，行政監督與監督行政行為的屬性不同。前者純系一種行政行為，后者是行政行為之外的行為。正是由于這種區別，使二者產生了上面主體、對象、程序、依據等方面的差別。

論述行政訴訟案件的構成要件。

答：在我國，行政訴訟案件由以下五個要件構成：

第一，原告是認為行政機關及法律、法規授權組織作出的具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。

第二，被告是作出被原告認為侵犯其合法權益的具體行政行為的行政機關及法律、法規授權組織。

第三，原告提起行政訴訟必須是在法律、法規規定屬于法院受案范圍內及屬于受訴法院管轄的行政爭議。

第四，原告必須是在法定期限內起訴。

第五，法律、法規規定起訴前必須經過行政復議的，已進行了行政復議；自行選擇行政復議的，復議機關已作出復議決定或者逾期未作出復議決定。

論述行政訴訟的第三人。

答：行政訴訟的第三人，是指與被訴具體行政行為有利害關系，經申請或法院通知，參加到業已開始的訴訟進程中來的公民、法人或其他組織。

第三人制度的法律基礎是《行政訴訟法》第27條的規定；“同提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”

行政訴訟第三人的基本特征是：(1)第三人是原告、被告以外的當事人；(2)第三人是與被訴具體行政行為有法律上利害關系的當事人；(3)第三人參加訴訟以本訴訟為法院受理為前提；(4)第三人既可能是行政行為的相對方，也可能是與具體行政行為有利害關系的其他人，還可能是其他行政主體。

第三人參加訴訟的形式主要有以下兩種：申請參加訴訟和由法院通知參加訴訟。

第三人不參加訴訟的，不影響法院對案件的判決，法院可以缺席判決。第三人不服判決的，有權上訴。

論述行政訴訟第三人。

答：行政訴訟中的第三人，是指同提起訴訟的行政行為有利害關系，在行政訴訟過程中申請參加或由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或者其他組織。

行政訴訟第三人的特征包括：(1)第三人是原、被告之外的人；(2)第三人參加訴訟的時間特定；(3)第三人在主體方面具有多樣性；(4)第三人是與被訴行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織。

行政訴訟第三人的訴訟方式是可以由主動申請或者由人民法院通知其參加訴訟。

行政訴訟第三人的法律地位與原告、被告類似。第三人在訴訟中有提出與本案有關的訴訟主張的權利和對人民法院的一審判決不服提起上訴等權利。但是因第三人有類似于原告地位的第三人與類似于被告地位的第三人，因此，他們各自的法律地位均獨立但卻不相同。

論述行政訴訟法的作用。

答：第一，保證人民法院正確、及時審理行政案件。正確審理行政案件是指人民法院在查明事實的基礎上，正確地適用法律，作出正確裁判。及時審理行政案件，是指人民法院在法律規定的期限內審理行政案件。

第二，保障公民、法人和其他組織的合法權益。明確規定了人民法院的受案范圍;用專章規定了行政

機關的行政侵權賠償責任；規定了公民、法人和其他組織在訴訟中的權利。

第三，維護和監督行政機關依法行使行政職權。首先是維護行政機關依法行使行政職權，其次是監督行政機關依法行使行政職權。

論述行政許可的作用。

答：行政許可的作用主要有：

第一，行政許可是國家對社會經濟、政治、文化活動進行宏觀調控的有力手段，有助于從直接命令式的行政手段過渡到間接許可的法律手段。

第二，行政許可有利于維護社會經濟秩序，保障廣大消費者及公民的權益。

第三，行政許可有利于保障社會公共利益，維護公共安全和社會秩序。

第四，行政許可有利于控制進出口貿易，保護和發展民族經濟。

第五，行政許可有利于資源的合理配置和環境保護，促進人與環境的和諧、健康、協調發展。

論述行政責任的概念及構成要件。

答：行政責任是指行政主體及其執行公務的人員因違法或者行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。

其構成要件包括：(1)行政責任的主體是行政主體及其執行公務的人員；(2)行政責任產生的前提條件是行政違法或者行政不當；(3)行政責任是一種法律責任；(4)承擔行政責任必須有主觀上的故意或者過失。

論述行政指導的概念與特征。

答：行政指導是指行政機關在其所管轄的事務范圍內，根據國家的法律、法規和政策，針對特定的公民、法人和其他組織，采取非強制的手段，取得行政相對方的同意和協助，有效地實現一定的行政目的主動的管理行為。

行政指導的特征：(1)行政指導是非權力行政活動；(2)行政指導是一種事實行為；(3)行政指導是行政機關單方面的意思表示，屬于單方行為；(4)行政指導一般適用于有較大幅度彈性的管理領域；(5)行政指導適用法律優先的原則；(6)行政指導是一種外部行為。

論述我國行政訴訟的特征。

答：第一，行政案件由人民法院受理和審理。

根據<中華人民共和國行政訴訟法》的規定，人民法院行使對行政案件的審判權，人民法院在其內部設立行政審判庭，專門審理行政案件。

第二，人民法院審理的行政案件只限于就行政機關作出的具體行政行為的合法性發生的爭議。

行政機關作出的抽象行政行為及具體行政行為的合理性不具有可訴性，即不是人民法院直接審理的對象，不能通過行政訴訟的方式解決。

第三，行政復議不是行政訴訟的前置階段或者必經程序。

依據我國《行政復議法》的規定，除法律、法規規定向人民法院起訴之前必須經過行政復議者外，是否經過行政復議，由公民、法人或者其他組織自行選擇。

第四，行政案件的審理方式原則上為開庭審理。

依據《行政訴訟法》的規定，人民法院在審理一審案件時必須開庭審理，二審法院在審理上訴案件時，只有在事實清楚的情況下，才可以采用書面審理方式。

試論述行政許可的作用。

答：行政許可的作用主要有：

第一，行政許可是國家對社會經濟、政治、文化活動進行宏觀調控的有力手段，有助于從直接命令式的行政手段過渡到間接許可的法律手段。

第二，行政許可有利于維護社會經濟秩序，保障廣大消費者及公民的權益。

第三，行政許可有利于保障社會公共利益，維護公共安全和社會秩序。

第四，行政許可有利于控制進出口貿易，保護和發展民族經濟。

第五，行政許可有利于資源的合理配置和環境保護，促進人與環境的和諧、健康、協調發展。

試述國家不承擔賠償責任的情形。

答：第一，行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為。

第二，因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的。

第三，法律規定的其他情形；目前尚無明確具體的規定。

試述行政法的特點。

答：第一，沒有完整、統一法典；

第二，表現形式多樣；

第三，行政法規范數量多、內容廣泛；

第四，行政法規范具有明顯易變性；

第五，程序性規范與實體性規范共存。

試述人民法院不予受理行政案件的種類。

答：第一，國家行為。

第二，抽象行政行為。

第三，行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定。

第四，法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。

第五，公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為。

第六，行政機關的調解和仲裁行為。

第七，不具有強制力的行政指導行為。

第八，駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為。

第九，對公民、法人或其他組織的權利義務不產生實際影響的行為。