[最新]國(guó)開(kāi)電大法學(xué)專科《行政法與行政訴訟法》十年期末考試論述題庫(kù)

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(更新至2021年1月試題)

論述國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。

答：第一，行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。

如果行政機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的行為純屬個(gè)人的行為。如民事行為，那么，國(guó)家就沒(méi)有義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。這是各國(guó)國(guó)家賠償制度的原理。

第二，因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的。

在這種情形下，損害的發(fā)生由受害人自己的行為引起，與行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為沒(méi)有因果關(guān)系或者沒(méi)有直接因果關(guān)系，所以，盡管行政行為可能違法，但是國(guó)家仍然不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，法律規(guī)定的其他情形。

目前在我國(guó)除《國(guó)家賠償法》明確規(guī)定在行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為以及公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的情形下國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任外，尚無(wú)其他法律對(duì)國(guó)家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的情形作出具體明確的規(guī)定，這項(xiàng)任務(wù)將會(huì)由《國(guó)家賠償法》的實(shí)施細(xì)則以及其他單行法律去完成。

論述公務(wù)員的權(quán)利和義務(wù)。

答：我國(guó)公務(wù)員權(quán)利主要有：

第一，非因法定事由和非經(jīng)法定程序不被免職、降職、辭退或者行政處分。

第二，獲得履行職責(zé)所應(yīng)有的權(quán)力。

第三，獲得工資報(bào)酬，享受福利、保險(xiǎn)待遇。

第四，參加培訓(xùn)。

第五，對(duì)機(jī)關(guān)工作和領(lǐng)導(dǎo)人員提出批評(píng)和建議。

第六，提出申訴和控告。

第七，申請(qǐng)辭職。

第八，憲法和法律規(guī)定的其他權(quán)利。

我國(guó)公務(wù)員義務(wù)主要有：

第一，模范遵守憲法、法律和法規(guī)。

第二，按照規(guī)定的權(quán)限和程序認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高工作效率。

第三，全心全意為人民服務(wù)，接受人民監(jiān)督。

第四，維護(hù)國(guó)家的安全、榮譽(yù)和利益。

第五，忠于職守，勤勉盡職，服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令，保守國(guó)家秘密和工作秘密。

第六，遵守紀(jì)律，恪守職業(yè)道德，模范遵守社會(huì)公德，清正廉潔、公道正派。

第七，憲法和法律規(guī)定的其他義務(wù)。

論述行政法的基本原則。

答：行政法基本原則是貫穿于全部行政法具體規(guī)范之中，是調(diào)整和決定行政主體全部行為的基本準(zhǔn)則，具有普遍性、基礎(chǔ)性等特點(diǎn)。行政法基本原則包括合法性原則和合理性原則。

行政合法性原則是指行政權(quán)力的設(shè)立、行使、運(yùn)用必須依據(jù)法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政合法性原則包括實(shí)體合法和程序合法兩方面的內(nèi)容。行政合法性原則的具體要求包括：任何行政職權(quán)都必須基于法律的授予才能存在；任何行政職權(quán)的行使都應(yīng)依據(jù)法律、遵守法律，不得與法律相抵觸；任何行政職權(quán)的授予和委托及其運(yùn)用都必須具有法律依據(jù)，符合法律宗旨。

行政合理性原則指行政行為，不僅要合法而且要合理，也就是行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為要做到合情、合理、恰當(dāng)和適度。行政合理性原則的具體要求包括：行政行為的動(dòng)因應(yīng)符合行政目的：行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，要有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)；行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理，即應(yīng)符合事情的常規(guī)或規(guī)律。

論述行政法制監(jiān)督的構(gòu)成。

答：行政法制監(jiān)督是由主體、對(duì)象和內(nèi)容三個(gè)部分構(gòu)成。

第一，行政法制監(jiān)督的主體是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)、專門(mén)行政監(jiān)督機(jī)關(guān)以及國(guó)家機(jī)關(guān)體系以外的公民、組織。其中國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家司法機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)和專門(mén)行政監(jiān)督機(jī)關(guān)所進(jìn)行的監(jiān)督屬于權(quán)力性監(jiān)督，國(guó)家機(jī)關(guān)體系以外的公民、組織所進(jìn)行的監(jiān)督屬于權(quán)利性監(jiān)督。

第二，行政法制監(jiān)督的對(duì)象是行政主體及其工作人員。行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體的工作人員包括行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員和被授權(quán)的組織中的行使行政職權(quán)的工作人員。

第三，行政法制監(jiān)督的內(nèi)容是監(jiān)督行政主體是否依法行使行政職權(quán)以及監(jiān)督國(guó)家公務(wù)員及被授權(quán)組織中的工作人員是否遵紀(jì)守法。

論述行政行為的特征。

答：第一，行政行為是執(zhí)行法律的行為，任何行政行為均須有法律依據(jù)，具有從屬法律性，沒(méi)有法律的明確規(guī)定或授權(quán)，行政主體不得作出任何行政行為；

第二，行政行為具有一定的裁量性，這是由立法技術(shù)本身的局限性和行政管理的廣泛勝、變動(dòng)性、應(yīng)變性所決定的；

第三，行政主體在實(shí)施行政行為時(shí)具有單方意志性，不必與行政相對(duì)方協(xié)商或征得其同意，即可依法

自主作出；

第四，行政行為時(shí)以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，帶有強(qiáng)制性，行政相對(duì)方必須服從并配合行政行為。

論述行政合法性原則。

答：行政法的基本原則是行政法的精髓和指導(dǎo)思想，它貫穿于行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系始終，并指導(dǎo)著行政法的制定、修改、廢除和實(shí)施。行政合法性原則是行政法基本原則的重要組成部分，它是近代人們要求政府守法的產(chǎn)物。行政合法性原則在行政法中具有不可替代的地位，已得到行政法學(xué)界的普遍認(rèn)可，并成為各國(guó)行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟的信條。

所謂行政合法性原則是指行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)必須遵守法律。法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的權(quán)限、手段、方式，行政活動(dòng)都必須以法律為依據(jù)，法無(wú)明文規(guī)定不得為之；嚴(yán)格遵守法律的有關(guān)規(guī)定，違法者必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政合法性原則的內(nèi)容：行政活動(dòng)只能在法定范圍內(nèi)，依照法律規(guī)定進(jìn)行。行政機(jī)關(guān)不能自由地采取行動(dòng)，只能在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)采取措施。法律規(guī)定了每個(gè)行政機(jī)關(guān)的組織和權(quán)限，行政活動(dòng)的方式和手段，行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律規(guī)定行事，權(quán)限以外的行為是無(wú)效的行為。行政行為必須符合法律規(guī)定。表現(xiàn)為行政行為必須證據(jù)充分；不能超越法定權(quán)限；必須符合法定程序。

合法性原則是同各國(guó)特定的歷史背景和客觀環(huán)境緊密相連的，其基本內(nèi)容的表述各有千秋。與行政合法性原則具有同樣內(nèi)涵和起相同作用，在外國(guó)法上具有代表性的有英國(guó)行政法上的越權(quán)無(wú)效原則和自然公正原則，美國(guó)行政法上正當(dāng)程序原則，德國(guó)行政法上的法律至上原則和比例原則，法國(guó)的行政法治原則以及日本的法律保留原則等。

盡管國(guó)外的行政合法性原則各具內(nèi)涵，表述不一，但各種原則各具特色，難分伯仲，其實(shí)質(zhì)性的東西無(wú)外乎集中在：(1)行政權(quán)的存在、行使必須以法律為核心，職權(quán)法定，任何沒(méi)有授權(quán)的，行政機(jī)關(guān)不得為之。行政行為要有法律依據(jù)，行政要遵循法定程序，行政要承擔(dān)法律責(zé)任。(2)現(xiàn)代行政合法原則的內(nèi)容已不斷擴(kuò)大，在國(guó)外，行政活動(dòng)不僅應(yīng)符合憲法和議會(huì)制定的法律，而且還應(yīng)符合行政機(jī)關(guān)根據(jù)議會(huì)授權(quán)制定的法規(guī)。法律優(yōu)先、法律至上就是法的一系列鏈條最后要?dú)w結(jié)到憲法和法律這一中心上。不符合法律的法規(guī)無(wú)效；不符合法律、法規(guī)的規(guī)章無(wú)效。

論述行政合理性原則。

答：行政合理性原則是指行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。

行政合理性原則是基于行政職權(quán)中的自由裁量權(quán)的存在和擴(kuò)大而產(chǎn)生的。行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，除了有法律明確具體規(guī)定的羈束行政行為外，有相當(dāng)一部分是屬于在行政職權(quán)范圍內(nèi)，可以由行政機(jī)關(guān)自由裁量的行政行為，如在數(shù)量控制、范圍確定、時(shí)限長(zhǎng)短、處罰幅度等方面，行政機(jī)關(guān)享有一定的“自由度”。

合理性原則是解決行政合理與失當(dāng)?shù)膯?wèn)題。既然行政機(jī)關(guān)具有自由活動(dòng)的空間和權(quán)力，必然會(huì)因此產(chǎn)生在這個(gè)空間范圍內(nèi)作出的決定是否適當(dāng)、合理，是否公正的問(wèn)題。

行政合理性原則的基本要求是：(1)行政行為的動(dòng)因應(yīng)當(dāng)符合法律目的；(2)行政行為應(yīng)當(dāng)建立在正當(dāng)考慮基礎(chǔ)之上；(3)行政行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合乎情理。

論述行政監(jiān)督與監(jiān)督行政行為的區(qū)別。

論述行政監(jiān)督與監(jiān)督行政行為的區(qū)別。

答：第一，行政監(jiān)督的主體是行政機(jī)關(guān)，而且僅僅是行政機(jī)關(guān)，主體單一：而監(jiān)督行政行為的主體是行政機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)，主體呈現(xiàn)出多樣性。

第二，監(jiān)督行政行為的監(jiān)督對(duì)象只是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員，而行政監(jiān)督的監(jiān)督對(duì)象不僅是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員，而且還包括部分非國(guó)家機(jī)關(guān)。

第三，行政監(jiān)督與監(jiān)督行政行為的監(jiān)督程序不同。前者是立案、調(diào)查、結(jié)論、外分等，后者則是聽(tīng)取匯報(bào)、評(píng)議、視察、質(zhì)詢、批評(píng)、審判等。

第四，行政監(jiān)督與監(jiān)督行政行為的權(quán)力依據(jù)不同。前者是行政權(quán)，后者則是立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)、公民的申訴控告權(quán)等。

第五，行政監(jiān)督與監(jiān)督行政行為的屬性不同。前者純系一種行政行為，后者是行政行為之外的行為。正是由于這種區(qū)別，使二者產(chǎn)生了上面主體、對(duì)象、程序、依據(jù)等方面的差別。

論述行政訴訟案件的構(gòu)成要件。

答：在我國(guó)，行政訴訟案件由以下五個(gè)要件構(gòu)成：

第一，原告是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)組織作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。

第二，被告是作出被原告認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)組織。

第三，原告提起行政訴訟必須是在法律、法規(guī)規(guī)定屬于法院受案范圍內(nèi)及屬于受訴法院管轄的行政爭(zhēng)議。

第四，原告必須是在法定期限內(nèi)起訴。

第五，法律、法規(guī)規(guī)定起訴前必須經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的，已進(jìn)行了行政復(fù)議；自行選擇行政復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)已作出復(fù)議決定或者逾期未作出復(fù)議決定。

論述行政訴訟的第三人。

答：行政訴訟的第三人，是指與被訴具體行政行為有利害關(guān)系，經(jīng)申請(qǐng)或法院通知，參加到業(yè)已開(kāi)始的訴訟進(jìn)程中來(lái)的公民、法人或其他組織。

第三人制度的法律基礎(chǔ)是《行政訴訟法》第27條的規(guī)定；“同提起行政訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”

行政訴訟第三人的基本特征是：(1)第三人是原告、被告以外的當(dāng)事人；(2)第三人是與被訴具體行政行為有法律上利害關(guān)系的當(dāng)事人；(3)第三人參加訴訟以本訴訟為法院受理為前提；(4)第三人既可能是行政行為的相對(duì)方，也可能是與具體行政行為有利害關(guān)系的其他人，還可能是其他行政主體。

第三人參加訴訟的形式主要有以下兩種：申請(qǐng)參加訴訟和由法院通知參加訴訟。

第三人不參加訴訟的，不影響法院對(duì)案件的判決，法院可以缺席判決。第三人不服判決的，有權(quán)上訴。

論述行政訴訟第三人。

答：行政訴訟中的第三人，是指同提起訴訟的行政行為有利害關(guān)系，在行政訴訟過(guò)程中申請(qǐng)參加或由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或者其他組織。

行政訴訟第三人的特征包括：(1)第三人是原、被告之外的人；(2)第三人參加訴訟的時(shí)間特定；(3)第三人在主體方面具有多樣性；(4)第三人是與被訴行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織。

行政訴訟第三人的訴訟方式是可以由主動(dòng)申請(qǐng)或者由人民法院通知其參加訴訟。

行政訴訟第三人的法律地位與原告、被告類似。第三人在訴訟中有提出與本案有關(guān)的訴訟主張的權(quán)利和對(duì)人民法院的一審判決不服提起上訴等權(quán)利。但是因第三人有類似于原告地位的第三人與類似于被告地位的第三人，因此，他們各自的法律地位均獨(dú)立但卻不相同。

論述行政訴訟法的作用。

答：第一，保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件。正確審理行政案件是指人民法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，正確地適用法律，作出正確裁判。及時(shí)審理行政案件，是指人民法院在法律規(guī)定的期限內(nèi)審理行政案件。

第二，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。明確規(guī)定了人民法院的受案范圍;用專章規(guī)定了行政

機(jī)關(guān)的行政侵權(quán)賠償責(zé)任；規(guī)定了公民、法人和其他組織在訴訟中的權(quán)利。

第三，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。首先是維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，其次是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。

論述行政許可的作用。

答：行政許可的作用主要有：

第一，行政許可是國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化活動(dòng)進(jìn)行宏觀調(diào)控的有力手段，有助于從直接命令式的行政手段過(guò)渡到間接許可的法律手段。

第二，行政許可有利于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障廣大消費(fèi)者及公民的權(quán)益。

第三，行政許可有利于保障社會(huì)公共利益，維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序。

第四，行政許可有利于控制進(jìn)出口貿(mào)易，保護(hù)和發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。

第五，行政許可有利于資源的合理配置和環(huán)境保護(hù)，促進(jìn)人與環(huán)境的和諧、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展。

論述行政責(zé)任的概念及構(gòu)成要件。

答：行政責(zé)任是指行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員因違法或者行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

其構(gòu)成要件包括：(1)行政責(zé)任的主體是行政主體及其執(zhí)行公務(wù)的人員；(2)行政責(zé)任產(chǎn)生的前提條件是行政違法或者行政不當(dāng)；(3)行政責(zé)任是一種法律責(zé)任；(4)承擔(dān)行政責(zé)任必須有主觀上的故意或者過(guò)失。

論述行政指導(dǎo)的概念與特征。

答：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，根據(jù)國(guó)家的法律、法規(guī)和政策，針對(duì)特定的公民、法人和其他組織，采取非強(qiáng)制的手段，取得行政相對(duì)方的同意和協(xié)助，有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的主動(dòng)的管理行為。

行政指導(dǎo)的特征：(1)行政指導(dǎo)是非權(quán)力行政活動(dòng)；(2)行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為；(3)行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，屬于單方行為；(4)行政指導(dǎo)一般適用于有較大幅度彈性的管理領(lǐng)域；(5)行政指導(dǎo)適用法律優(yōu)先的原則；(6)行政指導(dǎo)是一種外部行為。

論述我國(guó)行政訴訟的特征。

答：第一，行政案件由人民法院受理和審理。

根據(jù)<中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院行使對(duì)行政案件的審判權(quán)，人民法院在其內(nèi)部設(shè)立行政審判庭，專門(mén)審理行政案件。

第二，人民法院審理的行政案件只限于就行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的合法性發(fā)生的爭(zhēng)議。

行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為及具體行政行為的合理性不具有可訴性，即不是人民法院直接審理的對(duì)象，不能通過(guò)行政訴訟的方式解決。

第三，行政復(fù)議不是行政訴訟的前置階段或者必經(jīng)程序。

依據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，除法律、法規(guī)規(guī)定向人民法院起訴之前必須經(jīng)過(guò)行政復(fù)議者外，是否經(jīng)過(guò)行政復(fù)議，由公民、法人或者其他組織自行選擇。

第四，行政案件的審理方式原則上為開(kāi)庭審理。

依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院在審理一審案件時(shí)必須開(kāi)庭審理，二審法院在審理上訴案件時(shí)，只有在事實(shí)清楚的情況下，才可以采用書(shū)面審理方式。

試論述行政許可的作用。

答：行政許可的作用主要有：

第一，行政許可是國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化活動(dòng)進(jìn)行宏觀調(diào)控的有力手段，有助于從直接命令式的行政手段過(guò)渡到間接許可的法律手段。

第二，行政許可有利于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障廣大消費(fèi)者及公民的權(quán)益。

第三，行政許可有利于保障社會(huì)公共利益，維護(hù)公共安全和社會(huì)秩序。

第四，行政許可有利于控制進(jìn)出口貿(mào)易，保護(hù)和發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。

第五，行政許可有利于資源的合理配置和環(huán)境保護(hù)，促進(jìn)人與環(huán)境的和諧、健康、協(xié)調(diào)發(fā)展。

試述國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。

答：第一，行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。

第二，因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的。

第三，法律規(guī)定的其他情形；目前尚無(wú)明確具體的規(guī)定。

試述行政法的特點(diǎn)。

答：第一，沒(méi)有完整、統(tǒng)一法典；

第二，表現(xiàn)形式多樣；

第三，行政法規(guī)范數(shù)量多、內(nèi)容廣泛；

第四，行政法規(guī)范具有明顯易變性；

第五，程序性規(guī)范與實(shí)體性規(guī)范共存。

試述人民法院不予受理行政案件的種類。

答：第一，國(guó)家行為。

第二，抽象行政行為。

第三，行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定。

第四，法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。

第五，公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為。

第六，行政機(jī)關(guān)的調(diào)解和仲裁行為。

第七，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。

第八，駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為。

第九，對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。